民事诉讼的辩论原则精选(九篇)

第1篇：民事诉讼的辩论原则范文

[关键词]民事诉讼；辩论原则；大陆法系；辩论权

一、民事诉讼中的辩论原则概述

（一） 辩论原则的基本定义

通常认为，辩论就是指当事人在民事诉讼活动中，有权就案件所争议的焦点事实和法律问题，在人民法院的主持和引导下进行辩论，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳与答辩，从而查明案件事实，以维护自己的合法权益。

“当事人没有提出的事实，就不能作为判决的依据，法院不主动调查，即使调查了而不经当事人提出仍不能作为判决的依据。”这即是通常意义之上我们所说的辩论主义。辩论主义是由德国普通法的法学家肯纳首创，英美法系国家也普遍的接纳以及采用了辩论主义的精神实质内涵。但因文化和意识上的差异，并没有使用辩论主义这一概念。但辩论主义广泛的空间应用确是不争的事实。

在我国现行的《民事诉讼法》中，第12条如此规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”一般认为，该法条在立法上确立了辩论原则在民事诉讼中重要的基本原则地位。此外，辩论原则也是宪法赋予公民完整的民利在民事诉讼领域中的具体的体现。

正如孟德斯鸠所曾经谈到的：“自由是做法律所许可的一切事情的权利。”

辩论原则其根本实质亦是对人权和自由最大限度的尊崇。其必须是建立在双方当事人民事诉讼权利平等的基础之上，是社会主义平等原则在司法领域的重要表现形式。

而在大陆法系的其他国家，关于该原则的定义又与我们稍有差别。如日本学者所概括，辩论原则最根本的含义是：“以什么样的事实来为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不在，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由。”按照德国学者的概括，这一原则的基本含义是：“只有当事人才能够把争议的事项导入程序并判断是否有必要对此作出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”

（二） 辩论原则的主要内容

1. 辩论原则应该贯穿于整个民事诉讼的过程之中

这其中有两层含义。其一辩论原则应该贯穿于一审，二审及再审整个阶段诉讼过程之中。只要当事人提出了自己的诉讼请求或者反诉请求，不论是在哪一个阶段，就都有权收集、提供证据，陈述事实，说明理由，论证自己提出的请求的正当性，同时反驳对方请求。

其二，在实体的程序之中，辩论原则不能仅仅体现在法庭辩论阶段。在整个案件的处理程序体系中，辩论原则应该是完整的贯穿的，法庭辩论只应该是其体现的最明显的阶段。但是当事人之间的辩论绝不仅仅局限于这一阶段。在诉讼的各个阶段和过程中，当事人双方都可以通过法定的形式展开辩论。如提交状，答辩状，法庭调查环节中的举证质证等等

2. 辩论原则的表现形式不应是单一的

辩论原则的表现形式不是绝对的单一的。它不仅有口头表达的方式，也可以用书面表达的形式来体现。例如，在辩论原则中体现最明显的法庭辩论阶段，双方人和当事人主要采取口头的言辞辩论。原告的状，被告的答辩状则是书面行使辩论权的最好体现。

3. 辩论权是当事人享有的一项重要的民事诉讼权利

即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利，有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。辩论权的实施，其主观思维上的出发点是基于当事人及第三人对自我权益的保护意识基础之上的。尊重当事人及第三人的辩论权有很大的积极意义。更是对宪法和人权自由的最大尊崇，也可以说是我国法治建设进程之中必经的过程和环节。

4. 辩论的内容具有二元性。既可以是实体上的问题也可以是程序上的问题

辩论的内容主要应该是围绕双方争议的实体问题，民事权利义务关系本身。如一方当事人提出的民事法律关系发生的事实主张能否成立，基于某一事实主张的民事权利请求有无法律上的根据，某一方当事人提出的证据材料是否真实合法，是否存在免责事由等。

辩论的内容也可以是双方所争议的程序问题。如当事人是否符合条件，受理案件的人民法院有无管辖权以及审级是否正确等等。

总而言之，不论双方的辩论内容是什么，辩论都应该紧紧围绕双方之间有争议和分歧的并对案件的处理有积极意义的问题。这就需要切实提高法官队伍的工作素质，增强法官的业务能力，在整个辩论的过程之中能够正确地引导双方开展辩论，行使权力。

5. 人民法院应充分的保障当事人辩论权的行使

简而言之，就是人民法院最后所做出的终局判决必须是经过并且是基于双方当事人的辩论权行使之后所产生的一个应然结果。从诉讼的终端目的角度出发，只有这样，当事人才能达到自己证明自我主张，维护自身合法权益的目标。也只有这样，才可以最大限度地保障人民法院切实了解事实真相及保证判决的公正性。人民法官应最大限度的发挥自身的高度专业性，引导和敦促当事人行使好自身的辩论权，正确而又充分的讲清事实，提出主张。

二、我国民诉中辩论原则的现状

1. 辩论原则实施的不完整性。

在我国的一些基层法院，存在片面追求裁判的效率性，并没有完整的履行法定的审判程序，甚至会限制庭审的时间。如任意打断当事人发言，压缩辩论时间，不传唤必要的证人以及鉴定人员的出庭发言等等。

在这样的现实情况之下，辩论原则存在并发挥的空间逐步被压缩且减少，完整性大大受到破坏，实施基础的残缺也导致辩论原则的现状令人堪忧。

2. 辩判分离，辩论原则的功能性没有得到充足的发挥。

在司法实务之中，常常有让法庭辩论流于形式化的现象存在。即“你辩你的，我判我的”，辩论权对最后的判决结果影响甚微。同时也助长了大量的庭前非正常化的私人活动，导致当事人以多样化的非正常手段影响整个司法裁判的正确走向。

另外，在辩论权行使的整个内在过程之中，也存在其不合理性。法庭庭审阶段中的法庭调查和法庭辩论环节最为重要。在法庭辩论阶段，当事人只能就事实进行一定的阐述。既不能加入自身的主观性比较强的意见，更不能对对方当事人的言辞提出反驳和质疑。而在法庭辩论环节，当事人则需根据自身提出的主张结合证据和法条规定进行分析论证，同时反驳对方的辩论意见。

可以看到，两个原应密切联系，相辅相成的环节脱节较为严重，这必然影响辩论原则积极效果的完整实现。

3. 存在着大量的“代位辩论”现象。

在基层的民事案件处理之中，越来越多的当事人开始委托律师或者法律工作者进行工作。限于自身有限的专业知识以及综合素养，很多当事人往往只简略地陈述案件的事实情况，便由人进行“代位辩论”。

泛滥的“代位辩论”现象往往出现两个极端。当事人可能因为各种原因，如个人私密性过强，配合度不高等，造成陈述给人的事实不清楚不完整，使得人在庭审之中常陷入困境，无法有利而又高效率地处理工作。也给整个民事诉讼过程造成了一定程度的诉累，以及拖缓了裁判的速度。

另外，也可能因当事人法律素养过低，放弃向法庭表达自我意思表示的机会。人在辩论环节过分的越俎代庖，更多的在案件处理过程之中加入自我的意思表示，使得整个辩论权行使的主体界限趋于模糊，当事人对案件的参与度不高，了解度较低，这并不符合辩论原则的立法原意。

4.在审理过程之中的阶段性残缺。

前文已经提到，辩论原则作为民事诉讼中的基础性原则，应完整的贯穿于整个诉讼过程之中，包括一审，二审，以及再审阶段。但是，应当注意到的是，我国的民诉法中还规定了在二审阶段，包括适用二审程序的再审，允许运用书面审理的方式。这就使得辩论原则在二审之中无法得到彻底的体现和应用。

三、对完善民诉辩论原则的一些意见

1. 吸收大陆和英美两大法系的理念精髓，构建一个架构完整的辩论原则体系。

相对于大陆法系国家所普遍适用的“约束性辩论原则”，我国现行的辩论权的范围和内容都稍显得空洞，当事人辩论的内容对法院也缺乏相应的约束性，当事人与法官之间的角色定位时常模糊不清。笔者建议可以吸收英美对抗式的辩论中的交叉问询制度以及大陆法系的当事人主导制度。

我国现行的“非约束性辩论原则”必须向“约束性辩论原则”逐步过渡，才能使整个民事诉讼的程序设计和运作更符合客观规律性。正如有的学者所指出，“无论是从诉讼的政治民主性，还是从诉讼的技术科学性的角度来看，辩论原则都有必要加以改造即借鉴辩论主义的精神实质，在现有辩论原则的内容中加入当事人辩论对法院和法官的制约关系。”

可以说，中心体系的架构是辩论原则完善的先中之先，重中之重。

2. 进一步加强法官的释明权，正确把握辩论的导向。

结合我国公民法律素养偏低的切实国情来看，法官的正确引导和释明概括必不可少。

在当事人陈述事实不清楚不明确或者偏离争议的焦点，举证材料不足，诉求不当之时，法官应该严格地站在自己的中立角度进行正确的引导。这样做的积极意义显而易见，法官的适时发言完全可以使当事人的辩论效率性以及针对性更强。在尊重当事人诉讼权利和辩论权的基础之上，又有效地保证了司法的公正性和正当性。也非常有利于约束性的辩论原则架构的完成和发展。

3.规范司法审判的程序环节。

任何一个民事主体行使其辩论权都必须依托一个平台。在民事裁判之中，庭审程序正是这个平台。从我国的现实出发，司法审判的程序规范切不可失。在努力提高裁判效率的同时，更应注重裁判的质量。

任何一个程序存在的客观意义都在于可以有效的对本位主义强烈的主观意识性进行有效地控制引导，程序的严肃性不容许任何主观意识来进行挑战。如果说引入卓越的法律理念是整个体系架构的中心大脑的话，这个程序，就是整个体系的全身骨骼，它支撑着整个辩论原则的发展和完善。

建议应从人民法院内部入手，严格规范整个诉讼程序规范而又完整地终结，使这个行使辩论权的平台更加牢固和坚实。

4.完善现有民诉法中关于判决法条的漏洞。

在一个司法公信力较高的法治国家之中，作为所有民事纠纷和争议的终局司法裁判，理应具有不可抗拒性以及极强的公众信服力。在最终的判决文书中，应该有理有据，在事实、法条、法理和社会实践经验之中综合分析，从而力争做到四平八稳，公众信服力极强，

但是现实的司法裁判却存在着令人不可预料的现象，裁判的文书时常较为简洁，内容上只有事实和引用的法条，信服力相对来说比较弱。造成这种现象不仅仅是因为现阶段我国法官队伍素质的参差不齐，还因为民诉法在判决立法上存在着一定的实质漏洞。我国现行的民诉法只规定了判决的形式，并未对如何规范判决的合理性和正当性进行过深入的探究。建议应对相关的民诉法条进行相应的改进

与完善，从立法上充实简陋的判决法条。

5.对现行的民事诉讼程序结构进行一定的改动。

(1)建立开庭前的准备程序。根据我国现行的民事诉讼法德规定，庭前的准备活动排除了当事人的积极参与，更多的是以法院为主导的审判职能的履行。这样既不有利于案件审理的公开性，也与大陆法系一般所尊崇的当事人主导制度相悖。开庭前的准备程序，应在法院的引导和主持之下，组织当事人相互交换证据及信息，使得原、被告双方的辩论权都受到尊重。另外，准备程序同样应该根据案情的复杂程度，标的额度，当事人人数等因素设立多样化选择，尽最大的可能保障司法工作效率。

（2）增强法庭调查与法庭辩论的关联性。前文笔者已经谈到，在现行的制度之下，法庭调查与法庭辩论环节脱节严重，关联性不强，应该予以调整，将更多的发言辩论机会和空间自由度赋予当事人。

[参考文献]

第2篇：民事诉讼的辩论原则范文

【关键词】民事诉讼 辩论原则 辩论主义

我国《民事诉讼法》第十二条规定：在民事案件审理过程中，当事人双方都享有辩论权。这是对我国民事诉讼辩论原则的阐述，该原则可作如下理解：其一，当事人享有的辩论权，具体是指有权通过陈述事实、理由和提供证据而对对方当事人陈述的事实、理由和证据进行反驳。当事人通过灵活运用该权利来保护自己，进而影响法官的判决。另外，辩论应围绕争议焦点问题进行；其二，为保障当事人辩论权的实现，法院应为当事人提供行使辩论权的时间和机会，在判决之前必须进行法庭辩论程序，充分听取当事人双方的辩论意见。

存在的问题

辩论原则形同虚设。在审前证据交换阶段，当事人双方可以互相质证，但这种质证意见是否采纳由法院决定。在开庭审判过程中，我国法律还设置了证人出庭作证的若干例外，这就难以实现对证人当面询问，使得当事人的辩论权利无法完全行使。可见，我国民事诉讼法中当事人之间的辩论只是法院获得信息的一个渠道，甚至是次要的信息渠道。虽然当事人双方及其律师可以辩论，但由于我国民事诉讼法并没有规定当事人之间的辩论的法律效果，所以双方的辩论不会对法院产生约束力，法院裁判可以不受当事人主张的诉讼请求和事实范围的约束。这既打击了当事人辩论的积极性，也忽视了当事人诉讼的主体地位，使公民的合法权益得不到保障。

司法人员对辩论权的干预。法官在当事人的辩论过程中处于主导地位，控制着辩论程序的进行，在一定程度上干预了当事人充分行使辩论权利。另外，法官拥有较为广泛的庭外调查取证权，也就是说法院具有认定证据的权力，即使当事人的辩论再出色，法院也可能不会采纳。这就使当事人的辩论权缺乏实质内容，法院做出的判决结果很可能侵犯当事人的合法利益，也容易导致司法腐败。

缺乏当事人保障制度。虽然2007年《民事诉讼法》第一百七十九条规定：“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的。”当事人可以申请再审，但这只是给当事人提供了一个救济手段，再审申请是否受理及再审结果如何，都没有保障。虽然民事诉讼法规定法院应充分保障当事人能够实施辩论行为，但是对于法官做出突袭裁判、法院违反释明义务时应当怎样处理等问题，都没有法律支持，所以法院的保障义务就只停留在被虚无化的保障行为这一层面。

立法者想通过确立辩论原则为基本原则，起到约束法官权力的作用。但由于辩论原则本身的缺陷，不能发挥应有的功能，达到指导民事诉讼的目的，这就是辩论原则的非原则化现象。长期以来，我国的民事诉讼辩论原则体现了职权主义诉讼模式的特征：一是法院启动诉讼，进行诉讼，终了诉讼，具有收集诉讼资料的主动权；二是法院可以依职权去相关单位调查取证，并将调取到的证据作为裁判的依据。这与辩论主义相违背，辩论主义是当事人起主导作用，法官消极中立，而我国是法院起主导作用，当事人受制于法院。

大陆法系国家民事诉讼法的辩论原则

大陆法系的辩论原则也称为辩论主义，能够约束法官的裁判，因此是一种约束性的辩论原则。

法国。其民事诉讼辩论原则主要是通过处分原则、对审原则、法官不得对争议处分原则来解释的。

处分原则表现为当事人对诉讼实体享有完全的控制权，详见以下几方面：第一，当事人在诉讼请求中确定诉讼标的，法官要依据诉讼请求进行审理，同时也禁止法官超出范围裁判；第二，当事人确定案件事实；第三，当事人提供证据来证明案件事实。很明显，上述关于法官与当事人在主张事实和证据收集方面的分工比较明确，体现了法官与当事人之间的对抗性辩论原则。

对审原则表现为：针对每一个案件都需要一方当事人提出主张，对方当事人就进行答辩，当事人双方结合证据就事实展开激烈辩论。另外，当事人与法官也可以展开辩论，直到这种辩论无法继续进行下去，法官宣布终止辩论，经过合议庭合议根据辩论内容做出裁决。这是建立在当事人曾经提出过或使用过的诉讼资料基础之上的，不能依据其它事实作出裁判。

德国。其民事诉讼法典中并没有明文规定辩论原则，但现实中却一直遵守辩论原则，主要体现在：第一，当事人提供什么事实，法院判决什么，法院不可能依自己主观提供其它相关事实，也不能向当事人释明要提供哪些事实。第二，当事人决定法院依职权调查取证的范围，只有对争辩的事实才需要提供证据，无争辩的事实和自认的事实不需要证据，法院直接采纳。第三，辩论主义与职权主义共同采用，遵循职权主义的情形：对于婚姻案件，法院可以依职权调查取证，发现案件真实；另一方当事人需要提供的书证因在具有直接利害关系的对方当事人手中而难以取得时，当事人可以向法院申请调查取证。

我国与大陆法系国家民事诉讼辩论原则分析比较

第3篇：民事诉讼的辩论原则范文

一、辩论原则的一般概述

中国民事诉讼法理论界对辩论原则的阐述，一般都认为辩论原则是指在人民法院的主持下，当事人就案件的事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和意见，互相进行反驳和答辩，从而保护自己合法权益。辩论原则的确立，有助于当事人诉讼权利的实现。当事人通过行使辩论权，积极地参与诉讼，向法庭充分阐明自己的主张和理由，反驳对方的主张，并通过辩论来揭示案件的事实。按照中国民事诉讼法之规定，当事人在诉讼中既可以对双方所争议的实体问题，也可以对所争议的程序问题进行辩论。根据民事诉讼法的规定及最高人民法院相关的司法解释，作为裁判根据的事实、证据，必须经当事人的辩论、质证，凡是未经当事人辩论、质证的事实、证据不能作为法院裁判的根据。这里既包括对双方当事人提出的事实、收集到的证据应当经过庭审的辩论质证，也包括法院职权调查到的事实、收集到的证据，也应当经过辩论、质证才能作为定案的依据。

与中国民事诉讼法辩论原则的内涵不同，大陆法系及英美法系的“辩论原则”则具有更深层次的内容。在大陆法系，我们所称之的辩论原则又称为辩论主义，“所谓辩论主义，是指只有当事人在诉讼中所提出的事实，并经辩论才能作为法院判决依据的一项诉讼制度或基本原则。反之，当事人没有在诉讼中提出的事实就不能作为法院裁判的依据。” 辩论主义与辩论原则所存在的本质区别就在于，辩论主义的内涵已不在是对辩论权或辩论行为的一般表述，而是对在诉讼中当事人与法官相互关系的构筑。

世界各个国家的民事诉讼制度对辩论原则（主义）都极为重视，都以不同的形式在民事诉讼法中加以体现。日本民诉法第246条规定：“对当事人没有申请的事项，法院不得作出判决。”这可以认作是辩论主义的法律根据。法国民诉法第2条规定：“当事人引导诉讼进行，承担其应负之责任，由其按照要求的形式与期限，完成各项诉讼行为。”第7条第1款规定：“法官不得以在法庭辩论中未涉及的事实为裁判依据。”这一条也是辩论主义的法律根据。中国《澳门民诉法》第3条规定了辩论原则的内容：1、仅在法律规定之例外情况下，方得未经事先听取某人之陈述而采取针对其之措施。2、在整个诉讼过程中，法官应遵守以及使人遵守辩论原则；在当事人未有机会就法律问题或事实问题作出陈述时，法官不得对该等问题作出裁判，即使属于依职权审理者亦然，但明显无需当事人作出陈述之情况除外。中国民事诉讼法第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”这一条被看作中国民事诉讼辩论原则的法律依据。

二、辩论原则的内容

在实行当事人主义诉讼模式的英美法系国家以及其他大陆法系国家（如德国、日本、法国等），其辩论原则（主义）是具有约束性的，体现了民事诉讼中当事人与法院的诉讼关系本质内涵，也即当事人在诉讼中进行辩论的内容对法院产生约束力，法院不得在当事人辩论之外自行认定当事人未进行主张的事实和调查当事人未提出的证据。辩论主义的具体内容包括以下三项：1、判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实（又称为主要事实），只要在当事人的辩论中没有出现，法院就不得以其作为基础作出判决。这一项内容要求，法院在诉讼需要认定的案件的事实，只能以当事人在辩论中主张过的事实为准。“你给我事实，我给你权利”的法谚就表示了法院与当事人在诉讼中的这样一种关系。“在当事人辩论中没有出现的事实，不论是众所周知的事实还是法院通过调查证据所得到的心证，均不能作为该案件有关的事实被采纳。” 日本民诉法第246条规定：“对当事人没有申请的事项，法院不得作出判决。”法国民诉法第5条规定，“法官应当对所有请求事项并且仅对所请求的事项为裁判宣告。”同时第7条还规定：“法官不得以在法庭辩论中未涉及的事实为裁判依据。”这些规定实际上限制了法院裁判的范围只能在当事人主张的范围，未经当事人主张的事实，法院不得加以审理和判决。2、当事自认的事实（双方当事人不争执的事实）法院必须照此认定，不允许作出相反的认定。日本民诉法第179条规定：“当事人在法院自认的事实及显著的事实，无需进行证明。”德国民诉法第288条第1款也有类似规定：“当事人一方所主张的事实，在诉讼进行中经对方当事人于言词辩论中自认，或者在受命法官或受托法官前自认而作成笔录时，无须再要证据。”在诉讼中，作为法院判决理由中所需要认定的事实，应当是当事人已主张并且存在争议的事实。至于当事人不争的事实，应当对法院的认定产生拘束力，法院不能作出与当事人自认相反的认定。3、法院认定事实所需要的证据，也只能由当事人提出，法院不能依照职权收集调查证据。在诉讼中，对事实的证明应当由当事人承担，而法官仅就当事人主张的事实是否得到证明进行评价，并在此基础上正确适用法律。法国民诉法第9条规定：“应当由每一当事人对其诉讼请求之胜局所必要的事实依法证明之。”

中国《澳门民诉法第5条规定：“1、组成诉因之事实及抗辩所依据之事实，系由当事人陈述。2、法官仅得以当事人陈述之事实作为裁判基础，但不影响第434条及第568条规定之适用，亦不妨碍法官依职权考虑从案件调查及辩论中所得出之辅助事实。……”台湾民诉法第192条规定：“言词辩论，以当事人声明应受裁判之事项为始。”第 221条第1款规定：“判决，除别有规定外，应本于当事人之言词辩论为之。”

辩论主义的内容反映了诉讼中法院与当事人的相互关系与作用界分：当事人主张事实并提供证据加以证明；法院则对当事人主张的事实，调查其所提供的证据并对该事实加以认定，最后适用法律作出判决。日本学者三个月章认为：“在事实关系错综复杂、千变万化的民事事件中，由法院去承担其全面的责任，事实上也是不可能。” 辩论主义的实质是反映了当事人在诉讼中的辩论内容对法院具有约束力，因此，辩论主义是具有约束性的“辩论原则”，它对法院与当事人的职责权限作了限定。这种意义上的辩论原则具有以下重要意义：一是当事人与法院在诉讼中职责权限的明析，使得法院最终所作出的判决比较容易为败诉一方当事人所接受。在辩论主义的诉讼结构中，由于当事人获得了充分、平等的机会和自由来进行选择和表达其诉讼主张，法院对当事人的选择给予充分的尊重，这就使得其辩论具有了实质性的内容。约束性辩论原则使得程序参加者在诉讼程序中的角色得以定位，“程序参加者在角色就位（role taking）之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然受到压缩。因此，程序功能自治又是通过各种角色担当者的功能自治而实现的。程序规定的内容在很大程序上是一种角色规范，是消除角色紧张（role strain）、保证分工执行顺利实现的条件设定。” 通过程序参加者之间互动的作用所形成的“诉讼结果”，由于归责机制的作用，一方面可以对法官形成正确裁判结果的责任具有一定程度的“卸载”作用（因为法官只根据当事人提出的“诉讼资料”和“证据资料”作出裁判），另一方面由于当事人具有实质性意义的诉讼参与，并在形成法官裁判“基础”──“诉讼资料”和“证据资料”的过程起着决定性的作用，因此，对诉讼结果的认可程度会大为提高。第二，辩论主义或约束性辩论原则的另一重要意义是，可以避免法院在认定事实方面或调查证据方面，对当事人造成“不意打击”。民事诉讼是以法官中立的裁判地位以及当事人双方平等的“攻击”与“防御”的平衡结构运作，当事人自主决定主张哪些事实和提交哪些证据进行证明，并就此作好充分的辩论准备。如果允许法官不受当事人的约束职权认定当事人未加主张的事实和提交的证据，势必造成对当事人的“裁判突袭”，当事人也会因此而感到未能充分行使辩论权而丧失胜诉的机会，从而可能会对法院的裁判产生不满。第三，约束性辩论原则具有保持法官中立裁判，维护诉讼公正的意义。由于约束性辩论原则限制了法官权力的行使，以促成法官中立地位的形成，为双方当事人创造平等诉讼的条件，从而为当事人双方提供了可靠的程序保障。

附随约束性辩论原则所产生的是当事人的主张责任和程序上的辩论权利。

主张责任，是指“由于在辩论中没有出现某事实，对自己有利的法律效果没有被认定的结果，使当事人产生不利益叫做主张责任。” 法国民诉法第6条规定：“诸当事人为支持其诉讼请求，有责任援引适于作为此种请求之依据的事实。”主张责任是在辩论主义诉讼结构中，对当事人的一种必然要求。由于法官只就当事人主张的事实加以认定，因此，因对某项未能主张的事实而使法官无法认定而带来的不利益理应由当事人承担。这是辩论主义诉讼结构中，法院与当事人在程序中的角色分担而产生的归责机制所使然。惟有此，约束性辩论原则才能真正得以实现。

按约束性辩论原则的要求，也存在类似于中国民事诉讼法所规定的辩论原则的核心内容──当事人享充分的辩论权利。在诉讼中，案件的事实必须由当事人主张，证据必须由当事人提出，因此就必须赋予当事人充分的辩论权。例如，根据日本民法诉的规定，当事人双方可以进行准备性的口头辩论、提出攻击与防御的方法（第148条至第178条的内容），被告在诉讼中可以提出反诉（第146条），有权提出证据（第179条至第242条的内容）。再如法国民诉法第22条关于辩论权的规定，第9条关于当事人举证的规定，第70条被告反诉的权利，第71条至第126条关于防御方法（当事人程序上和实体上的抗辩权）以及当事人在庭审中的辩论权利（第432条至第446条规定的内容）。

同时，为了保证当事人辩论权的充分行使，还规定了法官的“释明权” .如日本民诉法第149条第1款规定：“审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实上及法律上的事项对当事人进行发问，并且催促其进行证明。”法国民诉法第8条和第13条也分别规定：“法官得要求诸当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明。”“法官得要求当事人提供其认为解决争议所必要的法律上的说明。”释明权可以认为是对辩论主义诉讼结构的修正，是在当事人主义诉讼模式下保证国家设立民事诉讼制度的目的所必须的。在辩论主义诉讼结构中，弄清案件真实情况虽然取决于当事人辩论权的行使，但是，如果当事人不能充分、恰当地进行辩论就无法公正地解决纠纷，所以在公平合理的范围内，法官引导和协助当事人弄清案件也是必要的。从诉讼实践来看，法官的这种释明权又可以被理解为一种“职责”或“义务”，法官没有能够正确进行必要的释明，而使当事人没能适当地进行诉讼活动时，不行使释明权就是违反释明义务。

理论界一般认为，中国民事诉讼法规定的辩论原则的内容包括：当事人享有在诉讼中进行辩论的权利；当事人行使辩论权的范围包括发生争议的实体问题和程序问题，以及对适用法律问题进行辩论；当事人可以通过言辞形式和书面形式进行辩论；以及当事人行使辩论权贯穿于民事诉讼程序的全过程。另外，有的学者还认为辩论原则的内容还应当包括：当事人辩论所形成的内容应当作法院判决的根据。一些学者认为，中国民事诉讼法的辩论原则，是“非约束性”的辩论原则，也即当事人的辩论内容对法院没有实质的约束力，法院可以在当事人辩论的内容以外自行认定事实、收集调查证据，从而决定了中国的辩论原则是一种辩论权的形式或行为意义上辩论。

的确，正如这些学者所指出的，中国民事诉讼法所规定的辩论原则，是对法院不具有约束力的以“辩论权”为核心内容的原则。当事人通过这种“辩论权”的行使，提出自己的主张，反驳对方的主张，从而达到维护其合法权益的目的。虽然法院最终作出判决的“材料”都应当经过开庭审理并由当事人辩论质证，但是这些材料的来源除了通过当事人的主张、反驳的辩论形式形成以外，法院可以不受当事人辩论的内容限制，自行调查其认为应当调查的有关案件事实，以及收集其认为应当收集的证据，从而与当事人自行辩论所形成的材料一并构成法院裁判的基础。根据《民事诉讼法》第2规定，民事诉讼法的任务之一就是要保证人民法院查清案件事实，分清责任是非，正确适用法律；第3 条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。” 从这两条立法的精神来看，全面查清案件不但是法院的权利，更是法院应当履行的职责。因此，在中国民事诉讼中法院审理案件事实的范围，显然是不受当事人主张的约束的。另外，《民事诉讼法》第64条第2款还规定：“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”由此可以看出，法院对证据的调查也是不受当事人所提供的证据范围的限制的，法院可以依职权收集调查其认为证明案件“真实情况”所必要的证据。这样规定，是与要求人民法院全面查清案件事实的规定相吻合的，是顺理成章的事，具有逻辑上的必然性。

第三节  处分原则

一、处分原则的一般概述

处分原则，是指在民事诉讼中，当事人有权按照自己的意志支配、决定自己的实体权利和诉讼权利。处分原则的核心内容是当事人对自己所享有实体权利和程序权利的支配决定权，即可以自行决定是否行使或如何行使自己的实体权利和诉讼权利。

从一般意义上讲，民事诉讼法规定的处分原则，是体现民事诉讼本质特征的一项重要原则，是由民事诉讼的对象即民事法律关系的性质所决定的。民事法律关系中，主体的地位平等，民事主体有权按照自己的意志支配自己的民事权利。因而，在因民事法律关系发生争议而进行的诉讼过程中，当事人也同样应当享有依法处置自己权利的自由，这是民事实体领域当事人意思自治原则在纠纷解决领域乃至国家公权力行使的诉讼活动中必然要求和延伸。处分原则体现了国家对“私权”的一种尊重，这种尊重一方面体现在当事人在纠纷发生以后对解决方式的选择 ，另一方面体现在如果当事人选择诉讼的方式加以救济权利的话，也尊重当事人在诉讼中的选择。

大陆法系国家的民事诉讼理论对处分原则一般以处分权主义加以表述，其含义类似于中国的处分原则，但在内容上也存在一些重大差别。日本学者三月章认为：“在民事诉讼何时开始、有何限度、持续至何时（即何时终结）方面，承认当事人有主导权的主义称为处分权主义。” 支持处分权主义的法理思想仍然是基于对私权应当给予应有的尊重的考虑，以及设立民事诉讼制度的目的在于解决当事人的纠纷。由于民事诉讼的对象是私人之间发生的私法上的权利义务争执，遵循当事人意思自治的原则，因此也应当承认当事人在解决纠纷中的主导地位。“透过民事诉讼的纠纷解决，仅发生于当事人请求之时，当事人要求的范围之中以及当事人要求的限度之内。这一原则与上述纠纷对象属于私人利益的实质完全一致。” 澳门民诉法第3条第1款规定了处分原则：“未经一方当事人提出请求，而另一方亦获给予机会申辩者，法院不得解决引致诉讼之利益冲突。”

英美法国家虽然没有使类似于大陆法系国家的“处分原则”或“处分权主义”之类的术语，但是其以所谓“竞技理论”为特征的对抗性程序机制，使审判者处于“超然性的地位”和“消极地对待”当事人的态度，必然表现出对当事人自身权利支配的充分尊重。大陆法系的“处分权主义”或“当事者主导原则”与英美国法国家的 “对抗式辩论原则”虽然在某些方面有一定的差异，但是却具有异曲同工之作用，都表达了当事人在诉讼中对纠纷解决的决定性地位和作用，以及当事人有权按照自己的意愿对其权利进行处置的“公理性原则”。“可以说，两个原则都反映了民事诉讼基本上是当事者之间自己处理问题的过程这样一种观念。在这种观念下，当事者具有排他的权利来限定争执的问题和确定要求法院作出决定的事项。”

处分原则或处分权主义的确立，最主要是基于对当事人“私权”尊重的考虑，也体现了民事诉讼与行政诉讼和刑事诉讼的本质区别。中国民诉法第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”这是中国民事诉讼处分原则的法律依据。中国民事诉讼法虽然也明确规定了处分原则是民事诉讼的一项基本原则，但是当事人处分权行使的范围和程度，以及当事人处分权与法院审判权的相互关系等问题上，与其他国家的处分原则相比有较大的不同，本文将在以下内容中加以探讨。

二、处分原则的内容

外国处分权主义的内容在许多方面都与中国处分原则的内容有相似之处，也有差异。主要包括：1、诉讼的开始由当事人决定。“不告不理”这一“公理性”原则是处分权最突出的体现。在实行当事人主义诉讼模式的国家，这一点就更不成问题。德国民诉法第308条第1款规定，法院所判不得超出所请求的范围，这是当事人处分原则的结果，简而言之：质量上不得相异；数量上不能多于（但可少于）。这项内容实际上包括三点：第一，法院只能在当事人申请的事项范围内作出判决，当事人未请求的内容法院无权判断；第二，法院只能依据当事人提示的诉讼标的作为审理对象。比如当事人请求判决金钱赔偿，法院则不能判决恢复原状；当事人主张的是合同关系，法院就不能以侵权关系作为审理对象。这是对法院审理“质”的方面的要求；第三，法院的判决不能超过当事人请求的数量，但可以少于请求的量。例如当事人请求的是1万元，法院就不能判决2万元。法国民诉法典第1条明确规定：“除法律另有规定之情形外，惟有当事人提起诉讼；……”“民事诉讼绝非透过职权开始，而只开始于当事透过起诉促使诉讼程序发动之时。上诉以及再审程序同样也非开始于职权。‘无诉无裁判’这原则，是民事诉讼一贯应当贯彻的原则。” 2、审判的范围、形态及限度由当事人决定。这是指以什么作为审判的对象（诉讼标的的提示）、范围的大小等，概由当事人决定，法院不能就当事人未提出的事项作出判断。法国民诉法第4条第1款规定：“系争标的依诸当事人各自的诉讼请求确定之。”第5条还规定：“法官应当对所有请求事项并且仅对所请求的事项为裁判宣告。”日本民诉法第246条规定：“对当事人没有申请的事项，法院不得作出判决。”3、程序的结束也可以由当事人决定。在诉讼中当事人可以通过撤回诉讼、达成和解协议、放弃诉讼请求或承认对方的诉讼请求（认诺）的方式结束诉讼程序，法院也不得再进行其审理程序。法国民诉法第1条规定：“……在诉讼因判决之效力或者依据法律终止之前，当事人有停止诉讼的自由。”澳门民诉法第564条也规定：“1、判决时所作之判处不得高于所请求之数额或有别于请求之事项。2、如不具备资料确定判处之内容或应判处之数额，法院得判处于执行判决时方作结算，但不影响立即判处给付已结算之部分。”

按照中国民事诉讼法的相关规定和理论上的认识，处分原则应当包括以下内容：1、享有处分权的主体是当事人。当事人是与案件有法律上直接利害关系的人，诉讼的过程及结果直接关系到当事人的程序利益和实体利益，只有当事人才是处分权的享有者；2、处分权行使的范围包括对实体权利的处分与对诉讼权利的处分。对实体权利的处分，是处分原则的重要内容和基础。在民事诉讼中，当事人对自己实体权利在法律规定的范围内予以支配，可以自主决定主张、变更或放弃实体权利。同时，在诉讼中当事人还可以处分其享有的程序权利，如是否申请调解、是否撤诉、是否提出上诉等，都由当事人决定；3、当事人行使处分权必须依法进行。民事诉讼法规定的处分原则，不是当事人绝对的自由处分。当事人行使处权不得违背法律的规定，不得损害国家、社会和他人的合法权益。民事诉讼法在确立处分原则的同时，还确立了国家干预制度，具体表现为人民法院对当事人实施处分权的行为进行监督，依法进行审查。有的学者认为中国民事诉讼法的处分原则的内容还应当包括：1、诉讼只能因当事人行使起诉权而开始，因当事人自主的撤诉行为而结束。没有当事人向人民法院提起民事诉讼，人民法院不能依职权开始民事诉讼程序。在当事人撤回起诉或上诉时，诉讼即告结束。“不告不理”原则就是处分原则的体现。2、诉讼请求的范围由当事人自行决定，当事人没有提出的事项法院不能对其作出裁判，即由当事人决定审判对象。从动态的角度看，当事人在一审起诉时，没有提出的请求事项，人民法院不能判决，已经撤回的请求人民法院也不能判决。在二审上诉时上诉人没有上诉的事项二审法院不能裁判，已经撤回的上诉请求，人民法院也不能裁判。

从民事诉讼立法来分析，我们认为中国民事诉讼法所确立的处分原则包括这样几点内容：第一，诉讼程序的开始、终结原则上由当事人决定。一般来看，民事诉讼中的第一审程序及第二程序的开始绝对由当事人决定。虽然中国民事诉讼法未用具体的法律条文明确加以表述，但从立法的本意及其精神分析，一、二审程序的启动完全由当事人控制。从当事人对其纠纷的解决方式有选择权来看，诉讼应当是因当事人的起诉而开始，法院不得依职权发动一审程序。《民事诉讼法》第147条第1 款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起诉讼。”《民事诉讼法》第151条还规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”从这两条规定的内容我们可以明确二审程序的发生也只能基于当事人的上诉行为而开始。对于已经开始的诉讼是否有必须持续下去，当事人也有一定的决定权。《民事诉讼法》第131条第1款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院决定。”《民事诉讼法》第156条规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。”从这些规定来看，当事人撤诉虽然要受到一定的限制，但是除非当事人提出撤诉申请（法律有例外规定的除外），法院是不能依职权将当事人提出的合法成立的诉讼予以撤销的。但有些程序的启动当事人没有绝对的处分权，如财产保全、再审程序以及执行程序等。第二，救济方式及范围当事人有一定的决定权。根据《民事诉讼法》第108条的规定，当事人提起诉讼时必须提出明确的诉讼请求、事实和理由。“事实和理由”实际上是指的支持当事人诉讼请求的根据，我们在前节讨论中国民事诉讼的辩论原则已经得出结论，当事人的事实主张并不对法院产生约束力，法院根据“实事求是”原则的要求，可以在当事人主张的事实之外认定其他不在当事人辩论内容内的事实，因此，对事实主张这一问题当事人并无处分权可言。那么起诉时当事人提出的具体诉讼请求，实际上是当事人要求权利救济的方式和救济范围的表达。对这一层内容当事人是否享有处分权呢？从中国民诉法的规定中无法直接找到依据，但从其相关规范的规定来看，应当持肯定的态度。《民事诉讼法》第138条规定：“判决书应当写明：1、案由、诉讼请求、争议的事实和理由；2、判决认定的事实、理由和适用的法律依据；3、判决结果和诉讼费用的负担；4、上诉期间和上诉法院。……”在这里，法院只能根据其所认定的事实来判断当事人请求的妥当性，而不能根据其所查明的事实来改变当事人的请求加以认定。例如原告请求法院判决被支付违约金来保护其合法权益，法院就不能判决解除合同来保护其合法权益。在第二审程序中，当事人对其上诉请求具有处分权这一点立法规定的比较明确（《民事诉讼法》第151条的规定），法院只对当事人上诉请求的内容进行审查，判断其妥当性。第三，当事人可以在诉讼中变更诉讼请求，追加诉讼请求或放弃诉讼请求，被告也可以承认原告所提出的诉讼请求，也可以提起反诉。当事人双方在诉讼中可以达成和解协议或在法院的主持下达成调解协议。《民事诉讼法》第51条、第52条、第85条以及第126条等对当事人处分权的相关内容分别作了规定。

从上述分析我们可以看出：在中国民事诉讼中当事人处分权的行使有对法院形成绝对约束的一面，也有相对的一面，即法院要审查当事人的处分行为并同意后才能具有效力；从外国的原则的内容来看，当事人的处分权行使对法院有着极强的约束力。从法律意义上来讲，要经过法院审查认定才具有效力的处分行为，并不是真正意义的处分原则的内涵。

第4篇：民事诉讼的辩论原则范文

一、缺席审判制度的立法比较与评析

在通常意义上，缺席是指当事人在言词辩论期日不到场。但各国法律对缺席的具体界定是有分歧的。法国民事诉讼法把缺席区分为不出庭和未能在诉讼行为期间内实施诉讼行为。美国则把缺席分为被告从不到案或不对原告的书作出答辩和被告曾经到案但不作成正式的答辩书或审理时不出庭两种情形。在英国，缺席是指被告未能在规定的期间内提出防御的意思或者被告虽然提出答辩， 但在审理前审查日（Pre—trial reviews ）不到案。（注：江平、米健著：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1991年版，第370页。） 德国和日本的民事诉讼法都把当事人于言词辩论期日虽到场而不进行辩论视为未到场。但在德国，未提出答辩书并不构成缺席，因为德国民事诉讼法认为除状外，所有诉讼文件只是供准备言词辩论用。我国的缺席仅指当事人未到庭或中途退庭，而未提出答辩状或虽到庭但不进行辩论并不构成缺席。

从历史上看，在古罗马“法律诉讼程序”（Ptr leyis actions ）时期，诉讼由于是模仿仲裁契约，因而必须双方当事人出庭决定争点和选定审判人员。被告不出席，审判程序就不能成立。直到“非常诉讼程序”（lognitio extra ordinem）时期，随着诉讼的支点从当事人的活动朝着审判员的活动转移，缺席审判才得以完全成立。尤士丁尼安法典规定，法官只按出席一方当事人的证明作出缺席方败诉的判决，并创立了罗马法“缺席一方不得上诉（contumax nonappellat）之原则”。自近代以来，通过各国的立法实践，缺席审判形成了两种基本模式：缺席判决主义和一方辩论判决主义。（注：德国、日本和我国台湾的民事诉讼法学家都对缺席判决制度有较多的研究，并将其归纳为两种基本模式，即缺席判决主义和一方辩论判决主义。日本学者把后者也称为对席判决主义。）

（一）两种缺席审判基本模式的立法比较

缺席判决主义是指原告缺席时，拟制为原告放弃诉讼请求，法院判决驳回；被告缺席时，拟制为被告自认原告主张的事实，根据原告的申请，法院作出缺席判决。传统意义上的缺席判决主义还包括异议制度，即缺席方在一定的期间提出异议申请，使缺席判决失去效力，诉讼恢复到缺席前的状态。1896年的法国民事诉讼法规定，被告缺席时，法官根据原告的请求，如果原告所主张的事实是正当的，而且能够认定其事实，就对被告以缺席判决宣告其败诉。但是被告可以提出不附条件的异议申请，使其缺席判决失去效力。1877年的德国民事诉讼法采用承认性的争点决定，即当事人一方缺席，不管最初期日还是继续进行的期日缺席，均视为自认出席一方当事人所主张的事实，并以此为基础宣布其败诉。与此同时还规定，在两周之内若缺席一方当事人提出异议，就在同一审级内恢复辩论原状，重新进行审理。1926年日本民事诉讼法除规定原告缺席时并非驳回请求而是判决驳回这一点不同之外，几乎完全仿效德国的作法。（注：参见〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事诉讼法》，第99页。）

一方辩论判决主义的基本内容是当事人一方在言词辩论期日不到庭时，由到庭的一方当事人进行辩论，法院将当事人已辩论的事实、已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为判决的基础，依到庭一方当事人的申请作出判决。一方辩论判决主义为现代西方大多数国家所采用。德国于1924年修改民事诉讼法时规定，在言词辩论的期日当事人一方缺席时，出庭的人可以申请依现存记录为裁判代替申请缺席判决（注：《德意志联邦共和国民事诉讼法》第330 条之一， 谢怀＠①译， 法律出版社1984年版。）。1926年日本民事诉讼法一律在当事人一方缺席时作出对席判决并以上诉对此进行争辩，不承认在同一审级中根据异议申请重新审理的具有技术性意义的缺席判决主义。该法第138 条对一方辩论判决主义作了基本法律规定：“原告或被告在第一次应为口头辩论的期日里不到场或虽到场而不为本案的辩论时，可以将其所提出的诉状、答辩书或其它准备文书所记载的事项视为已作陈述，而命令出庭的对方当事人进行辩论。”（注：〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事诉讼法》，第285 页。1998年1月1日实施的日本新民事诉讼法对该条未做修改。）与德国相比，日本的态度非常坚决-完全摒弃了缺席判决主义，把一方辩论判决主义推到最初期日，即为了弥补完全没有辩论的状况，把缺席方所提出的准备书状视为陈述。

（二）两种缺席审判基本模式的价值评析

诉讼制度以公正和效益为两大基本价值取向。传统意义上的缺席判决主义在实现程序正义和诉讼效率两方面是有缺陷的，而一方辩论判决主义的立法意图正是为了在一定程度上弥补前者的缺陷。

在追求诉讼的程序正义方面，按照缺席判决主义，当被告缺席时，拟制为被告自认原告的诉讼主张，原告不战而胜。即使被告已在答辩状中陈述自己的抗辩事实和理由，且能够成立，法院也不予以斟酌，这就使缺席判决与诉讼公正相背。只有充分给予双方当事人同等地保护自己权利的诉讼手段和机会，尽可能地使判决建立在对立辩论的基础上，才能符合程序正义和实体正义的要求。一方辩论判决主义在当事人一方缺席的情况下，不得根据缺席的效果当然作出对缺席方不利的判决；缺席方在诉状或答辩书中所主张的事实，所记载的事项，被视为已作陈述，该陈述对法院有拘束力。可见，一方辩论判决主义强调在当事人的意志范围内发现真实，试图恢复辩论的对立性，以求得攻击和防御的最大平衡。因此，在这种意义上说，一方辩论判决主义使判决更接近公正，更符合现代诉讼理念。

在追求诉讼的经济效率方面，由于传统的缺席判决主义设立异议制度，使它难以实现简化诉讼的目的。按照异议制度，被告一旦提出异议，不管有无理由，诉讼都要恢复到缺席前的 状态。如此往复，势必造成当事人消极行使诉讼权利，且常被被告所恶意利用，导致诉讼拖延。显然，由于异议制度的存在，缺席判决主义在实现诉讼经济的功能上显得步履维艰。由于一方辩论判决主义并不以哪一方缺席为由作出该方当然败诉的判决，所以这种判决不能以缺席障碍为由被。（注：张卫平著：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1993年版，第334页。）如果缺席方认为该判决在认定事实或适用法律上有错误，声明不服的，可按普通的上诉途径加以救济。一方辩论判决主义由于抛弃了异议制度，也就避免了因提起异议而致使诉讼迟延的弊端。

但是，并不是所有的国家都采用日本的作法-完全抛弃缺席判决主义。德国、法国等国在保留缺席判决主义的基础上，加以改良。现行德国民事诉讼法允许当事人比较两种缺席审判的基本模式的个案优势和风险，来选择适用缺席判决主义的程序，还是适用依现存记录裁判的程序。1935年修改后的法国民事诉讼法将“如果当事人一方出庭之后，拒绝在规定期间内完成诉讼行为”或者“原告缺席时没有合法理由的”两种情况作出的判决均视为对席判决，自然不准提出异议。只有“在被告不出庭时，如果是终审裁决，并且没有发给本人传票，所做的判决”才为缺席判决（注：法国民事诉讼法第468、469、473条。 中国人民大学法律系民法教研室编：《外国>:请记住我站域名/

首先，合理的缺席判决主义能保护当事人的诉讼权利。一方辩论判决主义没有完全落实对立辩论原则，法官掌握的信息、材料和证据是不完整的，因此所作出的判决可能会出现不符合实际的情形，而缺席方也有可能是出于“可谅解的过失”而缺席。在一方辩论判决主义下，缺席方只能以上诉来抗辩，被剥夺了其参加一审法院审理的审级利益。合理的异议制度一方面给予有正当理由而缺席的当事人以充分的防御权，保护其诉讼权利，另一方面通过恢复诉讼程序的完全对立辩论，实现实体正义。

其次，缺席判决主义在一定的情形下能实现简化程序、诉讼经济的目的。由于缺席的原因很多，异议制度并非必然地导致诉讼迟延。在实务中，大多数缺席情形涉及支付金钱之债。债务人只感到付款有困难，对债务的存在并无加以否定的意图。与其支付律师费，并浪费时间和精力，他们宁可不到案，听凭法院作出缺席判决。在这种情形下，缺席判决主义完成了它真正的任务，这就是使债权人少花费用，并取得了执行名义；（注：沈达明编著：《比较民事诉讼法》（下册），中信出版社1991年版，第242、244页。）使法院和法官的负担减轻，简化判决书，加速诉讼。日本民诉法尽管不采用缺席判决主义，但第140 条“拟制自认”在实务中往往被视为缺席判决主义的条款。地方法院每年35—40％的诉讼案件以此方式结案。（注：〔日〕花村治郎：《当事人欠席》，载《民事诉讼法之争点》，三月章1991年版，282页。） 一方辩论判决主义尽管避免了缺席方滥用异议权而使诉讼迟延的弊端，但不能起到简化程序的作用，操作一刀切，显得呆板欠灵活。

再次，缺席判决主义填补了一方辩论判决主义难以的触及的盲区。即便是把适用一方辩论判决主义的情形推至最初期日，但当一方当事人未到案且不提交答辩状的情形出现时，一方辩论判决主义对此显得无能为力。因为在一方不到场的情形下，无任何主张、事实可视为缺席方的陈述。在英国的“固定日期诉讼”（filed date action ）和美国的诉讼中，如果被告既不到案又不答辩时，法院书记官或法官可以根据出席方当事人的申请作出缺席判决。（注：白绿铉著：《美国民事诉讼法》，经济出版社1996年版，第73页。）

综上所述，一方辩论判决主义和缺席判决主义都有其各自的长处，在构架一国的缺席审判制度时都应予以充分的考虑。

二、我国缺席审判制度的特点和缺陷

我国《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤， 无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”第130条规定：“被告经传票传唤， 无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。” 第131条规定：“人民法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”这三个法条构成了我国缺席审判制度的基本内容。

（一）我国现行的缺席审判制度不采用缺席判决主义

第一，对原告缺席的处理，我国的作法是“可以按撤诉处理”，而缺席判决主义的处理通常是拟制为原告放弃诉讼请求。两种不同的处理方法具有不同的法律后果。撤诉是指当事人放弃已经提起且已被法院受理的诉，以求停止审判，结束诉讼程序。就当事人对其已经提起的诉进行处分来说，撤诉是当事人的诉讼权利，撤诉的本身不是对实体权益的处分，原告撤诉后可以重新。放弃诉讼请求则不同，它意味着当事人对自己实体权利的处分，正如有的学者所言，“放弃诉讼请求是当事人在法院受理案件后，放弃自己对被告提出的实体请求。它所指向的是实体问题，是当事人行使实体处分权的结果。放弃诉讼请求不会直接导致诉讼程序的结束，法院还有一个实体上的处理结论，处理一般以判决方式作出。”（注：张晋红著：《民事之诉研究》，法律出版社1995年版，第246页。）

第二，对被告缺席，我国民诉法规定“可以缺席判决”。按照我国民诉法的立法精神，人民法院审理案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。法院对于未到庭或在中途退庭的当事人已提出的答辩状和其它诉讼材料应认真审查，并充分考虑缺席一方的合法民事权益，使其不因缺席而受到不应有的影响。根据缺席判决主义，被告缺席的场合则被看作是被告对原告主张的事实的承认，不需要原告对主张的事实举证，被告在出庭前关于案件事实的陈述，不会作为裁判的依据。因此，法院所作的缺席判决是否以当事人的缺席为转移，是否考虑被告所提出的诉讼资料，是我国缺席审判制度与缺席判决主义的根本区别。

第三，我国对缺席判决不设立异议制度，缺席判决的效力同于对席判决。适用普通程序审理的民事经济纠纷案件，实行两审终审制。人民法院作出的缺席判决，诉讼双方包括原审缺席方都有权声明不服，而向上一级法院提起上诉。根据传统的缺席判决主义，缺席的当事人可以在一定的期间内提出异议，其法律后果是一旦向法院提出合法的异议申请，诉讼就要恢复到缺席前的状态，从而使缺席方达到否定判决的目的。（注：参见张卫平著：《程序公正实现中的冲突与衡平》，第330页。）

（二）我国缺席审判制度有别于一方辩论判决主义

从表面上看，我国的缺席审判制度也以发现真实为目标，充分考虑缺席方在出庭前提出的答辩状和陈述的事实，判决的结果不以缺席为基础，同时不设立异议制度。但在本质上，与一方辩论判决主义相差甚远。

第一，由于两者的基础不同，导致具体的处理方式不一致。我国的缺席审判制度建立在职权主义诉讼模式之上，而一方辩论判决主义是以辩论主义为核心的当事人主义诉讼模式为基础。在我国，不仅被告在出庭前或者退庭前提出的事实应作为法院判案时所考虑的因素，而且被告没有陈述但经人民法院调查所了解的事实也同样为法院判案的根据。也就是说，判决所依据的证据并不受当事人的主张限制。因此，在我国的缺席审理程序中，“缺席的消极影响不是直接对缺席的当事人，而是针对法 院”。（注：参见张卫平著：《程序公正实现中的冲突与衡平》，第319页。）一方辩论判决主义贯彻辩论主义， 法院的裁判以当事人在言词辩论中所主张的事实为依据。当事人未主张的事实，法院不得加以斟酌。因此，缺席的消极效果对法院影响不大，但对当事人的影响重大。也正由于贯彻辩论主义原则，一方辩论判决主义把一方当事人虽到庭，但不进行辩论视为未到场。而我国，则不认为这是缺席。

第二，我国现行法对原被告的缺席区别对待。原告缺席时视为撤诉，被告缺席时则可以缺席判决。这样立法的意图是：对原告的缺席视为撤诉的根据是原告对自己权利享有处分权，这样处理是对原告权利的尊重；对被告的缺席则会产生缺席判决的效果是为了及时保护原告的合法民事权益，维护法庭秩序。一方辩论判决主义不分原被告，任何一方当事人的缺席均引起缺席判决。

第三，我国现行法规定，缺席判决由人民法院依职权作出。“这是受长期存在的诉讼观念的影响，即我们习惯于单纯从权力本位、职权主义的角度去把握民事诉讼法，把民事诉讼只看成是国家行使审判权的操作规则，而忽视了法院必须遵守的正当法律程序”。（注：白绿铉：《督促程序研究》，载《中国法学》1995年第4期。） 采用一方辩论判决主义的国家都明确规定经到庭一方当事人的申请而作出缺席判决，体现了当事人主义。

（三）我国缺席审判制度的缺陷

我国现行的缺席审判制度不同于缺席判决主义和一方辩论判决主义的做法，具有自己的特点，这是由我国民事诉讼法的目的和诉讼模式所决定的。由于诉讼观念的陈旧和立法技术的落后，我国缺席审判制度存在严重的缺陷。

1.违背当事人地位平等原则。当事人地位平等原则是民事诉讼的基本原则，也是保障程序公正，实现实体公正的基石。“只有正当的程序才是使判决获得正当性的源泉”（注：〔日〕谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第52页。）。然而，我国现行民诉法对待原被告当事人缺席的处理方法与平等原则背道而驰。首先，对于原告缺席的情形，按撤诉处理，正如上文所述，其立法本意是对当事人诉讼权利的尊重。但事实上，这样做充其量只能算是对原告一方诉讼权利的尊重，而严重忽视了被告的诉讼权利，破坏了攻击防御平衡的民事诉讼结构，从而损害了法律本身的公正。在世界各国的立法中，当事人一方撤诉须经另一方当事人的同意是通例，但在我国，是否准许撤诉，由法院裁定，完全不考虑被告的意思和利益。被告参加诉讼以及追求胜诉的权利是其诉权的重要内容，而且，被告为抗辩原告的指控而参加诉讼，在财产上、时间上和精力上都有不同程度的付出，对诉讼结果有期待利益。假若原告为避免败诉而缺席，法院准予撤诉，被告的诉讼损失就无法弥补，其消极利益就无法得到有效的保护。从另一方面看，原被告平等的诉讼地位要求法律给他们以平等的诉讼权利。原被告平等的诉讼权利主要表现为相同一致或相对应的权利。原告有撤诉权，而被告却无对应的权利，这是显失公平的，同时也造成了原告通过缺席来逃避败诉的立法漏洞。其次，公正原则要求同样的行为其效果应该相同，但我国对原被告相同的行为-缺席采取了截然不同的处理结果。

2.在理论和实务上，把缺席判决看成是制裁手段，错误理解缺席判决的功能。产生这种错误的原因，与不能正确看待缺席的性质有关。由于受前苏联民诉法理论的影响，我国长期以来形成的职权主义诉讼模式难以改变。在这种模式下，法官是整个诉讼过程的主宰者，权力泛滥；对当事人则过分强调诉讼义务，轻视甚至剥夺其应有的诉讼权利。有学者认为“当事人按时出庭，参加人民法院对案件的开庭审理，这是当事人的一项诉讼义务。”被告缺席“不仅没有履行自己的诉讼义务，而且破坏了法庭秩序”。（注：宋朝武主编：《新民事诉讼法文释义》，北京师范学院出版社1991年版，第159 页。）现在，外国民事诉讼法学家普遍认为当事人对整个诉讼程序起决定性的作用，法院在诉讼中的地位是中立的第三方，站在争议双方当事人中间公正裁判争议。出席是当事人的诉讼权利，缺席是当事人自己对诉讼权利和实体权利的处分，而不是对国家权力的否定。有人错误地认为，缺席扰乱了法庭秩序，缺席者应受到制裁。因此在立法中不可避免地“民事诉讼刑法化”（PesmaTerielle wnd ofrrelle zlliprocesstra frecht）。 我国《民事诉讼法》 第110条规定“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭者，可以拘传”。有台湾学者一针见血地指出：“在观念上把民事被告视作刑事被告，与刑事诉讼法作相类似的规定。拘传民事被告，实有民刑不分之感。”（注：杨建华著：《大陆民事诉讼法比较与评析》，第121页。）这种批评是中肯的。

3.对缺席审理程序立法过粗，存在法律盲区。我国民诉法对缺席审理程序只规定了可以适用的情形，缺乏法律要件，未能对具体的审理方式和程序作详细的规定。正由于立法的粗糙，造成实务中出现大量的问题。办案人员对条件已经成熟的案件不敢适用缺席判决，通常是改期开庭或再次传票传唤，一方面不能及时地保护当事人的合法权益，另一方面也造成法院办案效率的降低。现行民诉法尽管对试行民事诉讼法中的“经两次合法传唤”改为“传票传唤”，试图避免诉讼的拖延，但事实上很少有法官仅采取一次传票传唤即进行缺席判决的情形。从根本原因上说，除了受旧立法的影响外，立法的疏漏以致可操作性弱必然会导致实务中的低效甚至偏差。由于缺席的情形在世界范围内普遍增多，各国的立法均对缺席判决作了详细的规定。德国民事诉讼法专门列“缺席判决”一节，从第330条到第347条对缺席判决作了详细的规定。法国民事诉讼法则从第467条到第479条作了规定。美国的民事诉讼法第55条“缺席”对缺席的登记、判决、 判决的撤销作了详细的规定。 而我国民诉法仅在第129条到第131条中作了极为简单的规定。（注：需要注意的是，第129 条规定“被告反诉的，可以缺席判决”实际上属于立法重复，因为被告的反诉是一个独立之诉，本诉的原告已成为反诉中的被告，被告的缺席当然要缺席判决，这在第130条中已明确做了规定。）

4.受我国职权主义诉讼模式的决定，法院可以主动地调查收集证据，结果导致被告在规定期间内未提交答辩状不影响法庭审理的立法规定。这个规定对缺席审判更是带来极大的困难，因为目前的审判实践中，很多诉讼案件的被告不仅不出庭，而且根本不提交答辩状。法院对缺席方的情况一无所知，势必难以充分地掌握证据或判断证据的真实性和证明力，结果往往是难以作出判决或造成误判。

三、完善我国缺席审判制度的构想

完备的缺席审判制度应实现三方面的功能：鼓励当事人积极参加诉讼并完成包括出庭辩论等各种诉讼行为，有效地控制缺席情形的发生；在相对意义上尽可能地实现客观真实；最大限度地保护当事人的诉讼权利，充分赋予当事人攻击防御的手段和机会。通过对一方辩论判决主义与缺席判决主义的立法比较和对我国现行缺席审判制度的剖析，结合我国的国情，笔者以为我国的缺席审判制度宜兼采一方辩论判决主义和缺席判决主义，以前者为基本原则，而在特殊情形下采用缺席判决主义和限制异议制度。

首先，确立辩论主义原则。一方辩论判决主义建立在辩论主义之上。所谓辩论主义是指只有当事人在诉讼中所提出的事实，并经辩论才能作为法院判决的依据的一项基本原则。日本法学院兼子一认为辩论主义包括三方面的内容：其一，直接决定法律效果发生或者消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现；其二，法院应将当事人之间无争议的事实作为判决的依据；其三，法院对证据的调查只限于当事人双方在辩论中提出的事实（注：张卫平著：《程序公正实现中的冲突与衡平》，第334页。）。因此，一方辩论判决主义要求法院不得在缺席方于准备书状中所陈述的事实主张之外和言词辩论期日前提出的证据之外主动地调查收集证据。这与我国现行民诉法的做法截然不同。其原因在于我国一直不承认辩论主义，认为它只是为了实现形式上的真实和公正，而不追求实质上的真实和公正，其 哲学基础是唯心主义的，尤其是认为辩论主义的自认制度导致如果当事人违背案件真实，作虚假的自认时，法院仍要受虚假事实的约束，这直接违背了诉讼的基本价值取向-社会正义。但是，如果说“辩论主义”之下法院的裁判结果是以当事人的行为为基础只是显示了相对的公平，那么“法院有权不局限于双方当事人所提出的法律事实，并且可以调查对案件有意义的其他事实，法院有权要求双方当事人提出补充证据和自行收集证据”，（注：〔苏〕克列曼著：《苏维埃民事诉讼》，法律出版社1957年版，第96—98页。）而法院裁判的结果不完全甚至不主要是以当事人的行为为基础，其公正性便会遭到更大的怀疑。“无论是从诉讼的政治民主性，还是诉讼的技术科学性的角度来看，辩论原则都有必要加以改造即借鉴辩论主义精神实质，在现有辩论原则的内容中加入当事人辩论对法院和法官的制约关系。”（注：陈桂明著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第72页。）我国现行的缺席审判制度只能造成当事人怠于行使诉讼权利，不提交答辩状或不出庭，法院仍须以事实为根据做出裁判，给法院的工作带来沉重的负担。缺席审判制度只有建立在辩论主义之上，才能促使当事人积极行使攻击防御，才能减轻法院不必要的压力，才能杜绝当事人恶意利用缺席来拖延诉讼。

其次，缺席判决的作出不以缺席的效果为依据，对任何一方当事人缺席，一视同仁。在查士尼安大帝时代，缺席的后果-败诉被视为缺席者不服从国家义务而导致的后果；寺院法把被告懈怠诉讼看成是被告对原告的事实上的主张有争议（否定性争点决定）；1793年普鲁士一般裁判法规定，被告缺席视为被告自认原告所主张的事实并以此为基础作出裁判（承认性争点决定）；德国旧民事诉讼法将原告缺席视为放弃诉讼请求，把被告缺席视为对原告主张事实的承认。（注：参见〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事诉讼法》，第99页。）一方辩论判决主义则以发现真实为目标，力求所作出的判决实现正义，只不过这种努力是在充分尊重当事人的处分权的基础上进行的，因此较好地处理了发现真实和尊重当事人处分权之间的关系。我国的缺席审判制度在被告缺席时虽也不以缺席为转移而做出对缺席方不利的判决，但是其发现真实是以牺牲当事人的处分权为代价的，有背于现代诉讼规则。尤其是在对原告缺席的处理上，事实上仍根据缺席的效果作出。正如前文的分析，这样做剥夺了被告相对应的诉讼权利，损害了被告可能胜诉的利益以及为诉讼投入的时间和财力，更为当事人的滥诉或逃避败诉提供了方便。因此在设计我国缺席审判制度时，既要以发现真实为目标，又要追求程序的公正。无论是原告缺席，还是被告缺席，都应平等对待。

第5篇：民事诉讼的辩论原则范文

正如经济学家亚当？斯密所言：“一种法律在初成立时，都有其环境上的需要，并且，使其合理的，亦只是这种环境。但事实上，往往产生这法律的环境已发生变化，而这法律却仍然有效。”[3]法律制度是时代的产物，一定时期的法律必然要反映一定时期人们之间的社会关系，反映这一时期人们特定的观念和认识。无论人们多么企望使当时的法律能够超越时空，但依然无法实际超越，尤其是反映多数人意识的法律规范更是难以超越这种限制。欲使法律适应社会的变迁和发展，最好的办法就是经常地、不断地根据社会变迁和发展对法律进行修改和调整。

我国现行的民事诉讼法典制定于十三年前，而且还是以二十多年前的《民事诉讼法（试行）》为基础的。这部法典反映了人们对上世纪七八十年代的民事审判方式的认识，是那个时代的产物。法律与社会的契合程度，并不是看法律修改的频率高低和间隔的长短。法治发达国家的许多基本性的法律制度往往几十年也没有多大的变化，因为在这些国家，社会关系变化的幅度与我国相比并不大，社会关系处于相对稳定的形态之中。而我国的情形却有所不同，上世纪七八十年代的中国社会与当下的社会状况相比，可以说已经发生了非常巨大的变化-经济总量、技术水平、经济关系、观念、文化、意识等等各个方面。反映彼时中国社会的民事诉讼法，尤其是民事诉讼体制已经落后于此时中国社会的发展现实，制约了我们公正、经济、迅捷解决民事纠纷的制度和观念的需要。因此，民事诉讼法的修改已经成为我们必须面对的问题。如何修改民事诉讼法，使新的民事诉讼法能够与社会发展的内在规律契合是民事诉讼法修改能否成功的关键，许多专家、学者在这方面提出了很好的建议，提出了许多具有立法参考价值的具体制度。但我们也应当注意，目前多数人所提出的制度完善措施基本上还是一种着眼于局部的措施，缺乏从体制的角度、民事纠纷特性，从市场经济发展与私法关系的内在联系上更宏观、更深入地考虑民事诉讼法的修改问题。实践证明那种着眼于某一个具体制度的简单地引进、移植或对原有具体制度的盲目修改都是没有多大实际效果的。

所谓民事诉讼体制，是指一种特定的、相对稳定的诉讼结构[4]该诉讼结构本身又是一种相对比较抽象、概括、宏观、内在于整个民事诉讼法中的。它不是一个具体制度，一个具象化的东西。作为整个民事诉讼制度的核心，体制是结构性的，因而它决定了整个民事诉讼法的运作，对其它具体制度的运行具有制约作用。一个科学合理的民事诉讼法，应当是该法中的每一个具体的诉讼制度服从于一定的诉讼体制。但人们在建构民事诉讼法以及具体诉讼制度时，往往难以把握体制特性与具体制度建构的一致性。也许在民事诉讼法建构之时体制与各具体诉讼制度的内在冲突已经存在。另一方面，在社会发展当中，人们需要对民事诉讼制度或民事诉讼法进行调整，调整后的制度有的与原有的诉讼体制的要求可能是一致的，但有些调整却可能不是一致的。从诉讼体制伸展性来讲，诉讼体制作为一种特定的结构自身有其伸展性，如果人们的调整是使原有的诉讼体制与具体制度具有一致性和协调性，或者人们对民事诉讼法的调整是在既存诉讼体制的扩展度和宽容度内，那么这些调整将不会与民事诉讼体制发生紧张和矛盾。但如果人们对民事诉讼法或民事诉讼制度的调整、修正超出了原有诉讼体制的伸展度、宽容度。就势必与原有的诉讼体制形成紧张和矛盾，即使人们对民事诉讼制度的调整是根据社会现实的需要，调整本身具有合理性，但由于与原有诉讼体制的不协调，也就可能导致原有体制对修正后制度的制约，使已调整或已修正的具体制度的实际运作受到影响，其功能会大打折扣。因此，必须重视民事诉讼体制的调整、转型对发展民事诉讼法的重要意义。

笔者认为，我国民事诉讼体制作为一个当时计划经济体制时代的产物，必然留下那个时代的痕迹，那个时代的社会特征是利益的非多元性、主体的非独立性。这一社会特征在民事诉讼上的反映是：在民事诉讼中忽视民事纠纷主体的自主性和主导性，突出的是法院的主动性和积极性，相反是当事人的被动性和客体化。例如，在程序的启动方面，处分原则并没有得到充分落实，无论是主程序还是子程序的启动，裁判机关都可以依职权启动，如再审程序、财产保全程序、执行程序等。检察机关也可以提起抗诉启动再审程序。在案件事实方面，法院可以依据职权主动收集证据。法院可以以当事人主张之外的事实作为裁判的依据。我国民事诉讼中的处分原则实际上更侧重于限制当事人的处分，而不是保障和扩大当事人的处分，因为在我们的诉讼体制中存在着职权干预的本质。另一方面，尽管我国民事诉讼法中也有所谓辩论原则，但该辩论原则与大陆法系民事诉讼中集中体现当事人主义的辩论原则却相去甚远。我国民事诉讼中的辩论原则一般定义为∶“在人民法院的主持下，当事人有权就案件事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩。”[5]尽管现行法所规定的辩论原则肯定了当事人的辩论权，但却由于这种辩论权的行使不会带来任何法律上的制约效果，从而使辩论原则形骸化。在民事诉讼的运行过程中，当事人双方的辩论不过是法院查清案件事实的手段和方法而已，法院可以在当事人的辩论主张以外提出事实并作为判案的根据，自然就使当事人的辩论显得无足轻重。如果与大陆法系民事诉讼辩论主义比较的话，则可以把我国民事诉讼辩论原则称作“非约束性辩论原则”，[6]实际上这种原则不仅没有确立当事人在民事诉讼中的主导地位，约束裁判者的审判，反而成为裁判者职权干预的基本原则。我国民事诉讼中辩论原则的非约束化必然导致程序的空洞化和虚无化。职权干预诉讼不仅具体体现在各种制度中，也反映在诉讼和审判理念中，职权干预的诉讼和审判理念使诉讼的运作被导向于与职权诉讼体制的契合。在这种的诉讼体制下，相应的，当事人程序利益、程序权利、程序的参与都难以得到充分的保障。程序的各种机能也难以得到发挥。

比较上世纪80年代初期与90年代初期的这两部民事诉讼法可以发现，法院的职权干预已经在不断弱化，诉讼体制已经在局部发生变化，但笔者认为这种弱化依然不够，依然没有实现体制性转化，有必要通过修改民事诉讼法，初步实现诉讼体制的转型。初步考虑其主要作业应当有两个方面：一是原则建构。即建构真正的辩论原则和处分原则，消解实际存在的职权干预原则。二是在民事诉讼法植入契约化元素，改变现行民事诉讼法的构成要素，使民事诉讼更加体现当事人主动性和主导性。一方面，不能建构真正的辩论原则和处分原则，诉讼体制不可能实现真正的转型。辩论原则和处分原则正确地界定了裁判机关和当事人之间的基本关系。辩论原则和处分原则的建构对于转型而言具有基础性作用。另一方面，在职权干预诉讼体制下必然忽视当事人之间合意对民事诉讼纠纷解决的积极意义，导致我国的民事诉讼规范和程序在本质上缺乏与市场经济社会实质相一致的精神-民事诉讼的契约化。因此，在我国民事诉讼法修改时，我们必须考虑如何把握这一精神，将当事人合意正确地置于民事诉讼法规范之中，以表达民事诉讼规范对民事法律主体在民事纠纷解决过程中的自治性和主体性。

修改民事诉讼法时要根据辩论原则和处分原则以及民事诉讼契约化的要求进行一系列的制度调整和建构。

1建立一整套程序契约化的制度。如通过契约实现程序选择。确定当事人对简易程序和普通程序的选择权。除了横向选择外，还可以考虑纵向选择，例如在建构多元审级制度时，同时考虑允许当事人合意直接启动第三审（法律审）程序。承认当事人不启动程序契约的约束力。例如，不起诉契约、不提出异议契约、不上诉契约、不申请再审契约、不申请执行契约等。明确规定各种证据契约，如证明责任分配契约、举证期限契约、证据交换契约、证据方法限制契约、证明标准契约等等。在制度上肯定和解契约；

2、在第三人制度方面取消法院依职权追加无独立请求权第三人，并使其承担民事责任的做法。改为建立被告型第三人制度，即规定在某些情形下被告可以向第三人提起诉讼，将该第三人追加到诉讼中，实现两诉的合并审理；

3、取消法院主动依职权收集证据的制度，健全当事人申请法院调查证据的制度；

4、进一步扩大协议管辖的范围；

5、强化庭审的对抗性和公开性。限制法官在庭审中的职权讯问，实现以当事人询问为主，法官询问为辅的证人询问制度；

6、真正贯彻自认制度的法律效力，使当事人的自认能够真正约束当事人和法院。

7、严格限制上诉审的审理范围，落实处分原则和辩论原则。确立上诉禁止不利变更原则。上诉审为事实审时也应当开庭审理；

8、取消法院的再审程序启动权，限制检察机关对再审抗诉的范围。检察机关应只对公益诉讼以及人事诉讼的终审判决有抗诉权。将现行法的审判监督制度改造为再审之诉制度；

9取消法院的移送执行权，延长当事人申请执行期间。原有关于法人执行期间的规定实际上是计划经济的产物。

上述关于诉讼体制以及相应制度的调整仅仅是民事诉讼法修改的一个方面，并非民事诉讼法修改的全部内容，在民事诉讼修改中还有许多制度建构和技术调整问题需要解决，例如，既判力制度、禁止重复诉讼的制度等等。这些制度与诉讼体制的联系并不是那样的密切。我们在修改民事诉讼法时，必须充分考虑诉讼效率与公正的关系，程序正义与实体正义的价值体现等，因此，也可以认为诉讼体制转型的思考是一种民事诉讼法修改所需要的理念和思路。

注释：

[1] 参见王汉斌：《〈关于中华人民共和国民事诉讼［试行］〉［修改草案］的说明》。

[2] 常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2000年版，第42页。

[3] ［英］亚当·斯密：《国富论》，商务印书馆1987年版，第351页。

[4] 参见张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版，第3页。

第6篇：民事诉讼的辩论原则范文

【关键词】民事诉讼法，基本原则

本文就我国《民事诉讼法》的基本原则进行简要的论述，然后结合实际，探讨解决民事诉讼法存在的缺陷，进而提出完善民事诉讼法基本原则的一些看法。

一、民事诉讼法基本原则概述

什么是民事诉讼的基本原则？法学界看法不一。有的学者认为：“民事诉讼基本原则，是制定和实施民事诉讼程序制度的基本指导原则， ”“是贯穿于整个民事诉讼程序制度的基本原则，是指导着整个民事诉讼机制客观运行的基本准则。”有学者认为：“基本原则是指在民事诉讼的整个阶段起着指导作用的准则。它对民事诉讼的主要过程和主要问题所作的原则性规定，集中地体现了我国民事诉讼法的社会主义本质和精神实质，对民事诉讼具有普遍指导意义，为诉讼参与人的诉讼活动和人民法院的审判活动指明了方向。”还有学者认为：“基本原则是在民事诉讼的整个过程中或者重要的诉讼阶段起指导作用的准则。它体现民事诉讼法的精神实质，为法院的审判活动和诉讼参与人的诉讼法活动指明了方向，概括地提出了要求，因此对民事诉讼具有普遍的指导意义。”等等。

上述定义各有利弊。究竟该如何给民事诉讼基本原则下定义？作为基本原则，其基本属性有三：一是内容的根本性；二是效力贯彻的始终性；三是功能的全面性。基于上述属性，笔者认为：民事诉讼的基本原则，是指贯穿于整个民事诉讼程序制度和民事诉讼全过程，集中体现民事诉讼法的精神实质和民事诉讼机制的运行规律的根本性准则。

二、民事诉讼法基本原则内容

我国《民事诉讼法》第一章“任务、适用范围和基本原则”中第五条至第十七条是关于基本原则的规定，共规定了十八个原则，即：

1、诉讼权利同等原则（第五条）；

2、对等原则（第五条）；

3、民事案件审判权由人民法院统一行使原则（第六条）；

4、人民法院对民事案件独立进行审判原则（第六条）；

5、以事实为根据，以法律为准绳原则（第七条）；

6、当事人平等原则（第八条）

7、法院调解自愿、合法原则（第九条）；

8、合议原则（第十条）；

9、回避原则（第十条）；

10、审判公开原则（第十条）；

11、两审终审原则（第十条）；

12、使用本民族语言、文字进行诉讼原则（第十一条）；

13、辩论原则（第十二条）；

14、处分权原则（第十三条）；

15、人民检察院对民事审判活动实行法律监督原则（第十四条）；

16、支持原则（第十五条）；

17、人民调解原则（第十六条）；

18、民族自治地方制定变通或者补充规定原则（第十七条）

作为法律专业术语的原则应包括两方面：一是法的最为根本基础的真理和原理；二是诉讼程序和判决及其机制运行过程中具有普遍约束力的行为标准的规则。任何原则都表现为真理性和行为标准两个方面。我国绝大多数学者是根据民事诉讼法的规定确定基本原则的范围。他们将基本原则分为两类：一类是依宪法和法院组织法确定的基本原则，另一类是民事诉讼法的特有原则，并且将合议、回避、公开审判、两审终审作为基本制度排除在基本原则之外。这是我国民事诉讼法学界的通说。民事诉讼中的各项具体程序、制度、规则是基本原则精神的具体体现，如果一项规范是涉及诉讼主体如何实施某一具体诉讼行为的操作性规范，那么这一规范就不应该是基本原则。基本原则在诸多原则、规则中应该居于上位层次，其他原则、规则都不能与其精神相背离或抵触。

三、完善我国民事诉讼法立法的思路

（一）从全局来看要分清原则、基本原则和制度。从法理上来看，要区分原则、基本原则和制度就要从其定义入手。基本原则是本质的、不可动摇的，对全局的发展起重要的宏观指导作用；原则的理论基础应该是基本原则，而制度则是最具体的、最直接的，是基本原则的外在表现形式，也是对基本原则和原则价值的唯一鉴定方式。从其体现的理论层面上看，基本原则应该是最具概括性的。鉴于此，调解原则、合议庭制度、回避制度和两审终审制只能作为一般的原则或制度来看待，不能成为基本原则。

（二）有针对性地进行个别修正

1. 辩论原则。辩论原则应该是“约束性”辩论原则，具体是指双方当事人就有争议的主要案件事实和证据进行辩论，法院只能以经过当事人辩论的事实和证据作为判决的基础。同时，民事诉讼法的具体程序应与辩论原则相适应，使辩论原则具有约束力。此外，还应设置相应的制度和规则，如举证责任制度和言词原则等，以保证辩论原则得以贯彻。

2. 处分原则。处分原则的生成离不开主体、权利、自由等理念基础。虽然我国民事诉讼法中已经具有关于处分原则的规定，但是并不完全体现出这些理念。根据处分原则，当事人的民事权益受到侵犯或者发生民事纠纷时，是否向法院，或者对谁，由当事人自己决定。而法院作为居中裁判者，不能代替当事人一方强行把原来不在诉讼之列的第三人带进诉讼。我国民事诉讼法应取消或限制法院依职权追加当事人的规定。

第7篇：民事诉讼的辩论原则范文

传统民事诉讼中，法官与两造的地位不平等自不待言，两造的诉讼权利、地位也不平等，法律因两造的身分、辈分、性别，甚至职业、族群的不同，而差异其罪之适用，或分别其刑之重轻，有其明显的“身分秩序”差等性。例如，基于君臣关系，尊崇君主的特别人格及官吏的特殊地位，有“八议”、“官当”等制度；基于亲子关系，强调父母乃至祖父母的特殊身分，有权利的不同，晚辈不可以告长辈，而长辈告晚辈，即使诬告也无罪；基于夫妻关系，妇女从夫，乃当然义务妻告夫即属“不睦”；基于良贱等级，奴婢随主，视同资产，更不可告发主人；还有种族间的不平等，在元、清两朝代最为明显。另外，古代民事诉讼制度的缺失，欠缺对当事人权利的保护。我国传统的民事审判程序大部分也采用刑事审判程序，其程序颇为粗疏。民事案件大多由州县官堂断之后，即可结案，无须复审，当事人权益无法得到保障。由于古代司法没有独立的程序法典，其关于办案流程的规定或者纯粹是一种手续性的规定，或者成为一种上级对下级的控制方式，因此没有独立的司法程序价值，其价值一般是工具性的，仅在于实现实体法的目的，是一种程式上的要求，而不是程序的要求。在实体法中，当事人并没有被赋予权利主体的地位，因此在作为实体法的工具法中，当事人亦未被赋予程序上的权利。两造在诉讼中不具有主体的地位，仅仅是法官行使司法权的客体而已。因此，传统诉讼中的两造在司法程序中居于客体地位。作为客体，当事人只能被动地听从于司法官的安排，不能向司法官提出程序上的要求。因而，民初立法者在民事诉讼制度的设计上参酌西方法理，对清末修律成绩予以继承，确立了一系列保护当事人诉讼权利的现代诉讼制度。

（一）确立公开审判制度

所谓公开审判是指“言词辩论、调查证据及宣告裁判时，允许公众到场旁听，谓之公开主义。公开足以保裁判之公平、维持公众对于法院之信用，且可防当事人、证人及鉴定人等不实之陈述，故现行法采此主义”［7］107。既是指审判过程中各种诉讼审判活动的公开，也包括裁判理由、裁判结果的公开。公开审判的意义主要在于促进司法的民主与公正，保障当事人的民利。正如西方法谚所云：“正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现。”古代并没有要求审判公开的法律规定，但有些法官也喜欢公开审理案件，如汪辉祖，他指出：内衙听讼，虽然也可平两造之争，但是不能耸旁观之听。他在宁远县任知县时每日升堂，“邑人及外商环伺而观者，常三四百人，寒暑晴雨无间”。所以，“每判一事，而事之相类者，为是为非，皆可引伸而旁达”，非仅使讼者平息，更可以为未讼者戒。［10］可见，他的公开审判目的并非只是保证公正、正义，而是对旁听者教化、恐吓、震慑。1912年3月11日南京临时政府公布实施的《中华民国临时约法》，以根本大法的形式，明确规定：“法院审判，须公开之。但有认为妨害安宁秩序者，得秘密之”（第50条）。北洋政府时期，援用清末法律的同时，公开审判原则也得以继续贯彻执行。1911年6月，司法部先颁发《实行审判公开主义禁止凌虐令》，后公布《法庭旁听暂行规则》，规定法院设旁听席，允许民众和记者旁听。《旁听规则》的实施使公开审判原则的具体落实有了可资依据的操作规范。甚至在基层司法机关都贯彻了这一制度，1914年4月颁行的《县知事审理诉讼暂行章程》中规定：“县知事公署内设法庭，审判时公开之。但认为妨害安宁秩序者，得秘密之。”审判公开制度在民初建立起来了。审判、判决均处于公众监督之下，对于保护诉讼当事人利益及司法公正起到积极推动作用。

（二）确立了当事人平等原则

当事人平等原则又称当事人同等原则或当事人同等主义。所谓“当事人同等主义者，诉讼程序自开始以至终结，当事人之地位平等，当事人之权利义务亦不设等差之主义也”。“惟民事诉讼，当诉讼进行中，原告不必为权利者，被告不必为义务者，自宜采用同等主义。”［11］12当事人平等原则是现代“人权、平等”精神在民事诉讼中的具体体现，它包括两个方面的内容：一是当事人在诉讼中处于同等的地位，平等地享有和行使诉讼权利，不允许任何一方当事人享有比另一方更多的权利，更不允许享有特权；二是作为居中裁判的法院应当平等地对待诉讼双方当事人，切实保障他们能够充分行使自己的诉讼权利。当事人在诉讼中处于平等的地位，有助于他们通过法庭辩论，充分实施攻击防御，自由处分各种实体与程序权利，从而使案件得到公平处理。实行当事人平等原则，对于辩论原则、处分原则以及公开审判原则等其他民事诉讼基本原则的实现，都起着积极的作用。［12］为了保护当事人的诉讼权利，1921年颁布的《民事诉讼条例》还规定了法官回避制度（第42-51条）、诉讼和诉讼辅佐人制度（第82-95条）、诉讼救助制度（第130-140条），以及对法官在诉讼中的主导权力进行制约和规范的制度（第241-242条、第322条）。《民事诉讼条例》规定法院应依职权对双方当事人的辩论进行指挥和引导，即法院享有诉讼指挥权，但同时规定了当事人的异议权。如法官有诉讼指挥权：“审判长开闭及指挥言词辩论、并宣告法院之裁判；审判长对于不从其命者得禁止发言；言词辩论须于下次日期续行者，审判长应速定其日期”（第242条）；当事人的异议权：“参与辩论人若以审判长关于指挥诉讼之裁决或审判长及陪席推事之发问或晓谕为违法提出异议者，法院应就其异议为裁判”（第245条），“当事人对于诉讼程序规定之违背得提出异议”（第241条），“若欲追究其违背，须于相当之时机陈述异议，加以责问”；法官拥有释明权，“审判长于有必要时，应于言词辩论向未由律师之当事人谕知诉讼行为及迟误诉讼行为之效果”，提醒当事人，保护缺乏法律知识的当事人（第322条）。［7］这些制度和规定，与当事人能否平等、充分地行使其诉讼权利密切相关，它们的制定与实施使得当事人平等原则在民初民事诉讼立法和司法中开始得到全面贯彻。

（三）设立当事人的言词辩论制度

中国传统审判中即以“对簿公堂”、“当堂对质”为惯常做法，但当事人之间的相互质问、对诘只是审讯结案的重要手段，司法官对案件的审断并不受此拘束，律例也未将质问对诘明定为案件裁判的根据。然而，现代当事人的言词辩论制度是指当事人通过言词辩论，向法庭充分阐明自己的主张和理由，反驳对方的主张，有利于法院查明案件事实，准确适用法律，作出正确裁判。“采用言词审理主义者，能使诉讼程序速为进行，裁判资料，容易搜集，疑点或不明了之点，易为释明，虚伪或不必要之陈述，易于防止。”［11］116之所以采用辩论主义，是因为“在民事诉讼，则以保护私权为标的，私权得由私人自由处分，故以采用辩论主义为适当。盖私权既得由当事人随意处分，则由诉讼而确定私权或实行私权，自不可不本于当事人之意思。不惟原告如此，即立于反对地位之被告，其对于原告之权利，或为认诺，或为防御，亦得以随意处分。故诉讼之胜败与攻击防御之方法，其利害得失，皆宜一任当事者之行为，为国家机关之审判衙门，无所用其干涉也。”［11］109于是，《民事诉讼条例》采用了此原则。依据这一原则，作为裁判根据的事实、证据，无论是由双方当事人自行提供的，还是由法院依职权收集调查到的，都必须经过当事人的辩论、质证，否则不能作为法院裁判的定案根据。言词辩论原则一方面是民事诉讼民主性、平等性的体现，另一方面又是当事人在民事诉讼中享有的一项重要的诉讼权利，是确保法院公正裁判的重要基础。言词辩论原则是近现代以来世界各个国家民事诉讼制度的普遍原则。《民事诉讼条例》对言词辩论制度的规定极为周详细致，体现了民初民事诉讼理念对言词辩论原则的高度重视。“民事诉讼法采言词主义。法院于判决前须令当事人以言词为辩论，所有当事人之声明及陈述以提供判决资料为目的者，必于言词辩论。以言词为之者，始为有效。其以言词提供之资料，虽未见于该当事人提出之书状者，法院亦斟酌之。如未以言词提出，而仅于该当事人辩论前或辩论后提出之书状中表明之者，则不得以为判决之基础。”［7］179

（四）确立了法官直接审理原则

民初的民事诉讼法采用直接审理主义，即“审判衙门以直接认知之诉讼材料为审判基础之主义也”，“无论民刑诉讼，皆以直接审理为原则，例如当事人之讯问，及证据之调查，皆采直接审理主义，由判决审判衙门为之。”［11］114现代民事诉讼中的直接审理原则，又简称为直接原则，“是指法院审理、裁决民事案件，必须由受诉法院审判人员亲自听取当事人和其他诉讼参与人的言辞陈述及辩论，亲自审查证据及其他有关的诉讼资料，最后依法作出判决的原则。”［13］直接审理原则意在强调法官必须亲自参与案件审理过程，直接听取当事人的陈述和辩论，以其亲身体验形成案件的判决内容。直接审理原则之所以得到现代各国民事诉讼法的普遍采用，一方面是因为“自理论上言之，吾人对于事务之作用，必须直接接触，始能得正确之观念，故欲探求真确之事实，以为判断之资料，自以采直接审理主义为宜。”［14］另一方面，实行直接审理是法官独立审判案件的应然要求。在司法独立原则下，法官要对案件作出独立裁判而不受外界干涉和干扰，就必须通过参与案件审理过程直接形成自己的判断。直接审理原则要求案件的审理不仅应排除外界的干涉，而且应在审判机关内部保障审判组织（包括独任法官和合议庭）直接、独立地对案件作出裁判，从而最大限度地保障审理结果的客观真实性和公正性。《民事诉讼条例》规定：“推事非与于为判决基础之辩论者，不得与于判决”（第262条）。对于案件审理过程中，“与于言词辩论之推事判决前有变更者，应更新其辩论。但以前辩论笔录所记事项，仍不失其效力”（第325条）。“关于计算或分析财产之诉讼或其他类此之诉讼争执涉于多端者，法院得于本案之言词辩论开始后随时命由受命推事施行准备程序”（第313条）。至于准备程序的内容、受命推事的权限、准备程序的法律效果等，《民事诉讼条例》也都作了相应规定。

（五）确立了当事人处分原则

当事人处分原则，也称不干涉原则，是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。在现代民事诉讼中，以尊重和保护个人权利为基本精神，与传统的“义务本位”强调个人服从精神不同，每个人都有权依法处分自己的民事权利，当事人的处分权是当事人享有的一项重要民利。民初《民事诉讼条例》在设置具体的诉讼程序时，全面引进了当事人处分原则。“如诉讼程序之休止、日期之变更、辩论之延期、辩论之续行等，皆采用此主义之结果也”。因为“民事诉讼以保护私权为标的，私权得由各个人任意处分，故原则采用处分权主义。”［11］131民初法律学者也都存在相似的看法，“民事诉讼之目的，原在保护私权，其性质宜于不干涉主义，凡当事人所未声明之事项，未主张之事实，及未提出证据之方法，法院均不得为裁判之根据，故当采处分主义。即一切舍弃、认诺、和解之行为，均许当事人得任意处分。”［14］在民初的法律制度中，为贯彻“国民平等”思想，大量引进了西方的民事诉讼的理念、原则和制度，使当时的民事诉讼法律呈现先进的现代制度气息。

二、诉讼实践中当事人权利、地位的转变

传统诉讼中，法官居于权威地位，两造在整个审判过程中始终是被纠问的对象，受到呵斥和审讯、勾摄和拘留，诉讼权利和实体权利都难以得到保障。法官为了得到实质真实，常常不惜采用任何手段，刑讯、恐吓、引诱，与鬼魂对质［15］等等。在法官眼里，当事人就是潜在的嫌疑人，可以采用任何方式达到制服其的目的。两造最难以摆脱的就是“讼累”，一旦打起官司，恐怕就要永无宁日了。法官漠视当事人权利，为了实现民众间的利益调整，达至“和谐”的政治统治目的，有时进行毫无规则可言的民事判决，如“焚香拈阄，断之以天……天理自明，生死皆可无憾”［16］，为的是当事人顺应天意，自认结果。在这样的诉讼实践中，两造的利益随时受到侵犯。然而，在民初，诉讼制度的建设已趋于完善，通过诉讼实践中双方当事人的交涉，实体法中的很多关于权利、义务的规定也逐步得以形成并逐步成熟，在诉讼实践中逐步得以实现。当事人在诉讼活动中的权利、地位、自我意识、应对策略与手段都与从前大不相同。

（一）当事人积极行使诉讼权利

民初，民事诉讼案件数量增加，民事诉讼当事人遍及各社会阶层。各色人等纷纷主张自己的权利，诉讼变得极其平常。人们在逐渐摆脱“厌讼”、“惧讼”的观念，利用法律上规定的当事人平等诉讼地位，在法庭上以平等的权利进行对抗。在《民刑事裁判大全》①收集的案例中，民事诉讼有213件，刑事诉讼139件，可见民事诉讼在当时诉讼实践中的地位和编著者对其的重视，法院为了应对民事诉讼的增加，在法庭设置上也倾向增加民庭数量，以满足人们的法律需求。1929年天津地方法院内部组织结构表显示，天津地方法院地方庭有三个，其中两个为民事庭，民一庭，民二庭；另一个为刑事庭。民事审判庭数量超过刑事审判庭数量，说明民事审判业务的发展速度远远超过刑事审判业务，一改中国传统司法中重刑诉而轻民诉的制度，反映了社会发展的需要。［17］法官受理案件应接不暇，以北平地方法院为例，“诉讼繁多，案情复杂，为全国各地冠”，“民事庭刑事庭各推事，每月分配第一审及第二审案件，多至30余件，少至20余件”，“民事及刑事简易庭各推事，每月分案多至120余件，少至八九十件。”［18］上海地方审判厅候补推事郑式康自民国12年3月到民国15年8月，共办理民事案件2303起，②平均每月办理民事案件50多起，可见当时民事诉讼的“繁荣”。笔者在《民刑事裁判大全》收集的213件民事案件和长春市档案馆馆藏的200件民事诉讼案件中，发现提讼者的从职业上看，有农民、手工业者、商人、、教师、木匠、雇工等；从身份上看成分非常复杂，有寡妇、妾妇、富豪等；从伦理身份看，有子告父的、父告子的，叔告侄、侄告叔的，兄告弟、弟告兄，妻子告丈夫、丈夫告妻子的，祖父母替孙子告儿子，女婿告岳父母，岳父母告女婿、寡妇告夫家的，等等。如民国三年，长春飞云阁桂仙状告其“素识之客”孙幹臣，称孙幹臣欠其开盘住局钱等。法官对此案进行了法庭辩论、质正。最后，经调解，孙幹臣“认还借钱”。③在审理过程中，法官们也是公事公办的，并未对当事人歧视、刁难。可见，即使是的权利，也得到了合法的保护。并且，即使是有伤风化的案子，也不见了道德评判。随着社会观念的变化，传统的礼教思想和道德观念受到冲击。民国初年，青年人追求婚姻自由逐渐成为一股进步潮流。社会上提倡一夫一妻制，反对纳妾，自由恋爱、离婚自由的呼声十分强烈。与此同时，各地离婚案件上升，诚如尉乾在《离婚法》中所记，“我国自新文化运动以来，离婚之案，亦若雨后春笋，层见叠出”［19］。民国时期各地地方志的记载也反映了这个情况，如夏津县志所载：“近数年来，结婚、离婚尚自由，通都大邑时有所闻。”④前清有一案例，1904年9月7日，报纸刊登一则新闻“婚姻奇案”：顺德县霞石乡一女子梁保屏，从14岁起为其未婚亡夫守节8年，成年后觉醒到这种做法不人道，自己选择了一位男子，要与之结婚。因恐怕双方父母不允婚事，便一道出奔到香港，循英国法律登记结婚，获准注册。由于家乡士绅激烈反对，梁氏具禀香港华民政务司，申述其结婚理由，寻求法律保护。辛亥革命后，两位年轻人的做法受到民国时期人们的追捧。“今个世界唔比先，两人恋爱唔系奸。遵循民国行新历，男女实行自由权。”⑤

（二）当事人维权的方式初步专业化

在诉讼中当事人重视依法维护自己的权利，不再以楚楚可怜的模样示人。如在一起关于两造为执行异议涉讼案中，原告声称:“乃该被告执行石济生债务时，竟不问产权属于何人所有，擅将原告所有之圆堂三间、桑地半块计三分，一并查封拍卖，似此侵害他人权利，实为法所不许”①。在状中，原告依法强调自身权利。当事人对诉讼法律的知识也相对专业起来，利用自己对法律规定的掌握，尽可能地扩大在诉讼中的利益。如有一起为请求迁让及偿还租金涉讼案，双方均未请律师，被告陆一尘声明请求驳斥原告还租之诉。其答辩略称：“被告短欠原告房租，自应即日迁让，但所欠租金并无千余元之多，原告既主张千余元之租金，应以地方诉讼程序审理，原告与迁让之诉合并提起，殊不合法。”法院判决：本院按，对同一被告合并提起数宗诉讼，须以受诉法院俱有管辖权，且得行同种之诉讼程序者为限，此观《民事诉讼条例》第288条规定，其义自明。本件被告对于迁让部分既于言词辩论认诺，原告关于诉讼标的之主张，自应本于认诺为被告败诉之判决（参照民事诉讼条例第456条）。至于租金既在千元以上，自属地方法院管辖第一审案件，原告竟与应由初级法院管辖之迁让案件合并提起，被告对于租金又以管辖错误为抗辩，依据首开说明，关于租金部分之诉应认为不合法。［20］49在这讼中，被告人占据租赁房屋，拖欠租金，本应败诉。但被告人却以自己精准的法律知识为自己赢得了一半的诉讼。被告首先认诺短欠原告房租，应即日迁让，输了一半官司；但又主张“原告既主张千元之租金”，就“应以地方诉讼程序审理”，牵制原告另行，以增加被告的诉讼成本，并且只负担迁让部分的诉讼费，又赢了一半官司。可见，此时的被告人的诉讼策略建立在熟悉法律的基础上的，完全改变了传统的一哭、二闹、三上吊的诉讼策略，足见民初当事人维护自身权利的水平提高了。

（三）当事人不但重视对自己实体权利的维护，也开始依法维护自己的诉讼权利

第8篇：民事诉讼的辩论原则范文

江苏省扬州市邗江区人民法院

[摘要]民事诉讼活动中，当事人对抗原告诉求时经常会提起反诉。反诉作为抗辩的一种，只有符合一定条件时才可作为反诉对待而并案审理。通说认为抗辩分为三种情形，但当事人提出了上具有明显独立性的主张抗辩，的则是另一种积极性抗辩，而该积极性抗辩就是反诉的外延，或者说，界定抗辩与反诉实质就是界定积极性抗辩与反诉。积极性抗辩符合反诉所具有的与本诉民事法律关系或民事法律事实具有同一性是界定抗辩与反诉的先决条件，如其主张的具体权益超越了原告诉讼请求时，其性质即转化为反诉。因此，界定抗辩属于反诉性质的标准为：属于积极性抗辩之主张所依据的民事法律关系或法律事实与本诉具有同一性，且具体权益超越本诉诉讼请求。

[

关键词 ]抗辩;反诉;积极性抗辩;同一性

在诉讼过程中，被告对抗原告的起诉有三种方式，一是基于事实或法律的抗辩，如管辖权抗辩、先履行抗辩，其目的在于阻止、减轻原告请求权的效力或延缓原告请求权效力的发生。二是全盘否定原告请求的反驳，如原告主体身份不适格、债权转让未履行通知义务，其目的在于程序上驳回起诉或实体上驳回诉讼请求。三是反诉，被告在本诉一审法庭辩论终结前以诉的形式向原告提出的独立的诉讼主张，旨在吞并、抵销原告的诉讼请求。反驳仅限于否定原告的起诉或所依据的事实及理由，与反诉界限分明，抗辩与反诉则较难区分。

通说认为，抗辩与反诉的根本区别在于两者性质不同。反诉本质属于独立的诉，可以单独另案审判，但当法院于本诉中受理后则不论本诉能否成立均不影响法院对反诉作出且必须作出的裁判。抗辩不属请求权，不能单独进行，本诉消灭抗辩权随之消灭，且法院无需对其作出专门的判项。此外，两者在法律地位、提出时间及缴纳诉讼费上也有不同之处。这些内涵及表征上的划分，并未明确界定抗辩与反诉，且无可供审判实践操作的标准。不仅当事人在答辩中时常不加以区分笼统以抗辩形式提出主张，而且法官对抗辩还是反诉的判断也观点不一，做法迥异。笔者认为，理论上因对抗辩的探究偏颇，未能抓住问题的关键是导致这种现象产生的根本原因，故而有必要通过细化抗辩种类，并从中寻求其与反诉的界定标准。

被告在诉讼中主张的抗辩，其内容既有程序方面也有实体方面，程序方面涉及原告诉权有无及其证据采信，不属诉的范畴，自不必探究。实体方面，学界认为有三类，一是权利障碍抗辩，又称为权利未发生的抗辩，即对方主张的请求权因特定事由而自始不发生。例如，合同内容违反法律法规强制性规定而无效。二是权利消灭抗辩，即对方主张的请求权因特定事由而归于消灭。例如，提存、免除。三是权利排除抗辩，即阻止抗辩，指虽然不否认请求权的存在，但其效力永久或一时排除。例如，同时履行抗辩。无论是权利障碍、消灭还是排除抗辩因其对抗策略是围绕原告的诉讼请求展开，故属消极性的抗辩。被告亦可向原告提出为一定行为的请求，并据以抵销、吞并其诉讼请求，该请求所基于的法律关系不限于本诉的法律关系，如买卖合同纠纷中，原告请求被告给付货款，被告则提出原告逾期交货应支付违约金，或提出原告另欠其借款应当归还等等。此类抗辩与上述三种消极性抗辩不同之处在于，被告采取的对抗策略是依据某一民事法律关系所享有的请求权能积极实现自身权益，或间接吞并原告的诉讼请求，或抵销原告的诉讼请求，其主张具有明显的独立性，故称作积极性抗辩。前者与本诉的关系是非此即彼，法院只能支持一方的主张而不可能同时支持双方的主张，而后者则存在法院同时支持双方主张的可能性。

可见，界定抗辩与反诉实质就是界定积极性抗辩与反诉。当积极性抗辩符合反诉条件时，法院应对当事人提出的方式加以释明，要求当事人明确以反诉方式提出主张，否则对其抗辩主张不以判项裁决。积极性抗辩何种情况下定性为反诉，应从反诉的属性及其与本诉的关系上入手，当积极性抗辩具有反诉的属性并与本诉存在某种关系的情况时，则应以反诉受理。

反诉的内涵或性质是特殊形式的对抗，从形式上与其它对抗方式区别在于是被告以诉的形式向原告提出的诉讼主张，只是原告起诉在先，被告起诉在后。反诉与本诉的关系，近来有理论认为，反诉应与本诉具有牵连关系这一实质要件应予取消，只要两者具有某种关系即可。笔者不赞成此种观点，而且认为牵连关系说亦不妥当。在某一诉讼中，原、被告之间的民事诉讼法律关系是由原告的诉讼请求所依据的某一特定民事法律关系决定的。该民事法律关系不仅决定着案件当事人的诉讼主体资格及地位，而且决定着当事人在这特定的民事法律关系中的权利和义务，是贯穿于整个案件包括当事人的请求权能、法院的裁决事项的主线索。不同的民事法律关系意味着当事人之间存在着不同的权利义务，法院对此则分案受理、分案裁判（当然，能合并审理的可以合并审理）。本诉的受理规则，当然适用于反诉，即反诉所依据的民事法律关系受限于本诉，两者必然是同一民事法律关系。而民事法律关系赖以产生的法律事实也具有影响当事人权利义务变动的作用，明确某种民事法律关系实际上亦已涵盖了其存在的基石--民事法律事实。因此，反诉与本诉除在民事法律关系上具有同一性外，也可以在法律事实上具有同一性。

第9篇：民事诉讼的辩论原则范文

[关键词]:缺席，缺席判决，缺席判决主义，一方辩论主义

缺席判决制度作为我国民事诉讼法中的一项重要制度，对于保护当事人的合法权益，维护法院的权威和国家法制的尊严起着重要的作用。但是，由于我国现行民事诉讼法对缺席判决制度的规定过于粗疏，可操作性差，导致司法实践中容易被误用和滥用，对缺席当事人的合法权益的保护也不够，因此有必要在现代司法理念下对我国现行缺席判决制度予以改革和完善。本文笔者拟就完善现代司法理念下的缺席判决制度作一些粗浅的探讨，以求抛砖引玉。

一、缺席判决的含义及特点

缺席，按通常意义的解释，是指人们在规定或约定的期日未到场。我国民事诉讼法上的缺席是指当事人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭。缺席判决制度是指法院在一方当事人缺席的情况下对案件进行判决的制度。我国民事诉讼法第129条至131条对缺席判决制度作出规定。概括而言，我国的缺席判决制度具有以下特点：1、原告缺席的，可以按撤诉处理，撤诉以后可以重新起诉，体现了当事人对自己的实体权利的处分权。2、被告缺席的，或者宣判前原告申请撤诉不被准许而缺席的，法院可以缺席判决，体现了司法机关对缺席判决的干涉。3、当事人缺席，导致民事诉讼诉辩式对抗模式的失衡，庭审程序进一步简化。4、缺席判决的效力等同于对席判决（双方当事人均到庭的判决），当事人不服判决的，可以在法定上诉期限内向上级人民法院提起上诉。

二、我国现行缺席判决制度存在的弊端

（一）现行缺席判决制度在法律规定上的主要缺陷

首先，对原告、被告区别对待，不利于双方当事人权利的平等保护。在民事诉讼法律关系中，当事人的法律地位和诉讼权利平等，法院审理民事案件时应当充分保障当事人平等地行使自己的权利。而我国民事诉讼法有关缺席审判制度的规定中，对待原告、被告缺席的处理方法上存在不一致，即原告缺席只会导致按撤诉处理的后果，由于我国民事诉讼法并无规定按撤诉处理后原告不可以再行起诉，所以原告在处分实体权利上并无不利之处。而被告缺席却会导致缺席判决的作出，且司法实践中缺席判决大都对被告不利。由此可见，原、被告完全相同的行为却承担着不同的诉讼风险，相比较而言，被告承担的诉讼风险要远大于原告。另外，法院在原告缺席作出按撤诉处理的裁定时，完全未考虑对方当事人的意思和利益，被告在积极对抗原告起诉的过程中所耗费的时间、精力和财力都将付之东流，被告因原告缺席所遭受到的重大损失无法得到救济。这种结果不符合平等保护双方当事人权利的诉讼原则。

其次，司法机关职权主义的色彩浓厚，缺乏对当事人诉讼主体地位的必要尊重。按照现代民事诉讼理念，当事人是推动民事诉讼进行的主体，当事人意思自治原则应体现在民事诉讼的全过程。这一理念体现在缺席判决制度中，就要求缺席判决原则上应由到庭当事人提出请求后方能作出。也许有人会认为，缺席判决对到庭当事人更有利，难道他不希望法院作出缺席判决？！诚然，按照现行我国民事诉讼法和民事诉讼证据规则的规定，缺席判决大多对到庭当事人有利，但不能忽视的是，有些案件在一方缺席的情况下，对方当事人并不一定就希望法院以缺席判决的方式结案，他完全可能会有通过法院主持调解、诉讼中与对方自行和解等其他方式获得纠纷解决的愿望。所以，法院不顾及当事人的意愿而主动依职权作出缺席判决，违背了当事人意思自治原则。

最后，现行缺席判决制度立法过于粗疏，可操作性差。我国民事诉讼法对缺席判决制度的规定只有3条，虽然规定了可以使用缺席判决的情形，却未对具体的适用要件和审理方式作出规定。缺席判决制度的立法本旨，是在一方当事人不到庭的情况下，使诉讼能够继续进行，以保护到庭当事人的合法权益，避免诉讼的拖延和诉讼资源的浪费。但在我国，由于立法的粗疏和含糊，这一目的远未实现。

（二）现行缺席判决制度在司法实践中暴露出来的弊端

由于现行缺席判决制度在立法上的缺陷，导致该制度在司法实践中暴露出一定的弊端，主要表现在：

1、错误理解缺席判决制度的功能，将缺席判决看成是制裁手段。司法实践中，有人将当事人缺席认定是妨害民事诉讼的一种行为，而缺席判决正是对该行为的一种制裁。其依据便是我国民事诉讼法第100条的规定，即法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。该观点认为当事人缺席扰乱了法庭秩序，使正常的民事诉讼程序无法进行，应属于妨害民事诉讼的行为，理应受到诉讼制裁。该观点显然是深受我国长期以来职权主义诉讼模式的影响，错误地认为法官是整个诉讼的主宰，对当事人过分强调诉讼义务，轻视甚至剥夺其应有的诉讼权利。现代司法理念体现了诉讼民主、公正和抗衡作用，法官处于中立的第三方居中裁判，而当事人的诉权对审判权起制约和抗衡作用。当事人有权处分自己的诉讼权利，包括出庭或不出庭，自己出庭或委托他人出庭。缺席是当事人对诉讼权利和实体权利的处分，不是对审判权的否定，并不属于扰乱法庭秩序，妨害民事诉讼的行为。

2、由于立法粗疏、可操作性差，造成司法实践中法官和当事人误用或滥用缺席判决制度的情况时有发生。明显的例子有，一些当事人为了获取不正当利益起诉至法院后，故意隐瞒对方当事人的住址，法院因无法直接向被告送达起诉状副本和开庭传票，只好采取公告送达的方式，待公告期届满后开庭作出对原告较为有利的缺席判决；承办法官为了追求审判效率，采取不合法的送达方式，导致被告未收到起诉状副本和开庭传票而缺席审理，损害了当事人的合法权益。相反，对一些应该适用缺席判决的案件，因为承办法官对该制度理解上的偏差而不敢适用，而是改期开庭或再次传票传唤。特别是对被告不出庭，也未提交答辩状和证据的案件，法官对原告提供的证据的真实性和证明力无法判断，实践中出现法官劝说当事人撤诉或依职权主动调查收集相关证据的情形。

三、完善现代司法理念下的缺席判决制度的价值取向

（一）程序的正义性。

现代司法理念下的诉讼制度是以公正和效率为两大基本价值取向。只有充分给予双方当事人同等地保护自己权利的诉讼手段和机会，尽可能地使判决建立在对立辩论的基础上，才能符合程序正义和实体正义的要求。如前所述，我国现行的缺席判决制度在程序设置上更有利于原告方，而不利于被告方。因此，在现代司法理念下完善缺席判决制度应体现程序的正义性，更主要体现在保护缺席当事人的程序上。为此，笔者认为程序的正义性应体现在：缺席判决

应建立在诉讼攻防平衡的基础上，只有依法向被告送达了起诉状副本，通知被告应诉，才能保障被告有针对原告的起诉进行防御的机会，法院在被告经合法传唤无正当理由拒不到庭的基础上所作出的缺席判决也就有了正当性，因此依法向被告送达法律文书是适用缺席判决制度的前提和基础；在原告或者被告缺席的情形下，法院所作出的缺席判决对缺席方应尽可能一视同仁，原告或被告因缺席所承受的诉讼风险应相当；缺席判决的启动应符合法定条件，如缺席当事人基于正当理由而缺席，法院不应启动该程序；缺席判决应设置救济程序，允许缺席当事人在特殊情况下对缺席判决提出异议。

（二）程序的安定性。

根据程序安定性的原理，民事诉讼应依法定时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序安定性的一个重要体现是，判决一经作出，即具有拘束力和确定性。程序的安定性与诉讼的效率以及司法行为的权威性都有着密切的关系，一个缺乏安定性的程序，常常也是无效率的和不被当事人尊重的程序。正如某学者所言，“如果一种争端解决程序总是因同一事项而被反复启动，它是不能成为程序的。” [1]现代司法理念下的缺席判决制度作为民事诉讼法的一个组成部分，程序应符合安定性的要求，体现在缺席判决的效力具有相对的稳定性，一经法院依法作出，即具有拘束力和确定性，它不因人为因素而随意变更。应该指出的是，程序的安定性并非绝对的，而且有时与正义性相背离，但程序的安定性的破坏，应严格依照法定条件进行，且次数应严格限定，不能过于频繁。

（三）程序的效率性。

正如前面所述，现代司法理念下的诉讼制度以公正和效率为两大基本价值取向，而公正与效率是紧密结合的。不能想象，一个缺乏效率的诉讼制度如何能够实现公正的终极目标。缺席判决制度的完善应建立在富有效率性的程序基础上，否则，以牺牲程序的效率追求实体的正义，无异于缘木求鱼。缺席判决程序的效率性主要体现在一方当事人缺席的情况下，为了避免民事诉讼的无故拖延，保护到庭当事人的合法权益，而由法院依法作出缺席判决。另外，为了防止缺席当事人在缺席判决作出很长一段时间后才提出异议而使判决长期处于不稳定状态，有必要对缺席当事人提出异议的时间予以严格限定。

四、完善现代司法理念下的缺席判决制度的具体设想

（一）立法模式的选择

自近代以来，通过各国的立法实践，缺席判决形成了两种基本模式：缺席判决主义和一方辩论判决主义。缺席判决主义的基本内容是原告缺席时，拟制为原告放弃诉讼请求，法院判决驳回起诉；被告缺席时，拟制为被告自认原告主张的事实，根据原告的申请，法院作出缺席判决。传统意义上的缺席判决主义还包括异议制度，即缺席方在一定期间内提出异议申请，使缺席判决失去效力，诉讼恢复到缺席前的状态。如1896年的法国民事诉讼法规定，被告缺席时，法官根据原告的请求，如果原告所主张的事实是正当的，而且能够认定其事实，就对被告以缺席判决宣告其败诉。但是被告可以提出不附条件的异议申请，使其缺席判决失去效力。 [2]一方辩论判决主义的基本内容是当事人一方在言词辩论期日不到庭时，由到庭的一方当事人进行辩论，法院将当事人已辩论的事实、已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为判决的基础，依到庭一方当事人的申请作出缺席判决。一方辩论判决主义为现代西方大多数国家所采用。如德国于1924年修改民事诉讼法时规定，在言词辩论的期日当事人一方缺席时，出庭的人可以申请依现存记录为裁判代替申请缺席判决。 [3]基于我国的国情，笔者认为，在现代司法理念下我国应建立以一方辩论主义为主体，缺席判决主义为补充的缺席判决制度。理由是：

首先，以一方辩论主义为主体是因为该种模式较缺席判决主义更好地协调了民事诉讼中的实体公正与程序公正、诉讼公正与诉讼效率等诸种价值，维护了民事诉讼程序的安定性，代表了世界各国缺席判决制度的改革潮流。由于缺席判决主义在追求实体公正的同时，也同样关注着缺席方的异议，而造成其在程序公正与程序效率，实体公正与程序公正的抉择中处于两难的境地。如果缺席方不提出异议或未能以适当的方式提出异议，则案件在实体上的公正程度显然值得怀疑。假如缺席方提出异议并导致了缺席判决的无效，则案件在程序上对出庭一方当事人并不公平，破坏了民事诉讼程序的安定性，并且诉讼的效率也因此受到损害。而一方辩论主义则避免了上述的两难选择，较好地解决了诉讼诸价值的协调问题。一方面，一方辩论主义将当事人已辩论的事实、已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为判决的基础，该审理方式可以部分地弥补缺席方由于缺席而给自身带来的不利影响，可以使案件处理结果在实体公正方面比较接近于对席判决所能达到的程度。另一方面，一方辩论主义作出的缺席判决被看作与对席判决具有同样的效力，缺席方不能提出异议申请，而只能通过上诉途径予以救济，从而维护了民事诉讼程序的安定性，保证了诉讼的效率和出庭一方的程序利益。正因为如此，一方辩论主义模式正受到越来越多的国家的关注 和采用。一方辩论主义建立在正统的现代民事诉讼法理之上，更关注程序本身的周全性和判决的安定性，相对缺席判决主义而言，更适合我国国情的需要。

其次，以缺席判决主义作为补充是弥补一方辩论主义的不足，有利于法院在某些特殊情形下能够公平保护缺席当事人的诉讼权利。司法实践中往往存在着因被告住所不明或其他客观原因造成法院不能向其直接送达起诉状副本和开庭传票的情况，而这时法院通常采用的公告送达只是一种拟制的送达，事实上，并不能确保被告能够知悉诉讼的存在。这种情况下如果仍适用一方辩论主义-直接作出判决且不赋予缺席被告异议权，对被告显然有失公平。而且，这也为某些当事人滥用诉权，“骗取”法院的缺席判决提供了可乘之机。所以，在以公告方式向被告送达起诉状副本和开庭传票的情形下，应当赋予被告在一定期限内对法院在其缺席时作出的缺席判决提出异议的权利。

（二）我国缺席审判制度的具体设计

1、缺席的认定标准

对缺席的认定，各国在立法上存在差异。如在英国，缺席是指被告未能在规定的期间内提出防御的意思或者被告虽然提出答辩，但在审理前审查日不到案。德国和日本的民事诉讼法都把当事人于言词辩论期日虽到场而不进行辩论视为未到场。 [4]我国现行民事诉讼法对缺席的规定仅指当事人未到庭或中途退庭，而未提出答辩状或虽到庭但不进行辩论并不构成缺席。根据现代司法理念，我国民事诉讼庭审模式的改革方向正由传统的纠问式模式向诉辩式模式转变，其最明显的特征应该是，法庭辩论阶段当事人双方的言词辩论应成为法院认定事实的基础和前提。为了平等保护双方当事人的程序利益，促使当事人正确行使辩论权，有必要修改现行民事诉讼法对缺席的认定标准，将缺席界定为当事人一方于言词辩论期日未到庭；当事人到庭但不辩论或者中途退庭，视为未到庭。如果当事人进行了辩论但辩论不充分或只进行部分辩论则不得认定为缺席。

2、缺席判决的启动

基于现代司法理念的民事诉讼当事人主义法理，缺席判决的启动，原则上须经到庭当事人的申请。到庭当事人未提出申请的，法官应该尽释明告知义务，由到庭当事人明确是否申请启动缺席判决。如到庭当事人不申请的，则延展辩论期日。但缺席当事人经法院再次合法传唤仍不到庭的，为迅速终结诉讼，法院可依职权决定启动缺席判决。

到庭当事人提出缺席判决申请时，并不必然导致该程序的启动。如缺席当事人基

于正当理由而缺席，法院将驳回到庭当事人对缺席判决的申请，并依职权延展言词辩论期日。为了防止缺席当事人故意拖延诉讼，法律有必要对缺席的正当理由予以严格界定。笔者认为，对于缺席的正当理由，概括起来主要有以下几点：

（1）没有对缺席当事人进行合法的传唤。原告向法院起诉后，法院向被告送达起诉状副本，并书面告知答辩的权利、限期举证的义务和开庭的时间，就能够保障被告对原告的起诉有积极进行防御的机会，在合法传唤下被告无正当理由拒不到庭，法院经到庭当事人的申请启动缺席判决才具有正当性。由于缺席判决直接关系讼争实体权利的归属，无论是普通程序还是简易程序，除了当事人下落不明以公告方式送达传票外，启动缺席判决的案件都应当是开庭传票确实送达到当事人，当事人未受合法的传唤而未到庭的，不得启动缺席判决。

（2）当事人缺席有正当理由。当事人因为天灾或其它不可避免的事故于庭前提出延期开庭申请的，法院应对其申请理由进行审查，如理由不充分的，应驳回其申请，当事人收到驳回申请通知书后，有权申请复议。当事人不申请复议，或复议后法院仍维持原决定，而当事人拒不到庭的，可以启动缺席判决。

（3）到庭当事人对于法院应依职权调查的事项不能明确的。依职权调查的事项的范围，包括到庭当事人的身份证明、委托人的权限、具体的诉讼请求等。这类事项如不能明确，表明诉的成立存在疑问，故不能启动缺席判决。

（4）到庭当事人未将其主张、事实和证据适时通知对方的。如到庭当事人开庭时增加诉讼请求，提出新的事实，递交新的证据，不能启动缺席判决，而只能延展言词辩论期日，待通知缺席当事人并给予一定的答辩期后才能重新开庭审理。

3、对缺席判决的救济

如前所述，我国应建立以一方辩论主义为主体，缺席判决主义为补充的缺席判决制度。根据现代司法理念对程序正义性的要求，为了有选择地保护缺席当事人的合法权益，应相应地建立起对缺席判决的救济机制。但对缺席判决的救济应根据作出缺席判决所适用的程序予以设置。

按照缺席判决主义作出的缺席判决，为了避免法院所认定的法律事实与客观事实存在极大的差异，导致对缺席方不公平而在法律上作出妥协，允许缺席当事人在缺席判决作出后一定期限内提出异议。比如诉讼法可规定，对于用公告方式送达起诉状副本和开庭传票的案件，如果法院作出了被告败诉的缺席判决，则允许被告在判决作出一定期限内提出异议。至于“一定期限”有多长，笔者认为，应以不超过上诉期限为宜，如可规定，自民事判决书送达至被告次日起七日内被告可以就缺席判决提出异议申请。被告在异议申请中，应当说明其未能到庭的原因，法院需对原告的异议申请进行审查。如果异议成立，则判决被当然撤销，诉讼恢复到判决前的状态。如果被告超过一定期限才提出异议，法院应驳回异议申请，但被告仍可以通过上诉方式加以救济。

按照一方辩论主义作出的缺席判决，因在法律上与以双方辩论为基础作出的对席判决具有同样的效力，所以以一方辩论主义程序作出的缺席判决，缺席当事人不能提出异议申请，而只能通过上诉方式加以救济。

注释：

1、陈桂明著：《程序理念和程序规则》，中国法制出版社1999年版，第2页。

2、参见中国人民大学法律系民法教研室编：《外国民事诉讼法分解资料》第391页。