民事司法论文精选(九篇)

第1篇：民事司法论文范文

【内容提要】

司法拍卖是以人民法院对有关财产合法有效的司法控制为前提，以换价为中介，以债权清偿（即执行）为目的的一种司法行为。长久以来委托拍卖一直是司法拍卖的实践操作模式，但这一模式却因各种丑闻的频繁爆出而广受社会公众的质疑和嘘声。面对民意，各地方法院也在有意识的寻求改革的突破口，追求一种更为合理有效的发展方式，并逐渐演变出了三种主流的司法拍卖模式，即保守的“上海模式”、创新的“重庆模式”以及激进的“浙江模式”。这三种模式虽然在一定程度上有相似之处，但却各有侧重，引发的争议甚至是冲突，也好似“雪球”一般越滚越大，四面开花。有鉴于此，本文希望通过对委托拍卖和网络司法拍卖的应用的具体操作程序进行分析，对比出三种模式在程序操作上的优缺点，并以此为基础探索出一种符合我国当下国情与司法环境的司法拍卖模式。

一、 委托拍卖与网络拍卖之现状

自浙江法院于20__年7月首次与淘宝网上联合推出网络司法拍卖以来，网络司法拍卖这个新鲜词汇瞬间就充斥着各类媒体的新闻版面，而根据一份网络调查报告显示，有94%的网友对浙江法院法院这次选择在淘宝上进行司法拍卖表示赞同，有88%的网友表示此举可以在全国范围推广，还有近64%的网友明确表示会考虑参与网络司法拍卖【1】。

与之相反的则是确立自20世纪90年代末《关于人民法院执行工作的若干问题的规定（试行）》的委托拍卖制度，不断的被曝光出各种各样因人为因素而发生的大量违法违纪行为，例如最高人民法院原副院长案，重庆市高级人民法院分管执行工作的原副院长张弢、执行庭原庭长乌小青案，都因涉嫌在司法拍卖中违规操作而落马。根据统计，全国民商事案件有近6成生效判决会进入执行程序，在进入执行程序的有可供执行财产案件中， 80%左右的财产是房产、地产、车辆等需要经过司法处置来实现变现的财产，而全国法院因司法拍卖而落马的法官而占法院系统违法违纪人数的70%。【2】

两相对比，司法拍卖改革似乎已经迫在眉睫，网络司法拍卖或许可以代替委托拍卖成为司法拍卖的一条新的康庄大道。然而委托拍卖真的就一定是毫无价值？网络司法拍卖就一定能取而代之？笔者以为即便目前的网络司法拍卖持续火爆，但这并不能说明网络司法拍卖就一定要全盘替换传统的委托拍卖，要理顺司法拍卖抉择之路就一定要从委托拍卖之起源开始看起。

二、委托司法拍卖之起源与问题之根源

事实上、作为饱受民众质疑和不满的传统司法拍卖运行模式的委托拍卖其实在设立之初就是为了解决法院执行机构的司法腐败并且规范涉讼财产变价过程而设立的。但为何当时被颇受期待的“防火墙”却成为了司法腐败的多发之地？

自1958年以来，随着拍卖行在中国大陆的消失，司法拍卖程序也随之销声匿迹，期间新中国仅在1991年颁布的《民事诉讼法》中确立了法院的强制拍卖权，在确立了强制拍卖的合法“名分”的前提下并未涉及强制拍卖的性质和效力，导致各地法院仍然通过变卖这一方便且简便易行的方式来进行资产处置。【3】但是实际上变卖属于一种简便经济的变价方式，在很大程度上并不能很好的实现涉诉财产应有的价值，在保护申请人以及被执行人利益的合法权益上略有欠缺，而且作为变卖的组织单位，人民法院在操作中也难免发生贪腐现象。为了解决这一问题，在1998年的《关于人民法院执行工作的若干问题的规定（试行）》中首次明确了委托拍卖这一制度。

不可否认的是，最高院实际上是在缺乏相应的实践的基础上确立了委托拍卖的制度，因此由于该制度在初期的仓促试行，导致委托拍卖一直没有没有形成一个整体的框架，直到20__年制定《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》之前，司法拍卖在很大程度上成为各地法院乱象频生的重灾区，绝大数的财产变价过程缺乏有效的规制，出现了拍卖公司高收费高佣金、双向收费等一系列问题，这加剧了舆论以及民众对司法拍卖制度的批评和怀疑，委托拍卖以及站在第一线的拍卖公司成为了众矢之的。

虽然拍卖公司作为委托拍卖的直接操作者，其自身行业固有的问题是直接导致了司法拍卖目前的窘境的一个原因，但考虑到拍卖公司在我国发展时间还不长，行业规范也比较模糊，加之人民法院之前一直在适用变卖程序，对拍卖程序并不熟悉，短时间将两个诞生和发展都不成熟的制度融合在一起，期望达到限制司法权力滥用进而预防司法腐败的目的是非常困难的。

另外通过委托拍卖行来进行拍卖也会产生一定的弊端，据商务部的“全国拍卖行业管理信息系统”数据显示：截止20__年底中国内地拍卖企业共有5860家，数量较20__年新增374家，而行业人数总数突破6万,过快的发展速度导致目前拍卖行业的经营状况中存在着五成盈利、三成持平、两成亏损的状况，生存境十分恶劣【4】。而从业务来源来看，根据中国拍卖行业协会的《2013年上半年行业经营情况简历》指出，在相关的房产车辆等拍卖的主要业务中，法院委托拍卖仍然占据了相当大的比重。各种原因导致拍卖公司迫于生存的压力，必须花费更多的精力和手段放在获取法院司法拍卖委托上（进入法院制定的名册，并获得更多的司法拍卖案件），这在很大的程度上催生了大量的利益分配【5】以及其他形式的司法腐败的现象。

应当承认，委托拍卖的实质其实就是牺牲“小我”成就”大我”的过程,即通过牺牲涉讼财产的部分价值，通过商业性的运作，缩小司法权力的涉及范围，来排除个别司法主体透过司法拍卖谋求不正当利益。这也就是说立法者的本意是期望通过司法拍卖的市场化运作竭力避免司法权力对司法拍卖的过度干涉，降低司法腐败几率，用以最终实现保护当事人的合法权益并保持司法机关的纯洁性。然而目前我国并没有专门的民事强制法，关于强制执行的相关规定散见于《民事

诉讼法》等相关的法律法规当中，并且这其中有关于司法拍卖的条文多是对司法拍卖的流程的规定，忽视了对司法拍卖的本质以及相关主体的权利义务的规制，在委托拍卖施行以来，法院司法鉴定部门、拍卖公司、第三方产权交易所以及网络平台等先后介入司法拍卖，这必然导致司法拍卖参与各方的混乱，权利以及义务的不对等、不明确以至于形成了司法权在司法拍卖中基本不受约束的事实，实际上在很多时候，拍卖公司成为了司法机关在民众面前的挡箭牌。

有鉴于此，笔者认为，传统司法拍卖在运行中暴露出来的众多问题不单单只是拍卖公司一方的问题，缺失的法律规范以及参与司法拍卖主体的复杂性，共同导致了目前的委托拍卖制度陷入了泥潭深渊。

三、 试比较分析目前存在的三种司法拍卖模式

值得庆幸的是，已经有不少地方法院注意到了司法拍卖背后存在的诸多问题，也在不断尝试用各类地方化的改革来寻求突破。从当前的动向来看，网络化成为了最高人民法院以及众多地方法院改革考量的重要因素，经过数年的调整和演变，目前基本上形成了三种主流模式：保守的“上海模式”、创新的“重庆模式”以及激进的“浙江模式”。

关于“上海模式”

早在20__年起上海市高院就启动了司法委托拍卖的改革，在上海全面推行新型拍卖模式，该模式虽然仍遵循传统的委托司法拍卖程序，但收回了各级法院自行委托拍卖机构进行拍卖的权力，各级法院将拟委托拍卖标的统一报上海高院立案庭后，由上海市高院统一进行处理，由此实现执行和委托拍卖“双权分离”。而在拍卖程序的运作上，一方面上海法院也对拍卖名册进行严格的准入管理，再提高资质要求的基础上，实行了不限定淘汰数量的淘汰制，以“一票否决制”的方式制约入围拍卖公司，将对在司法委托拍卖过程中有因操作违规败诉、被工商处罚、违法违纪等行为的在册拍卖公司及时予以退除，并由后备公司替补进来，被退除的拍卖公司甚至将影响年检。【6】，另一方面，上海成立了拍卖行业协会，并建立了公共资源拍卖中心，参与司法拍卖的拍卖公司可以通过该中心的网络平台实施网络拍卖，接受接受由12个单位【7】组成的上海市公共资源拍卖监管委员会监督。

关于“重庆模式”

作为唯一在内陆的四大直辖市之一，重庆市法院的选择相比他直辖市也更为独树一帜，司法拍卖由拍卖机构接受人民法院委托，而后拍卖机构与作为第三方的国有产权交易及鉴定机构的重庆联合产权交易所建立合作关系，按照人民法院拍卖委托书要求及时启动并实施拍卖，承担招商宣传、主持拍卖会、出具拍卖成交报告或流标报告等职责。当涉讼资产进入产权交易所平台后，由产权交易所统一提供拍卖场地、拍卖信息，并代拍卖机构与竞买人签订竞买协议。【8】在重庆模式中，作为国企的产权交易所代替了拍卖行成为主导者，对此有学者表示这相当于在“法槌”与“拍卖槌”之间设置了一道“隔离带”，可以起到规范司法拍卖秩序和净化司法队伍的作用。【9】值得注意的是，与上海的公共资源拍卖中心由政府财政拨款支持不同，重庆联合产权交易所是需要在佣金中抽取数额不菲的报酬的。

关于“浙江模式”

毫无疑问，近几年以来的司法拍卖改革，以浙江的选择最为大胆和激进且极富有冲击性。浙江法院放弃了人民法院自1998年以来沿用了14年的委托拍卖的形式，排除了拍卖公司以及第三方产权交易所等市场主体的参与，直接由法院的工作人员在淘宝网提供的网络平台上进行拍卖。据浙江法院介绍，与传统拍卖相比，网络司法拍卖具有五个方面的明显优势：扩大了竞拍范围，

创造了良好的竞拍环境，促使拍卖标的物交易价格最大化，真正实现了零佣金，杜绝了暗箱操作，提高了执行效率。而浙江省高级人民法院也在2013年11月19日召开了新闻会【10】，从数据上印证了网拍的优势。

为了更好的了解三种模式操作的具体区别，我们通过图表来进行说明。

表一 ：三种模式在拍卖程序上的对比

上海模式

重庆模式

浙江模式

拍卖方式

委托拍卖

委托拍卖

网络淘宝拍卖

网络化支持平台

公共资源拍卖中心提供网络平台

第三方产权交易所

提供网络平台

淘宝网提供全国性的开放型网络平台

拍品前期宣传工作

由拍卖公司负责拍品的宣传介绍工作

由拍卖公司以及第三方产权交易所负责拍品的宣传介绍工作

法院自行进行拍照，摄像等工作，并撰写拍卖公告，拍卖介绍等信息

拍卖公告方式

公告于地方性报纸及人民法院资产网，公共资源拍卖中心辅助提供相关信息支持

公告于地方性报纸及人民法院资产网，第三方产权交易所辅助提供相关信息支持

公告于人民法院资产网及淘宝网站上，人民法院不进行额外招商工作

竞买资格

需法院及拍卖行进行资格审查

需法院及拍卖行进行资格审查

缴纳保证金即可参与竞买

拍卖地点

公共资源拍卖中心

第三方产权交易所

淘宝网

竞买过程

由拍卖行组织拍卖会，由拍卖师在中心网络平台进行拍卖，接受公共资源拍卖监管委员会监督

拍卖行在做好事前工作后在产权交易所通过产权交易所启用电子竞价方式进行竞拍，全程接受产权交易所监督

根据淘宝网的竞拍须知操作。【11】在保证金账户被冻结后参与竞拍，全程由程序系统控制

佣金收取情况

拍卖成功后由拍卖公司收取佣金。

拍卖成功后由拍卖公司及第三方产权交易中心共同收取佣金

通过淘宝网进行网络拍卖，无佣金

整体上来看“上海模式”以及“重庆模式”仍然使用了委托拍卖的形式，通过拍卖行来运行司法拍卖，但是相较改革前的司法拍卖，两种模式在监督机制上都有了大幅度的改进，引入了公共资源拍卖监管委员会或第三方产权交易所等机构加强监督，同时也逐步的实现了操作网络化，但是从运行过程来看，“上海模式”中的拍卖公司虽然接受统一管理，但自受到的影响并不大，而在“重庆模式”中的拍卖公司始终在产权交易机构的协助之下进行拍卖，这一点直接反馈在佣金的分配上，有别于“上海模式”的政府对公共资源拍卖中心财政支持，重庆的产权交易所需要抽取数额不菲的佣金，对此中拍协认为产权交易所类市场的形成和运转走的是一条非市场化道路，加剧了拍卖公司的生存压力的同时，也扭曲了市场化机制【12】。

与传统拍卖方式相比，“浙江模式”采用了网络化自动操作模式，拍卖竞价全程依靠设定好的系统程序自动化进行， 排除了拍卖公司、第三方产权交易中心等市场化主体作为“人”的参与，并在很大程度上限制了司法权力对拍卖实施过程的干预，这使得“浙江模式”的公开公正上领先了其他两地模式一大步。不可否认的是，传统的委托拍卖中存在着司法拍卖现场出现控场行为、串标围标、关联交易,涉讼资产流标、贱卖等财产处置活动中等乱象,严重损害了当事人的财产权益,破坏了市场交易规则与司法廉洁，这些问题在适用淘宝网拍卖的“浙江模式”中得到了不

同程度的解决，在一些问题上甚至是彻底的解决。比较三种模式，舆论与大众的选择无疑是“浙江模式”，淘宝化的改革使社会公众能更加容易和方便的参与到司法拍卖中，伴随着的司法拍卖公开效果的提升，使得拍卖交易的结果更加的让群众放心，安心，这也是淘宝拍卖刚一面世就如此火爆的原因。

四、解读司法拍卖淘宝化之局限

乍看上去，“浙江模式”在实现网络化程度上明显高于其他两种模式，而自动化的操作方式在预防司法腐败，限制司法权力上也有着无与伦比的威力，而这也不能说网络就是全能的，即便是“浙江模式”我们也应看到，在目前的条件下运行这一模式也是存在着很大的局限性的。

其一，从法律规范来看，虽然最高院在新《民事诉讼法》第247条的规定【13】明确了法院作为强制拍卖程序的主体资格，确立了以拍卖为优先的原则，取消了委托拍卖的强制规定，但在此之后并没有给出相关网络拍卖的具体章程，仅《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》中给了省级单位以便宜行事的权力【14】，法律给了网络司法拍卖以可能，但却没有给淘宝网等商业网站以一个合法的介入身份，也没有相应的行政机关具体就网络司法拍卖来对淘宝网采取相应的规制和监督，这导致了淘宝拍卖目前的尴尬处境。并且在竞拍结束后，如果买受人在实际使用或占有标的物时发现了存在的隐性瑕疵，那么他在目前的司法环境中，很难有可供操作的权利救济途径。

其二，从社会环境来看，网络司法拍卖不存在佣金问题，透明度也高，减少了暗箱操作，广受公众的好评，但社会公众的参与能力实际上在一定程度上还是被限制了，并且这种限制有时候会直接影响到拍卖品变现。由于参与淘宝拍卖需要一定的电脑操作能力，也需要具备网银和网站的操作经验【15】，这导致很多具有购买能力也具有购买意向的竞买人由于对电脑、网络等电子信息化时代出现的产物的陌生，而不能参与淘宝拍卖，进而影响拍卖实效。

其三，从当下的科技发展程度来看，网络司法拍卖并不能等同于真正的公正，技术上并不能避免网络不良状态或网站瘫痪造成的竞拍环境崩裂，也不能完全保证网络拍卖全面推广后不遭受或抵御住黑客或病毒的攻击。而且网络本身所具备的虚拟性，导致参与交易的竞买人身份不明，一些原本不能参与竞拍的关联人员透过网络也能规避障碍，从中牟利。

其四，从经济发展来看，我国的拍卖行业毕竟起步较晚，从运行的初期就和司法拍卖紧紧的联系在了一起，直至今日，来自法院等部门的委托拍卖，仍然占据很大的比重，如果短时间内进行政策变动，全面铺开网络拍卖制度，将对我国的拍卖行业造成沉重的打击，损失不可估量，而由此产生的二次反应，例如相关从业人员的失业等也将会为社会带来一系列问题。

其五，从执行效果来看，网络司法拍卖虽然实现了零佣金的突破，但实际上相关的工作被转嫁到了执行工作人员身上，在基层法院，由于青年法官的大量流失，中年法官的不堪重负，原本已经面临案多人少的困境，施行网络拍卖既不能发挥拍卖从业人员的的专业性，更是加重了执行人员的工作负担，从长期来看，现有的网拍模式是不利于法院执行工作的可持续发展的。

五、寻求司法拍卖良性发展之途径

客观的来说，委托拍卖作为实行了十几年的“防火墙”的制度，其价值是不可否认的，而拍卖公司的存在也确实为法院分担了许多的工作压力，让法院从资产的具体处置程序中解放了出来，从而将更多的时间和精力投入到审判执行工作中。另外虽然数额不菲的佣金让拍卖行业一直饱受诟病，但为了获取这不菲的佣金，拍卖公司也在促成拍品实现成交付出了大量的精力，实际上在促进涉讼标的物的变现处置上，在促进执行工作效率的提高上，做出了很大的贡献。但网络拍卖的优势的确是显而易见的，零佣金的突破更是广受各方当事人的好评，站在司法公开的角度上也是赢得了许多社会公众的支持。

两种拍卖方式各有利弊又交相辉映，随后又衍生出的三种主流模式也是各有春秋互有交叉，如何取舍，实为头痛。为此基于新《民事诉讼法》传递出来的司法改革趋势以及目前三种模式运行现状，笔者形成了一个不成熟的思路：继续保留委托拍卖的做法，同时借鉴“上海模式”成立公共资源拍卖中心，管理、协助拍卖公司进行拍卖变现运作，全程接受公共资源拍卖监管委员会监督，若通过拍卖公司委托第一次拍卖流标的情况下，第二次拍卖程序就不再委托给拍卖公司，而是由法院接手转入网络拍卖程序【16】。这样一种运行模式主要基于以下考虑。

第一、网络拍卖程序其实早就在各地有所发展，但是“浙江模式”中的淘宝拍卖在发展时间和程度上却略显稚嫩。作为一种新鲜尝试，这样的操作方式在理论界尚未达成共识，在实务上也是困惑多多。而公众之所以更愿意选择“淘宝模式”，很大程度上只是对人民法院选择淘宝网这类贴近群众生活的公开方式的支持，并不会却考虑“淘宝模式”是否是已经是一种成熟而有效的体制。笔者以为在短期内大规模推行“淘宝模式”并不是一种可行的选择，当下还是应当循序渐进，稳步发展，寻求一种中间体制作为过渡，并持续观察和对比三种模式的后续效果，才能最终选择出科学有效的司法拍卖程序。

第二、关于第一次拍卖程序为什么要使用“上海模式”进行委托拍卖，笔者以为有两个方面的好处。一方面，委托拍卖制度毕竟已经实行了十几年，相关制度已经趋于成熟，而“上海模式”更是在20__年起就已经起步，参与的拍卖公司都是经过了严格的选拔，且颇有声誉，它们多年参与司法拍卖工作，熟悉市场情况，洞悉客户底线，可以充分的发挥专业优势，并且拍卖活动统一在公共资源拍卖中心进行，也逐步实现网络化，全程接受监督，在实践操作中，上海法院相比浙江和重庆，在司法拍卖领域的腐败少有所闻，足可见该模式的科学有效。另一方面，拍卖在很多时候并不是一种单纯的理性活动，传统拍卖中的拍卖师可以通过自己的感染力以及对现场拍卖会的语言控制，加深竞买人的参与热情，提高竞价过程的激烈程度【17】，从而使拍卖物被拍出更高的价值，更易于实现司法拍卖应有的效果，进而降低申请人的执行风险，保障各方当事人尤其是被执行人的合法权益。

第三、就委托拍卖本身的好处来看，拍卖公司为了获取佣金，在拍品的宣传以及潜在客户的寻找上是非常积极和热情的，这对促成交易具有非常重要的现实意义，并且即便是第一次拍卖流标的情况下，这些宣传效果和潜在客户也并不会就此消失，在进入第二步网络拍卖程序时，这些先决条件将有效的减少法院工作人员在拍品的前期资料制作的负担，同时吸引有条件的潜在客户的参与，配合网拍先天所具备的优势，更有利于实现涉讼标的物的变现。

第四、从社会效果角度出发，司法拍卖的改革还需兼顾考虑我国的拍卖行业的良性发展。我国的拍卖行业和司法拍卖是在同样不成熟的情况下在同一个时间段仓促实现共同发展的，这直接导致拍卖行业的发展与司法拍卖紧密的联系在了一起。在拍卖中如果适用“重庆模式”，由第三方产权交易所参与拍卖监督拍卖并从中抽取佣金，虽然从变现效果上能够实现一定的成绩，但此举也必将会进一步挤压拍卖行业原本就已经狭小的生存空间。而如果在法院系统全面推行网络司法拍卖，更是会给拍卖行业及相关从业人员带来严重冲击，引发一系列社会问题。因此，在现有状况下人民法院势必不便迅速的完全的收回司法拍卖的权力。

第2篇：民事司法论文范文

一、民事司法改革的背景与理念

芬兰的民事司法改革是在没有废止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日实施的，并且改革的对象仅限于下级法院的诉讼程序。《司法程序法典》制定于1734年，原本都适用于瑞典和芬兰，但1948年在瑞典已被终止适用。尽管这次改革没有制定任何新的法典，但是1734年法典中的几章已被修订。在此之前也有过几次对法典的修订，如“自由心证”就在1948年被取消。然而，1734年法典的几章至今仍然有效。这些内容包括与剥夺法官资格有关的条款等。

1993年的改革旨在通过同步的程序改革提高诉讼当事人获得正确的、有根据的法院判决的机会。下级法院在加强装备处理复杂案件方面比起以前更为彻底，简单案件的处理也比以前快。改革所强调的价值理念是法律的正当程序以及资源的合理配置。从以往对实质正义的强调到对资源合理配置的强调是当今世界各国民事司法理念的一个重要变化。这种改革理念认为，司法资源是有限的，应当在那些寻求或需要正义的人当中公正地分配这些资源；公正地分配司法资源必须考虑具体个案的难度、复杂性等特点，以确保个案能够获得适当的法院时间和注意力的分配。英国、法国、葡萄牙以及本文所探讨的芬兰的民事司法改革都把这种理念贯彻到具体制度的设计上。

芬兰民事司法改革的主要目标是实现诉讼程序进行的口头性、即时性以及集中化。而改革之前，芬兰的民事诉讼程序部分以口头方式、部分以书面方式进行，在当事人以口头或书面的方式将意见提交法院的过程中，如果出现新的主张或证据，案件往往被不断地延期。新的改革试图改变这种状况，使案件延期的可能性减少，通过一次总的开庭即决定所有的问题。案件审理时，不再允许当事人提出或宣读书面陈述，整个诉讼程序要求完全以口头方式进行。

二、民事司法改革的基本实践

1993年芬兰的民事司法改革广泛涉及民事司法体制、民事审判程序不同阶段的划分、诉讼进行方式、陪审团作用等方面的改革。

（一）民事司法体制的改革

芬兰的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院体制的改革。改革以前，芬兰的民事第一审法院有两种，分别为：（1）市法院，这种法院在比较古老的市镇（即在1959年以前建置的市镇）运作；（2）地区法院，这种法院在新市镇的乡下地方运作。这样，在1993年12月1日以前，芬兰的民事法院等级体制自上而下表现为：最高法院上诉法院市法院、（旧制的）地区法院。而从1993年12月1日开始，原来的市法院和地区法院都被撤销，统一设立新的第一审法院，即地区法院。这样，新的民事法院等级体制自上而下就表现为：最高法院上诉法院（新制的）地区法院。

（二）民事陪审制度的改革

与新法院的构造相关的最重要的改革是陪审团的改革。尽管芬兰的陪审团的规模比英国的小，但是在民事诉讼中，芬兰采用陪审团审判比英国普遍。改革以前，在旧的地区法院中有一个由5至7名非法律专业的人士组成的陪审团，但市法院则没有。这些外行人士只能作为一个单独的整体投票反对法官。他们全体一致的投票可以否决法官的意见，但他们当中一位或两位的投票则不能产生这种效果。改革以前，在市法院根本没有陪审团。

改革以后，由于在城市和农村都设置同样的新制的地区法院，开庭时审判团通常由一名法官和三名陪审员组成。陪审团中的每一个成员有一个单独的与法官平等的投票权，因此非专业的陪审员可以否决或者以多数票的优势否决法官的决定。与其他国家有所不同的是，无论是改革前还是改革后，芬兰的陪审团可参与决定的事项不仅包括事实问题也包括法律问题。

（三）新的初审阶段

改革以后，普通民事案件必须在受过法律专业训练的地区法院人员的主持下进行初步审理。原告必须向法院提出书面的传唤被告的申请，并且在申请中载明请求的性质，揭示支持其请求的证据形式和来源等。但是，这个书面申请不能替代一般的证据使用，因为采用书面的证词是不允许的。无论如何，仍然要求原告把他所提供的证据和他提议传唤的证人姓名放入申请的封套。在那些可能以简易程序处理的案件，这种申请可以更简单一些。如果原告的申请被准许，被告应在限定的时间内答辩。

初步审理从对书面意见的审查开始，以和解、作出简易判决或者进入主要庭审程序的决定终结。初审程序的一个重要目标是为当事人达成一个折衷的方式解决他们之间的争议提供一个有利的环境。在初步审理阶段，法官也可提出调解方案对争议双方进行调解。现在，芬兰法官的作用应当被理解为不限于充当裁判者，也包括充当调解者。

（四）主要庭审程序

初步审理阶段案件不能以和解或其他方式解决的，可以直接进入主要庭审程序，或者在初步审理后至迟不超过14天的时间内进入主要庭审程序。直接进入主要庭审程序的，仍由受过法律专业训练的主导初审的法官继续主持主要庭审程序。这意味着，在初步审理阶段已经向法院提交的审判材料，在主要庭审阶段不必再提交。

未直接进入主要庭审程序，而是在稍后的时间由法院开庭单独进行的案件，通常由主审法官与一个陪审团或两名另外的法官组成审判团进行审理。但是，当事人必须重新向法院提交全部相关的材料。

主审程序由开庭陈词、证据展示以及总结意见三部分构成。根据新的程序集中化的原则，主要庭审阶段一般不允许申请延期。只有在非常特殊的情况下，才允许申请延期。在延期的情况下，审判往往被延长在45天或更长的时间以后，主审程序不得不重新举行。当然，这种中断是正常的，它不属于延期的情况。

（五）言词主义

1993年改革引起的一个重大变化是，在主要庭审阶段，整个程序必须以口头方式进行。尽管证人的证言在初审阶段已经公开，但是仍要求证言应当由证人在主要庭审阶段亲自出庭提供。案件当事人在初步审理阶段没有提出的新证据或者新的事实不允许在主要庭审阶段提出。这是新的程序改革的一个支配原则。法庭因此被授予适用“排除”规则的权力。一个想在主审阶段变更诉讼理由的当事人，除非有特别的理由，一般是不允许的。当然，设置排除规则的目的在于排除主审阶段可能出现的一方当事人搞证据突袭。在法庭上，由法官亲自询问证人，但是，当事人通常也被赋予在法官之前或之后询问证人的权利。

整个包括初步审理阶段在内的诉讼程序制度可以被描述为一个过滤制度。该制度的主要目的在于使案情清楚和已经做好准备的情况下对案件尽快作出判决成为可能。只有情况复杂和不清楚的案件才必须走完整个制度设定的程序。这是芬兰的司法部门要求以合理的方式分配司法资源所期望的。

（六）上诉制度的改革

尽管上诉制度的改革尚未进行，但是改革的基本方向和方案已被提了出来。改革上诉制度的两个提议分别是：（1）增加上诉法院以口头方式审理案件的数量。特别要求对一审判决主要依靠一个证人作出的案件，或者当事人提出口头审理要求的案件，都应当以口头方式进行审理。（2）在较小的民事与刑事案件中，引进提出上诉申请许可的必要条件。但是，在目前，只有上诉到最高法院的案件才要求申请许可。

在芬兰，以上诉的方式寻求救济的可能性迄今已成为法律保护公民权益的一个重要部分。因此，上诉申请应当具备必要条件的建议必将面临来自芬兰律师界的否定性反应。已经有建议提出，这是一个正确的批判，特别是与先期的改革所产生的影响一并考虑的话，在赋予陪审员就事实和法律问题通过投票否决法官意见的权利的情况下，如果同时引进限制上诉权利的制度，将会产生灾难性的结果。

三、民事司法改革的实效与存在的问题

芬兰民事司法改革产生的一个重要影响是，它至少引起了刑事司法领域的一些相关改革。例如，诉讼进行的口头性、即时性和集中化的目标也被援用来指导刑事司法改革。具体表现在：（1）确立了刑事诉讼进行期间，合议庭的组成人员不能变更的规则。（2）主要庭审阶段，庭审以口头方式进行，警察局的预审调查记录不再被纳入审判卷宗内。（3）在某些案件中，刑事被害人在预审调查和审判期间将能够获得一个审判律师或支持者的帮助。如果被害人要求民事赔偿，这一权利主张应当在预备审理阶段确定，然后由检察官在法庭上提出这些要求。

在提高诉讼效率、促进司法的公正性方面，芬兰民事司法改革的立意无可厚非，但是按照上述的法律正当程序和司法资源合理配置理念推行的改革，其在实践层面的落实，仍遭遇不少的困难，存在着不少的问题。突出地表现在以下两个方面：

（一）法律共同体的消极反应制约了改革方案的实施

如果没有法官、律师和诉讼当事人的合作，新的民事司法改革将不可能取得成功。对大多数律师来说，新的改革措施最难做到的事情恐怕是口头性原则。因为，改革之前，在第一次法庭上的宣读之后，律师几乎都是以书面方式提出他们的意见的。诉讼当事人和他们的法律顾问现在所要起草的文件（如传唤申请）也远比以前更加具体详细。这意味着在申请向法院提出之前就要对案件做彻底、充分的准备。改革以前，申请简明扼要以及缺乏具体主张极为普遍。原告可以在传票发出以后再来对案件的有关事项作出改进，有时甚至在第一次开庭审理后才做这些工作。

正如芬兰图尔库大学的诉讼法学者欧罗所指出的：“在没有对法典本身进行改革的情况下，如果与制度相关的人员对改革持接受的态度，在制度上作一些改进是有可能的。现行的法律允许通过规定新的规范来实施某些改革。但是，如果法律职业群体在实务上抵制改革，那么规定新的严格的规范也就是贯彻改革的惟一方式了。”

（二）改革方案本身的缺陷影响了改革理念的落实

尽管新的民事司法改革的一个目的在于加快民事诉讼的进度，但是，它实际上导致整个诉讼过程进展缓慢。如果案件比较简单的话，它无疑将会获得一个比以前快的判决。但是，新的“程序集中化”的原则可能使审理的进展比起以前更具分离性和更加冗长。例如，新的规则规定，如果主要庭审程序中延期审理持续的时间超过14天，庭审通常将会重头开始。如果延期超过45天，法院将会命令重新审理。新的审理意味着所有以前的证据必须被重新提出。尽管设定这一规则的目的在于防止过多延期审理的数量，但是其实施的结果却可能使整个程序的进行明显并不是非常快。

另一个明显的制度设计方面的问题存在于陪审制度。由于民事陪审制度改革以后，陪审员拥有了一个单独的投票权。这就使陪审团以占多数的投票否决法官关于法律问题的决定的可能性增加。这在芬兰已成为一个遭到异议的新问题。同时它也提出了一个新的难题：如果希望外行的陪审员决定法律问题，那么他们有必要接受法律训练；如果陪审员接受了法律训练，他们将要停止当外行的陪审员。人们通常认为陪审员从来不会就法官提出的法律问题作否决的投票。然而，在最近一个声名狼藉的刑事案件中，尽管法官听取了被害人出庭陈述证词，而陪审团成员没有，但是陪审团成员最后以多数票否决了法官的意见，宣判被指控犯有罪的被告无罪。芬兰的民事陪审制度还产生了其他的一些问题。在那些以前没有陪审团的城市和乡镇，选拔合适的陪审员以服务法院审判工作的问题被提了出来。例如，赫尔辛基在这方面已经出现了一些困难，因为陪审员不能出席庭审或者被发现有道德上不适合担任陪审员的情况。许多陪审员已经被发现在警察局有过记录，甚至有一个在他被要求前来供职时，正在监狱里。

第3篇：民事司法论文范文

三、民事执行程序我国民事诉讼法第十四条规定的“人民检察院对民事审判活动实行法律监督”，在广义上不仅指对产生生效法律文书的审判活动进行监督，更应该包括对这些生效的法律文书的执行进行有效的监督。人民法院行使的审判权，不仅包括人民法院解决民事纠纷的权力，还应该包括调查权、执行权等一系列与纠纷解决这个主体性权力相关联的权力，这些权力不能离开纠纷解决权而独立存在，纠纷解决权也难以离开这些关联性权力而单独存在。无论是主体性权力还是关联性权力，都属于法院依法产生的审判权能⑧。公正的审判必须以公正的执行作为圆满的结局。作为法院审判权能内容之一的执行权，在审判权被监督的同时也应该予以切实、有效的监督。我国民事诉讼法第一百八十五条规定了检察院有对人民法院生效的判决、裁定进行监督的权力，而法院的生效判决并不仅仅指审判活动结束后产生的一系列判决、裁定。我国民事诉讼法、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》以及一些司法解释中，对人民法院在执行过程中行使实体裁判权都有所规定，如对执行异议的处理、变更和追加被执行主体等等。而在执行活动中的这些实体裁判权与审判过程中的裁判权在性质上并无差别。由于在执行过程中有实体裁判权的存在，因而也就有出错的可能性，也就有检察机关监督存在的意义。而执行过程中的实体裁判权往往以法律文书的形式表现。由于法律文书的产生不同于一般的民事执行，检察机关对执行中产生的法律文书的监督其实质还是对法院审判权的监督。虽然同样的监督发生于不同的诉讼阶段，但其实质仍然是法律监督。因此，检察机关在此过程中依然以法律监督者的地位和身份出现。四、检察人员在民事诉讼中的称谓和出席法庭时的席位设置在解决检察机关在民事诉讼过程中的地位问题的同时，还应该解决检察人员在出席民事审判法庭时的称谓和席位问题。检察人员在法庭上的称谓问题和席位设置问题，法律并无明文规定，因此导致实践中缺乏统一性。各地对于检察人员的称谓五花八门，有的地方叫检察员，有的地方叫监诉人，还有的地方叫抗诉人等等。称谓的不统一使民事审判活动缺少了一定的严肃性。在刑事诉讼中，检察人员一般称为公诉人，这是由其在法庭中的作用决定的。检察人员在刑事诉讼中主要是提起公诉和支持公诉，而在民事诉讼中的主要职责则是监督整个民事诉讼活动。因此，笔者认为，鉴于检察人员在民事诉讼中的作用和地位，应称之为检察长或检察员较为合适。对于检察人员在法庭上的席位，有学者撰文认为“应是审判席的右前侧”⑨。笔者认为这样不妥。因为在这样的位置上，检察人员与一方当事人在同一位置，难免有为一方人之嫌。而且这样的架构也使民事主体之间的平等对抗的地位有所动摇。而检察人员在法庭中的地位应该处于超然于当事人之外的独立的位置。因此笔者认为，检察人员出席法庭，其席位应该独立于整个民事诉讼活动之外的一个位置，即可以在审判席的正对面、在当事人席位这一直线位置靠后设立席位，以体现其对整个民事诉讼活动的监督。总之，检察机关在我国法制体系中的检察监督职权是我国宪法赋予的，是任何力量不可剥夺的。通过对检察机关在民事诉讼活动各个阶段中的地位的分析，我们不难看出我国地检察机关在民事诉讼的任何阶段中都处于法律监督者的地位，并且只能是法律监督者。这不仅是法律的规定，更是民事诉讼活动本身的需要。司法公正和司法效率被最高人民法院确定为21世纪我国司法实践的两大主题，司法公正是人民司法制度赖以存在的内在生命线和不竭的力量源泉⑩，而检察监督是使这“内在生命线”得以延续的基础。我们不仅要肯定检察机关的民事检察监督制度，而且要将其发扬光大，使之制度化、规范化，以期使其发挥对民事诉讼公正更有效的作用。* 华东政法学院9921班、浙江省湖州市人民检察院民事行政检察抗诉处实习生① 张晋红、郑斌峰：《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论基础》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第3期，P41。② 宋朝武、黄海涛：《外国民事检察制度初探》，《人民检察》，2001年第11期，P61。③ 章武生：《论民事再审程序的改革》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第7期，P30。④ 河南省方城县人民法院，民事判决书（1997）方民初字第192号。⑤张晋红、郑斌峰：《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论 基础》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第3期，P46。⑥ 笔者注：由于检察机关在此时提起的民事诉讼带有公诉的性质，因此笔者认为检察人员出庭时也可称为公诉人。⑦ 薛永慧：《刍议建立完善的民事检察监督体系》，《人民检察》，2009年第1期，P19。⑧ 汤维建：《检察机关应有权对民事执行程序进行法律监督》，《检察日报》，2009年7月17日，第5版。⑨ 邵世星：《民事诉讼检察监督的法理基础再论——兼论我国民事诉讼检察制度的完善》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第1期，P33。⑩汤维建：《检察机关应有权对民事执行程序进行法律监督》，《检察日报》，2009年7月17日，第5版。第 1 页 共 11 页

第4篇：民事司法论文范文

随着诉讼费用高昂、诉讼迟延的问题日趋突出，寻求通过诉讼外方式解决纠纷自然而然地进入了人们的视野。从法院角度看，1994年，商事法院首次了《诉讼实务告示》(Practice Note)，要求律师提醒当事人考虑使用ADR，并且要求在所有案件中法律顾问应该“(1)和客户及其他当事人共同考虑试图通过调解、调停或其他方法解决特定纠纷的可能性。(2)确保向当事人全面告知解决特定纠纷的最有效的方法。”由于这一《诉讼实务告示》仅仅规定律师负有与其客户和其他当事人考虑采取ADR的强制性义务，而并未规定当事人在法院程序中负有采取ADR的义务，因此该《诉讼实务告示》后来被废止了。但在1995年的《诉讼实务告示》中，法官创造了一种“劝导”当事人使用ADR的所谓“劝导性命令”(persuasive order)，尽管该“劝导”并不是强制性的，但考虑到如果拒绝使用ADR或在使用ADR过程中从事不当行为，则法官在裁定诉讼费用时会予以考虑，毫无疑问，当事人都会认真考虑这一“劝导”。[12] 商事法院的上述立场全面体现于1995年高等法院的《诉讼实务告示》中。该《诉讼实务告示》首次明确了法官在案件管理中的作用，法官据此可以要求法律顾问至少必须在审判前两个月提供一份清单(checklist)，清单必须涉及如下问题，比如法律顾问是否与客户及其他当事方探讨使用ADR的可能性、是否考虑使用某种ADR帮助解决或缩小争议等。[13] 从民间角度看，民事司法改革前ADR实践的主要成就体现在ADR组织的逐步建立，从而为ADR实践奠定了必要的组织基础和人力资源基础。在这方面，英国三大ADR组织，即专家协会(Academy of Experts)、ADR集团(ADR Group)以及纠纷解决中心(CEDR)的作用尤其重要。这些ADR不仅解决纠纷，更重要的是在ADR人力资源建设方面做了大量工作，特别是专家协会在培训中立第三人方面成就卓著。[14]另一方面，ADR在解决纠纷方面的实效尚不显著。以CEDR为例，自1990年成立后的五年内，CEDR仅受理案件约1000件，年均不过200件。与CEDR相比，ADR集团虽然在受理案件的数量方面表现略好些，但许多案件仅仅是由于当事人不了解ADR而最终无法达成和解。但到了1994-1995年，ADR集团不仅受理案件的数量大幅上升，而且至少60%的案件进入调解审理阶段，其中的90%最终达成了调解协议。[15] 总之，民事司法改革前，英国ADR的实践是初步的，其主要成就体现在ADR组织化建设和ADR人力资源建设方面。 （二）民事司法改革与ADR （1）英国司法当局对ADR态度的转变：从《中期报告》到《最终报告》 应该指出，在《中期报告》和《最终报告》中，ADR都是一个重要的课题，但二者对于ADR的态度不尽相同。 《中期报告》指出，在诉诸法院前的任何时候，当事人针对他们之间的纠纷实行和解（不管是全部或是部分的纠纷）都是合理的；如果存在着与法院程序相比更为经济、更为有效的、适当的解决纠纷的替代性纠纷解决机制，法院不应鼓励当事人启动法院程序，除非当事人已经使用该机制；在启动法院程序之前以及法院程序进行中，当事人应该能够了解并且应该被充分告知可能的诉讼成本和诉讼结果，以及所有的诉讼外纠纷解决方式。[16]总体看，《中期报告》对ADR的态度是一种期待性的，没有制定促进当事人使用ADR的措施，比如利用诉讼费用杠杆促使当事人采取ADR。如下所述，这一措施广泛见诸于《中期报告》以及《民事诉讼规则》。 《最终报告》指出，鼓励人们只有在用尽其他可资利用的、更为适合的纠纷解决方式后才诉诸法院程序解决纠纷；所有民事法院均应提供有关替代性纠纷方法的来源的信息。[17]可见，《最终报告》仅仅要求法院提供有关ADR的信息，而并未要求法院直接提供ADR程序，这与1998年美国《替代性纠纷解决法》第3条明确规定联邦地区应该制定并实施相应的ADR计划有着显著差别。据说，司法改革的领导者沃尔夫勋爵本人不赞成法院设立附设ADR程序。[18]尽管如此，《最终报告》在促使当事人采取ADR方面也并非毫无作为，与《中期报告》相比，《最终报告》对ADR的态度已经不局限于一种敦促或期待，而是采取了一些具体的措施，特别是如下两类措施，其一，法律援助资金同样可以适用于诉前解决争议以及通过替代性纠纷解决方法解决争议。[19]其二，一方当事 人在提起诉讼前，可以就全部或部分争议提出和解要约，如另一方当事人不接受的，诉讼费用将适用特别规则，承担的利息适用更高的利率。[20]如果当事人在案件管理阶段以及审前评估阶段不合理地拒绝使用ADR或者在使用ADR过程中从事不合理行为，法院可以对此加考虑。[21]可见，《最终报告》已经考虑通过经济杠杆，包括法律援助和诉讼费用促进当事人使用ADR。据此，可以认为，司法当局对ADR的态度已经发生了重要变化。

第5篇：民事司法论文范文

在现代法治社会,随着民商事争议以及民事利益的复杂化,人们对争议解决方式的需求必然呈现出多元化的状态,与此相适应,法治较为发达国家均建立了多元化争议解决机制。毋庸置疑,尽管保护民商事利益的方式是多元的,但民事诉讼无疑是其中最基本最重要的方式。

20世纪以后,民事纠纷和民事诉讼领域发生了众多变化,涌现出大量的现代型纷争和诉讼。面对日益增多的虽无既存权利依据,但人们似乎在根据一种“新的权利”诉诸司法的要求时,法院究竟应当将该当事人提出的无既存权利依据的请求视为对诉诸司法权利的滥用而直接予以驳回,还是立足于对当事人私权利益予以救济而重新审视司法过程的功能?换言之,司法过程的功能究竟是单一的实现既存权利的功能,还是既有实现既存权利的功能,又有生成权利的功能?以往成文法传统下的民事诉讼理论对司法过程的阐释带有极其深刻的法官发现并适用法律实现既存权利的观念印迹,并不能为以“生成权利”为基点的这种带有积极性的创造性活动提供足够的程序法理论。然而,随着民事诉讼理论研究的深入以及司法制度改革的纵深发展,当司法实践因人们将对裁判结果的关注逐渐扩展到对裁判过程,即司法过程本身的关注而发生变化的时候,特别是随着诉讼理论界对英美法系普通法传统中的判例制度展开研究的时候,实际上,司法过程的功能已不知不觉地从解决纠纷,实现既存权利开始转向在解决纠纷,实现既存权利的同时,也承担着一种以对权利救济为目的的“生成权利”的功能。笔者试立足于民事司法过程本身,从权利救济的视角对司法过程应有的“生成权利”的功能作一阐释。

一、解析司法过程

就民事诉讼而言,司法过程实质上是法官行使审判权,对当事人诉诸司法的民事权利义务争议案件居中进行审理并作出裁判的过程,其中审判权的核心内容理应是事实认定权与法律适用权。所谓事实认定权,是指审判主体对当事人之间争议的案件事实进行判断的权利。在现代法治国家,基于民事纠纷所具有的私权争议的本质,主要法治发达国家均确定了事实认定权的行使范围受制于当事人主张的规则,即法官只能对当事人主张的事实并依据当事人提出并经过辩论的证据予以认定。由此可见,法官所行使的事实认定权具有消极被动的特性。然而,法律适用权似乎与此有所不同。法官行使审判权的目的在于在认定事实的基础上适用法律解决纠纷,因此,离开了法律适用权也就无所谓审判权。在大陆法系国家成文法传统之下,法官所享有的法律适用权表现为适用成文法的权力;而在英美法系国家普通法传统以及借鉴成文法的优势而制定一些成文法的情况下,法律适用权则表现为适用判例法与成文法以及在无先例可以援引的情况下创造先例的权力。由于本文的核心在于探讨司法过程的权利生成功能,故对司法过程的解析主要集中于司法过程中的法律适用权的行使过程。

在民事诉讼中,法官行使法律适用权时,如果现行成文法对案件中所涉及的当事人之间争议的权利义务关系的界定有明确的依据,那么,法官的天职只能是服从法律,即严格地依照法律的明确规定进行裁判,此时,司法过程的功能只能是解决纠纷,实现既存权利。然而,作为上层建筑的重要组成部分的法律制度是时代的产物,无论一国通过何种程序确定立法机关,其客观事实均是,立法机关制定的法律只能是基于当时的社会条件和风俗习惯产生的,一定时期的法律必然要反映一定时期人们的社会关系,反映这一时期人们特定的观念和认识。因此,我们必须正视这样一个基本事实,即现行成文法无论经过了一个怎样的立法过程,它只是覆盖了一个由一些具体事实组成的,非常狭窄同时也非常有限的领域,故成文法所具有的局限性以及可能的滞后性也就自然产生了。当法官手捧立法者通过严格程序制定的法律,并决定适用法律时,面对复杂多变的民事纠纷以及社会一般观念、伦理标准的变迁,有时显得一筹莫展。换言之,当法官面对当事人之间的争议事实适用法律时,如果现行成文法的局限性使得法官无法发现适当的具体法律规定可遵循时,或者因现行成文法的滞后性使得相关法律规定的适用会导致裁判严重不公时,司法过程的性质和功能并不是要求法官无所适从或者机械地运用制定法的规定逻辑推导出某个虽为既定,但极为不公的命题。正如美国社会学家庞德认为:“法律必须稳定,但又不能静止不变。”“为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件,有时或多或少采取无法的司法是必要的。”[1]

事实上即使在成文法较为发达的大陆法系国家也是如此。众所周知,大陆法系法典法与罗马法传统密切相关,以近性主义哲学为基础,法典的编纂与适用贯彻的是从抽象到具体,从理论到实践的唯理论原则。唯理论原则在欧洲大陆得到了系统的发挥,受此影响,相应的立法理论认为,只要通过理性的努力,法学家们就能以准确的概念、系统的法学理论为基础设计并制造出一部集中最高立法智慧而由法官机械地适用的完美无缺的法典。同时,由于大陆法系国家完全按照权力分立的理论确立法官只能司法,不能染指立法,因此,在大陆法系法典法的实施过程中,即在司法过程中,法官只能依据立法机关严格按照立法程序制定的成文法,通过法官对法典法的理解以及运用文法解释、逻辑解释、目的解释与历史解释方法对成文法的解释,将具有高度概括性的法律规定及法律原则进行演绎,从而适用于具体的民事纠纷的解决过程中。可见,大陆法系国家的司法过程是一个与法律的制定过程相分离的在认定事实基础上适用法律的过程,这一司法过程中的法官是一个被动的角色。不过自20世纪以来,这种体制有所改变。自由法学、利益法学主张发现“活的法律”,受此影响,在司法过程中,法官的注意力由原来的条文、概念演绎转到了关注案件本身所涉及的利益冲突上。正如拉伦茨所说:“当它以法律秩序自身为评价标准,根据这个标准,复杂的事实被仔细斟酌地加以判断,现实的利益在评价中被考虑到,越来越多地替代仅仅以形式的——逻辑的推理为基础的方法时,它逐渐地在事实上彻底地改变了法的适用”。[2]尽管在大陆法系主要国家德、日等国并没有明确规定遵循先例的判例法原则,但判例在补充法典的规定、指导法官办案方面的作用,无疑大大加强了。正如日本学者兼子一曾指出:“大陆法乃是成文法国家对各个裁判中所表示的法理,并非直接且当然具有拘束力,然而关于制定法的解释、适用,或关于制定法规定的疏漏之处,如有相同的意见的裁判通过反复作成的裁判形成的规则,自然具有了补充制定法内容的功能,且具有法源性”。[3]可见,即使是长期奉行成文法传统的大陆法系国家,在继续通过司法过程发挥着实现既存权利功能的同时,也赋予法官在成文法存在漏洞时积极通过司法过程补充成文法疏漏的权力,实际上已蕴涵着司法过程具有了一种生成权利的功能。

鉴于普通法曾经是,而且今天在很大程度上依然是“法官造法”,因此奉行普通法传统的英美法系国家实行以近代经验主义为基础确立起来的判例法,与制定法不同,判例法贯穿着从具体到抽象,从实践到理论的经验法则。由于判例法是对已然事实的经验总结,这就决定了司法过程不仅是一个法官发现法律并适用法律的过程,更重要的还是一个法官积极创造法律的过程。对此,美国着名法官卡多佐曾说:“有些法官对自身职责的理解就是,将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以比对。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。但是,……正是在色彩不相配时,正是看索引失败时,正是在没有决定性的先例时,严肃的法官工作才刚刚开始”。[4]“随着岁月的流逝,随着我越来越多地反复思考司法过程的性质,我已经变得甘心于这种不确定性了,因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已渐渐懂得,司法过程的最高境界并不是发现法律,而是创造法律”。[5]由此可见,在英美普通法传统之下,更能反映司法过程的性质以及司法过程中法官的神圣职责不是在事实基础上发现法律的过程,而是创造法律的过程。

第6篇：民事司法论文范文

关键词：民意;司法;网络;民粹主义

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）28-0128-02

现如今，随着法治观念的深入人心，民意与司法的较量，由于各方面的原因，在司法审判的过程中，逐渐出现了一种网络民粹主义的倾向。该民粹化倾向呈现出了正反两方面的功能和作用，因此我们应以全面的目光看待它。

一、问题的提出

中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，要推进法治中国建设。“法治中国”，其不仅是指统治阶层所谓的管理意义上的法治，其也包括公民法治观念的培养与深化[1]。其进一步的理解为，要求的是国家各个阶层以及社会民众及群体崇尚法治，依法治理国家或参与国家建设，同时培养对法律的认同感和信任感，使得上到国家治理，下到人与人之间的相处，都能够把法律作为行为的准则，崇尚法律权威、提倡法治文明、享受法治公正。而我国现阶段的社会主义法治，需要的是进一步取得社会成员在理论和经验上的广泛理解与感知，也需要在更大范围和更高程度上获得社会成员的普遍认同[2]。司法，作为制定的法律得以实施的实践环节，是法治建设的一个层面，也是检验社会成员对法律权威普遍认可程度的平台。而现实层面中的司法审判，体现和充斥着民意和司法的各方较量。正确看待和处理民意与司法的关系，也成为法治中国建设的重要一环。

此外，在当前中国的社会环境下，社会处于转型和变革的历史时期，同时也是民众思想意识变动激烈的时期，随着社会主体法律意识和法律观念的强化，民意对于法律以及司法提出了更高层次的要求，其不再仅仅追求个人的个别正义，也包括不断强化对于社会整体正义观的追逐。人们开始从私人的空间里走出来，去关注社会事件。通过对社会热点事件的探讨，从而得到对社会和法律正义的关注。在司法领域，则表现为对具有一定影响力的司法热点案件的关注与探讨。当然这种探讨一方面体现了我国法治建设的进步以及民众法律意识的强化，而在另一方面也体现出了一些其他的新的特征，即出现了民意与司法较量的司法民粹化倾向。

司法的民粹化倾向，是民意扩散后的结果。在传统意义上，其借助政治精英这一媒介扩散，其扩散就具有一定的地域性，因此其影响力也十分有限，其自身对法治建设并无多大的杀伤力。但是其一旦超越地域性限制，与现实中的无地域性和虚拟性的网络相结合，其影响力将是巨大的。而这一司法审判中的网络民粹主义倾向的出现，也使得民意与司法的较量更加备受关注和引人深思。

二、问题的分析

民意与司法的关系，其主要表现为，民意一方面是司法正当化的根据，其制约和监督着司法，有利于司法更好地得到社会认同。同时民意也是一把双刃剑，把握不好，会伤及司法，也会反过来伤及民意本身[3]。而在司法审判中出现的网络民粹主义，其也充分体现了民意与司法的关系与较量。

（一）网络民粹主义在司法审判中的表现

所谓的“司法审判中的网络民粹主义”，主要是指在司法审判中出现了一种民粹化的网络民意，该民意“绑架或左右”着司法活动或对司法案件形成了“舆论审判”或“民意审判”的现象。

我国宪法明确规定，我国是人民民主的国家。我国的司法是人民的司法。在现今的司法环境下，我国司法机关的活动尤为注重社会民意的反响，特别是在社会民众给予广泛关注的案件上，更是考虑民意的情绪，这也使得民意在一定的层面上左右着司法，甚至出现了“民意审判”的现象，而这些民意的表达主要借助于网络等媒介，这也使得司法审判具有了网络民粹主义的倾向。这些网络民粹主义倾向在一些典型的司法案件和有关司法事件中尤为突出。其中比较典型的案例为2003年的“孙志刚事件”以及全国轰动的“黄静案”，还有“哈尔滨警察打死大学生事件”，以及著名的“吴英案”等等，这些典型的司法案件都蒙着一层司法民粹化的阴影。

在司法案件和有关司法事件中，网民的反应和呼声，愈演愈烈。这场民意与司法的较量，最终结果是，网民的民粹化使得其对司法的审判产生了一定的影响，同时在司法机关还未进行彻底审判之前，网民形成的民意舆论首先对当事人进行了“舆论审判”或“民意审判”，这不得不说是一种民粹主义的升华。正如刘练军的《民粹主义司法》一文中，阐述了“民粹司法的基本存在形态是对司法个案进行来势汹涌的舆论干预，舆论审判是其典型特征”[4]。

（二）司法审判中的网络民粹主义倾向的成因分析

司法审判中的网络民粹主义倾向的成因，除了学者们归结的由贫富分化等导致的社会不公与不满所引起的、因社会民众普遍对司法的不信任所引起的、由中国司法的本质所造成的等原因外，还存在一种民意所达成的“临时共识”理论可以解释这一现象。

根据哈贝马斯的商谈理论，民众对于涉及公共领域的商谈所形成的民意话语或话语共识，其会对国家权力或管理权力形成一定的影响。而网络民意在商谈社会公众的热点事件，其形成的民粹化的话语共识对于司法权力的运用就产生了一定的影响。而罗尔斯的重叠共识理论，则从另一方面解释了网络民粹主义的形成。对于罗尔斯的重叠共识理论的理解，其众说纷纭，其中之一的理解是，在罗尔斯的《正义论》中，其提到，尽管公民们对正义的理解有许多差异，但这些不同的政治观念有可能导致相似的政治判断，罗尔斯说这种相似的政治判断就是重叠共识[5]。对于罗尔斯的重叠共识理论，可理解为：对于同一事物，人们有不同的看法，但是对于该事物的最终处理，人们形成了统一的共识。对于热点案件中的审判，网络民意可能不一定都对该事件的审判持相同的理由，但其为了追求相同的判决结果，人们可能不在乎理由的差异，而仅仅在最终结果上达成共识，形成一股民意以此来追求最终结果的实现。学者Laclau在其与ChantalMouffe的后建构主义理论的基础上，其提出了关于民粹主义的分析，按照其理论，社会的基本单位是诉求，民众之间的诉求也是多样的，但当民众的个别诉求无法满足时，其就会放弃自身诉求与社会其他诉求的差异，来寻求一种共识，形成一种共同的诉求以对抗既存的制度[6]。根据对该理论的理解，民众对于热门司法案件的关注，其主要是自身诉求无法得到满足，因此通过关注热门事件中的所谓“不公”来达成临时共识，以此来对抗自身对于现有司法制度的不满。

三、问题的解决

对于民意与司法的关系，我们应以全面的观点看待它。民意一方面是司法得以合法化和正当化的前提，其监督着司法的有效运行，同时也在一定程度上制约着司法。而对于司法审判中的民意与司法的较量，其也存在正反两方面的作用，而司法审判中的民粹主义倾向更是民意与司法博弈的体现。司法审判中出现网络民粹主义并不是一件坏事，其也具有积极的一面。如梁潇在《论司法机构对网络时代的适应》一文中，其就认为网络表达一方面具有民主监督的功能，这是其积极作用，而另一方面，同时其也有非理性化的负面作用。而网络与司法存在着“司法不公亵渎网络正义”和“网络正义消解司法正义”的相互冲突[7]。其实网络民粹主义的出现，其实质也是一种民意的表达。这种民意具有监督、减压阀和促进法制的积极功能[8]。目前的网络民粹主义的现象，其已背离了积极的一面，表现得比较极端化和非理性化，因此还是要进行适当的管理和监督，如果任其自身朝极端化和非理性化的倾向发展，就会被投机者所利用和操控，进而造成法制的破坏和社会秩序的混乱。

由于司法审判中的网络民粹主义的成因不同，对于网络民粹主义现象的治理，应采取不同的手段和对策。我们应坚持全面的观点去看待该现象。对于该现象的治理，我们应保留其积极的一面，同时应减轻或缓解其消极的一面。对于其消极的作用，治理应从以下几个方面展开。首先，要加强民众对于司法的信任度。国家要严厉打击司法腐败现象，为民众提供公正、透明的司法环境。其次，培养专业化的司法官员，使其形成职业化的法官层，减轻冤假错案的出现，增强民众对于司法审判和司法官员的了解。再者，对于盲目跟风的民众，政府应加强对其的舆论引导，同时民众自身应不断提高自我明辨是非的能力，避免被网络不法操控者所利用。而且，对于媒体，国家应加大对其的管理和监督，严禁其造谣与虚假捏造，使其为网民提供一个可靠的信息来源，从而避免网民被媒体随意操控。最后，主要是加强我国网络环境的法制化建设，为网络环境的优化提供法律保证。

四、结语

目前我国司法审判中出现的网络民粹主义的倾向，其产生有其自身的原因和特点。我们应看到网络民粹主义，其实质也是民众的一种民意的表达，其对于司法审判有正反两方面的作用，我们不应片面地看待这一现象。对于目前我国司法环境中存在的网络民粹主义倾向，主要表现的是更为消极的方面，因此应对其消极的层面进行治理和整治，应从民众―国家―网络三方面进行，从而确保该倾向的消极作用能够得到缓解或减轻，甚至根除。

在司法审判中，表现出了民意左右司法的倾向，因此，研究司法审判过程中的网络民粹主义倾向显得更为必要。对于该倾向的研究更有利于其问题的解决，同时也为和谐社会和法治社会的建设提供一定的建议。

参考文献：

[1]陈金钊.法治共识形成的难题――对当代中国“法治思潮”的观察[J].法学论坛，2014（3）.

[2]顾培东.当代中国法治话语体系的构建[J].法学研究，2012（3）.

[3]侯宇.当司法遭遇民意――以吴英案为例[J].山东科技大学学报：社会科学版，2014（3）.

[4]刘练军.民粹主义司法[J].西北政法大学学报：法律与科学，2013（1）.

[5]童世骏.关于重叠共识的重叠共识[J].中国社会科学，2008（6）.

[6]林淑芬.人民做主？民粹主义、民主与人民[J].政治与社会哲学评论，2005（12）.

第7篇：民事司法论文范文

关键词：网络舆论 司法 互动

在我国社会进行“经济转轨、社会转型”的关键时期，新旧体制交织、利益分化、贫富差距、城乡差异等各类矛盾不断出现。传统媒体在很大程度上反映了政治社会化的意向，维护的基本上是精英阶层的利益，公众的声音往往比较微弱。在这种情况下，网络为公众的意见表达提供了一条新的途径。网络的平等性和互动性赋予了在现实世界中受到不公待遇却投诉无门的公众一种可能起到“一呼百应”效果的话语权，网络也随之成为舆论监督的另一平台。

司法类网络舆论热点

近年来，一系列富有极大争议的司法案件进入网络公共空间的讨论范围，如“刘涌案”、“许霆案”、“黄静案”、“赵作海案”、“宝马撞人案”等。在这些案件中，暴露在公众面前的是某些司法人员的腐败和种种影响司法公正的社会因素。司法不公成为公众热议的主题，对司法的监督和质疑也成为网上的舆论热点。综观近年来的司法舆情热点可以发现，网民对司法案件的关注主要集中在以下几种类型：一是对刑讯逼供、暴力取证案件的抨击和反思，如“佘祥林案”、“聂树彬案”、“赵作海案”等；二是对偏袒强势阶层案件的“干预”，如“刘涌案”、“宝马撞人案”、“杭州飙车案”、“邓玉娇案”等；三是对弱势群体受不公审判的同情，如“许霆案”、“何鹏案”、“梁丽捡金案”等。

网民对这些司法案件的关注首先是出于朴素的善恶意识、正义观念，监督强势阶层的不法行为，关心处于弱势的当事人的命运。在这种监督和关心背后，人们思考的其实是司法体系、司法审判的独立和公正性问题。网络舆论往往以社会正义和道德捍卫者的角色关注和监督司法活动，通过与司法系统的良性互动，促进司法审判的公开和公正。

网络舆论与司法系统良性互动的路径分析

梳理近年来网络上热议的许多司法案件，如“刘涌案”、“杭州飙车案”、“躲猫猫事件”等，可以发现网民的参与对案件走向公开、公正的审判轨道起了关键的作用。总的来说，网络舆论与司法的互动大致遵循以下发展路径：

第一阶段：网络及时曝光案件概况。许多案件发生后，由于传统媒体反应能力有限或报道需要层层把关而不能及时公布于众。遍布全国各行各业的网民凭借其广泛的触角和不受权势影响的判断力，于第一时间将发生在自己身边的事件概况到网络上。此阶段省去了传统媒体记者的采访、上稿申请，编辑的删减以及各级政府和当事人机构的审核。如“杭州飙车案”事发一个多小时后，杭州的19楼论坛就贴出了《文二西路车祸――红色三菱斑马线撞死行人》的帖子，还配有案发现场的图片。此帖当晚就受到了很多网民的关注，有上百个网民跟帖回复。此时，杭州市的警察还没有留意到网络上案件的曝光和讨论。

第二阶段：网民鉴定还原事实真相，网络舆论形成。一开始，关注此案的网民还只是各持己见，没有形成统一的舆论焦点。有些舆论已经形成，但人们尚没有表现出强烈的义愤或热情。这时如果出现外在的引发作用，就会出现舆论哗然的结果，甚至在局部社会环境中产生强烈的舆论举动。在“杭州飙车案”中，案发第二天，杭州19楼中《富家子弟把马路当F1赛道?摇无辜路人被撞起5米高》一帖指明肇事者的“富家子弟”身份，还详细地披露了案件的许多细节。此帖一出，此案即因为可能涉及“为富不仁”、以强凌弱和司法腐败等敏感问题，触动了公众的神经，引发网络热议和各大网站的转载。传播范围的进一步扩大也聚集了更多对社会充满责任感的活跃网民积极参与对案件的讨论。多数网民表示了对肇事者的强烈谴责，同时，网民也期待此案件能得到权力部门和媒体等各方面的关注，希望司法机关能公正审理此案，还死者一个公道。此帖随后被各大网站转载。

当案件引发网络舆论的强烈关注，并升级为公共事件时，警方对外的任何不严谨的说辞都会遭遇网络曝光并引起网民的强烈质疑。各个专业领域的网民自发通过常识推断、专业分析、查询法律法规和政府文件等各种途径寻找并还原事实真相。杭州警方曾在新闻通报会上声称肇事者当时的车速是70公里左右。“70码”的说法一经披露即引起网民的强烈质疑，“70码”、“欺实马”立即成为网络流行语。各行各业的网民依靠各种方法分析、证明了“70码”说辞的荒谬。

第三阶段：舆论界定案件性质，对案件判决形成“干预”。胡斌被警方以“交通肇事”罪名刑事拘留后，拘留罪名也遭到网民质疑。网友认为胡斌在繁华地段飙车致人死亡，已经构成了“漠视不特定的公众人员的安全”，应以“危害安全罪”判处。交警起初否认“飙车”是一个法律用语，网民则用杭州市所颁布的《道路交通法》细节补充中的“城市禁止飙车”予以证明，认为“飙车”是一种违法行为。在和警方的互动过程中，网民不断收集各种事实依据，并做出专业的分析，还原事实的真相。在网民强大的质疑、声讨压力之下，杭州市警方组织了多省专家联查肇事车速，司法鉴定机构亦及时介入。警方最终召开新闻会公布司法鉴定结果，并就此前“70码”等不严谨的说法向社会致歉。

第四阶段：网络舆论引起上级部门重视，案件进入公开、公正审判阶段。强大的民意汇聚可能会造成社会的不安，人们对司法腐败的猜疑，对钱权勾结的疑虑，已涉及了权力部门的政治形象和威信。当上级部门感到民意的压力时，就会监督、敦促司法部门，以取得公正的审判结果，“邓玉娇案”、“许霆案”就是例证。

在“杭州飙车案”中，迫于舆论的压力，杭州市市长在《都市快报》的相关报道上作出批示，要求市交警支队要很好分析，进一步采取措施，严禁违法超速行车，对肇事者要依法严处。杭州市委书记赴本地一网络论坛与网民交流，也对此案做出表态：“市委、市政府将以铁的决心、铁的手腕，依法从严从快查处此事。”整个司法审判过程在网民的持续关注之下较为公开地进行。“杭州飙车案”中的被告人胡斌在一审中被判有期徒刑3年。多数网民对这一个相对公正的审判结果表示满意，网络舆论也随之逐渐平息。在我国目前的司法体制下，因网络舆论监督而引发的对判案的干预从某种程度上说也具有积极意义，它可以促使法官谨慎、公正地进行判决。我国大多数引发网络舆论的案件也是依赖于这种上级“行政干预”，最终取得“法律效果和社会效果的统一”。

网络舆论监督是推动社会民主发展的进步力量

网络舆论监督能够促进司法公正，它和司法有共同的价值取向――正义。有研究学者认为，网络舆论已经不仅仅包括民众之间的交往和对话，还已经承担起了网络舆论所代表的民意与司法机关、政府权力部门之间的交流。这种交流和沟通培养了公民意识，催生了公民群体的形成，同时也唤醒了决策层的社会责任感与司法系统的社会良知。

网络舆情培育了公民的公共意识。CNNIC的《第26次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2010年6月，中国大陆的网民数量已经达到了4.2亿，网民的总体数量是非常庞大的，并呈现逐年增长的势头。与此同时，网民年龄结构继续向成熟化发展，网民学历结构也日趋优化。随着网络的发展和普及，互联网在社会舆论、政治参与等方面的作用日益凸显。网络舆情事件发生时，关心国家时政、有较强的社会责任感、具有类似经历或遭遇的网民就会聚集起来，为事件能够得到公正处理而奔走呼吁，以寻求舆论支持的最大化。而网络舆论的形成则蕴涵网民通过网络参与民主政治的行动和意向。不同阶层、不同利益团体的公民都可以通过网络表达自己的利益需求和主张，表达对社会问题的看法。网民广泛参与司法案件、国家政策的讨论，为国家和社会的稳定发展建言献策，过去笼而统之的“人民”正逐步进化为“公民”。

网络监督促进司法公正。网络监督使、枉法裁判、贪污受贿的司法人员暴露在广大公众的视野中，使其成为众矢之的。首先，网络监督可以起到警示的作用，例如一些腐败的司法人员被网络舆论曝光之后，其他有相关行为的人员往往会更谨慎行事，避免犯同样的错误。其次，网络舆论促进审判公开，保证司法审判的公正性。随着网民法律意识的提高，监督司法的行为开始趋于自觉。网络监督工作的加强，将促进司法机关进一步深化司法公开。在一些富有舆情热度的案件审判中，鉴于公众的要求和舆论的压力，司法部门会逐渐改变传统的审判方式，在审判中设置更多的旁听席和记者席，让更多的人监督司法审判的过程，从而塑造司法公正、透明的形象，提高司法的公信力。最后，网络舆论挑战司法权威，有助于完善司法体系的建设。一些有争议的案件出台之后，往往会引发网民对于法律的重新审视和思考，最终促使符合社会发展和体现司法正义的法律出台。

网络舆情事件加强了决策层与公众的良性互动。近年来的网络舆情事件也使政府部门开始关注社会舆论动向，网络舆论监督引起了高层决策者的重视，司法系统也开始重视网络民意。如为了建立健全民意沟通表达机制，广东省最高人民法院正在研究建立人民法院民意表达和民意调查制度，方便广大人民群众通过网络渠道直接向人民法院提出意见或建议。与此同时，网络舆情事件还促进了一系列不合理法律法规的废除和更正。例如，网民对“赵作海案”所引发的讨论，促使国家严查司法侦查过程中的刑讯逼供和暴力取证的问题，并最终出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。互联网各大论坛对于“孙志刚案”展开了大规模的讨论和深入分析，这种舆论促使国务院废止了不合理的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。网民对“最牛钉子户”事件的强力发帖，促使了《物权法》的出台。事实表明，网络舆情与决策层的良性互动正在逐步形成，政法机关均开始改变思维，了解民意，以人为本，制定和完善法律法规。

结语

网络舆论已经成为推动中国民主法治进程中不可忽视的动力。随着网络公民群体的形成，网络舆论也正趋于理性化。司法部门如何将这股监督力量引入司法的轨道，让网络舆论监督和司法形成相互促进、相互制约的良性互动关系，将是司法制度改革的一个重要问题。司法部门只有广纳民意，接受广泛监督，让权力在阳光下运行，才能增强人民对司法独立和司法公正的信心，也才能树立司法的威严，真正为我国社会主义建设保驾护航。

参考文献：

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2.戴福：《赵作海冤案的背后黑手》，2010-09-26，凯迪社区，club.省略/dispbbs.asp?id=3406664&boardid=25&page=1#3406664。

3.《呼唤“疑罪从无”――和赵作海同遇不同命案件的启示》，2010-09-26，法律博客，luzhigang982.省略/art/624097.htm。

4.《赵作海冤案启示与〈刑诉法〉修改建议》，2010-09-26，凤凰论坛，bbs.省略/viewthread.php?tid=4702540&extra=page%3D2。

5.刘建明：《社会舆论原理》，北京：华夏出版社，2002年版，第55页。

6.刘李明、冯云翔：《司法审判中社会舆论的现代及其价值追问》，《学海》，2006（4）。

第8篇：民事司法论文范文

案例一：2010年10月22日20时许，上海众月物流有限公司派驻上海博泽汽车部件有限公司的驾驶员陆某，利用工作之便，驾驶厢式货车，将堆放在上海博泽汽车部件有限公司场地上的8个金属箱盗走。后陆某至一无名废品收购站销赃时，被巡逻至此的民警拦下盘问。在现场盘问过程中，其即交代了上述犯罪事实。

在审查该案时，公诉机关认为，本案系民警巡逻过程中，发现陆某正在销售赃物，系一般可疑，经当场盘问，陆某即交代了自己的盗窃事实。根据《中华人民共和国刑法》第67条第1款[1]及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条[2]的规定，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案；且如实供述了自己的犯罪事实。故认定陆某具有自首情节。

法院经审理认为，最高人民法院法发[2010]60号《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《60号意见》）[3]中规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”依据《60号意见》，被告人陆某虽然在当场盘查阶段交代了自己的犯罪事实，但是民警在现场发现了其盗窃的赃物旧金属箱，符合《60号意见》中的“司法机关在其随身携带的物品处发现与犯罪有关的物品的”的规定，因而不能认定陆某具有自首情节。

案例二：2010年8月，被告人张某因犯信用卡诈骗罪被上海市嘉定区人民法院判处有期徒刑7年。2010年9月，张某在服刑期间主动交代了自己余罪：2008年4月起，其通过他人取得蔡某的身份信息，并冒用蔡某的名义分别向中信银行、广东发展银行办理了信用卡，后持上述信用卡以刷卡消费、套现、取现等方式，共计透支银行资金人民币1万余元。

在案例二中，公诉机关认为，被告人张某的行为构成信用卡诈骗罪，因被告人张某在服刑期间主动交代了司法机关尚未掌握的余罪，根据《中华人民共和国刑法》第67条的规定，具有自首情节；并根据《中华人民共和国刑法》第70条的规定，实行数罪并罚。

法院经审查认为，依据《解释》第2条[4]规定，张某主动交代的罪行与已判决的罪行均系信用卡诈骗罪，属同种罪行，依据《解释》第2条及第4条规定，不能认定张某具有自首。

上述两个案例中，公诉机关与审判机关对自首的认定存在分歧，在法律、解释、司法文件等都规范了自首认定的情形下，选择何种法律、司法文件作为认定自首的标准？不同的司法机关或者不同承办人选择适用了不同的法律、司法文件因而产生了不同的认定结果。由此，依法规范自首的认定是司法实践的迫切需要。

我国现行法律、解释、司法文件涉及规定自首制度的有：（1）《中华人民共和国刑法》第67条明确规定我国现行的自首制度及处罚原则，此外，刑法分则第3章第164条（对公司、企业人员行贿罪）第3款、第390条（行贿罪）第2款、第392条（介绍贿赂罪）第2款规定了3种特别自首；（2）1993年的《国家安全法》第24条规定：“犯间谍罪自首或者有立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚。”；（3）最高人民法院于1998年颁布施行的《解释》；（4）最高人民法院于2004年以法释[2004]2号施行的《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的司法解释（以下简称《2号解释》）；（5）最高人民法院、最高人民检察院于2009年以法发[2009]13号的《最高人民法院、最高人民检察院关于职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《法发13号》）；（6）最高人民法院于2010年12月施行的《60号意见》；（7）最高人民法院研究室以法研[2003]132号的《最高人民法院研究室关于如何理解犯罪嫌疑人自动投案的有关问题的答复》（以下简称《法研132号》）。上述关于自首的认定有法律、司法解释、最高人民法院文件及最高人民法院部门文件多层次的规定，其中以《刑法》第67条两款分别规定的典型自首和特别自首为原则性规定，《刑法》分则和《国家安全法》有对具体某个罪名中应用的规定，其他解释和文件则是具体解释和应用《刑法》67条自首制度的规定，这些规定对司法实践准确把握自首有重要意义，但部分规定也发生了矛盾和冲突。

二、《60号意见》类的司法文件[5]存在的适用矛盾

案例一中，对于自首认定分歧的根源在要否适用《60号意见》，如果必须要适用《60号意见》来解决2010年12月22日以后办理的所有的刑事案件，则法院的意见不无道理。但是笔者认为，该意见于法无据，不可适用。

1.刑事案件裁判的依据

依据宪法及立法法，各级人民法院是国家的审判机关，关于犯罪和刑罚事项只能通过制定法律予以规定。[6]各级人民法院在审理刑事案件时只能依据法律对被告人定罪量刑，并通过法院的裁判文书发生法律效力，作为执行依据。根据最高人民法院颁布的法释（2009）14号《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第3条规定：“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释，刑事附带民事诉讼裁判文书引用规范性法律文件，同时适用本规定第4条规定。”依据该条规定，能够出现在人民法院刑事裁判文书（不包括附带民事诉讼部分）中具有法律效力的规范性文件仅3种形式，即法律、法律解释及司法解释，其他任何法规、规章及规范性文件等均不能出现在刑事裁判文书中。也就是说，只有法律、法律解释及司法解释是刑事裁判的依据1

2.《60号意见》类的司法文件不是司法解释

我国法律的制定权在全国人大及人大常委会，法律的解释权仅在全国人大常委全。《60号意见》等司法文件显然不属于法律和法律解释，那么是司法解释吗？目前我国有4部不同等级的文件涉及规定司法解释权限、程序等内容。

首先是《中华人民共和国法院组织法》。该法第32条授予了最高人民法院的解释权：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”[7]这是对最高人民法院具有司法解释职权的授予和法律规定。

其次是《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。在该决议的第1条、第2条明确规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令问题的，由最高人民法院进行解释。”该决议明确了最高人民法院司法解释的范围。

第三是《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》。该法第31条、第32条，对司法解释的备案及对司法解释审查要求的提出做出了规定，这是目前唯一提到对司法解释的监督规定。[8]

第四是最高人民法院法发（2007）12号《关于司法解释工作的规定》。根据这个规定，人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释；最高人民法院的司法解释，应当经审判委员会讨论通过；最高人民法院的司法解释，具有法律效力；司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”4种。这是最高人民法院自身对司法解释权运用程序的规范设定。

综合以上4类法律、决议及司法文件，以《60号意见》为例，该司法文件从文号上看是“法发”，而非“法释”；名称上采用的是“意见”，而不是按照司法解释规定中要求的形式，即“解释”、“规定”、“批复”或“决定”；也没有像其他司法解释那样明确叙明何年何月何日最高人民法院审判委员会第几次会议审议通过；[9]从形式上看，《60号意见》不是司法解释。同时，最高人民法院刑一庭负责人就《60号意见》答记者问时明确表示《60号意见》是司法文件。[10]

从内容上考察，《60号意见》明确写明：“根据刑法、刑事诉讼法和《解释》等规定，对自首和立功若干具体问题提出如下处理意见”，明确了《解释》是其制定根据之一，其内容不能突破刑法、刑诉法和《解释》的规定。然而在案例一中，公诉机关根据刑法及《解释》则应认定被告人具有自首情节，而法院根据《60号意见》则不予认定被告人具有自首情节，可见《60号意见》与刑法及《解释》的规定在具体问题上有不一致之处。仅其中第一点关于“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的”的规定与《解释》第1条规定的“自动投案”的范围并不一致，排除了“司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品”的情形下的自首认定，但《解释》并未排除这种情形。

3.《60号意见》类司法文件的效力悖论

《60号意见》以法发的形式发出，是最高人民法院的发文。该发文的内容是对“自首和立功若干具体问题提出如下处理意见”，从全文的内容来看则是对《解释》的有关规定予以细化、明确和完善，而又不是司法解释，当其和《解释》不一致时，其效力该如何看待？

如果各级法院按照《60号意见》类司法文件来处理案件，岂不是最高人民法院关于某类问题的司法文件高于有正式授权经过一定程序制定的司法解释？这显然违背了法治精神，破坏了国家的法制统一，损害了被追诉人的权利保障。

对于不能出现在刑事裁判文书中的《60号意见》类司法文件，各级人民法院贯彻执行后，被告人的权利如何保障？“法无明文规定不定罪、法无明文规定不处罚”，虽然自首情节不涉及对被告人的定罪，但依据中华人民共和国《刑法》第67条的规定，自首的认定却是法定“可以从轻或者减轻处罚”。其中犯罪较轻的，甚至可以免除处罚，这是涉及对被告人刑罚的重大问题！对于这一重大问题，人民法院可以依据不能出现在刑事裁判书上的最高人民法院发文甚至最高法内设部门的发文予以评价和认定，显然是不恰当的。

三、《解释》与刑法关于自首规定存在冲突

关于案例二的争议则显示了《解释》与刑法存在冲突。根据《刑法》第67条第1款关于一般自首的规定，一般自首的成立必须具备两个条件：（1）自动投案；（2）如实供述自己的罪行。对“自动投案”的含义及表现形式没有具体明确规定；根据该条第2款规定，特殊自首的成立必须具备两个条件：一是特殊自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；二是特殊自首的主体如实供述的罪行必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行。“强制措施”[11]的外延，“其他罪行”[12]的含义及范围如何界定不够确定。理论界对上述立法用语有不同理解，司法实践中若仅依据简单扼要的刑法条款也难以对千姿百态的自首予以准确认定，在此情况下，只有依据细化的司法解释来保证实践中对自首制度的运行。

《解释》在1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部通过的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》及1997年刑法典的基础上，对自首的应用加以具体化，但“《解释》与法律原则不符，没有准确把握立法本意，严重影响了刑法的公正性。”[13]如《刑法》第67条第2款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。《解释》第2条则将“司法机关还未掌握的本人其他罪行”限定为“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论”。一些学者认为最高人民法院将特殊自首之成立仅限定在主动交待异种余罪的范围内是一种越权的、非法的限制解释，超越了司法解释的权限，实质上是在进行立法解释，有悖于罪刑法定原则。对主动交待余罪的，不论是异种余罪，还是同种余罪，依法、依理均应以自首论。[14]

《解释》虽然对刑法修改后自首的适用发挥了及时、有效地指导作用，但其规定本身也存在一些问题，[15]在许多方面仍然不能满足不断发展的司法实践的需要。为此，最高人民法院先后了2003年的《法研132号》、2009的《法发13号》及2010年的《60号意见》来进一步规范自首的认定，但如前文所述的，上述发文无论形式还是内容上都存在一些问题。

四、在宪法框架下尽快规范自首的统一认定

鉴于全国人大及其常委会对基本法律解释和法律审查上的消极怠慢，而司法实践又迫切要求对“法律、法令条文本身做进一步明确界限或补充规定”，这致使最高人民法院必须积极应对形势变化并作出各类司法解释或规定，以保证最大限度地准确适用法律。然而，不受审查的司法解释已然侵蚀立法解释的权限，司法解释或司法文件之间互相矛盾等问题已然危害到以宪法和立法法为基础构建起来的法制统一体系。

就本文探讨的自首问题而言，涉及到以下的问题：

首先，应对自首问题进行立法解释。笔者认为，对司法实践中饱受诟病的自首认定纷争，应当通过刑法修正案或是全国人大常委会的立法解释来予以完善。从目前来看，经过多年司法解释的实践和运用，学者和司法人员已经较充分地就出现的问题进行了论证，完善自首制度立法的时机已经成熟。

全国人大常委会应依据宪法和立法法充分行使法律的解释权，就刑法条文中自首条款用语进行合乎刑事立法原意及目的的解释，具体包括：“自动投案”的含义及构成要素；“如实供述”的内涵及实质条件；特殊自首主体“强制措施”的范围；“司法机关”的外延；“其他罪行”的含义；数罪的自首认定；职务犯罪中期间交代问题的自首认定；单位犯罪认定自首问题等内容，以便于司法实践能够准确把握及运用。

其次，启动对司法解释的备案审查制度。《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第5章“规范性文件的备案审查”规定了司法解释的备案审查制度，第31条、32条、33条规定：“司法解释应报全国人大常委会备案；国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人大常委会、其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为司法解释同法律规定相抵触的，最高人民法院；最高人民检察院之间认为对方作出的司法解释同法律规定相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求或建议；全国人大法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院的司法解释同法律规定相抵触，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提出由全国人大常委会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。”司法解释备案审查制度对于树立法律权威、维护国家法制统一、确保司法统一性、保障被追诉人权利具有特殊意义。就目前而言，关于自首的司法解释与上位法存在冲突的情况时，国家权力机关应尽快启动司法解释备案审查制度。属于全国人大常委会法律解释权限范围内的问题应由全国人大常委会作出法律解释或提请全国人大制定刑法修正案。最高人民法院所作的解释存在问题的应要求立即予以修改。笔者认为利用目前已有法律规定的制度资源对现存的司法解释进行规范，启动司法解释备案审查制度，是确保法制统一的可行方式，也是现阶段最经济便利的方式。

再次，最高人民法院依法尽快制定关于自首问题的统一新司法解释。随着社会发展，新情况、新问题不断出现，对司法实践中如何准确认定自首有时确实难以在法律的框架内按图索骥，但是，最高人民法院在应对此类问题上不能失序和失范，应在社会主义法律体系框架内规范运用司法解释权，自觉维护法制统一，保障被追诉人合法权利。

按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，最高人民法院应及时清理最高人民法院的各类应属于司法解释的规范性文件，对于司法解释中越权解释、偏离立法原意的解释进行修改。就自首制度而言，应废除《2号解释》、《60号意见》、《法发13号》、《法研132》等涉及自首问题的发文，修改和完善《解释》的内容，尤其要剔除《解释》中越权部分，并将上述4个文件中部分内容吸收进新司法解释中。在制定新司法解释过程中，对刑法条文的自首条款规定需要进一步明确具体含义的，应及时依法定程序向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。同时，应严格按照《中华人民共和国人民法院组织法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定，按照法定程序规则来制定关于自首具体应用法律问题的统一的新司法解释，并报全国人大常委会备案，接受国家机关、社会团体、企业事业组织及公民的监督。

【注释】

[1]《中华人民共和国刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”

[2]《解释》第1条规定：根据《刑法》第67条第1款的规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”

[3]《60号意见》于2010年12月22日颁布，在最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知中要求：各省、自治区、直辖市高级人民法院，军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院认真组织学习，切实贯彻执行。

[4]《解释》第2条规定：“根据《刑法》第67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者已判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”

[5]该类司法文件指本文中列出规定有自首内容的《60号意见》、《法发13号》、《法研132号》。

[6]参见《中华人民共和国立法法》第8条、第9条。

[7]《中华人民共和国法院组织法》系1979年7月1日由第五后全国人民代表大会第二次会议通过的，后经过3次修正，属于目前对最高法院司法解释权的合法有效授权。

[8]《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》首次对最高人民法院和最高人民检察院司法解释的备案程序作出了具体规定，并对司法解释审查的提出作出规定。

[9]例如：《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》注明了系2009年7月13日最高人民法院审判委员会第1470次会议通过；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》注明了系1998年4月6日由最高人民法院审判委员会第972次会议通过。

[10]参见前注⑴。

[11]参见黄京平、杜强：《余罪自首成立要件》，《政法论坛》2003年第5期；潘浩：《“以自首论”的理解和适用》，《法学》1993年第3期；张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第455页；学者提出强制措施的范围应包括治安拘留、司法拘留、监视居住等情形。

[12]赵秉志、周加海：《论准自首的认定》，《南都学坛》2003年第6期。

[13]孙云、詹学军：《对法释[1998]8号关于自首与立功解释的疑问》：http：／／／200801／ca668821.htm，正义网，2011年4月7日访问。

第9篇：民事司法论文范文

关键词 海峡两岸 司法协助 法律

中图分类号：D926.13 文献标识码：A

近年来，随着海峡两岸关系的日趋缓和经济贸易的日益频繁。2010年6月，本着先易后难、求同化异、循序渐进、积极稳妥和先经济后政治的原则，和有利于海峡两岸展开进一步的经济合作，有利于海峡两岸共同应对国际金融危机和国际经济激烈竞争的挑战，有利于建立具有海峡两岸特色的经济合作机制，有利于增进海峡两岸人民的福祉的目标，海峡两岸关系协会和财团法人海峡交流基金会，签署《海峡两岸经济合作框架协议》，其基本内容涵盖海峡两岸之间的主要经济活动，包括货物贸易和服务贸易的市场开放、原产地规则、早期收获计划、贸易救济、争端解决、投资和经济合作等。

2010年8月17日台湾地区立法机构二度表决通过《海峡两岸经济合作框架协议》；2010年9月11日海峡两岸关系协会和财团法人海峡交流基金会完成换文程序，同意《海峡两岸经济合作框架协议》和《海峡两岸知识产权保护合作协议》于2010年9月12日实施。

两岸经济合作框架协议（ECFA）签订后，两岸经贸、民商事交往大幅增加，民商事往来日益频繁，两岸经贸合作日益加深，与此相关的两岸居民之间的民商事案件也不断出现。为有效解决矛盾和冲突，有效进行民商事司法协助，深入研究海峡两岸关于民商事司法协助的立法问题有着十分重要的意义。

一、民商事司法协助的立法现状

（一）关于两岸民商事司法协助之调查取证的法规规定。

两岸民商事司法协助首先表现在两岸司法过程中调查取证等事务的相互协助。对于两岸民商事司法协助的调查取证工作，海峡两岸都有相关的法律规定。

1、《关于办理涉台法律事务有关事宜的通知》。

1990年1月26日，由大陆司法部，该通知指出需要在我国台湾地区办理的法律事务可以委托台湾律师办理，并且明确规定了委托与台湾律师有联系的大陆律师事务所（名单另行通知），再转委托台湾的律师；委托司法部和贸促会在香港设立的中国法律服务（香港）有限公司，再由该公司转委托台湾的律师等几种途径。

2、《两岸公证书使用查证协议》。

1993年4月29日，由海峡两岸关系协会、中国公证员协会与财团法人海峡交流基金会，就两岸公证书使用查证事宜，经协商达成协议。

该协议明确规定了两岸相关公证书副本的寄送、公证书的查证事宜。在未来两岸签订调查取证的双边协定时，可以规定两种方式调查取证：一是由两岸法院相互委托代为取证协助。两岸共同建立区际司法协助机关，负责收受有关委托调查取证的请求书，并转交给有关法院执行；另一种方式则由案件的诉讼当事人和诉讼人自行取证。

3、《两岸人民关系条例》。

1992年7月31日，我国台湾地区立法公布了《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（亦简称为《两岸人民关系条例》。

我国台湾地区方面在“两岸人民关系条例”的规定，在实践中，台湾地区“司法院”及相关机构委托其财团法人海基会处理调查取证相关事宜。与大陆方面稍有不同的是，我国台湾地区虽然有认可与执行内地法院的民事裁判的规定，但是附有一定条件的，并非无条件完全认可与执行。例如《两岸关系条例》第7条之规定：“在大陆地区制作之文书，经过行政院设立或指定之机构或委托之民间团体验证者，推定为真正。”

（二）关于法律判决、裁定的承认与执行的法律规定。

1、《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》。

1998年1月15日，《最高人民法院关于人民法院认可我国台湾地区有关法院民事判决的规定》颁布实施，1999年和2001年，最高人民法院关于认可台湾地区有关法院民事判决又做的两个批复，规定和批复中指出，大陆地区法院承认与执行台湾地区有关法院作出的民事判决书、出具的民事调解书，申请支付令和仲裁机构作出的仲裁裁决书。

2、《台湾地区与大陆地区人民关系条例》及《台湾地区与大陆地区人民关系条例实施细则》。

台湾地区在“两岸人民关系条例”及“实施细则”中对有关民商事判决的承认与执行也做了相关的规定。

《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条规定：“在大陆地区做成之民事裁判或民事仲裁判断，不违反台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之判决或判断，以给付为内容者得为执行名义。前二项规定以在我国台湾地区作为民事确定裁判或民事仲裁判断，得申请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者始适用之。”据此，大陆仲裁机构做出的仲裁裁决，当事人可以向台湾法院申请承认和执行。

《台湾地区与大陆地区人民关系条例实施细则》（1998年修正）第54条规定：“依本条例第74条规定申请法院裁定认可之民事确定裁判、民事仲裁裁判，应经行政主管部门设立或指定之机构或委托之民事团体验证。”

3、《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》。

2009年5月14日，最高人民法院正式公布《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》，该规定在效力上明确了人民法院裁定认可的台湾地区的有关法院民事判决，与人民法院作出的生效判决具有同等效力；在适用范围上，明确申请认可的范围包括台湾地区有关法院的民事判决和裁定、调解书、支付令以及仲裁裁决；在程序上最大限度地为申请人提供便利，规定了财产保全制度，同时注重提高办案质量和效力。《补充规定》第二条第二款明确规定：“申请认可台湾地区仲裁机构裁决的，适用《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》和《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》”。

该《补充规定》标志着大陆审理认可台湾地区民事判决、裁定进入一个新阶段，预示将来两岸制定双边协定时，可以参照此规定，本着互惠互利的原则，建立判决、裁定承认与执行制度。

（三）共同打击犯罪的司法互助协议。

2009年4月26日，财团法人海峡交流基金会与海峡两岸关系协会共同签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，该《协议》第10条（裁判认可）部分规定：“双方同意基于互惠原则，于不违反公共秩序或善良风俗之情况下，相互认可及执行民事确定裁判与仲裁判断（仲裁裁决）。”从而对相互认可与执行仲裁裁决做了原则性规定。这个协议，虽然仍然是互助协议，但是从标题就可以看出，这个协议的签订，强调“共同打击犯罪”，强调目标、利益的一致性。

（四）关于两岸司法文书送达的法律规定。

1、《两岸公证书使用查证协议》。

1993年4月，“海协会”和“海基会”签订了《两岸公证书使用查证协议》。该协议规定，有关两岸公证书副本的寄送、查证，均由台湾海基会直接与大陆“中国公证员协会”及其各地分支机构联系，若有其他相关事宜，大陆海协会与台湾海基会得直接联系。协议就相互寄送涉及继承等内容的文书以及其确认文书真伪等问题作出安排。

2、《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》。

2008年4月22日，最高人民法院公布实施《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》，规定选择借鉴《内地与香港关于民商事司法文书送达安排》的相关规定，对相互送达司法文书及司法外文书制度达成双边协议，规定送达文书的种类、送达文书的主体、送达的方式以及两岸法院相互委托送的程序。具体而言，第一，两岸委托送达的民商事司法文书范围应当包括：状副本、上诉状副本、授权委书、传票、判决书、调解书、裁定书、决定书、通知书、证明书、送达回证等；第二，海峡两岸相互送达法律文书，送达主体既应当包括海峡两岸的司法机关，还应当包括邮局，当事人的诉讼人或亲属，当事企业驻对方地区的分支机构，公证机关，民间中介机构等；第三，送达方式应当以两岸地方法院相互致函委托代为送达为主，特殊情形下也可以由两岸商定的中介机构或团体送达，“两岸三通”的实现也为邮寄送达创造了有利条件。

二、民商事司法立法的若干思考

从近年来海峡两岸民商事司法协助的相关法律规定看，无论是法律规定的内容，还是法律规定的发展趋势，都有着不同于其他地区之间、国家之间的司法协助显著特点，具体表现在以下几个方面。

（一）原则的一致性。

基于大陆和台湾之间特殊的关系，无论是大陆方面还是台湾方面，司法协助一定、也必须建立在维护国家统一、法域平等和互惠等原则的基础之上。

1、一个中国原则。

“一个中国”原则开展海峡两岸民商事司法协助的首要原则，是我们解决一切涉台问题的出发点，是开展海峡两岸民商事司法协助的首要原则。我们在解决区际司法问题、进行区际司法协助时，首先要认识到只有一个中国，台湾地区是中国不可分割的一部分，中华人民共和国是代表中国的唯一合法政府也是举世公认的事实。坚持这一原则意味着我们在解决区际司法问题、进行区际司法协助时，不能片面强调其特殊性而无视国家的整体利益，要将“一个中国”作为解决两岸问题绝对的、始终不可逾越的底线。 无论是大陆还是台湾地区，坚持一个中国的原则是一致的。

2、法域平等原则。

无论是现在还是以后，我国台湾地区既不是其他国家，也不同于我国其他一般省区，应该享有高度的自治权。虽然两岸分数不同法域，但是两岸在法律合作时要坚持法域平等原则。在一个国家的内部，构成一个法域的首要标志在于其立法权和司法管辖权的独立，各法域对本地区的司法事务享有自治权，一法域无权将自己的法律原则和法律制度强加于另一法域之上。司法方面表现在有自己的立法权、独立的司法权和终审权。大陆与台湾地区开展司法协助时，应当贯彻法律平等原则，维护各法域的高度自治权。在民商事交往中要遵循当事人（自然人和法人）在法律地位上一律平等，对其合法权益应给予同等保护，消除一切歧视性待遇。同时，两岸两个法域间要相互承认司法文书、仲裁裁决的法律效力。

3、互惠原则。

1992 年，我国台湾地区《两岸人民关系条例》没有规定互惠原则。1997年修正该条例后，第74条第3款规定“前二项规定，以台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，得声请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者，始适用之。” 增加这一款的理由是台湾方面认为：“在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可，并得为执行名义；惟大陆方面却未能秉持互惠、对等之原则，承认在我方作成之民事确定裁判及民事仲裁判断，得声请大陆地区法院裁定认可，并得在大陆地区执行，显属不公，爰依公平及互惠原则，增订第三项规定，期使中共当局正视两岸司法互助问题，能以诚意解决，维护两岸法律制度，并兼顾当事人权益。” 从两岸民商事纠纷的解决看，互惠原则的确立有利于两岸双方开展交流与合作。

4、方便双方当事人原则。

无论大陆还是我国台湾地区的民商事互助协议，都着眼于方便双方当事人的原则。以大陆最高人民法院1998年5月26日开始施行《关于认可台湾地区法院民事判决的规定》为例，第11条、第12条、第14条、第15条等都体现了这一原则。这些条文规定，当事人可以委托人进行认可申请；认可申请受理后，当事人就同一条件事实提出诉讼的，人民法院不予受理；人民法院受理认可申请后、作出判决前，申请人申请撤回认可申请的应当允许；人民法院在作出民事判决前，一方当事人申请认可台湾地区有关法院就同一事实作出判决的，应当中止诉讼，对申请进行审查。

（二）强调司法协助的内容特征。

两岸民商事司法协助规范化的终极目标应是达成官方正式的民商事司法协助协议，使两岸民商事司法协助制度化。

从两岸的相关法律规定的内容看，无论是上世纪末颁布的有关法律规定，还是本世纪初颁布的相关法律，大多数是强调了司法的协助，一般很少涉及立法和案件的侦察、审理等，更少涉及案件的判决。例如，调查取证方面的协助，两岸相关判决的认可，两岸司法文书送达的送达等，都是在尊重对方独立的立法权、审理权、判决权的基础上的司法协助。

从这些法律规定中不难看出，两岸法院都不将对方法院视为外国法院，法律事件均以其现行法律、法规为受理准则。两岸有关部门都是采取单方面的各自立法或者对某些问题作出规定，除了双方有公证使用与查证协议以外，尚无签订其它司法协助方面的协议或者规定，因而也不存在一套可以共同遵循的操作程序和方法。

（三）官方协助和民间组织协助并存的协助途径。

1993年4 月，在新加坡举行的“汪辜会谈”中，大陆、台湾分别授权大陆海峡两岸交流协会和台湾海峡交流基金会就两岸间有关司法协助事项进行协商，并已达成《两岸公证书使用查证协议》这一民事司法协助内容的协议，两岸协议相互寄送涉及继承、收养、婚姻、出生、死亡、委托、学历、定居、抚养、亲属及财产权利证明的公证书副本， 并以比对方式确认辨别文书之真伪，不必再以函查方式办理；对公证书以外之文书，双方同意个案协商地提供协作，使两岸在司法协作方面终于走出了达成协议的第一步。

我国台湾地区方面在实施1992年《台湾地区与大陆地区人民关系条例》时，对两岸司法协助问题做了几条原则性的规定。该条例第4条第1款规定，“行政院得设立或指定机构或委托民间团体，处理台湾地区与大陆人民往来有关之事务”。第7条规定，“在大陆制作之文书，经设立或指定之机构或委托之民间团体验证者，推定为真正”。第8条亦规定，“应于大陆地区送达司法文书或为必要之调查者，司法机关得嘱咐或选择第4条之机构或民间团体为之”。

两岸区际司法帮忙的官方方法主要经过法院实现，表现为按照“台湾与大陆地区人民关系条例”和《有关人民法院认同台湾地区相关法院民事判决的规定》认同、执行彼此的判决与仲裁裁决。在2000年之前，台湾地区认同大陆判决多以婚姻案件为主，其后商事案件的数量虽有增多。大陆方面自颁发《有关人民法院认同台湾地区相关法院民事判决的规定》以来，也陆续认定了部分台湾地区的判决与裁决。

但是，因为尚未创建起完善的司法协助机制，两岸重点发挥了民间组织在促进两岸民商事司法协助中的作用。1993年4月，海协会和海基会签订了《两岸公证书使用查证协议》。该协议规定，有关两岸公证书副本的寄送、查证，均由台湾海基会直接与大陆“中国公证员协会”及其各地分支机构联系，若有其他相关事宜，大陆海协会与台湾地区海基会得直接联系。协议就相互寄送涉及继承等内容的文书以及其确认文书真伪等问题作出安排。尽管海协会和海基会名义上属于民间团体，但都具有着政府背景。目前“海基会”和“海协会”在促进两岸司法协助在促进司法协助方面已取得了显著的成效。这些民间组织在两岸民商事司法协助过程中发挥了积极作用。

（四）海峡两岸的法律认同越来越明显的发展趋势。

近二十年来，海峡两岸的政治经济的合作交往越来越密切，相互之间司法协助的需要越来越多，相关的司法协助的法律规定越来越多，条例也越来越具体，司法协助的范围也越来越广泛。

例如，上世纪90年代初颁布的《关于办理涉台法律事务有关事宜的通知》指出需要在台湾地区办理的法律事务可以委托台湾律师办理，并且明确规定了委托与台湾律师有联系的大陆律师事务所；2008年，最高人民法院公布实施《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》中规定送达方式应当以两岸地方法院相互致函委托代为送达为主，特殊情形下也可以由两岸商定的中介机构或团体送达；2009年4月26日，财团法人海峡交流基金会与海峡两岸关系协会共同签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，虽然仍然是关于司法互助的协议，但与以前的相关法律法规相比，这个协议，涵盖了刑事司法与民事司法的全过程， 以双边协议的形式奠定了海峡两岸司法互助的制度性框架，实现了由民间到主管部门合作 由单方面应对到综合性制度由单向规划到双向实质合作的新突破，可谓具有里程碑意义的破冰之作。其最大的进步就是强调了“共同”一词，充分显示出两岸的法律认同感的加强。

（五）两岸司法协助中存在不容忽视的问题。

认真分析海峡两岸民商事司法协助的相关法律规定，结合两岸民事司法协助的实践，可以发现，两岸民商事司法协助的法律规定中存在着不容忽视的问题。

1、法域差异仍然是影响两岸司法协助的重要因素。

尽管经过多年的努力，两岸实现在“三通”，关系得到了很大改善，但是，两岸的法域差别仍然存在，而且两岸许多关于民商事司法协助的规定是简单套用两岸的其他法律规定，差异性影响了两岸民商事司法协助的开展。

例如，民事仲裁裁决认可与执行套用法院裁判认可与执行的规定，这忽略了民事仲裁裁决与法院判决的差异性，不利于民事仲裁裁决的相互认可与执行。

从目前两岸关于仲裁裁决认可与执行的法律规定可以看出，不管是双方各自的单边性规定还是两岸的双边协议均未将法院判决与仲裁裁决加以区分，而是直接将认可与执行对方法院判决的审查条件与程序套用在仲裁裁决的认可与执行上，明显忽视了仲裁的民间性和契约性的特点。同时，海峡两岸政治分歧一时难以消除，给予不构成公权力的仲裁裁决更为宽松的认可和执行的条件，笼统地不加区别法院判决与仲裁裁决，必将导致司法实践的无所适从，从而增加仲裁裁决认可与执行的难度。

两岸的政治制度不同，对于不同制度的法域司法权的承认和尊重涉及不同法域的法律和政治制度，所以，在司法实践中，两岸的司法机关的态度都比较慎重，实践中海峡两岸之间相互承认和执行对方法院判决极少实例。

2、虽然两岸双方关于民商事司法协助各自作了一些立法，但是，由于两岸政治制度和法域的不同，一时还难以形成两岸统一执行的司法协助法律体制，故对于司法协助的方式和范围难以明确规定，而影响了司法协助的正常开展。

例如，关于司法协助中取证和送达方面由于尚未形成成文规范的司法协助方式，内地法院主要是通过当事人的诉讼人，或通过当事人的亲友或通过台湾和大陆之间的群众团体等向居住在台湾的当事人送达诉讼文书。这些方式在一定程度上解决了一些问题，但也存在明显的缺陷，如有时无法证实台湾的当事人是否已经收到内地的诉讼文书，有时当事人甚至已收到诉讼文书，但由于胜诉无望而置之不理，这些使两岸互涉案件的诉讼活动难以顺利进行，无疑使海峡两岸当事人的合法权益得不到切实的保障，严重影响海峡两岸关系的正常发展。

再如，关于两岸民商事仲裁裁决认可与执行的范围不明隐藏了认可与执行受理范围的冲突，同样不利于两岸民事仲裁裁决的相互认可与执行。根据我国台湾地区2002年修订的《仲裁法》的规定，在台湾地区除了机构仲裁外，当事人还可以自由选择一名或者三名符合规定的仲裁人、自由约定仲裁程序进行临时仲裁。《认可规定》和《补充规定》均未对何谓台湾地区的仲裁裁决做出明确界定，《补充规定》第二条第二款只是规定，“申请认可台湾地区有关法院民事裁定、调解书、支付令，以及我国台湾地区仲裁机构裁决的，适用《规定》和本补充规定。”如果依照该款规定字面意思执行，则只有台湾地区常设仲裁机构（目前仅有“中华仲裁协会”、台湾营建工程争议仲裁协会和“中华工程仲裁协会”三家）做出的仲裁裁决才有可能向人民法院申请认可，从而导致实践湾地区临时仲裁裁决能否得到人民法院认可存有争议，影响两岸司法协助的正常开展。

三、海峡两岸民商事司法协助展望

（一）借鉴香港、澳门经验，推进“一国两制”政策。

基于海峡两岸民商事区际司法协助具有不同于其他多法域国家的特点，因此在解决海峡两岸区际司法协助中不能照搬其他国家的做法，应从我国的实际出发，同时要照顾历史传统、现实需要、地区特点等因素。考虑到台湾地区与大陆尚处于分离状态，海峡两岸实现统一之前，两岸司法协助具有长期性的特点。从现实情况看，海峡两岸区际司法协助是在“一国两制”构想下逐步落实和发展起来的，因此，有关方面应从维护两岸人民的合法权益出发，避开意识形态分歧，以务实的态度，有步骤、分阶段地以“区际协议”模式开展民商事区际司法协助。

例如2008年最高人民法院公布实施《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》，两岸选择借鉴《内地与香港关于民商事司法文书送达安排》的相关规定，对相互送达司法文书及司法外文书制度达成双边协议，规定送达文书的种类、送达文书的主体、送达的方式以及两岸法院相互委托送的程序。

（二）加大民间组织司法协助的授权力度。

从海峡两岸司法协助的现状看，两岸分别授权海协会和海基会就民商事司法文书和司法外文书的送达及调查取证问题进行谈判并达成协议。在海峡两岸根本性的政治分歧没有彻底解决的情况下，这种首先借助民间组织名义进行交往，以民间组织的名义既能够回避双方最为敏感的争议，又能够解决两岸交往中影响到各方利益的具体问题，在特殊情况下又可以以“个案”为名相互协商和合作。从目前情况看，两岸在相互承认民事判决中如何确认对方判决的效力问题；委托代为取证问题；委托代为执行其他生效法律文书，包括有执行内容的裁定书、调解书、支付令、仲裁裁决等，代为进行与案件有关的财产保全和先予执行等至今仍未达成协议，基于民间组织的低敏感性和处理问题的灵活性的特点，两岸应该应积极进行磋商，加大民间协会的授权力度，以推动两岸区际司法协助的发展。

（三）积极推进两民商事司法协助协议的签订。

不管是海协会还是和海基会，都是是民间组织，民间组织属于私法人，即使得到政府的授权，它的作用仍然是有限的，它不能解决两岸交往中涉及到公权力的问题。所以，要进一步协助，两岸必须面对如何使公权力直接对话的问题。随着两岸关系的深入发展，两岸之间的政治军事上的敌对状态和两岸人民心理上的芥蒂亦将逐步稀释，政治谈判将提到两岸关系的日程上来，由两岸的司法机关直接进行沟通，秉承实事求是、相互尊重、相互合作及“一个中国”原则，通过谈判和签订两岸的司法协助协议，对有关分歧达成共识，建立真正的解决争议的机制。

例如，基于闽台特殊的地理位置及闽台之间来往密切的特点，建议中央可先授权福建省高级人民法院与台湾签订司法协助协议。在闽台法院达成协议后，大陆其他地区可根据需要加入该协议，并由各地区直接与台湾进行司法协助行为。这样做减少了大陆各行政区分别与台谈判、签约等复杂手续，还可避免协议的内容不一，甚至相抵触的情况。当然如果大陆其他地区不参加闽台司法协助协议的，亦可另行与台湾订立符合自身特殊情况的司法协助协议，这是两岸民事司法协助较为理想的模式。鉴于两岸目前的情况，一下子达成一个全面的司法协助协议还比较困难，因此，两岸的司法机关可以就某一方面的协助事务，按成熟一个签订一个的办法分别签订协议，并在实践中逐步积累经验摸索完善，为今后建立一个成熟、完整的两岸司法协助体系而夯实基础。

四、结论

从目前海峡两岸司法协助的相关法律规定看，两岸的司法协助发展的趋势良好，相互之间的司法协助越来越得到两岸司法机关和民间组织及两岸民众的认可、支持，但是，由于目前祖国大陆与我国台湾地区相互裁定认可与执行仲裁裁决是以分别制定规范性文件模式进行有限的区际司法协助，可协助的事项也存在较多限制；而且两岸各自采取单边性质的规定及较低的安排层次，根本无法满足因两岸事务往来和法律纠纷的日益增长对两岸司法协助包括相互裁定认可与执行仲裁裁决的现实需要。

所以，两岸应当共同把握司法互动的本质特征，就两岸民事仲裁裁决相互认可与执行问题，一方面可通过加强单方立法，通过制订较为明确统一的司法互动的法律规范，以消除各自相互认可与执行民事仲裁裁决实践中的困惑，另一方面可继续通过两岸协商的方式对相互认可与执行民事仲裁裁决作出制度性安排。

可以借鉴《关于内地与香港相互执行仲裁裁决的安排》、《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》的模式，两岸均秉承实事求是、相互尊重、相互合作以及“一个中国”原则，由大陆与台湾地区最高司法机关分别作为各自法域的代表就此问题达成区际司法协助的协议，如《关于大陆与台湾相互执行仲裁裁决的安排》，对两岸相互认可、执行仲裁裁决做出明确规定。

（作者：福建社会科学院法学研究所，学历：法学本科，研究方向：民商法）

注释：

杜焕芳：台湾地区与大陆区际司法协助问题述评，法令月刊（台湾），2004（05）

马荣：海峡两岸民商事司法协助研究，西南政法大学2006年硕士论文

陈力：一国两制下的中国区际司法协助，复旦大学出版社，2003年版，第53页

陆委会：两岸经贸交流法律汇编，2009年

杜焕芳：台湾地区与大陆区际司法协助问题述评，法令月刊（台湾），2004（05）

钱志尧、黄滔：关于人民法院认可台湾地区仲裁裁决的几点思考，第二届海峡两岸法学学术研讨会论文集（下册），41

参考文献：

[1]陈力：一国两制下的中国区际司法协助，复旦大学出版社，2003，53.

[2]：海峡两岸民商事法律冲突问题研究，商务印书馆，2007，384.

[3]吴萍：两岸仲裁法之评析及借鉴――以仲裁的目的价值取向为视角，南昌大学学报（人文社会科学版），2007（03）.

[4]王利明：海峡两岸仲裁立法的比较研究，法学评论，2004（01）.

[5]唐荣智、陶旭东、李间吉：海峡两岸司法协助课题研究――之可行性研究，福建政法管理干部学院学报，1999（02）.

[6]陈芸：略论海峡两岸民商事司法协助的方案选择，贵州政法管理干部学院学报，1999（04）.

[7]张春良、马志强：论我国区际司法协助的难点及其应对，学术论坛，2002（03）.

[8]徐步林：海峡两岸司法协助现状及发展，法制与社会，2009（09）.

[9]江保国：我国区际司法协助若干未尽问题的理论阐释，河南省政法管理干部学院学报，2007（05）.

[10]袁发强：我国区际民商事司法协助"安排"的缺陷与完善，法学，2010（02）.

[11]陈力：海峡两岸民商事司法协助的困境与出路，海峡两岸法学学术研讨会论文集（2008年）.

[12]钱志尧、黄滔：关于人民法院认可台湾地区仲裁裁决的几点思考，第二届海峡两岸法学学术研讨会论文集（下册）.