信托法律意见书精选(九篇)

第1篇：信托法律意见书范文

一、现将本文书的制作要点介绍如下：

1．首部：

（1）标题。居中写明“法律意见书”。

（2）咨询单位名称。

（3）有关事项。

2．正文：

（1）出具法律意见书在政策、法律上的根据。

（2）具体法律意见和需要明确的有关事宜以及可行性分析。

（3）针对当事人所咨询的有关事务进行分析和阐述。

3．尾部：律师及律师事务所名称及提出意见的时间。

二、格式：

法律意见书

咨询（或委托）单位名称：

咨询（或委托）事项：

出具法律意见书的依据：

律师对该事项的情况分析：

律师对该事项的处理意见：

律师对相关事项的附带意见：

律师

律师

致：中国建设银行××市分行××支行

作为中国建设银行××市分行××支行的委托指定的个人住房贷款业务法律事务承办机构，××市××律师事务所指派律师王××、仇××对贷款申请人A先生提供的借款中请资料进行了审查，依据国家和××市的有关法律、法规，出具本法律意见书。

一、借款申请人A先生，购买××花园××号房屋，房屋面积××平方来，总价款为人民币××万元，购房合同编号为××，并选择了“开发商保证”担保方式向中国建设银行××市分行申请个人住房贷款，同时提供了相关的贷款资信文件，具体内容详见附件。

二、出具本法律意见书的主要依据：

（一）《中华人民共和国合同法》

（二）《中华人民共和国担保法》

（三）《借款合同

争例》

（四）《中国人民银行个人住房贷款管理办法》

（五）《中国建设银行北京市分行住房担保细则》

（六）《北京市房地产抵押管理办法》

（七）《北京市商品房销售价格管理暂行办法》

（八）《律师事务所、公证处承办个人住房贷款业务中有关法律事务的规范意见》

（九）中国建设银行北京市分行与北京市公证处签订的《委托协议》

（十）中国建设银行北京市分行与房地发展商签订的《住房贷款合作协议》

（十一）国家和北京市其他有关法律、法规和规章

三、根据本法律意见书第一条所述资信文件（包括复印件）和第二条所述有关法律、法规、规章和协议的规定，并根据我们与A先生的谈话，确认如下事实：

（一）借款申请人A（19××年××月××日出生，身份证号为××××××××，××学历），现住××市××区××路×号，具有××市城镇正式常住户。

（二）借款中请人A先生具备必要的还款能力。借款申请人A先生自19××年××月起在××公司工作，任经理职务。其19××年税后月平均收入为××元人民币；××年××月至××月税后月平均收入为××人民币。借款申请人现持有××公司××的股份。该公司于19××年注册成立，注册资金××万元人民币。

（三）借款申请人意思表示真实。

1．借款申请人填写了《个人住房贷款申请表》；申请20年××万元个人住房贷款，约占购房价款的70％，其余30％的购房款××万元已支付给发展商××房地产开发有限公司。

2．借款中请人自愿选择“开发商保证”的担保方式申请贷款，并愿以其所购买的××花园××号房屋作为抵押物，于××年××月××日在我们面前分别签署了《承诺书》、预售房屋登记《授权委托书》、办理抵押登记《授权委托书》，借款中请人所填《个人住房借款申请表》中的担保人××房地产开发有限公司之印鉴属实。

3．抵押物的保险符合《中国建设银行北京分行个人住房担保细则》的规定。

基于以上事实，我们认为借款中请人A先生提供的资料真实、齐备，基本符合中国建设银行××市分行个人住房贷款条件，且初步申贷手续已履行完毕，具备签订个人住房贷款借款合同的资格。

本法律意见书仅用于借款中请人A先生向贵行申请个人住房抵押贷款⒂晒笮邪炖砩昵氲盅捍钍乱恕?br>

第2篇：信托法律意见书范文

    人民法院受理的大量民事案件都是自然人，很多当事人的居住、工作环境复杂，有的甚至居无定所、无职无业，流动性很大，而且当事人的法律素质普遍不高，有的甚至不配合法院工作，给法院送达法律文书造成了很大的困难。公司、企业或其他组织的民事案件也由于其住所地与实际经营地不一致、“皮包公司”、“名存实亡”等原因造成送达难等问题。如何解决人民法院受理的国内民事案件送达难的问题，笔者主要从以下几个方面去剖析，谈一点改革上的建议。

    一、立法上的障碍和司法实践上的偏差与困难。

    根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民诉法”）及其他法律规定，民事送达分为以下几种送达方式：直接送达，委托送达，转交送达，邮寄送达，公告送达。

    （一）直接送达

    《民诉法》第七十八、七十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（以下简称“民诉法意见”）第81、82、83、84条规定了直接送达的两种情况：一种是被送达人配合的直接送达，另一种是被送达人不配合的留置送达。由于现行的《民诉法》是在我国当时处于计划经济体制的背景下产生的，从其当时的立法思想上来讲，立法者认为人民群众的住所很稳定，具有一种“安居”的想法。但实际生活和工作中，随着我国改革开放、经济建设的进一步发展，人民群众因为生活、工作等方面的需要，造成人口社会流动性日益趋大，并且跨省、跨地区的流动，可以说是原立法已不能适应现代社会关系的发展，反而违背了立法本意。

    对于当事人签收的尚可，而对于当事人不配合的留置送达，《民诉法》给予了很严格的限制，要求人民法院必须要邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场见证，法律也没有明文规定基层组织或所在单位有义务必须见证。这体现了立法对司法工作的不信任，而且对不配合的当事人仅能采取拘传的强制措施，制裁力度远远不够。当时的立法本意是认为当事人及其他人员对人民法院审判工作的支持与配合，而在现实司法实践中，却经常遇到被送达人拒收的情况，由于其基层组织或者所在单位的代表法律意识不强、怕得罪人而不愿意到场见证，即使到场了也不愿见证。

    遇到有的当事人恶意逃避送达，明明他是被送达人本人或者是被送达单位负责人却不承认，无法证明其身份的情况，法律没有明文授权给法院工作人员有事前查验其身份证的权利，使法院送达工作无所适从。由于立法上的缺陷，导致了现实工作中被送达人往往拒绝送达，恶意逃避送达等现象的产生。面对以上妨害诉讼的违法行为，法院却无可奈何，也没有较为严厉的惩戒手段，从而增加了人民法院审判工作的难度。使法院送达费时费力且见不到成效，增加诉讼成本，浪费司法资源，使审判工作步履维坚。

    虽然最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称“简易程序规定”）第十一条规定了在被送达人拒绝签收，被邀请的人不愿见证的情况下，送达人可以注明情况进行留置送达。但是这仅仅只是在简易程序中适用，而没有规定可以在普通程序中适用。这是立法上给人民法院的送达、审判工作造成的困难。

    在法院审判改革过程中，为有效提高送达效率，各地法院均通知被送达人到法院来领取法律文书，这在司法实践中也存在理解和做法上的偏差。

    被送达人为自然人的，该当事人因故不能亲自来法院领取法律文书，口头委托其他成年人来领取，不能出具授权委托书，但来人又能提供二者的身份证原件或同住家属的户口本原件，是否可以按《民诉法》第七十八条之规定送达给该成年人。一种意见认为可以参照适用该规定送达给来人；另一种则认为无法辨别来人与被送达人的关系，且该规定只适用于法院送达人员到被送达人住处去送达的情况，不能送达给来人。

    被送达人为法人或其他组织的，其法定代表人或主要负责人、诉讼人因故不能亲自来法院领取法律文书，而叫其工作人员来领取，来人能出示其单位工作证，但不能出具授权委托书或单位介绍信的，是否可以按《民诉法》第八十一条之规定送达。一种意见认为只要具有单位工作证明便可参照适用该规定送达给来人；另一种则认为无法证明该工作证明的有效性和是否实际委托，必须出具书面授权委托书或单位介绍信，否则不能送达给来人。

    被送达人及其诉讼人、代收人均因故不能来法院领取法律文书，由诉讼人、代收人签字书面转委托给第三人领取，但被送达人并未在转委托书上签字或盖章的，是否可以按《中华人民共和国民法通则》第六十八条之规定送达。一种意见认为可以；另一种则认为转委托须得到原委托人（即被送达人）的同意，其有效性直接影响到当事人的诉讼权利，且此类转委托效力待定，具有不稳定性，不利于诉讼活动的正常进行，第三人须出具被送达人签名的授权委托书，否则不能送达给第三人。

    被送达人及其律师因故不能来法院领取法律文书，律师委托其律师事务所的其他工作人员，且持有该律师签名并律师事务所盖章的委托书或介绍信，但被送达人未签名或盖章的，是否可以送达。一种意见认为人是由律师事务所接受委托而指派的，也可以就代收法律文书事项指派其他人，应可以送达；另一种认为属于转委托，必须持有被送达人授权的委托书才为有效送达。

    由于现行法律及司法解释均未对以上问题有明确的规定，当事人对如何是有效送达也有不同的理解，容易造成对法院的对抗情绪，导致投诉的增加，影响法院审判执行工作。

    （二）委托送达

    《民诉法》第八十条、《民诉法意见》第86条规定了在直接送达有困难的情况下，可以委托其他人民法院送达。在司法实践中，对不在本辖区的当事人，受案法院是委托其住所地法院进行送达。但受托法院往往由于责任心不强，积极性不高，搞地方保护主义，而没有及时送达，甚至故意不去送达，造成了委托法院送达不能。而委托送达又计算审限，由于“委而不送、送而不达”造成案件超过审限，影响了正常的结案工作。

    还有，二审法院在委托下级法院送达终审裁判文书时，往往由于一审法院因发回重审或改判而怠于送达，造成当事人申请执行困难，甚至已过申请执行期限不能申请执行，从而导致当事人投诉法院，使法院工作陷入被动的困境。

    虽然《人民法院审判纪律处分办法（试行）》第五十九条规定了案件承办人为谋私利拖延办案或过失拖延办案承担责任的情况，但该规定并没有明确指出适用送达，而且是须造成“严重后果的”才给予纪律处分。由于对委托送达没有专门的立法或司法解释，易使担负送达任务的法院工作人员消极送达，人为地使阻碍了法院正常的审判执行工作。

    （三）转交送达

    《民诉法》第八十一、八十二、八十三条，最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》（以下简称“审理期限规定”）第十条第（四）项规定了适用的特例对象为在军队、被监禁、改造、劳教的当事人，以其送达回证签收的日期为准。

    笔者认为对于在军队、被监禁、改造、劳教的当事人，其单位具有特定性和稳定性，法院向其送达以送达到单位签收即可。立法应当对其给予充分的认可，这些单位都属于国家机关，有严格的程序规定，没有必要以当事人的签收为准。目前立法的规定完全没有必要，也体现了立法对其所在的部队、看守所、监狱、劳教所这些国家机关送达转递工作的不信任。对在军队的当事人必须要经过部队团以上单位的政治机关转交，转交给团以下机关和团以上单位的其他机关还不合法。笔者认为有种立法歧视在里面，不利于我国立法的发展。同时也在实际操作中增多了送达转递的环节，延长了时间，而且转交送达算入审限内，不便于人民法院尽快结案，人为地给法院审判执行工作增加了困难。

    （四）邮寄送达

    《民诉法》第八十条、《民诉法意见》第85条规定了邮寄送达以挂号信回执上注明的收件日期为准。由于邮政事业具有国家垄断性，邮政管理局还属于国家行政机关，一般的速递公司不能办理邮递业务。所以在司法实践中，人民法院只能到邮政局去办理邮寄业务。据笔者了解，邮政局现处于国家机关机构改革过程中的转型阶段，由国家行政机关向自负盈亏的企业化发展。由于垄断性和利益驱动，挂号业务的利润不足以使邮局在其工作中获得很大的经济效益，加之人力、物资缺乏，邮寄周转环节过多的缘故，从而造成回执时间很长。在实际工作中，邮局往往没有把回执主动送回给法院。在审判业务日益繁重的情况下，法院也不可能做到每次邮寄法律文书都到邮局去跟踪索要邮件回执，也不符合加快法院工作步伐的改革要求。若要想得到高效的邮递服务就必须采用邮局的“特快专递”业务，这项业务具有快速性和直达性的特点 ，能提高了法院有效送达的质量，但诉讼成本非常之高。采用“特快专递”送达法律文书，根据邮局目前的收费标准，在其基本收费标准500克以下、周边地区就须人民币20元整。这在经济发达地区的法院尚可承受，而在经济不发达地区的法院，由于办案经费紧张而无法做到，也不符合我国的国情。

    具体的送达任务是由邮递员去完成，而法律没有明确邮局送达的法律地位，也没有规定邮递员在遇到当事人拒绝签收法律文书时可否适用留置送达，邮递员只好退回给法院，造成送达不能。当被送达人不在送达地址时，邮递员交由其他人代收，法律文书是否由当事人实际收到，其送达的法律效力是否产生受到质疑。若代收人及时转交尚可；若代收人没有及时转交，当事人已过举证或上诉、申请执行期限才收到，根据法律规定，当事人就丧失了该项权利，立法上就没有体现到对当事人权利的保护；若代收人根本就没有转交，法院却毫不知情，只好一直等待，有的法院在等待后仍无音讯的情况下，采取公告送达缺席判决，后来当事人出现了，案件往往被二审法院以违反诉讼程序发回重审。

    虽然《简易程序规定》第二十九条的规定“邮件回执上注明收到或者退回之日即为送达之日”，但是该项规定也只是适用于简易程序，并未明确指明可以适用于普通程序，在立法上阻碍了司法实践工作。

    （五）公告送达

    《民诉法》第八十四条、《民诉法意见》第88条对适用公告送达进行了简单的规定，明确了公告送达为当事人下落不明或穷尽以上送达手段而不能才采取的最后一种送达方式。对于何为“下落不明”，我国法律没有明文规定，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第26条规定：下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。由于对其没有时间和具体操作上的规定，令法院无法判断，无法适用。在审判执行实践中，往往一些恶意逃避送达阻碍诉讼的当事人“下落不明”后，又突然出现，并以“没有下落不明”投诉法院，使法院审判执行工作陷入被动。

    国内民事案件当事人公告的时间为60日，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条第三款的规定，还要指定举证期限不得少于30日，计算起来公告送达需90日以上。若要穷尽以上送达手段再采取公告送达，就使结案遥遥无期，虽然公告送达不计算审限，但却延长了审理执行案件的时间。往往在司法实践中造成很多法院还没有穷尽送达手段就进行了公告送达，造成了当事人的投诉。

    二、规范送达的对策及建议

    由于经济、生活、法制环境的改变，现行法律及司法解释关于送达的规定已不能适应法院日益繁重的审判执行工作的需要。一些过于原则化、限制性太多、对司法工作的不信任、不具有可操作性的规定亟待修改。这也是造成送达难的根本原因之所在。

    笔者认为，我国关于送达的立法可以因地制宜的借鉴外国法院的司法送达制度。日本《民事诉讼法》第99条规定：送达，除另有规定外，由邮政或执行官进行。在由邮政送达的情况下，以从事邮政业务的人为实施送达的公务员。第103条规定：送达应在被送达人的住所、居所、营业所或事务所进行。德国、法国等国家还规定了随时送达制度，即在任何时候、任何地点，只要看见被送达人，就可以向其送达。美国的民事送达程序建立了“原告负责向被告送达”的制度，以原告义务的形式促使向被告送达任务的完成，这是美国与我国在民事送达方式上最重大的区别。在120天的规定送达期内，原告可委托任何超过18岁的有民事权利能力的美国公民来实施送达任务，向被告送达起诉状副本及其他法律文书，并向被告发出《诉讼通知书和放弃送达请求书》，因为被告须承担原告因为合理送达而产生的一切费用。若原告送达不到，就须承担因送达不能而产生的不利的法律后果。同时，美国民事送达程序中，还有一个“适龄适智”的原则，即为被送达人暂时不在住所时，送达人将法律文书留置在该住所的，该住所地居住的具有成年、正常智力的人签收同样为有效送达。我国由于法律渊源、人文环境及历史背景等方面的不同当然不能生搬硬套，可以适当的对现行的立法进行改善，以达到我国民事案件高效送达的目的。

    （一）在直接送达方面

    立法规定直接送达可以采用“随时送达”制度，即在任何时间、任何地点，只要法院送达人遭遇被送达人便可以向其送达法律文书，被送达人有义务签收，如果拒不签收可以现场留置送达，皆为有效送达。对于当事人恶意逃避送达的行为由立法授权，可采取较为强硬的妨害民事诉讼的司法强制措施，如罚款、拘留等。在送达意义上强化送达目的，即重点是让被送达人知道法律文书所表述的内容，并告知被送达人其不依照法律文书内容实施的法律后果。

    取消要求人民法院必须邀请“有关基层组织或者所在单位的代表到场见证”的规定，或者由最高人民法院和国务院联合制定一套关于基层组织、所在单位如何协助法院送达工作的规定，强化其义务性并明确其法律责任。在规定中明确法院可要求基层组织、所在单位代收，其代收后必须于七日内转交给被送达人，立法授权代收的基层组织、所在单位享有留置转交权，不论被送达人是否收取，只要实施了法律文书实际转交的行为即可。基层组织、所在单位须于转交完毕三日内向法院出具已实际送达的证明，若不转交或拖延不转交或转交了拒不出具转交证明，由立法授权法院可对基层组织、所在单位及直接责任人采取司法强制措施，以保证法院工作的严肃性和送达的有效性。

    在普通程序中均可适用《简易程序规定》第十一条的规定，在被送达人拒绝签收的情况下，由送达人注明情况即视为送达。

    把可为被送达人代收的对象进行适当的扩大。当被送达人为自然人时，代收人不要仅局限于“同住成年家属”，可把《民诉法》关于管辖的密切联系理论运用到送达程序上。代收人范围可扩大到与被送达人有密切联系的单位或个人，包括基层组织、所在单位、物业管理处、亲戚、邻居、同事或朋友等；当被送达人为法人或其他组织时，只要该人员能出示相关工作证明，就可向其送达，也可以要求该单位住所地的物业管理处代收。由立法强制性规定，上述代收部门有义务代收，代收人签收后须于七日内向被送达人转交，立法授权上述代收人具有留置转达权，不论被送达人是否愿意收取，只要实际进行转交，三日须内向法院出具已送达相关证明，但须向代收人明确告知其转交义务及其恶意不转交，出具假证明的法律后果，并由相应的明确立法规定，加上司法强制措施作后盾以保证强制实施。

    以上直接送达不能时，法院送达人员可将法律文书张贴在被送达人的住所醒目位置，并运用相机、摄影机、证人证言等佐证已合理合法送达。

    全面实行《法律文书送达地址确认书》的送达方式，将《简易程序规定》的第五、九、十、二十八、二十九、三十、三十一条的规定适用到普通程序。

    现在正处于法院探索机构改革新路子的大好环境下，我院在以院长黄常青为核心的院党组领导下搞改革试点，由书记员、法警成立送达小组，并在法院内部设立法律文书送达窗口，直接面对当事人，专门负责法律文书的送达工作。通过以上改革，我院在法律文书的送达方面取得了很大的成功，提高了有效送达的质量，充分保障了我院审判执行工作的顺利进行。笔者认为此举应予大力提倡和推广，值得其他各地法院借鉴。

    （二）在委托送达、转交送达和邮寄送达方面

    由最高人民法院对委托送达事项出台专门性的规定，统一全国法院委托送达工作，改进委托方式，缩短委托期限，规定具体操作和法律责任，明确受托法院的义务，追究委托送达承办人延误送达的责任。

    笔者认为，受托法院应当是被送达人户籍所在地的基层人民法院，不论委托法院的级别或审级，负送达义务的受托法院都应是基层人民法院，并且由基层人民法院成立的送达小组专门负责委托送达。委托法院应当将待送达的法律文书齐备，并附被送达人的身份证复印件或户口本复印件，其姓名、住址、联系电话等资料应当详细准确。受托法院须在《委托送达函》上注明委托法院的地址、邮码及承办人的姓名、联系电话等，并通过邮政机构以公务信函的形式邮寄给受托法院。受托法院收到《委托送达函》及待送法律文书后，应当登记造册，并在三日内安排送达人进行送达，并在七日内送达完毕。对于受托法院成功送达的（包括留置送达），受托法院应当在送达后三日内将送达回证通过公务函的形式回寄给委托法院。由于地址不详或地址改变而送达不能的，受托法院送达人应当在即日电话通知委托法院的承办人，并作出书面说明或要求有关机关提供相关书面证明，于三日内寄回给委托法院。

第3篇：信托法律意见书范文

甲方（委托人）：_________________

法定住址：_______________________

法定代表人：_____________________

职务：___________________________

委托人：_____________________

身份证号码：_____________________

通讯地址：_______________________

邮政编码：_______________________

联系人：_________________________

电话：___________________________

电挂：___________________________

传真：___________________________

帐号：___________________________

电子信箱：_______________________

乙方（受托人）：_________________

法定住址：_______________________

法定代表人：_____________________

职务：___________________________

通讯地址：_______________________

邮政编码：_______________________

联系人：_________________________

电话：___________________________

电挂：___________________________

传真：___________________________

帐号：___________________________

电子信箱：_______________________

鉴于乙方为经中华人民共和国司法部批准设立的律师事务所，具备向社会提供法律服务的资格和能力；甲方因股票发行及公司上市等相关事宜需要专业的法律服务，特委托乙方为其提供法律服务，乙方表示同意；双方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国律师法》及相关法律规定，本着自愿、平等、互惠互利、诚实信用的原则，经充分友好协商，订立如下合同条款，以资共同恪守履行：

一、人员指派

乙方接受甲方的委托，指派_________、_________、_________等律师组成法律服务小组，负责甲方股票发行及公司上市法律事务。

本合同自双方签字之日起生效，委托事项完毕之日时自行失效。委托事项时间超过预计时间的，由甲、乙双方另行协商签订补偿条款，可延长聘期。

二、乙方律师的工作范围包括以下事项：

1．公司上市专项法律服务

（1）向甲方提供公司上市的有关法律政策信息；

（2）为甲方提供公司上市过程中的各项法律咨询，提供书面法律咨询意见；

（3）参与股票、债券、基金发行、上市的方案设计；

（4）协助拟上市公司制作必要的报批文件；

（5）协助拟上市公司制作、取得和完善有关资产、股权、工业产权、重大商业安排有关文件；

（6）审查招股（配股）说明书、公司债券募集办法、基金募集办法等证券募集文件，出具验证笔录；

（7）为公司上市出具律师承诺函；

（8）制作和审查有关证券上市和上市公司信息批露文件；

（9）为上市公司配股、送股、召开股东大会、重大事件及关联交易制作相关文件，提供有关咨询；

（10）制作、审查与证券发行和交易有关的法律文件；

（11）为股票发行人、可转换债券发行人和证券投资基金发起人出具法律意见书；

（12）审查证券投资基金和基金管理公司发起人申请设立基金的法定条件，并出具法律意见书；

（13）协助境外金融债券与企业债券的发行、上市；

（14）期货交易所、经纪商处理期货法律事务；

（15）对公司有关人员进行相关法律培训；

（16）办理公司上市过程中的其他法律事务。

2．配股、增发新股专项法律服务

（1）提供配股、增发新股的有关法律政策信息；

（2）提供配股、增发新股过程中的各项法律咨询，提供书面法律咨询意见；

（3）起草、审查、修改配股、增发新股过程中的各项法律文件；

（4）协助办理配股、增发新股过程中的相关程序；

（5）对公司有关人员进行相关法律培训。

（6）出具公司配股发行与上市法律意见书的律师工作报告；

（7）与甲方及其他中介机构就发行所涉重大法律问题进行磋商、沟通及协调；

（8）按照《上市公司章程指引》等相关规则审查、修改公司章程；

（9）草拟、审阅招股说明书的相关章节并查验招股说明书；

（10）草拟、审阅股东大会、董事会会议通知、决议等文件；

（11）审查承销协议等有关协议；

（12）出具证券监管机构要求的各类法律意见书、律师工作报告；

（13）办理配股、增发新股过程中的其他法律事务。

3．上市公司资产重组（包括资产置换）及公司治理专项法律服务

（1）提供上市公司资产重组及公司治理的有关法律政策信息，以及可供参考的案例；

（2）提供上市公司资产重组及公司治理的各项法律咨询，提供书面法律咨询意见；

（3）起草、审查、修改有关上市公司资产重组及公司治理的各项法律文件；

（4）分析资产重组过程中的法律风险，出具法律意见书；

（5）协助上市公司资产重组及公司治理过程中的相关程序；

（6）办理上市公司资产重组及公司治理过程中的其他法律事务。

（7）对公司有关人员进行相关法律培训；

4．上市公司股权转让及并购专项法律服务

（1）提供上市公司股权转让及并购的有关法律政策信息，以及可供参考的案例；

（2）提供上市公司股权转让及并购的各项法律咨询，提供书面法律咨询意见；

（3）起草、审查、修改有关上市公司股权转让及并购的各项法律文件；

（4）协助上市公司股权转让及并购过程中的相关程序；

（5）协助制定股权转让及并购的具体实施方案；

（6）对公司有关人员进行相关法律培训；

（7）办理上市公司股权转让及并购过程中的其他法律事务。

三、工作方式

1．甲方安排_________与乙方联络，并负责收集拟处理法律事务的相关资料，配合并督促乙方开展工作。

2．乙方指派_________律师负责与甲方进行日常联络，及时处理相关法律事务。

3．甲方填报工作记录表交予乙方，乙方律师处理后交回甲方存档。

四、律师费用及支付办法：

1．合同双方同意，甲方向乙方支付律师费_________元人民币。

2．上述律师费，在甲方签署本合同之日起_________日内支付_________元；在募股资金进入甲方帐户之日起_________日内支付其余律师费。乙方开户银行：_________；开户名称：_________；帐号：_________。

3．如果乙方股票发行及上市工作未能完成，甲方应按照乙方根据本合同第二条已完成工作量，经双方协商后适当支付律师费。

五、其他费用的负担

乙方律师办理甲方委托事项所发生的下列费用，应由甲方承担：

1．相关行政、司法、鉴定、公证等部门收取的鉴定费用、评估费用、办案费用等；

2．_________（地区）外发生的差旅费、食宿费，翻译费，复印费，长途通讯费等；

3．征得甲方同意后支出的其他费用。

六、甲方权利义务

1．有权就乙方服务范围内的事项，随时向乙方提出口头或书面咨询，乙方应及时作出答复；

2．根据股票发行及上市工作整体规划，有权要求乙方修改其工作计划及日程安排，以适应股票发行及上市工作的需要；

3．应乙方要求，提供与委托事项相关的文件资料，并保证其完整、真实、准确；

4．乙方律师的工作提供必要的办公条件及通讯设备；

5．应当按时、足额向乙方支付法律顾问费和工作费用；

6．甲方有权随时检查监督乙方律师的工作服务内容，但不得影响乙方律师的正常工作秩序；

7．甲方有证据认为乙方律师没有尽勤勉义务为其进行法律服务的，有权要求乙方更换律师；

8．由于甲方的原因而导致服务事项没有完成，甲方不得要求退还已经支付的律师费用；

9．甲方委托的事项不得违反法律规定或律师执业规范；

10．甲方更换联系人应当书面通知乙方；

11．甲方应如实向乙方律师提供任何与委托事项相关的情况，不得隐瞒或提供虚假情况。

12．甲方有权要求乙方律师列席与股票发行及上市有关的会议。

七、乙方权利义务

1．乙方必须恪守《律师法》及相关法律规定的职业道德和执业纪律要求，全面履行律师职责，为甲方提供高效、安全、优质的法律服务，维护甲方的合法权益；

2．有权要求甲方提供为完成委托事项所必需的完整、准确、真实的文件、资料，并有权对上述文件、资料进行审查和验证；

3．有权按合同约定收取律师费；

4．在维护甲方利益的前提下，遵从法律和行业规则的要求，有权保持工作的独立性和客观性；

5．服从甲方股票发行及上市工作的整体安排，保质保量提供法律服务，并应甲方要求随时报告工作进度；

6．不得有损害甲方利益或故意拖延、耽搁办理受托事项等违反律师执业纪律或职业道德的行为；

7．对甲方所提供的文件资料和所作陈述及在工作中所知和可知的信息负有保密义务；

8．乙方律师在甲方授权范围内甲方办理之事务所产生的法律责任，由甲方承担，乙方律师不担责；

9．乙方律师应及时承办甲方委托办理的有关法律事务，并对所经办事务的合法性负责；

10．乙方对甲方业务应当单独建档，应当保存完整的工作记录，对涉及甲方的原始证据、法律文件和财物应当妥善保管；

11．乙方有权拒绝甲方提出的任何与法律法规及律师职业道德不符的要求、意见或观点；

12．因乙方律师的过错而给甲方造成损失的，乙方应按有关规定进行赔偿；

13．未经甲方同意，乙方不得擅自更换指派的律师；

14．乙方及其律师在授权范围内从事的活动，所形成的委托后果由甲方全部承担；

15．乙方律师应根据本合同规定和甲方的授权委托进行工作，不得超越权限。

八、合同的解除

1．合同期限届满，甲乙双方不再续签本合同；

2．甲乙双方通过书面协议解除本合同；

3．因不可抗力致使合同目的不能实现的；

4．甲方逾期_________日不向乙方支付律师费用或者工作费用，经乙方催告后，仍不改正的；

5．乙方及律师不按本合同的约定提供法律服务，经甲方指出后，仍不改正的；

6．因乙方律师工作延误、失职、失误导致甲方蒙受重大经济损失的；

7．甲方有意向乙方提供虚假情况、捏造事实，致使乙方律师不能提供有效的法律服务的；

8．甲方的委托事项违反法律或者违反律师执业规范的；

9．本合同的任何一方未经合同另一方的书面同意，将本合同项下的权利和义务全部或部分转让给合同外的第三人，致使另一方遭受重大损失的；

10．当事人有其他违约或违法行为致使合同目的不能实现的。

九、保密

甲乙双方保证对在讨论、签订、执行本协议过程中所获悉的属于对方的且无法自公开渠道获得的文件及资料（包括商业秘密、公司计划、运营活动、财务信息、技术信息、经营信息及其他商业秘密）予以保密。未经该资料和文件的原提供方同意，另一方不得向任何第三方泄露该商业秘密的全部或部分内容。但法律、法规另有规定或双方另有约定的除外。保密期限为_________年。

十、通知

1．根据本合同需要一方向另一方发出的全部通知以及双方的文件往来及与本合同有关的通知和要求等，必须用书面形式，可采用_________（书信、传真、电报、当面送交等）方式传递。以上方式无法送达的，方可采取公告送达的方式。

2．各方通讯地址如下：_________。

3．一方变更通知或通讯地址，应自变更之日起____日内，以书面形式通知对方；否则，由未通知方承担由此而引起的相关责任。

十一、合同的变更

本合同履行期间，发生特殊情况时，甲、乙任何一方需变更本合同的，要求变更一方应及时书面通知对方，征得对方同意后，双方在规定的时限内（书面通知发出_________天内）签订书面变更协议，该协议将成为合同不可分割的部分。未经双方签署书面文件，任何一方无权变更本合同，否则，由此造成对方的经济损失，由责任方承担。

十二、合同的转让

除合同中另有规定外或经双方协商同意外，本合同所规定双方的任何权利和义务，任何一方在未经征得另一方书面同意之前，不得转让给第三者。任何转让，未经另一方书面明确同意，均属无效。

十三、争议的处理

1．本合同受中华人民共和国法律管辖并按其进行解释。

2．本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，也可由有关部门调解；协商或调解不成的，按下列第____种方式解决

（1）提交_________仲裁委员会仲裁；

（2）依法向人民法院起诉。

十四、不可抗力

1．如果本合同任何一方因受不可抗力事件影响而未能履行其在本合同下的全部或部分义务，该义务的履行在不可抗力事件妨碍其履行期间应予中止。

2．声称受到不可抗力事件影响的一方应尽可能在最短的时间内通过书面形式将不可抗力事件的发生通知另一方，并在该不可抗力事件发生后_________日内向另一方提供关于此种不可抗力事件及其持续时间的适当证据及合同不能履行或者需要延期履行的书面资料。声称不可抗力事件导致其对本合同的履行在客观上成为不可能或不实际的一方，有责任尽一切合理的努力消除或减轻此等不可抗力事件的影响。

3．不可抗力事件发生时，双方应立即通过友好协商决定如何执行本合同。不可抗力事件或其影响终止或消除后，双方须立即恢复履行各自在本合同项下的各项义务。如不可抗力及其影响无法终止或消除而致使合同任何一方丧失继续履行合同的能力，则双方可协商解除合同或暂时延迟合同的履行，且遭遇不可抗力一方无须为此承担责任。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

4．本合同所称“不可抗力”是指受影响一方不能合理控制的，无法预料或即使可预料到也不可避免且无法克服，并于本合同签订日之后出现的，使该方对本合同全部或部分的履行在客观上成为不可能或不实际的任何事件。此等事件包括但不限于自然灾害如水灾、火灾、旱灾、台风、地震，以及社会事件如战争（不论曾否宣战）、动乱、罢工，政府行为或法律规定等。

十五、合同的解释

本合同未尽事宜或条款内容不明确，合同双方当事人可以根据本合同的原则、合同的目的、交易习惯及关联条款的内容，按照通常理解对本合同作出合理解释。该解释具有约束力，除非解释与法律或本合同相抵触。

十六、补充与附件

本合同未尽事宜，依照有关法律、法规执行，法律、法规未作规定的，甲乙双方可以达成书面补充合同。本合同的附件和补充合同均为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。

十七、合同的效力

本合同自双方或双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖单位公章或合同专用章之日起生效。

有效期为_________年，自_________年_________月_________日至_________年_________月_________日。

本合同正本一式_________份，双方各执_________份，具有同等法律效力。

甲方（签章）：_______________

法定代表人（签章）：_________

委托人（签章）：_________

开户银行：___________________

帐号：_______________________

签订地点：___________________

_________年_______月_______日

乙方（签章）：_______________

法定代表人（签章）：_________

委托人（签章）：_________

开户银行：___________________

帐号：_______________________

第4篇：信托法律意见书范文

关键词：银行保函，见索即付保函，保函索赔条款

一、银行保函的概念及主要的法律关系

银行保函是指银行应委托人的申请而开立的有担保性质的书面承诺文件，一旦委托人未按其与受益人签订的合同的约定偿还债务或履行约定义务时，由银行履行担保责任。它有以下两个特点：

1.  保函依据商务合同开出，但又不依附于商务合同，具有独立法律效力。当受益人在保函项下合理索赔时，担保行就必须承担付款责任，而不论委托人是否同意付款，也不管合同履行的实际事实。即保函是独立的承诺并且基本上是单证化的交易业务。

2.银行信用作为保证，易于为合同双方接受。

银行保函业务中涉及到的主要当事人有三个：委托人、受益人和担保银行，此外，往往还有反担保人、通知行及保兑行等。这些当事人之间形成了一环扣一环的合同关系，它们之间的法律关系如下：

1、委托人与受益人之间基于彼此签订的合同而产生的债权债务关系或其他权利义务关系。此合同是它们之间权利和义务的依据，相对于保函协议书和保函而言是主合同，他是其他两个合同产生和存在的前提。如果此合同的内容不全面，会给银行的担保义务带来风险。因而银行在接受担保申请时，应要求委托人提供他与受益人之间签订的合同。

2、委托人与银行之间的法律关系是基于双方签订的《保函委托书》而产生的委托担保关系。《保函委托书》中应对担保债务的内容、数额、担保种类、保证金的交存、手续费的收取、银行开立保函的条件、时间、担保期间、双方违约责任、合同的变更、解除等内容予以详细约定，以明确委托人与银行的权利义务。《保函委托书》是银行向委托人收取手续费及履行保证责任后向其追偿的凭证。因此，银行在接到委托人的担保申请后，要对委托人的资信、债务及担保的内容和经营风险进行认真的评估审查，以最大限度降低自身风险。

3、担保银行和受益人之间的法律关系是基于保函而产生的保证关系。保函是一种单务合同，受益人可以以此享有要求银行偿付债务的权利。在大多数情况下，保函一经开立，银行就要直接承担保证责任。

二、见索即付银行保函

依保函的性质不同，可分为从属性保函和见索即付保函。见索即付保函是指对由银行出具的，书面形式表示在受益人交来符合保函条款的索赔书或保函中规定的其它条件时，承担无条件的付款责任。

1、检索即付保函的历史及特征。

见索即付保函是二战后为适应当代国际贸易发展的需要，由银行和商业实践的发展而逐步确立起来的，并成为国际担保的主流和趋势，原因主要在于：第一，从属性保函发生索赔时，担保银行需调查基础合同履行的真实情况，这是其人员和专业技术能力所不能及的，而且会因此被卷入到合同纠纷甚至诉讼中。银行为自身利益和信誉考虑，绝不愿意卷入到复杂的合同纠纷中，使银行的利益和信誉受到损坏，而趋向于使用见索即付保函。第二，见索即付保函可使受益人的权益更有保障和更易于实现，可以避免保函委托人提出各种原因如不可抗力、合同履行不能等来对抗索赔请求，可确保其权益不至因合同纠纷而受到损害。

见索即付保函与我国国内经常使用的保证合同有重要区别，它有备用信用证的某些特征：

（1）、见索即付保函具有独立性。虽然担保人是依照基础合同的一方当事人申请，向基础合同的另一方当事人作出见索即付的承诺，但一旦见索即付保函生效，担保人与受益人之间的权利义务关系就完全以保函中所记载的内容为准，而不再受基础合同的影响。只要受益人按照保函的要求提交了索赔文件，担保人必须付款。担保人不得主张先诉抗辩权，也不能以基础合同的债务人的抗辩理由来对抗受益人。即使基础合同的债务人已经履行了合同义务或者基础合同已经因其它原因中止，担保人的责任也不能随之解除。只有在保函本身的有效期过后，担保人才能解除担保责任。相反，通常使用的保证合同具有从属性，主合同无效，作为从合同的保证合同亦无效。

（2）见索即付保函具有无条件性。受益人只要提交了与保函中的约定相符合的索赔文件，担保人即应付款。担保人并不审查基础合同的履行情况，担保人的付款义务的成立也不以委托人在基础合同履行中违约为前提。而通常使用的保证合同保证人，其承担保证责任是以基础合同中主债务人违约为前提，保证人可以行使主债务人的抗辩权，即使主债务人本人放弃抗辩权，保证人亦可以行使抗辩权而不受影响。

2、见索即付保函中银行的责任。

（1）、银行仅负有对保函规定的单证在表面上进行谨慎审查的义务。根据国际商会1992年公布的《见索即付保函统一规则》和联合国1995年签订的《联合国独立性保函与备用信用证公约》规定，保证人虽不对受益人所提交的单证的正确性承担责任，但保证人首先应尽合理的谨慎，对单证在表面上是否适当进行审查，如单证是否齐全，只要所提交的单证经合理谨慎、审查符合保函规定的表面要求，保证人就应付款，即便单证的内容是虚假的，形式是伪造的，保证人也不承担过错责任，即被保证人不得以此作为向保证人补偿的抗辩理由。

（2）、银行对受益人的赔偿请求负有通知义务。在受益人正式提出索赔时，保证人应立即通知委托人，并将受益人所提交的单证悉数传递给委托人，以便委托人根据基础合同的具体履行情况对受益人的索偿提出抗辩。如果保证人怠于通知并因此给委托人造成损失，保证人应自行承担这部分损失，无权向委托人要求补偿。此外，除非保证人能十分确定地证明受益人的索偿具有欺诈性，即受益人明知委托人没有违约而恶意提出索偿，否则保证人对受益人索偿的任何拖延都构成对见索即付银行保函的违约。

3、见索即付保函中银行的追偿权问题

（1）、根据委托书和反担保形成的追偿权。首先，委托人向担保行出具的委托书中应明确记载二项重要内容：一是委托担保行出具见索即付银行保函，二是承诺一旦担保人依据保函承担付款责任，委托人应无条件立即予以补偿。

其次，担保行还可以要求委托人以其财产或由第三人提供反担保。根据委托书和反担保函，担保人在承担担保责任后即可对委托人行使追偿权。若以财产为反担保物，则可以从该担保物的变卖价款中优先受偿。若由第三人提供保证，则可向反担保人追偿。

（2）、根据代位求偿权而形成的追偿权。代位求偿权是保证人根据保函的规定履行保证义务后而取得的受益人依基础合同对委托人所拥有的一切权力。代位求偿权除基础合同权利外，还包括受益人所拥有的各种担保物权或对同意为被担保人的债务承担责任的其他人的追偿权，如在委托人的财产上设立的担保物权和由第三人以保证或其它担保方式提供的各种担保权益。

见索即付保函主要适用于国际融资、国际商务的担保等业务，与其它国内商务或融资时的担保有不同法律特征。根据我国担保法和担保法司法解释的规定，物的担保是由债务人本身提供的，物的担保优于人的担保；物的担保是由第三人提供时，债权人可以随意选择某一担保人承担责任。保证人在承担保证责任后，享有对担保物的代位求偿权。而在见索即付保函下，付款责任顺序通常在保函中事先规定，一般开立见索即付保函的银行承担第一付款人责任，并享有对抵押物代位求偿权，这一点，不同于一般的保证合同。

三、银行在开立保函时应注意的问题

国际担保业务中银行使用的绝大多数为见索即付保函，见索即付保函一经开立，银行将成为第一付款人，承担很大的风险。因此，为降低风险，银行在开立见索即付保函时应注意以下问题：

（1）、保函应将赔付条件具体化，应有具体担保金额、受益人、委托人、保函有效期限等。

（2）、银行应要求委托人提供相应的反担保或提供一定数量的保证金，银行在保证金的额度内出具保函。

（3）、银行向境外受益人出具保函，属对外担保，还必须注意诸如报经外汇管理局批准等对外担保的法律规定。

（4）、银行开立保函，还应该对基础合同的真实性进行认真审核，以防诈骗。

国内的银行做国内业务时大多采用的是从属性保函。从属性保函是担保人在保函中对受益人的索赔及对该索赔的受理设置了若干条件的限制，保留有一定的抗辩权利，只有在一定的条件得到满足之后，担保银行才予以受理、付款。因此，在从属性保函中，除需要注意以上四点外，怎样在索赔条款中设立条件更成为保函内容的重点。在实际操作中，有条件的索赔条款一般分为以下几种：

一、在保函中约定，受益人提出索赔请求时，由委托人提供证据证明自己已履行基础合同义务，或受益人没有履行基础合同义务。在这种情况下，由委托人承担举证责任，如果委托人不能证明，则承担举证不能的不利后果，推定受益人的索赔成立，银行承担担保责任。

二、在保函中约定，受益人提出索赔请求时，同时提出证据证明自己已经履行了基础合同义务，或能够证明委托人没有履行基础合同义务。在这种情况下，受益人负有举证责任。如果受益人不能提供证据证明，则银行不予受理，由受益人承担不利责任。受益人提供的证明材料可以是

发运货物的提单副本、第三家检验机构的商检证明或检验报告、合同双方之间的往来函电、项目监理工程师出具的证明或签字认可的其他书面文件等。

三、在保函中约定，受益人提出的索赔请求，必须经委托人同意或确认，银行才能受理。在这种情况下，银行作为金融中介的作用大为减少，保函的银行信誉转化为普通的商业信誉，对受益人的保护不利，因此，在实际应用中不被受益人所接受。

四、在保函中约定，受益人的索赔请求，必须经过法院或者仲裁机构生效的裁判文书确定，担保银行仅凭仲裁机构的裁决或法院的判决来实施付款或免于付款责任。担保银行于签发保函时往往无法知道申请人在保函所涉及的法律诉讼案件中究竟应承担多大的实际赔偿责任，甚至还不能肯定委托人是否必须作出这样的支付，因此，保函项下是否发生赔付，以及实际上应赔付多大的金额等，都要根据法院的有关判决来确定，而绝不能仅仅依据受益人的单方索赔予以支付。

以上这四种类型的索赔条款，是目前我国金融机构在办理从属性保函业务时经常采用，或希望采用的表述，它有利于防范受益人的无理索赔。所以，对避免使银行卷入商业纠纷，维护担保银行本身的对外形象和声誉也大有益处。

参考书目：

1.《金融担保法律实务》许先丛、陈正川主编 中国金融出版社。

2.《担保法新问题与判例研究》高圣平主编 人民法院出版社。

3.《担保法判例研究与运用》何志、王士教、单浩森主编 中国政法大学出版社。

第5篇：信托法律意见书范文

人民法院受理的大量民事案件都是自然人，很多当事人的居住、工作环境复杂，有的甚至居无定所、无职无业，流动性很大，而且当事人的法律素质普遍不高，有的甚至不配合法院工作，给法院送达法律文书造成了很大的困难。公司、企业或其他组织的民事案件也由于其住所地与实际经营地不一致、“皮包公司”、“名存实亡”等原因造成送达难等问题。如何解决人民法院受理的国内民事案件送达难的问题，笔者主要从以下几个方面去剖析，谈一点改革上的建议。

一、立法上的障碍和司法实践上的偏差与困难。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民诉法”）及其他法律规定，民事送达分为以下几种送达方式：直接送达，委托送达，转交送达，邮寄送达，公告送达。

（一）直接送达

《民诉法》第七十八、七十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（以下简称“民诉法意见”）第81、82、83、84条规定了直接送达的两种情况：一种是被送达人配合的直接送达，另一种是被送达人不配合的留置送达。由于现行的《民诉法》是在我国当时处于计划经济体制的背景下产生的，从其当时的立法思想上来讲，立法者认为人民群众的住所很稳定，具有一种“安居”的想法。但实际生活和工作中，随着我国改革开放、经济建设的进一步发展，人民群众因为生活、工作等方面的需要，造成人口社会流动性日益趋大，并且跨省、跨地区的流动，可以说是原立法已不能适应现代社会关系的发展，反而违背了立法本意。

对于当事人签收的尚可，而对于当事人不配合的留置送达，《民诉法》给予了很严格的限制，要求人民法院必须要邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场见证，法律也没有明文规定基层组织或所在单位有义务必须见证。这体现了立法对司法工作的不信任，而且对不配合的当事人仅能采取拘传的强制措施，制裁力度远远不够。当时的立法本意是认为当事人及其他人员对人民法院审判工作的支持与配合，而在现实司法实践中，却经常遇到被送达人拒收的情况，由于其基层组织或者所在单位的代表法律意识不强、怕得罪人而不愿意到场见证，即使到场了也不愿见证。

遇到有的当事人恶意逃避送达，明明他是被送达人本人或者是被送达单位负责人却不承认，无法证明其身份的情况，法律没有明文授权给法院工作人员有事前查验其身份证的权利，使法院送达工作无所适从。由于立法上的缺陷，导致了现实工作中被送达人往往拒绝送达，恶意逃避送达等现象的产生。面对以上妨害诉讼的违法行为，法院却无可奈何，也没有较为严厉的惩戒手段，从而增加了人民法院审判工作的难度。使法院送达费时费力且见不到成效，增加诉讼成本，浪费司法资源，使审判工作步履维坚。

虽然最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称“简易程序规定”）第十一条规定了在被送达人拒绝签收，被邀请的人不愿见证的情况下，送达人可以注明情况进行留置送达。但是这仅仅只是在简易程序中适用，而没有规定可以在普通程序中适用。这是立法上给人民法院的送达、审判工作造成的困难。

在法院审判改革过程中，为有效提高送达效率，各地法院均通知被送达人到法院来领取法律文书，这在司法实践中也存在理解和做法上的偏差。

被送达人为自然人的，该当事人因故不能亲自来法院领取法律文书，口头委托其他成年人来领取，不能出具授权委托书，但来人又能提供二者的身份证原件或同住家属的户口本原件，是否可以按《民诉法》第七十八条之规定送达给该成年人。一种意见认为可以参照适用该规定送达给来人；另一种则认为无法辨别来人与被送达人的关系，且该规定只适用于法院送达人员到被送达人住处去送达的情况，不能送达给来人。

被送达人为法人或其他组织的，其法定代表人或主要负责人、诉讼人因故不能亲自来法院领取法律文书，而叫其工作人员来领取，来人能出示其单位工作证，但不能出具授权委托书或单位介绍信的，是否可以按《民诉法》第八十一条之规定送达。一种意见认为只要具有单位工作证明便可参照适用该规定送达给来人；另一种则认为无法证明该工作证明的有效性和是否实际委托，必须出具书面授权委托书或单位介绍信，否则不能送达给来人。

被送达人及其诉讼人、代收人均因故不能来法院领取法律文书，由诉讼人、代收人签字书面转委托给第三人领取，但被送达人并未在转委托书上签字或盖章的，是否可以按《中华人民共和国民法通则》第六十八条之规定送达。一种意见认为可以；另一种则认为转委托须得到原委托人（即被送达人）的同意，其有效性直接影响到当事人的诉讼权利，且此类转委托效力待定，具有不稳定性，不利于诉讼活动的正常进行，第三人须出具被送达人签名的授权委托书，否则不能送达给第三人。

被送达人及其律师因故不能来法院领取法律文书，律师委托其律师事务所的其他工作人员，且持有该律师签名并律师事务所盖章的委托书或介绍信，但被送达人未签名或盖章的，是否可以送达。一种意见认为人是由律师事务所接受委托而指派的，也可以就代收法律文书事项指派其他人，应可以送达；另一种认为属于转委托，必须持有被送达人授权的委托书才为有效送达。

由于现行法律及司法解释均未对以上问题有明确的规定，当事人对如何是有效送达也有不同的理解，容易造成对法院的对抗情绪，导致投诉的增加，影响法院审判执行工作。

（二）委托送达

《民诉法》第八十条、《民诉法意见》第86条规定了在直接送达有困难的情况下，可以委托其他人民法院送达。在司法实践中，对不在本辖区的当事人，受案法院是委托其住所地法院进行送达。但受托法院往往由于责任心不强，积极性不高，搞地方保护主义，而没有及时送达，甚至故意不去送达，造成了委托法院送达不能。而委托送达又计算审限，由于“委而不送、送而不达”造成案件超过审限，影响了正常的结案工作。

还有，二审法院在委托下级法院送达终审裁判文书时，往往由于一审法院因发回重审或改判而怠于送达，造成当事人申请执行困难，甚至已过申请执行期限不能申请执行，从而导致当事人投诉法院，使法院工作陷入被动的困境。

虽然《人民法院审判纪律处分办法（试行）》第五十九条规定了案件承办人为谋私利拖延办案或过失拖延办案承担责任的情况，但该规定并没有明确指出适用送达，而且是须造成“严重后果的”才给予纪律处分。由于对委托送达没有专门的立法或司法解释，易使担负送达任务的法院工作人员消极送达，人为地使阻碍了法院正常的审判执行工作。

（三）转交送达

《民诉法》第八十一、八十二、八十三条，最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》（以下简称“审理期限规定”）第十条第（四）项规定了适用的特例对象为在军队、被监禁、改造、劳教的当事人，以其送达回证签收的日期为准。

笔者认为对于在军队、被监禁、改造、劳教的当事人，其单位具有特定性和稳定性，法院向其送达以送达到单位签收即可。立法应当对其给予充分的认可，这些单位都属于国家机关，有严格的程序规定，没有必要以当事人的签收为准。目前立法的规定完全没有必要，也体现了立法对其所在的部队、看守所、监狱、劳教所这些国家机关送达转递工作的不信任。对在军队的当事人必须要经过部队团以上单位的政治机关转交，转交给团以下机关和团以上单位的其他机关还不合法。笔者认为有种立法歧视在里面，不利于我国立法的发展。同时也在实际操作中增多了送达转递的环节，延长了时间，而且转交送达算入审限内，不便于人民法院尽快结案，人为地给法院审判执行工作增加了困难。

（四）邮寄送达

《民诉法》第八十条、《民诉法意见》第85条规定了邮寄送达以挂号信回执上注明的收件日期为准。由于邮政事业具有国家垄断性，邮政管理局还属于国家行政机关，一般的速递公司不能办理邮递业务。所以在司法实践中，人民法院只能到邮政局去办理邮寄业务。据笔者了解，邮政局现处于国家机关机构改革过程中的转型阶段，由国家行政机关向自负盈亏的企业化发展。由于垄断性和利益驱动，挂号业务的利润不足以使邮局在其工作中获得很大的经济效益，加之人力、物资缺乏，邮寄周转环节过多的缘故，从而造成回执时间很长。在实际工作中，邮局往往没有把回执主动送回给法院。在审判业务日益繁重的情况下，法院也不可能做到每次邮寄法律文书都到邮局去跟踪索要邮件回执，也不符合加快法院工作步伐的改革要求。若要想得到高效的邮递服务就必须采用邮局的“特快专递”业务，这项业务具有快速性和直达性的特点，能提高了法院有效送达的质量，但诉讼成本非常之高。采用“特快专递”送达法律文书，根据邮局目前的收费标准，在其基本收费标准500克以下、周边地区就须人民币20元整。这在经济发达地区的法院尚可承受，而在经济不发达地区的法院，由于办案经费紧张而无法做到，也不符合我国的国情。

具体的送达任务是由邮递员去完成，而法律没有明确邮局送达的法律地位，也没有规定邮递员在遇到当事人拒绝签收法律文书时可否适用留置送达，邮递员只好退回给法院，造成送达不能。当被送达人不在送达地址时，邮递员交由其他人代收，法律文书是否由当事人实际收到，其送达的法律效力是否产生受到质疑。若代收人及时转交尚可；若代收人没有及时转交，当事人已过举证或上诉、申请执行期限才收到，根据法律规定，当事人就丧失了该项权利，立法上就没有体现到对当事人权利的保护；若代收人根本就没有转交，法院却毫不知情，只好一直等待，有的法院在等待后仍无音讯的情况下，采取公告送达缺席判决，后来当事人出现了，案件往往被二审法院以违反诉讼程序发回重审。

虽然《简易程序规定》第二十九条的规定“邮件回执上注明收到或者退回之日即为送达之日”，但是该项规定也只是适用于简易程序，并未明确指明可以适用于普通程序，在立法上阻碍了司法实践工作。

（五）公告送达

《民诉法》第八十四条、《民诉法意见》第88条对适用公告送达进行了简单的规定，明确了公告送达为当事人下落不明或穷尽以上送达手段而不能才采取的最后一种送达方式。对于何为“下落不明”，我国法律没有明文规定，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第26条规定：下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。由于对其没有时间和具体操作上的规定，令法院无法判断，无法适用。在审判执行实践中，往往一些恶意逃避送达阻碍诉讼的当事人“下落不明”后，又突然出现，并以“没有下落不明”投诉法院，使法院审判执行工作陷入被动。

国内民事案件当事人公告的时间为60日，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条第三款的规定，还要指定举证期限不得少于30日，计算起来公告送达需90日以上。若要穷尽以上送达手段再采取公告送达，就使结案遥遥无期，虽然公告送达不计算审限，但却延长了审理执行案件的时间。往往在司法实践中造成很多法院还没有穷尽送达手段就进行了公告送达，造成了当事人的投诉。

二、规范送达的对策及建议

由于经济、生活、法制环境的改变，现行法律及司法解释关于送达的规定已不能适应法院日益繁重的审判执行工作的需要。一些过于原则化、限制性太多、对司法工作的不信任、不具有可操作性的规定亟待修改。这也是造成送达难的根本原因之所在。

笔者认为，我国关于送达的立法可以因地制宜的借鉴外国法院的司法送达制度。日本《民事诉讼法》第99条规定：送达，除另有规定外，由邮政或执行官进行。在由邮政送达的情况下，以从事邮政业务的人为实施送达的公务员。第103条规定：送达应在被送达人的住所、居所、营业所或事务所进行。德国、法国等国家还规定了随时送达制度，即在任何时候、任何地点，只要看见被送达人，就可以向其送达。美国的民事送达程序建立了“原告负责向被告送达”的制度，以原告义务的形式促使向被告送达任务的完成，这是美国与我国在民事送达方式上最重大的区别。在120天的规定送达期内，原告可委托任何超过18岁的有民事权利能力的美国公民来实施送达任务，向被告送达状副本及其他法律文书，并向被告发出《诉讼通知书和放弃送达请求书》，因为被告须承担原告因为合理送达而产生的一切费用。若原告送达不到，就须承担因送达不能而产生的不利的法律后果。同时，美国民事送达程序中，还有一个“适龄适智”的原则，即为被送达人暂时不在住所时，送达人将法律文书留置在该住所的，该住所地居住的具有成年、正常智力的人签收同样为有效送达。我国由于法律渊源、人文环境及历史背景等方面的不同当然不能生搬硬套，可以适当的对现行的立法进行改善，以达到我国民事案件高效送达的目的。

（一）在直接送达方面

立法规定直接送达可以采用“随时送达”制度，即在任何时间、任何地点，只要法院送达人遭遇被送达人便可以向其送达法律文书，被送达人有义务签收，如果拒不签收可以现场留置送达，皆为有效送达。对于当事人恶意逃避送达的行为由立法授权，可采取较为强硬的妨害民事诉讼的司法强制措施，如罚款、拘留等。在送达意义上强化送达目的，即重点是让被送达人知道法律文书所表述的内容，并告知被送达人其不依照法律文书内容实施的法律后果。

取消要求人民法院必须邀请“有关基层组织或者所在单位的代表到场见证”的规定，或者由最高人民法院和国务院联合制定一套关于基层组织、所在单位如何协助法院送达工作的规定，强化其义务性并明确其法律责任。在规定中明确法院可要求基层组织、所在单位代收，其代收后必须于七日内转交给被送达人，立法授权代收的基层组织、所在单位享有留置转交权，不论被送达人是否收取，只要实施了法律文书实际转交的行为即可。基层组织、所在单位须于转交完毕三日内向法院出具已实际送达的证明，若不转交或拖延不转交或转交了拒不出具转交证明，由立法授权法院可对基层组织、所在单位及直接责任人采取司法强制措施，以保证法院工作的严肃性和送达的有效性。

在普通程序中均可适用《简易程序规定》第十一条的规定，在被送达人拒绝签收的情况下，由送达人注明情况即视为送达。

把可为被送达人代收的对象进行适当的扩大。当被送达人为自然人时，代收人不要仅局限于“同住成年家属”，可把《民诉法》关于管辖的密切联系理论运用到送达程序上。代收人范围可扩大到与被送达人有密切联系的单位或个人，包括基层组织、所在单位、物业管理处、亲戚、邻居、同事或朋友等；当被送达人为法人或其他组织时，只要该人员能出示相关工作证明，就可向其送达，也可以要求该单位住所地的物业管理处代收。由立法强制性规定，上述代收部门有义务代收，代收人签收后须于七日内向被送达人转交，立法授权上述代收人具有留置转达权，不论被送达人是否愿意收取，只要实际进行转交，三日须内向法院出具已送达相关证明，但须向代收人明确告知其转交义务及其恶意不转交，出具假证明的法律后果，并由相应的明确立法规定，加上司法强制措施作后盾以保证强制实施。

以上直接送达不能时，法院送达人员可将法律文书张贴在被送达人的住所醒目位置，并运用相机、摄影机、证人证言等佐证已合理合法送达。

全面实行《法律文书送达地址确认书》的送达方式，将《简易程序规定》的第五、九、十、二十八、二十九、三十、三十一条的规定适用到普通程序。

现在正处于法院探索机构改革新路子的大好环境下，我院在以院长黄常青为核心的院党组领导下搞改革试点，由书记员、法警成立送达小组，并在法院内部设立法律文书送达窗口，直接面对当事人，专门负责法律文书的送达工作。通过以上改革，我院在法律文书的送达方面取得了很大的成功，提高了有效送达的质量，充分保障了我院审判执行工作的顺利进行。笔者认为此举应予大力提倡和推广，值得其他各地法院借鉴。

（二）在委托送达、转交送达和邮寄送达方面

由最高人民法院对委托送达事项出台专门性的规定，统一全国法院委托送达工作，改进委托方式，缩短委托期限，规定具体操作和法律责任，明确受托法院的义务，追究委托送达承办人延误送达的责任。

笔者认为，受托法院应当是被送达人户籍所在地的基层人民法院，不论委托法院的级别或审级，负送达义务的受托法院都应是基层人民法院，并且由基层人民法院成立的送达小组专门负责委托送达。委托法院应当将待送达的法律文书齐备，并附被送达人的身份证复印件或户口本复印件，其姓名、住址、联系电话等资料应当详细准确。受托法院须在《委托送达函》上注明委托法院的地址、邮码及承办人的姓名、联系电话等，并通过邮政机构以公务信函的形式邮寄给受托法院。受托法院收到《委托送达函》及待送法律文书后，应当登记造册，并在三日内安排送达人进行送达，并在七日内送达完毕。对于受托法院成功送达的（包括留置送达），受托法院应当在送达后三日内将送达回证通过公务函的形式回寄给委托法院。由于地址不详或地址改变而送达不能的，受托法院送达人应当在即日电话通知委托法院的承办人，并作出书面说明或要求有关机关提供相关书面证明，于三日内寄回给委托法院。

转交送达方面，由最高人民法院会同中央军委、公安部、司法部联合行文，对在军队的被送达人，规定可交由军事法院委托送达或该部队的机关转交送达，受托的军事法院或被送达人所在的部队机关签收即为有效送达。对在看守所、监狱、劳教所的被送达人，看守所、监狱、劳教所有义务向法院签收法律文书，并于收到后七日内向被送达人转交，实际转交后三日内向法院出具证明佐证。

邮寄送达方面，由最高人民法院会同邮政部联合行文，邮局成立专门的司法专邮部门，各地政府给予人事、财政上的支持，人员可由有法律专业背景的专职邮递员负责司法送达。若被送达人受送达地址属于本地邮政机关管辖的，在法院交邮之日起三日内必须安排送达，并在七日内完成送达；若被送达人受送达地址属于本地区或本省、市的，收邮部门应在三日内转递给被送达地址邮政部门，该邮政部门收到后应在三日内安排送达，并于七日内送达完毕；若被送达人受送达地址属跨地区或跨省、市的，收邮部门应在七日内转递给被送达地址邮政部门，该邮政部门收到后应在三日内安排送达，并于七日内送达完毕。由立法确定邮递员在执行送达任务时享有与法院送达人员同等的法律地位，其送达方式可遵循以上规定，同样产生送达效力，为有效送达。同时也规定邮递员的法律责任，送达后须三日内将送达回证交回法院。对送达不能的，由邮递人员出具送达说明或要求受送达人单位或得知受送达人所在信息的知情人出具送达证明即可，并于三日内将该送达说明或证明寄回给法院。

对于以上所出具的送达说明和证明的法律效力问题，应当由立法来确定其有效性，并严格规定其真实性问题，若弄虚作假，则由责任人承担严格的法律责任。

（三）在公告送达方面

有了以上四种送达方式的保障，法院以前所存在公告送达乱、影响结案时间等现象将会得到有效的扼制。若法院查明当事人下落不明，穷尽以上送达方式后，就可进行公告送达。公告的方式根据现行《民诉法意见》第89条的规定，可在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。在司法实践中，法院原则上都是在报纸上刊登公告。由于公告费用须由原告预付，对部分经济比较困难的原告来说这无疑是雪上加霜。笔者认为在司法实践中可以这样操作：对于须向被告或第三人公告送达法律文书时，若原告明确表示没有能力或不愿意在报纸上刊登公告，法院就向其作笔录，并将原告只在法院公告栏张贴公告而不愿意在报纸上刊登公告的表示记录在案，并告知原告承担由此而产生的法律责任，在法院公告栏中张贴该公告送达即可。在报纸上刊登公告的，应当在省、市级以上公开报刊或人民法院报上刊登。

在立法上应将公告的内容、方式、途径进行明确的规定，不论是法院公告栏张贴公告，还是报纸刊登公告。比如：送达状副本及开庭传票的，应当在公告内容中简明扼要的注明原告的理由和诉讼请求，并写清楚开庭时间、开庭地点、举证期限及承办案件的法官助理或书记员的联系电话等。送达裁判文书或其他处分类法律文书（包括拍卖公告等），应当在公告中写清楚裁判的具体内容或处分的具体事项，以及权利义务和注意事项等。法院公告栏张贴公告和报纸刊登公告送达期满60日后被告仍未主张权利的，可视为已送达，送达的法律文书经过注明的生效期限后当然生效。

（四）其他送达手段方面

对于法院受理的适用简易程序的案件，笔者认为还可以运用现代化高科技通讯手段进行送达，向国家立法作出如下展望：

1、在科技发达的地区，可以国际互联网为媒体向被送达人发送电子邮件的形式进行送达。设置专门的司法文书送达程序软件，法院承办人将法律文书以电子邮件的形式发送后，该程序附带收到自动回复功能和邮件被打开后再次回复功能，以证明被送达人已实际收到，可打印该回复信息进行存档。

第6篇：信托法律意见书范文

罗马法不存在独立的信托制度，存在的只是与遗嘱制度密切纠葛在一起的一种信托思想，而且其中所蕴涵的信托规则与现代信托法在许多方面存在差别，从而表现出一定的幼稚性和不成熟性。尽管如此，罗马法信托思想也并非对现代信托制度没有任何的借鉴意义。在笔者看来，其现实性和灵活性依然可以给予我们非常有价值的启示。

（一）启示之一

不可否认，信托本身是基于维护受益人利益，抑制受托人违反诚信道德的行为而产生的，所以，现代信托法着重采取以受益人为本位的立法思路本身是无可厚非的。但在这种思路中，立法者往往对受托人的道德性和人格性过于夸大，认为其一切行为都应该以受益人利益最大化为出发点，任劳任怨，无私无利。为此，在受托人的报酬问题上，便采取了以无偿为原则、以有偿为例外的立法态度，即在一般情况下，若没有约定，受托人是绝对不应当收取报酬的。本文认为，这种做法无疑把一个处于社会之中的人想得过于完美化、理想化。实际上，任何人都是精于自身利益计算和考虑的经济人、现实人。在他有所付出的前提下，给予他一定的回报才是一种现实主义的态度。尤其在信托中，受托人为受益人利益承担了较重的义务和责任，且对信托管理消耗了许多时间和精力，受托人为此获得一定报酬是应该的。只有这样，受托人才愿意接受信托也乐于接受信托，信托制度才可能广泛运用。在这个问题上，罗马信托为了促使受托人接受信托，给予继承人（受托人）一定的遗产分额[42]（甚至是法定的）的做法是值得我们去思考的，尽管这种法定的遗产分额并非当作信托的报酬，但基于给予接受信托的好处是甚为明显的。可见，罗马时代，立法者就把受托人当作一个经济人和现实人来看待，尽管他们也很重视道德和提倡道德。于此，我们认为还是应该接受罗马法的态度，尽量不要过多地将对受托人在道德上的估价带到法律上来，采取一种现实主义的态度去看待受托人，尊重他们在信托中相应利益，这样，或许信托制度更具有吸引力[43].

（二）启示之二

罗马法中所蕴涵的信托理念和规则是非常灵活的。主要表现在以下几个方面，首先为标的灵活性，遗产信托不仅包括物质利益的财产，如土地、奴隶、衣物、银子、钱款等，也包括纯人格性的权利[44].其次是形式的灵活性。通过一封信函、或者一纸文书，或者非书面形式，甚至是一个在证人面前的点头，遗产信托都可以成立，对此没有人存在疑问[45].最后是目的的灵活性，即遗产信托不仅可以用来转让遗产，而且还可以用来解放奴隶[46].所以有认为，在罗马法中，遗产信托的成熟形式是一种令人惊奇的灵活制度[47]是完全符合实际的，在本文看来，信托的灵活性是现代信托在英美国家之所以倍受青睐、魅力无限、且在经济生活中发挥着巨大作用的根本原因。信托的生命在于其灵活性，忽视甚至遏制其灵活性就等于扼杀信托法律制度本身。所以现代信托应该在各种具体规则的设计上尽可能地坚持灵活性，应该说，罗马遗产信托中所体现的这些灵活性在现代信托法中依然是非常明显的特色[48]，许多国家的信托制度都在不同程度上力求贯彻信托的灵活性。尽管如此，在信托制度的某些具体规则的设计上，有些国家也并非做得很好，典型的例子就是我国信托法。其表现就是在生前信托行为设立形式的要求上以及在信托运用的限制性规定上，前者要求信托设立采取书面形式，而不承认非书面形式也可以设立信托，显得很不够灵活[49]，后者禁止将信托运用到诉讼中，即否定诉讼信托的有效性，使信托制度的运用过于僵化和狭小[50].这两方面的规定同前面所叙的罗马法信托形式以及目的的灵活性相比，显得相形见绌得多。本文认为，设计一种尽可能发挥巨大作用的信托法，在灵活性上是不能忽视的，而在这方面，还是学罗马法的好。

[2]费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第259页。

[3]Gaio . 2， 274，275，276285，287. 参见[古罗马]盖尤斯著，黄风译：《法学阶梯》，中国政法大学出版社，1996年版。

[4]费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第259页。

[5]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆，1994年，第573页。

[6][英]巴里 . 尼古拉斯著，黄风译：《罗马法概论》，法律出版社，2000年版，第283页。

[11]这是孕育英国信托制度的中世纪“Use”一词的拉丁文“Opus”之意。

[13]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆，1994年，第573页。

？费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第260页。

[20]周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，第76-77页。

[22]赖源河，王志诚合著：《现代信托法论》，中国政法大学出版社，2002年版，第3页。

[23]这就是近代英国实行的是一种比罗马奴隶社会商品经济更加发达的商品经济-市场经济，积累和增加财富的需要使得该制度受到更大的青睐，具有更大的吸引力。

[24]主要是英国普通法和衡平法这种双轨制的法律制度，信托制度的确立是英国衡平法院与普通法院斗争的结果，衡平法院对信托制度的形成和发展是功不可没的。见胡大展：《论信托法的源流》载于《法学家》2001年第4期。

[25]费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第258页。

[26]此处观点主要参考于胡大展：《论信托法的源流》载《法学家》2001年第4期。笔者在此仅仅作了进一步的说明。

[28]周枏，吴文翰，谢邦宇编写：《罗马法》，群众出版社，1983年版，第55页。

[30]较为突出的是有关受托人忠实义务的规定。

[36]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆，1994年，第576页。

[37]D . 6， 42， 22 参见[意]桑德罗 . 斯奇巴尼选编，费安玲译：《婚姻 . 家庭和遗产继承》，中国政法大学出版社，2001年版，第597页。

[38]参见赖源河，王志诚合著：《现代信托法论》，中国政法大学出版社，2002年版，第32-35页。

[39][英]巴里 . 尼古拉斯著，黄风译：《罗马法概论》，法律出版社，2000年版，第284页。

[40]费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第260页。

[42]参见前面第三部分的叙述。

[43]实际上，现代英国信托法已经开始主张对信托无偿原则进行改革，承认受托人有获得“合理报酬”的权利。See： Law Commission Consultation Paper 146， Part Ⅴ。

[44]例如解放奴隶的自由权。 Gaio . 2， 263. 参见[古罗马]盖尤斯著，黄风译：《法学阶梯》，中国政法大学出版社，1996年版，第180页。

[45]C . 6， 42， 22 参见[意]桑德罗 . 斯奇巴尼选编，费安玲译：《婚姻 . 家庭和遗产继承》，中国政法大学出版社，2001年版，第589页。

[46]Gaio . 2， 263. 参见[古罗马]盖尤斯著，黄风译：《法学阶梯》，中国政法大学出版社，1996年版。第180页。

[47][英]巴里 . 尼古拉斯著，黄风译：《罗马法概论》，法律出版社，2000年版，第284页。

[48]参见施天涛，余文然：《信托法》，人民法院出版社，1999年版，第14页……

第7篇：信托法律意见书范文

[关键词]表决权信托，控制权争夺，事实上的信托

表决权信托是把股份的表决权转让给受托人，由受托人持有该股份并行使其表决权。在表决权信托中，受托人持有的表决权与受益人所享有的股份所有权互相分离。受托表决权具有独立性，受托人在受托期间行使表决权不受原股东的干预，信托制度给予了受托人极大的权力空间。这使表决权信托成为获取公司控制权的重要法律手段。这种在美国法上产生的特殊制度，正在被大陆法系的一些国家（如日本）和地区（如我国台湾）认可和引进。我国法律没有这方面的规定，本文试图对此进行探讨。

一、 表决权信托的性质与功能

（一）表决权信托的性质与法律特征

表决权信托（voting trust）是指一个股东或数个股东根据协议将其持有股份的法律上权利，主要是股份的表决权，转让给一个或多个受托人，后者为实现一定的合法目的而在协议约定或法律确定的期限内持有该股份并行使其表决权的一种信托。

信托作为一种转移与管理财产的制度，起源于英美衡平法。英美法学者基于信托历史沿革的法理，主张信托的实质在于分割财产权，即信托财产上的权利一分为二，法律上的所有权（legal title）属于受托人，衡平法上的所有权（equitable title）属于受益人。换言之，受托人是信托财产法律上的所有人（legal owner），受益人则是信托财产衡平法上的所有人（equitable owner），受托人和受益人都享有信托财产所有权。现在，“双重财产权”说依然盛行于英美法系各国。信托制度在大陆法系原本是不存在的，日本最早引进该制度。但是，该制度与大陆法系的财产法传统理论存在许多不相容的地方[1].由于两大法系的法律环境是不同的，由此形成的整套法律体系和法律概念也是不同的。所以，用英美法系固有的理论与概念来解释比较妥当。表决权信托作为信托形式之一种，既具有一般信托的一般特点，也有其自身的特殊性：

1这种信托关系的客体是表决权。一般的信托关系的客体均为财产或者财产权。表决权是不同于一般的财产和财产权的，具有法律上的特殊性。双方当事人一方为表决权受托人，另一方为受益所有人，后者应当由享有表决权的股东担任，不享有表决权的股东则不能成为表决权信托的受益所有人。2表决权信托具有不可撤销性。也就是说，除非全体当事人之间具有合意，一旦成立表决权信托，则不容一方当事人任意撤销。3表决权信托具有期限性。例如在美国，表决权信托的有效期限通常不得超过10年，而对于财产信托则可以有更长的期限，也可以由当事人自由约定。总之，表决权信托是围绕表决权的信托，表决权的特质决定和影响了表决权信托的内容和形式，这是其最根本的特点。

（二）表决权信托的功能：围绕控制权展开

表决权信托既可在不公开招股公司中运用，也可以在公开招股公司中运用。〔1〕（P232）表决权信托的本质是利用信托的方式对表决权进行重新安排，是一种控制公司的手段。作为实现对公司进行控制的工具，其功能的发挥直接与信托的特点、当事人的需求有关。在不同的控制权市场中，当事人的需求是不同的。不同的需求与信托制度相结合时，可以产生不同的表决权信托方式。对于中小股东来说，存在着表决权信托的需求。一般地，单个股东股份拥有数额甚微，个人行使股权力量分散，无法对股东大会产生实质性影响。不少股东特别是中小股东对于亲自行使表决权兴趣不大，也有一部分股东宁愿放弃行使表决权而去搭便车。如果能把股东的股份聚集起来，那么小股东就可以成为大股东，既有权利也有意愿参与经营的决策。所以，现实中存在着一些股东要把自己的表决权委托给他人来行使的需求。对于公司管理层来说，表决权信托可以与公司资本筹集或公司重组联系起来运用，以确保管理层的暂时稳定性。当由于公司重组而导致将表决权授予一个大的未经组织的、以前又没有公司控制权的债券持有人团体时，可以安排临时的表决权信托。这种情形也适用于发起人。发起人在筹集资金，但又不想把表决权授予他人时，可以采取表决权信托的方式。也就是说，发起人并不发行含有表决权的股份，而只是发行表决权信托证书来筹集资金。同样，在家族企业中，掌权者通过表决权信托的方式，只给年轻一代经济上的受益权，而不移转表决权，以保住对公司的控制权。对于公开招股公司的债权人来说，还可利用表决权信托使公司不受那些他们不信任的大宗股份的持有人的控制，以保证借款的偿还。这样，在借款获得清偿之前，他们能够控制公司。〔2〕（P382）在美国表决权信托实践中，最为著名的一个例证是有关豪沃尔德·休斯（Howard Hughes）的。该案中，银行和保险公司以获得表决权信托为条件，确保了贷款的偿还。〔3〕（P336）对于公司来说，表决权信托还可能降低公司的决策成本。这是因为公司召开股东大会，往往需要履行“作出召开会议的决定、发出召集和会议的举行”等程序。如果该公司存在表决权信托，就由受托人代替原股东来参加会议。此时，公司就可以减少召集会议的开支和举行会议的开支，而且也有利于形成共识，从而降低成本。

总之，当表决权与信托制度相结合时，就会产生巨大的弹性，以适应不同的人对表决权的不同的要求。这样，表决权信托所体现出来的功能就是多种多样的。

二、 表决权信托的争议

（一）表决权信托在美国的命运：从否定到争议再到肯定

美国普通法曾认为表决权信托是不法的。〔3〕（P336）美国早期法院认为，无论是为何种目的设立的表决权信托均属违反公共政策（publicpolicy），故属于本质上违法（illegalperse）而应予以禁止。随着时间的演进，美国法院以及学者之间对于是否可以采用表决权信托，众说纷纭。综合起来，美国反对与赞成表决权信托的理由主要有以下几项[2]：

1 反对表决权信托的主要理由：

（1）表决权信托不过系表决权之而已，受托人事实上乃人，而制定法常限制的存续期间；（2）表决权信托虽旨在保护股份所有者的受益权，但在此种信托里，股份表决权须与受益权（beneficialownership）分离；（3）表决权信托剥夺了股东实施个人判断并为全体股东利益而参与表决的权利，以致违反了其对其他股东所负的义务；（4）在表决权信托，公司控制权操诸无直接金钱利益者手中，且董事不由股东而由受托人推选，乃违反公共政策；（5）表决权信托可使大多数股东受到少数股东控制，而与公司管理的基本宗旨有违；（6）受托人可能将其权力用于压迫或欺诈目的②[3].

2 赞成表决权信托的主要理由。

对于上述攻击、异议或反对，有人如下辩护：（1）受托人滥用控制公司事务权力的事例不多，事实上，在表决权信托机制里，受托人义务比起散漫的个体股东更为集中；（2）表决权信托可以维持公司和谐的管理与深思熟虑的政策，从而较能获得公司债权人与投资人的信赖；（3）公司内部常有派系与投机人士为争取控制权而倾轧斗争，此种现象可利用表决权信托制度予以避免；（4）选任董事、监事以及参与公司重大事务的其他决策方面，受托人比一般股东更为热心、

尽力；（5）反对表决权信托者，主张股东对其他股东负有在公司行使表决权以促进公司一般福利的义务，以及各股东在选任董事时有权要求其他股东亲自实施其判断的观点，是完全缺乏根据、不切实际的[4].（6）有人认为受托人对于公司事务仅有单纯的法律上权利，并不涉及其个人利益，因而与股东相比，受托人忽视投票的义务。这种观点亦欠缺根据。因为在规模庞大的公司里，股东的表决权实际上并没有什么重要意义，股东大都不关心公司业务，亦未必参加每年股东大会选举管理者。事实上，公司的董事及其他高级职员（officers）可因取得表决权而永久保持其控制公司事务的权力，因此，表决权信托将义务与表决权集中于数人之手，其控制权并无不当，且已为大众所接受。

对于以上正反两方面的理由，可以概括为以下几点加以重新认识。

第一，对于“表决权与股东的其他各种权力（如资产受益权）应归属于股东一身，不能分割”的观点。反对者主张，股东权力的核心是股东对公司方针、政策及管理层等拥有表示意见的权力即表决权，这是立法旨在保护股东各种权益的重要手段。若通过表决权信托予以分割，则意味着分离了股东的表决权和经济所有权权益。所以，他们认为，如果众多股东都将其表决权长时期授予他人，就有违公司法理且不利于健全公共政策。其实，股东权是因股东出资而获得的对价性权利，这是一个权利束，包括许多权利，既有经济权利又有参与公司决策的权利。这些权利相互之间具有独立性。也就是说，一个权利的单独处理并不一定会影响其他权利的生存状态。而且，“不能分割”的观点，也直接违背公司法的“所有与经营相分离”的基本原则。〔4〕（P800）所以，认为股东权利是不可分割的单一性权利的观点是不可取的。

第二，股东行使表决权是不是股东的义务？我认为，表决权是股东权利的一种，是参与公司决策、表达自己意见的权利，并不附有义务。当然，与行使其他民事权利一样，股东行使表决权也应当遵守诚实信用原则与权利不得滥用等原则。但是，这种权利行使的限制，并不是赋予了表决权以义务。

第三，表决权信托可否由表决权等相似的制度来代替？有人认为，表决权信托的功能可以由表决权替代完成，在表决权制度之外，不必另设表决权信托。我认为，这种观点是不妥当的。表决权信托与表决权毕竟是两种不同的制度。两者具有不同的性质，适用于不同的场合，具有不同的构成要件和法律效果。作为法治国家的一个原则是，法律应当给当事人提供尽可能多的制度选择，这也是尊重当事人意志的私法自治的体现。

第四，如何看待表决权信托中可能出现的负面效果？其实，任何权利或者制度都有被当事人利用的可能。但是不可否认的是，表决权信托确实有其存在的空间，社会公众对其有很大的需求。对于这种情况，不能简单地加以否定，而是应当认真地评估其利弊，肯定其积极方面，对于消极因素加以弥补，完善其制度，最大限度地发挥制度优势。

事实上，否定表决权信托的观点已不适应客观形势发展的需要。于是，美国不少州通过立法和判例允许股东借助表决权信托方式，将表决权与其他权力（如受益权）分离开来。例如，马萨诸塞州最高法院1900年在对布赖特曼诉贝茨案的判决书中指出，表决权信托就其实质来说，并不是违法的。除非能够证明，该项信托是为了非法的目的而创立的，否则，它就是合法的[5].现在，除了曼彻斯特州外，美国各州的成文法都承认表决权信托，例如美国《示范公司法修正本》第7.30条、《特拉华州公司法》第218条和《纽约州公司法》第621条都认可了表决权信托，并对表决权信托的成立与生效条件作出了规定。但是，曼彻斯特州在司法实践中也是认可表决权信托的效力的。〔4〕（P800）

（二）大陆法系对表决权信托的态度

日本信托法主要适用于财产信托，对可以信托的范围没有作出明文规定，但规定对人身权、投票权、表决权等，不能设定信托。同时，以经营管理权设定信托的，在日本属于规避公司法的行为，因此属于无效信托[6].也就是说，在日本认为表决权信托是《日本商法》第239条第4项[7]的脱法行为的观点似乎存在。吉本健一指出：股份、出资额本身可以信托，仅仅表决权是不能信托的[8].但是，鉴于对违反表决权拘束协议难以作出有效的处理，也就有了让表决权信托存在的场合。也有人认为，为了防止现任经营层滥用表决权行使中的权作为支配公司的手段，《日本商法》第239条第4项对此作出严格的规制。但是，该规定的效力应当及于表决权信托的理由并不存在，似乎应当承认表决权信托的效力[9].不过，如果表决权信托的目的是用来对弱小股东（出资人）的表决权作出不当限制，那么，按照《日本商法》第239条第4项的精神，是无效的。所以，表决权信托有效还是无效，应当以委托人与受托人的关系、表决权行使基准的明确性、信托期间等作为判断的基准。

韩国信托法也主要适用于财产信托，也没有对可以信托的范围作出明文规定。但是，有人认为，在韩国法律上表决权的信托性转让或者资格转让是不可能的，作为有偿确保表决权的方法只能是有偿签订约束表决权之协议的方法和有偿取得表决权权的方法。〔5〕（P379-380）

我国台湾地区信托法没有对作为信托标的财产和财产权范围作出明文规定。对此，有人认为，人格权系定位于与财产权相对的非财产权，不可成为信托的客体。甚至与人格权有关联，而具财产作用的其他权利，例如人格受损害之赔偿请求权、遗产分割请求权、社员权均不是容许信托的对象。〔6〕（P69）但是，台湾的“企业并购法”第10条第2项规定：公司进行并购时，股东得将其所持有股票移转于信托公司或兼营信托业务之金融机构，成立股东表决权信托，并由受托人依书面信托契约之约定行使其股东表决权。同条第3项规定：股东非将前项书面信托契约、股东姓名或名称、事务所或住（居）所与移转股东表决权信托之股份总数、种类及数量于股东会五日前送交公司办理登记，不得以其成立股东表决权信托对抗公司。可见，台湾地区法律在一定范围内认可了表决权信托的法律形式[10].

在我国，依照《信托法》第7条第2款的规定，信托法中所称财产包括合法的财产权利，没有规定表决权信托。有人参考了日本和韩国信托法的规定后认为，为了防止垄断，对于征集众多散股的投票权的授权而设立的信托，是禁止的。同时，对公司董事、总经理等负责人将公司的经营权设立信托，也是不允许的。根据这些原则，我国信托法也相应地规定股东不得将其某些权利设定信托。〔7〕

三、 表决权信托的成立与生效

在美国，现在州法律一致承认，可以对表决权进行信托，法院态度也很宽容了[11]，虽然对表决权信托的态度有了根本性的转变，虽然允许表决权成为信托的客体，但是，就某一表决权信托的成立，应当符合以下要求：

（一） 采取书面形式

对于表决权信托，一般法律规定必须采取书面文件形式。例如，美国《示范公司法修正本》第7.30条（a）项，《特拉华州公司法》第218条（a）项和《纽约州公司法》第621条（a）项都要求表决权信托必须采用书面形式。这是为什么呢？主要是：其一，表决权信托内容比较复杂，要求有确定性。就一般的信托而言，英美法系国家的信托明确要求信托行为的内容具有确定性。同样，在表决权信托中也是如此。其二，表决权信托合同往往是股东单方面转让表决权，并不要求受托人支付对价。这就要求当事人对订立合同有一个明确的认识，法律要求采用书面形式有利于当事人对订立合同采取更为慎重的态度。其三，信托

在运行过程中存在着强制履行的可能性和必要性。因为这种强制履行又必须以作为信托内容的这些规定为直接依据，所以这些规定自然应当具有确定性。其四，信托期限也比较长，一般为10年。在这10年期间会发生许多变化，包括社会生活和经济生活，这需要当事人之间对各方的权利有明确的约定，以免产生不必要的纠纷。

（二） 期限

1 表决权信托合同的期限

在美国，表决权信托合同的存续期一般不得超过10年。美国《示范公司法修正本》第7.30条（a）项，《特拉华州公司法》第218条（a）项和《纽约州公司法》第621条（a）项都规定表决权信托不得超过10年。其实，对信托规定存续期间也是英美法系的传统。英美法系国家的信托法均要求股东必须为私益信托规定存续期间。而且为加快民事流转关系，衡平法确立了违背“禁止永久权规则”[12]的信托归于无效的规则。所以，表决权信托合同不宜过长。在美国，对于存续期限超过10年的表决权信托的法律效力，不同的州有不同的规定。有些州认为，其超过存续期限超过10年的部分无效，但是该信托在10年仍然有效。有些州采取的立场是，未在其内容中将期限限定为10年的表决权信托无效，因为它不符合法定要求。根据《示范公司修正本》第7.30条（b），一项信托如果未包含明确的有关期限的规定的话，则只在10年内有效。〔1〕（P231）在我国，目前还没有对表决权信托作出规定，也谈不上对表决权期限的规定。

2 表决权信托合同的续订

在期限届满时，表决权信托合同自然终止。但若当事人仍想继续保持表决权信托关系，或欲使表决权信托期限达到十年以上的，当事人在约定的表决权信托期限届满时可以续订合同。美国《示范公司法修正本》第7.30条（c）规定了延长表决权信托超过其10年最长期限的问题。有几个州的法律允许表决权信托在有效期限中的最后一年内加以延长。《示范公司法修正本》第7.30条（c）采用了某种程度上更为简便的规则，即表决权信托可以在其有效期内的任何时间再延长10年，延长的期限自第一位股东签署延长协议之日起计算。当然，这种延期对所有同意延期的股东具有约束力；反对延期的人有权在原定的表决权信托期限届满之日收回其股份。

需要注意的是，如果在表决权信托期限届满后，表决权受托人继续行使表决权，股东也不表示反对，这是否表明股东用自己的行为来证明表决权信托关系仍然有效呢？这是不是一种默示行为呢？由于表决权信托合同是一种特殊的合同，往往涉及许多当事人，股东并不仅仅只有一个人。所以，为避免产生纠纷，想延长原合同的存续期间，必须要在合同书上签字，以表明其同意延长，延长合同的效力只对签字人产生效力。也就是说，如果当事人不在原合同书上签字，这种默示行为本身并不能达到自动地延长原合同期限的效力。这在美国《示范公司法修正本》第7.30条（c）项和许多州的公司法中，如《特拉华州公司法》第218条（b）项、《加州公司法》第706条和《纽约州公司法》第621条（d）项都有明文规定，在法院的审判实践中也是这样处理的。〔8〕（P229）

（三） 登记与公示

根据美国示范公司法，股东将股票交给受托人，并在公司股东名册上登记此事，并注明“表决权信托”字样。这样，受托人便是公司记录文件（recordedda ta）上的股东。公司则发给受托人新股票，股票上通常载有记号（以免股份流入恶意购买者之手），同时，受托人签发表决权信托证书交给股东。表决权受托人必须准备一份在表决权信托中有受益权的人的名单，名单中要开列他们的姓名、地址以及上述受益权所有人转让给受托人的股票的数量和类别，并将该名单及协议副本交存公司总部。这些文件可以供股东查阅[13].当从属于信托组织的第一张股票信托组织名义登记时，该投票信托组织便生效[14].这就是表决权信托的登记公示。表决权信托的登记与公示具有重大的意义：其一，登记与公示为表决权信托的变动提供法律基础。表决权信托的登记，对表决权信托人而言，是其表决权信托获得法律承认的过程，也是其权利获得法律保护的基础。根据美国示范公司法第7.30条的规定，“当从属于信托组织的第一张股票以信托组织名义登记时，该投票信托组织便生效”。可见，只有在登记时才发生表决权信托变动的后果，不经登记，法律不认可发生了表决权信托变动。其二，对持续不断的权利交易而言，提供客观公正的保障。这是因为：法律行为仅仅是当事人自己的意思表示，但这种意思表示的后果，即表决权信托的变动却要发生排他的效力。既然要发生排他的效力，它就应依一种公开的方式表现出来，使得人们从这种表现方式上知道在该股份上有表决权信托存在。也就是说，让人们知道该表决权存在排他性，以此来消除该股份交易中的风险。登记公示所提供的信息具有普遍信服的公信力，这为股权交易提供了安全保障。

（四） 信托目的：是否必须为使表决权

信托有效地成立，是不是要求有明确的信托目的呢？就一般的信托而言，都要求有一个明确的信托目的。有人认为，信托目的明确是英美法上设立信托的三个充分必要条件之一。同样，表决权信托也涉及信托目的的合法性问题。美国的一些州还对表决权信托规定了更为实质性的要求，即表决权信托的基本目的必须正当。目的合法是指当事人申请成立表决权信托的目的是以合法的方法实现对公司有利的方针、政策，从而提高全体股东的收益。有人通过对美国法院判例研究，列出了几种被认为目的合法与非法的情况。〔3〕（P141）目的合法者有：属于确保政策与管理的继续所成立的表决权信托，尤其对于新公司为吸引投资人的情况更可以如此；使持有大多数股份的股东控制公司；确保公司的管理权由原始受托人控制；防止与本公司相竞争的其他公司取得本公司的控制权；实现公司资产出售计划以利于解散公司；使二个持股公司共同经营一个被它们控制的公司；表决权信托属于公司财务困难时重整计划的一部分；属于破产程序更生计划下所建立的表决权信托；协助财务困难的公司获得贷款或保护其债权人。与此相对，目的为非法者有：使参加表决权信托的股东获得某种利益与特权，从而牺牲公司和其他股东的利益；规避制定法的规定；阻扰或中断公司业务的和谐进行；使局外人或少数股东控制公开发行股票的公司；为参与缔约的当事人获得工作与薪水。美国有的判例认为，表决权信托立法旨在：“避免保守秘密以及为获取公司控制而有损非参加股东的利益而形成的不受制约的联合。”实际上，就一个信托的目的而言，是主观上的东西，很难有一个确定的外在的客观标准。即使在某一时间，有了一个标准，但是很难保证该标准会一成不变。同样，某一标准可能在某一场合是合适的，但是随着空间的变化也应当有所变化。实际上，对于纯粹主观性的信托目的是不太容易证明的。有时，信托目的的合法与非法是在一线之间。所以，在美国大多数州中，表决权信托的目的是不需要调查的，如果表决权信托符合所有的法定要求，它即为有效。〔1〕（P231）也就是说，只要股东有设立信托的意思表示并已将表决权有效地转移予受托人，信托便成立了。只有当该信托的目的或条款违反了强行法规定与公共政策，信托才会因违法性而被撤销或宣告无效。

四、 表决权信托的构造

表决权信托是一种以表决权为中心而构建起来的法律制度。在这一构造中，将其股份转让出去的股东称为受益所有人（beneficialowners），或表决权信托证书持有人（votingtrustcertificateholders）；受让股份的商事主体称为表决权受托人（votingtrustees）。

（一） 表决权信托

证书持有人股

东作为委托人是表决权的提供人，是以其合法所有的表决权设立信托的。同时，股东通常作为表决权信托证书持有人，对于受托人而言，处于受益所有人的地位。表决权信托证书持有人的主要权利有：

1 知情权

信托成立后，股东作为表决权信托证书持有人，为维护信托目的，股东应享有监督表决权行使的权利，要实施有效的监督，必须享有搜集有关信息的权利。知情权包括对受托人的查询权和相关文件查阅、抄录、复制权。对此，基于正当的理由，在公司正常的营业中的任何合理时间，股东或者表决权信托证书持有人都有权查阅。实际上，大陆法系国家的信托法普遍授予委托人知情权，可以请求受托人提交信托帐簿以供查阅。例如，《日本信托法》第40条与《韩国信托法》第34条均规定。我国《信托法》第20条也明确规定：“委托人有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况，并有权要求受托人作出说明。委托人有权查阅、抄录或者复制与其信托财产有关的信托帐目以及处理信托事务的其他文件。”将来在修改公司法时，应该参照信托法的有关精神对股东或者表决权信托证书持有人的知情权作出规定。

2 表决权信托证书转让权

表决权信托证书（voting trust certificate）是证明已将其股份的表决权让渡给表决权受托人的受益所有人法律地位的有价证券。根据表决权信托的规定，受托人只享有表决权，而股份上的其他权利则由表决权信托证书持有人享有。所以，证书持有人可以据此按比例分配公司对表决权受托人所支付的股息（现金或者财产），在表决权信托终止时，也可以凭该表决权信托证书换回原先交付给受托人的股票。而且，表决权信托证书与股票相类似，通常可以证书持有人的名义进行登记。由于其具有价值性、可流通性等有价证券的一般特点，可以与股票、债券、新股认购优先权证书等一样方便地转让。

3 解任受托人的权利

受托人违反信托义务，也可能构成表决权受托人解任的原因。信托股东解任受托人的权利是基于股东的资格和地位所产生的。但是，对行使解任受托人权利的条件，应作出严格限制。在两种情形下通常可以行使解任权：一是受托人违反信托目的行使表决权；二是受托人有重大过失。

4 损害赔偿请求权

受托人如果违反信托义务，受到损害的表决权信托证书持有人可以直接控告受托人。〔3〕（P150）也就是说，受托人履行义务时造成股东损失，并且有过错的，应当赔偿损失。例如，受托人不经股东同意处分包含有信托表决权的股份。一般来说，表决权信托协议通常规定，除非事先征得全部或者确定比例的表决权信托证书持有人的同意，否则出售该股份的行为无效。〔1〕（P233）当然，这种约定对信托双方当事人是有法律效力的。但是，信托合同约定的该处分行为无效的效力是否及于受让人呢？对此，我认为，不能一概地认为出售该股份的行为无效。因为，受让该股份的人有不同的情况，可以分为善意受让人和非善意受让人。对于明知是违反信托合同而仍然接受该股份的受让人，出售该股份的行为应当无效，该受让人应当承担返还该股份责任或者赔偿责任。如果接受该股份的受让人是善意的，也就是说，受让人在不知情的情况下受让了该股份，则受托人的处分行为的无效不影响善意受让人取得该信托股份的法律效力，对善意受让人取得信托股份的行为不得予以撤销，善意受让人不承担返还该股份或赔偿损失的责任。

（二） 受托人

1 受托人的受信义务

表决权信托的受托人完全是衡平法意义上的受托人，在执行职务时，应当负有受信义务（fiduciaryobligations）。受信义务，在英美法上一般包括忠实义务与注意义务。一般地，受托人只能行使信托文件中明文规定的权利。除非有明确的许可，他们的投票不能对受益人造成损害。例如，对于向自己发行新股的，或者使债权人的利益凌驾于股东之上（tofavorcreditorsoverstockholders）的，受托人不能投票。〔9〕（P142）需要注意的是，受信义务与信托目的正当性之间存在冲突。不论是合同有无明确规定，表决权信托都要遵守正当目的原则（proper purpose doctrine）。例如，如果信托中存在欺诈、不适法，或者以通过损害、排挤小股东的方式而获得利益为目的，那么，这将违反正当目的原则（即使受托人的行为只是在遵守当事人之间的约定，这并不违反忠实义务）。如果成立一个信托，是为了把一个漠视环境法的人或者支持多数派股东掠夺公司的人选举为董事，那么该信托也是违反正当目的原则的。〔10〕（P268）可见，当事人遵守受信义务，是以不违反正当目的原则为前提的，不能超越正当目的原则而机械地遵守受信义务。

2 转委托

股东是基于信任关系而让受托人处理信托事务。所以，在股东与受托人制定信托文件时，就隐含有一定的条件，即除非另有规定，处理该特定的信托事务必须由接受委托的受托人来处理信托事务。当然，受托人应当自己处理信托事务也存在例外情况，主要有两种：一是信托文件另有规定，也就是说在股东与受托人制定的信托文件中，双方预见到了受托人有不能自己处理信托事务的情况，明文约定可以委托他人代为处理。二是有不得已的事由。当有关的信托文件中没有事先约定，相关的信托事务又不能拖延时，受托人可以自己决定委托他人代为处理信托事务。

3 共同受托人

同一表决权信托的受托人有两个以上的，两个以上的受托人为共同受托人。共同受托人作为同一信托关系的一方当事人，相互之间不存在递补、代位的关系，而是平等、共同行使受托人权利，共同行使表决权。共同受托人处理信托事务，对如何行使表决权的问题可能会产生争议，应当作如何处理？可以按以下方法处理：一是信托文件中原来就有关于处理分歧的规定，事先约定了共同受托人之间意见不一致时采取何种解决办法的规则。例如，这种规则可能约定少数服从多数，但某些表决权信托的设立人也可能更喜欢采用在表决权受托人之间按比例分配表决权的规则。表决受托人之间对某些特定事项也可能会形成僵局，对此也应当加以规定。〔1〕（P233）二是信托文件有对一些具体表决事项应当如何行使表决权有特别的指示，共同受托人按信托文件的规定来处理。三是共同受托人结合信托文件规定的目的，为受益人的最大利益平等地协商出一个妥协办法，共同处理信托事务。当上述办法行不通，从信托文件上确实找不到根据时，该具体信托事务的处理，由股东、表决权信托证书持有人决定。因为股东是设定信托的人，表决权信托证书持有人是特定信托关系的受益一方，他们对信托结果存在利害关系。

4 表决权行使的限制

受托人可否就合并、解散或者公司全部资产的出售等重要的公司的变更问题进行投票？引起争议的是，对这类重大事项应先征得表决权信托证书持有人的同意，但表决权信托协议常常规定，只要受托人认为适当，他们就可对这类事项进行表决。〔1〕（P233）但是，如果信托契约是默示的或不明晰的，法院就可对受托人采取行动（诸如有损公司业务的根本性变化）的权力施以衡平法上的限制。〔8〕（P221）第四巡回法院1945年在BrownV.Mclanahan一案[15]中，裁定“即使根据表决权信托契约，受托人拥有修改权，对于把表决权给予债券持有人和迫使信托受益人转移表决权的事项，他也不可修改契约”。

五、 事实上的表决权信托

虽然美国的《示范公司法修正本》和许多州的公司法对表决权信托的成立与生效条件作出了明文规定，但是在实践中仍然存在大量的事实上的表决权信托（defactovotingtrusts）。其中，以特拉华州最高法院的三个判例最为著名，分别是19

47年的RinglingV.Ringling Bros.-Barnum＆Bailey Combined Shows公司案[16]、1957年的Abercrombie V.Davies案[17]44和1966年的LehrmanV.Cohen案[18].实际上，“事实上的表决权信托”是相对于“法律上的表决权信托”而言的。对于事实上信托，虽然当事人会认为该协议是一种信托，但是却不符合法律规定的条件。这是因为，相对于其他的公司控制机制，立法已经对表决权信托这种控制机制作了精心的设计，合同当事人必须遵守成文法的相关规定，否则可能构成事实上信托。〔8〕（P222）所以，事实上的表决权信托是虚假的信托，不能发生法律上表决权信托的效力。〔8〕（P222）但是，这并不意味着当事人之间的协议不发生法律上的效力。如果符合其他类型合同的构成要件，也能产生该类型合同的效力。正如三个著名的特拉华州案例表明的那样：表决权信托和其他一些规范股东投票权的股东协议（如表决权拘束协议）存在区别，是两种性质不同的法律关系，法院在实践中需要分清它们之间的区别并加以适用。但是，有人对这种区分的意义提出了质疑。这是因为，如果表决权拘束协议得到切实履行的话，那么，它和表决权信托会获得似乎相同的法律效果。唯一的区别是，后者在表决权拘束协议的愿望实现之前需要提起诉讼，通过诉讼来实现自己的权利。因此，有人认为，作为一种政策，这种区分很难说是否有意义。而且，这种区分是否能够容易地应用在复杂的案件中也是未知之数。〔9〕（P646-647）针对Abercrombie案，结合美国的《示范公司法修正本》，他认为，事实上，在遵循《示范公司法修正本》的司法管辖区，法院很可能不能对表决权拘束协议施加公开性要求。该法7.31条规定表决权拘束协议是可具体执行的，这样的协议在投票权委托上不受该法7.30条的支配。这项条款提供了一项明确的规则，但是这不过凸现了基本的政策混乱：法律为什么应当对表决权信托而不对投票协议施加公开性要求呢？与对Abercrombie案和Lingling案的两种安排作出的区分一样，他认为，法院对Lehrman案和Abercrombie案的两种措施所作的区分似乎也是技术上的，难以理解的并且不实际。〔9〕（P647）但是，我认为对表决权信托与其他的表决权拘束协议等控制性安排作出区分是必要的。这是因为几种不同的制度之间在功能上可能会有相同或者相似之处，但是其存在方式是不同的，其构成要件也不完全相同，适用的场合也是不同的。正是由于有许多不同的制度可供当事人选择，才能满足不同的当事人的需要，才能由此凭借当事人的智慧创造出更多的社会财富。所以，法律适应社会发展的重要方式之一就是尽可能多地为当事人提供多种法律选择，而不能因为功能上的相似而否定其存在的必要。这样，当然的结果是法院在适用法律时应当而且必须区分不同的法律制度。

六、 关于我国表决权信托制度的建立

对于表决权信托问题，应当通过立法方式加以解决。建立我国的表决权信托制度，从三方面展开：其一，针对表决权信托的特性，在特别法中加以规定。例如，我国台湾地区的“企业并购法”中就对表决权信托作出了明文规定。当然，这就意味着表决权信托只能应用于企业并购，造成的副作用是客观上限制了表决权信托的适用范围。其实，表决权信托并不仅仅限于企业并购[19].其二，修正现行《信托法》，把信托法中的信托标的从财产和财产权利扩大到表决权。这有利于克服“私法”自治及法律解释所无法解决的法律问题。其三，在《公司法》中对表决权信托作出规定。当然，这几种立法方式加以综合运用是较好的方法。

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〔10〕Arrthur R.Pinto，Douglas M.Brauson.Understanding Corporate Law.Matthew Beader＆Company，lnc.1999.

注释：

[1]大陆法系围绕信托的法律实质，有各种不同的学说。主要有“物权—债权”说、法主体说、物权债权并行说、财产权机能区分说、物权说、附解除条件法律行为说等。参见周小明著：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年，第30-34页。

[2]ArthurD.Wolfe＆Frederick J.Naffziger，The Law of American Business Organizations：An environmental approach，John Wiley＆Sons 1984

[3]据此，有些法院的判例认为，非赞成表决权信托的股东（nonassentingstockholder），对于表决权信托控制的实施，若有不同意见，可请求法院予以救济（relief）；而赞成的股东（assentingstockholder）在加入表决权信托后，由于表决权信托违反公共政策，且对非赞成股东而言属于一种欺诈，那么，他就有退出信托契约的义务。

[4]从美国各州公司立法及法院判例看，一般认为股东与公司或其他股东之间没有信托关系（fiduciaryrelations），因而可以任何对其本身最为有利，但对公司或其他股东不利的方式行使其表决权。在法律上，股东并不负有亲自行使表决权的义务。有的判例甚至认为，即使股东与本公司竞争的公司的款项购买股票，同时为了损害本公司的目的，以拥有大多数股份的股东身份，从而行使其法律上的权利，也不能禁止其行使表决权；只有在他选出的董事对公司的财产或业务进行非法或不当控制时，则其他股东可对该董事向法院申请颁发“禁令”（in junction）或请求其他救济。

[5]John J.Sullivan，American corporations，1910，p.159.转引自梅慎实：《现代公司机关权力构造论》（修订本），中国政法大学出版社2000年版，第290页。

[6]全国人大常委会法制工作委员会研究室整理：《日本信托法律制度介绍》，载卞耀武主编：《中华人民共和国信托法释义》，法律出版社2002年版，第281页。

[7]日本商法第239条第4项规定：“股东委派2名以上人出席股东全会时，公司可予以拒绝。”

[8]〔日〕吉本健一：《关于表决权信托的若干法律问题》，阪法第95号（1975年）第69页。转引自前引〔日〕江头宪治郎书，第261页。

[9]〔日〕铃木竹雄：《表决权信托的效力》，《商法研究（三）》，有斐阁，1971年，第102页。转引自前引〔日〕江头宪治郎书，第262页。

[10]但是，表决权信托并不仅仅限于企业并购的场合，仍然存在适用范围不够大的问题，产生了特别立法之不当限缩问题。参见王文宇：《表决权契约与表决权信托》，载于《法令月刊》，第53卷第2期，第37页。

[11]Robert W.Hamilton，The Law of Corporations，West Group，1996，p.232；Stephen M.Bainbridge，Corporation Law and Economics，New York，Foundation Press，2002，p.800.

[12]“禁止永久权规则（rule against perpetuities）”是英美法平衡受托人控制财产的自由与受益人自由及社会经济政策之间冲突的产物。参见周小明著：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，第132-134页。

[13]美国《示范公司法修正本》第7.30条（a）项。

[14]美国《示范公司法修正本》第7.30条（b）项。

[15]148F.2d703（4thCir.1945）

[16]53A.2d441（De1.1947）

[17]130A.2d338（De1.1957）

第8篇：信托法律意见书范文

[论文摘要]遗嘱信托制度由于其无与伦比的优势，已受到世界各国的青睐。随着我国经济飞速发展致使个人财富的不断积累，遗嘱信托将在我国有一个广阔发展的空间。文章从遗嘱信托的涵义与特征，遗嘱信托的优越性出发，分析我国遗嘱信托的现状及发展前景，从而提出对其完善的四条建议。

[论文关键词]遗嘱信托 信托法 遗产

一、遗嘱信托的涵义与特征

遗嘱信托是指立遗嘱人即委托人生前在法律允许的范围内以在遗嘱中设立信托条款的方式，将财产转移给其指定的受托人，由受托人按照委托人设立的信托目的或者受益人的利益，以自己的名义管理、处分财产的行为。

作为一个独立的法律概念，遗嘱信托具有以下几个特征：

（一） 遗嘱信托财产所有权与收益权相分离

信托财产所有权与收益权相分离是信托更是遗嘱信托最基本的特征，也是区别于其他财产管理制度的根本标准之一。在遗嘱信托制度设计下，立遗嘱人即委托人将信托财产转移给受托人，委托人因此丧失对信托财产的所有权，而由受托人取得信托财产名义上的所有权，可以管理处分信托财产，进行交易。但是，受托人并不享有对信托财产实质上的所有权，他不能利用信托财产为自己谋取利益，不享有受益权，因信托财产所生的利益全部归受益人所有，信托正是以实现受益人利益最大化为目的。

（二）遗嘱信托财产具有独立性

信托一经有效设立，信托财产首先独立于委托人的固有财产。委托人将信托财产转移给受托人，不再享有所有权。其次，信托财产独立于受托人的自有财产。虽然受托人取得信托财产的所有权，但是这仅仅是名义上所有权，其并不享有信托财产所产生的信托利益。受托人因处理信托财产所产生的损益，原则上都归属于信托财产本身。最后，信托财产独立于受益人的财产。虽然说信托设立的目的是为了实现受益人的最大利益，但是受益人本身并不享有信托财产的所有权，在信托关系存续期间他所享有的仅是对信托利益的一种请求权。基于信托财产的独立性，遗嘱信托关系的三方委托人、受托人、受益人均无权对信托财产独立地主张权利。

（三）遗嘱信托财产具有连续性

遗嘱信托是一种具有长期性和稳定性的遗产管理制度，已经有效成立的信托不会因受托人的改变而终止。我国《信托法》对此也予以承认。我国《信托法》第52条规定：信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止。《信托法》第13条也对遗嘱信托的连续性做出了规定：设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。

二、遗嘱信托的优越性

（一）弥补普通遗嘱的不足

我国《继承法》中规定的遗嘱继承方式相对简单， 一般仅为指定遗产继承人及附简单的条件， 因此立遗嘱人对自己去世后的财产安排缺乏灵活有效的法律手段。比如我国《继承法》对遗赠制度的一项规定：受遗赠人必须在继承开始后两个月内做出接受遗赠的意思表示。如果受赠人因为通讯不畅、不可抗力等因素无法及时作出接受遗赠的意思表示，即视为放弃遗赠，无法获得被继承人的遗产，这显然不符合被继承人的本意。又如，被继承人希望继承开始后由某继承人继承，又在规定情况发生后，让另一继承人继承。诸如此类的情况还有很多。被继承人的这些愿望显然无法通过纯粹的遗嘱继承来得以实现，而通过遗嘱信托却可以满足被继承人这些相对复杂的本愿。

（二） 避免巨额的遗产税

虽然我国还未征收遗产税，但是随着经济的发展以及受社会公平的理念的影响，开征遗产税将势在必行。纵观已经征收遗产税的各国，其对财产的继承无不课以高税率的遗产税，而且大多采用超额累进税率，所得越高税率越高，最高边际税率高达40-50%，由此可见，遗嘱信托无疑具有无法比拟的经济优势。

（三）遗嘱信托能够提高遗产的经济效益，实现遗产的收益最大化

由于遗嘱信托的受托人一般是具备较为严格的资格限制的信托机构，其扮演着一个中立的、专业化水平较高的角色，具有较强的处理遗产信托的能力。因此，通过受托人对遗产投资、交易等管理方式，带来遗产的收益，不仅能有效地克服继承的诸多纠纷，更能为受益人实现利益最大化，对委托人的生后财产是一种最完善的配置。

三、我国遗嘱信托的现状及发展前景

（一）我国遗嘱信托的现状

尽管自2001年以来我国出台了几部关于信托的法律，如《信托法》、《信托投资公司管理办法》等，结束了我国信托业务无章可循的境地。但对于遗嘱信托，《继承法》没有涉及，而《信托法》仅有第8条和第13条对其有所规定。目前，我国的遗嘱信托制度还处于萌芽阶段且存在以下缺陷：

1.遗嘱信托成立要件与现行民法及继承法矛盾

根据我国民法与继承法，遗嘱是单方意思表示，其生效不需要对方当事人的同意，在合法的前提下遗嘱人死亡是遗嘱的生效要件。而我国《信托法》第8条规定：设立信托应当采取书面形式，书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取书面形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。由此条款可见，遗嘱信托需要受托人承诺才告成立，是一种双方的法律行为。遗嘱信托是属于遗嘱的一种形式，这样的规定显然互相矛盾。

2.遗嘱信托对登记财产规定的不完善

我国《信托法》第10条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”依照该条款，对房屋等以登记为物权变动生效要件的不动产显然无法设立遗嘱信托。信托中委托人必须将财产所有权有效转移给受托人，因此，如果委托人对房屋等不动产设立遗嘱信托就必须进行信托财产登记。但是由于遗嘱信托是在委托人死亡后才生效的，那么既然委托人已经死亡，又如何完成变更登记？如果委托人在生前进行信托财产登记，依据尚未生效的遗嘱去设立遗嘱信托当然就存在着逻辑上的矛盾。由此可见，房屋等不动产在我国设立遗嘱信托是一个难题。

3. 《信托法》中信托存续时间无规定

在我国现行信托法中，并没有规定信托的存续时间。受托人对信托财产拥有形式上的所有权，那么这种形式上的所有权所存续的期间怎样规定才算合理？所有权期间届满后信托财产将归谁所有？如何处分？这些都是迫切需要解决的实际问题。

（二）遗嘱信托的发展前景

随着我国社会经济的迅猛发展，个人积累的财富亦不断增加，随之而来的财产继承问题也越来越受到社会的关注，尽管我国继承法对遗产的继承作出了相关规定，但目前社会上大量存在的继承纠纷说明现行继承制度存在着一些缺陷。以遗嘱方式设立信托，使自己的某些目的在其死后得到实现或更进一步的延续，正日益受到人们重视。虽然遗嘱信托在中国还是一个全新的领域，但是基于遗嘱信托自身的优越性，其满足了对遗产管理及配置有专业要求、希望避免家族纠纷及保护受益人等多种人群的需求，我们有理由相信遗嘱信托在我国将有巨大的发展空间，因此完善遗嘱信托制度已成为一项刻不容缓的法律任务。

四、完善我国遗嘱信托制度的几条建议

为了满足人们对日益增长财富之可持续配置的要求，充分发挥遗嘱信托实现遗产增值保值作用，弥补我国遗嘱信托的空白状态，结合前文的分析，现提出以下几条建议。

（一） 在《信托法》中明确遗嘱生效是遗嘱信托成立的条件

遗嘱信托是遗嘱与信托的结合，只有存在有效成立的遗嘱，才有可能对遗嘱设立信托。因此，遗嘱是信托的前提，信托是遗嘱的目的。据此，应将《信托法》第8条修改为：设立信托，应该采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取遗嘱形式设立信托的，遗嘱生效，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。这样既肯定了信托从受托人承诺时设立的原则，又结合遗嘱的生效对遗嘱信托的成立作出了特殊的规定。

（二）对遗嘱信托中财产登记作特殊规定

如前所述，我国的信托财产登记制度对于遗嘱信托而言存在缺陷。为了适当地克服这种缺陷，我们可以借鉴英美法系相关规定，明确只要有遗嘱人的意思表示信托就可以成立。因此我们可以对《信托法》第10条作适当修改：设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。对于设立遗嘱信托的信托财产，由受托人或受益人办理信托登记，信托生效后的效力溯及信托成立之时，由于受托人或受益人的过错，而不能依法进行信托登记，由此对于第三人造成的损失，由受托人或受益人承担赔偿责任。这样就在确立信托财产登记生效原则的前提下，对于遗嘱信托作特殊规定。

（三）对遗嘱信托存续期间及到期后信托财产的安排作出规定

目前，我国《信托法》对遗嘱信托存续期间以及信托财产的最终归属问题还是一片空白，这对遗嘱信托的具体实施与发展将是一个很大的阻碍。对此，笔者认为可以借鉴民法中的除斥期间概念，在《信托法》中补充一条规定：设立遗嘱信托，除当事人在遗嘱信托中另有约定外，受托人对信托财产管理处分期间为20年，自遗嘱信托生效起计算，20年届满后受托人将信托财产所有权转移于受益人，遗嘱信托关系消灭。

第9篇：信托法律意见书范文

【关键词】经济合同；合同管理；法人委托

经济合同管理是企业管理的一项重要内容，搞好经济合同管理，对于公司经济活动的开展和经济利益的取得，都有积极的意义。合同管理必须遵循《经济合同法》及其他有关法规的规定，但为加强经济合同管理，减少失误，提高经济效益，要结合公司的实际情况因地制宜科学的管理公司，“重合同、守信誉”为经济合同管理工作的核心。

一、经济合同的签订

（1）签订注意事项。签约人在签订经济合同之前，必须认真了解对方当事人的情况。包括：对方单位是否具有法人资格、有否经营权、有否履约能力及其资信情况，对方签约人是否法定代表人或法人委托人及其权限。做到既要考虑本方的经济效益，又要考虑对方的条件和实际能力，防止上当受骗，防止签订无效经济合同，确保所签合同有效、有利；签订经济合同，必须遵守国家的法律、政策及有关规定。对外签订经济合同，除法定代表人外，必须是持有法人委托书的法人委托人。除经总经理特别授权并给委托证明外，超越权限和非法委托人均无对外签约权；签订经济合同，如涉及公司内部其他单位的，应事先在内部进行协商，统一平衡，然后签约。（2）合同格式要求。经济合同除一律采用书面格式，并必须采用统一的经济合同文本。而且合同对方当事人权利、义务的规定必须明确、具体、文字表达要清楚、准确。合同内容应注意的主要问题如下：一是部首部分要注意写明供需双方的全称、签约时间和签约地点；二是正文部分要注意产品名称、技术质量、运输方式及运费负责应具体明确、交（提）货期限、地点及验收方法应明确；价金必须执行现行的国家定价或国家指导价、市场调节价；违约责任有法定违约金的按规定写明，法律没规定或规定不具体的，应具体写明约定的违约金数额、比例及计算方法；三是结尾部分要注意双方都必须使用合格的印章（公章或合同专用章），不得使用财务章或业务章等不合格印章。

二、经济合同的审查批准

（1）经济合同审批权限。经济合同的正式签订前，必须按规定上报领导审查批准后，方能正式签订。经济合同审批权限如下：一是下属公司、企业对外签订的经济合同，除按规定须上报公司审查批准者外，由公司、企业领导审批；二是标的超过额定值；联营、合资、合作合同重大涉外合同由总经理或其授权人审批；三是重大合同由董事长（法人代表）审批；四是标的超过公司资产1/3 以上的合同由董事会审批；五是董事会、总经理委托审查的合同，内容复杂、较难掌握、各企业要求提供法律帮助的合同由法律顾问室负责进行审查，法律顾问室主要负责审查合同条款、内容的合法性、严密性、可行性，提出意见供决策部门参考。（2）经济合同审查的要点。经济合同审查的要点主要包括：第一，合同的合法性。包括当事人有无签订、履行该合同的权利能力和行为能力；合同内容是否符合国家法律、政策和本《制度》规定；当事人的意思表地是否真实、一致，权利、义务是否平等；订约程序是否符合法律规定；第二，合同的严密性。包括合同应具备的条款是否齐全；当事人双方的权利、义务是否具体、明确；文字表述是否确切无误；第三，合同的可行性。包括当事人双方特别是对方是否具备履行合同的能力、条件；预计取得的经济效益和可能承担的风险；合同非正常履行时可能受到的经济损失。（3）经济合同的审批程序。经济合同的审批程序如下：首先是申报，各企业的法人委托人在授权范围内对外签订合同，应事先填写“经济合同签约申报表”（一式二份），报本企业的领导审查批准。（凡先经领导口头同意签约的，签约后需补办手续）。需报总经理、董事长审批的，应由该企业领导签署意见，随同合同初稿及有关资料、附件等，一并上报；其次是审核，对送审的经济合同，应按本《制度》第二百一十九条规定的审批权限，由主管人或有关人认真审阅，必要时可进行调查研究，最后作出批准、不批准；通知申报单位补报材料或进一步谈判。（应提出谈判的具体要求和注意事项）。主管人在“申报表”上批写意见后，“申报表”一份及合同初稿留底，另一份“申报表”连同其他材料发还申报单位，由承办人按批准的意见办理。

三、经济合同的履行、变更、解除

（1）经济合同的履行。经济合同依法成立，即具有法律约束力。一切与合同有关的部门、人员都必须本着“重合同、守信誉”的原则，严格执行合同所规定的义务，确保合同的实际履行或全面履行。合同履行完毕的标准，应经合同条款或法律规定为准。没有合同条款或法律规定的，一般应以物资交清，工程竣工并验收合格、价款结清、无遗留交涉手续为准。在经济合同履行过程中碰到困难的，各企业首先应尽一切努力克服困难的，尽力保障合同的履行。各企业领导及签约人应随时了解、掌握经济合同的履行情况，发现问题及时处理汇报。否则，造成经济合同不能履行、不能完全履行的，要追究有关人员的责任。（2）经济合同的变更与解除。如实际履行或适当履行确有不可克服的困难而需要变更、解除合同时，应在法律规定或合理期限内与对方当事人进行协商。对主当事人提出变更、解除合同的，应从维护本企业合法权益出发，从严控制。变更、解除经济合同，必须符合《经济合同法》的规定，并应在公司内办理有关手续。经上报主管机关批准的合同，在达成变更、解除协议前，应报原机关批准。经上级主管机在见证或工商行政管理机关鉴证的合同，在达成变更、解除协议后，应报原机关备案。经公证机关公证的合同，在达成变更、解除协议后，必须报公证机关重新公证，才具有法律效力。变更、解除经济合同，一律必需采用书面形式（包括当事人双方的信件、函电、电传等），口头形式一律作废。变更、解除经济合同的协议在未达成或未批准之前，原合同仍有效，仍应履行。但特殊情况经双方一致同意的例外。因变更、解除合同而使当事人的利益遭受损失的，除法律允许免负责任的以外，均应承担相应的责任，并在变更、解除合同的协议书中明确规定。

四、经济合同的其它管理

（一）专业归口制度

经济合同实行二级管理、专业归口制度，具体是公司由总经理总负责凡管副总经理（总经理助理）具体负责，归口管理管理部门为法律顾问室。下属公司一级由经理、副总理负责，归口管理人为办公室主任或秘书；各法人委托人具体负责各自授权范围的合同签订、履行工作。法律顾问室的主要职责包括负责管理公司的各类合同；负责检查各类合同的合法性，实行法律监督；对公司审批或签订的合同负责把关，对下属企业审批的合同负责抽查，提供法律帮助；负责对法人委托人和有关人员进行法律培训、考试、提高法人委180托人的法律素质；负责考评各企业的合同管理工作，总结交流经验教训，提高合同管理水平；配合各企业办理合同的报批、见证、鉴证和公证等事项；配合各企业处理合同纠纷；参与有关合同的谈判、签约、履行等工作等。

（二）法人书委托制度

法人委托人的主要职责包括在授权范围内负责谈判、签订合同，既不能违章越权，也不能消极推诿；对所签订合同的合法性、完整性和可行性负责；对须报请上级领导审批的合同，办理申报手续，提出本人意见并对本人意见负责；对所签合同的全面履行具体负责，履行中发现问题应立即上报、并积极想办法解决，对发生的合同纠纷负责处理好或协助有关部门处理好；负责保管好本人所签合同的一切资料；合同履行完毕后应立即将资料上交归档。凡具备下列条件的，可以发给法人委托证书：一是政治思想好，能自觉遵守国家的法律政策，遵守公司各项规章帛；能拒腐蚀，不贪污贿，不假公济私、损公肥私；二是业务工作好，熟悉本职工作，能够良好地完成本人的业务工作，并以公司利益为重，择优签约，严格履约，节约资金，增加收益，取得一定成绩，无遗留问题；三是法律意识强，对《经济合同法》等经济法规认真学习，初步掌握并能运用有关法规。法人委托书庆于每年终重新审核一次。审核的主要内容：法人委托人在本年度的工作、学习及思想情况，取得什么成绩，发生什么问题，有无违纪行为等。审核后，法定代表人可根据情况分别作出：维持授权范围、变更授权范围、撤销授权及吊销法人委托书等决定。法人委托证书应妥善保管，防止遗失。不准将法人委托证书转借他人或用作其他证明，否则，除吊销其法人委托证书外，还要追究相应的责任。法人委托人工作调动时，应向所在企业交销其法人委托证书。

（三）合同专用章制度

合同管理签订合同专用章制度。公司及下属保企业对外签订合同所加盖的印章，除各企业的公章外，一律使用合同专用章，其他印章一律不准代替使用。否则，财务部门有术拒绝办理结算手续，由此所引起的责任由有关人员承担，还可以予以处罚。合同专用章由各单位统一刻制、编号和颁发；严禁任何人私自刻制、使用。合同专用章应严格按授权的范围使用，不准混用、代用或借用。合同专用章应妥善保管，若有遗失，除立即登报声明作废外，还要追究有关人员的经济责任和行政责任。

（四）基础管理制度

公司做好经济合同管理和基础工作。具体如下：其一，签订购货合同应以现货为主，并坚持经销定进原则；签订购货合同应以现款为主，不准赊销；确需赊销或代销的，赊销金额在应有限制，并经企业经理审批，超过数额较大的，由总会计师和主管副总经理（总经理助理）审批，或由总经理审批；其二，建立合同档案。每一份合同都必须有一个编号，不得重复或遗漏。每一份合同包括合同正本、副本及附件，合同文本的签收记录，合同分批履行的情况记录，变更、解除合同的协议（包括文书、电传等），均应妥善保管；其三，建立合同管理台帐。各企业应根据合同的不同种类，建立经济合同的分类台帐和总台帐。每个企业必须设一个总台帐。其主要内容包括：序号、合同号、经手人、签约日期、合同标的、价金、对方单位、履行情况及备注等。台帐应逐日填写，做到准确、及时、完整；其四，填写“经济合同情况月报表”。各企业应在每月5日之前将上月月报表填好后报送总经理，同时抄报计划财务部和法律顾部室。

参 考 文 献

[1]郝秀凤．试论企业合同管理[J]．中国民营科技与经济．2007（1）

[2]刘永杰．浅谈我国合同管理中存在的问题与对策[J]．山西建筑．2008（2）

[3]张婷．合同管理常见问题及对策[J]．现代商业．2009（18）

[4]李国华．经营工作中的合同管理浅谈[J]．铁道勘测与设计．2006（5）

[5]陈红陵．新形式下企业合同管理中的问题及对策[J]．企业导报．2009（5）：180

[6]宫立新，任明，刘海立，张伟．我国企业合同管理问题剖析[J]．价值工程．2007（1）