犯罪法律法规精选(九篇)

第1篇：犯罪法律法规范文

关键词：犯罪构成；犯罪客观方面；社会危害性；罪过

中图分类号：DF611

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.04.05

一、建构“本土”犯罪构成理论的背景

我们知道，我国的犯罪构成从方法论到具体理论都可以说是从前苏联那里来的“舶来品”[1]。“我们现在这个从苏俄刑法学引进的四要件犯罪构成体系，我认为已经完全丧失了它存在的合理性和正当性，应当彻底摒弃。因为这个犯罪论体系实质上只是一个刑法学知识的编排问题，并且是刑法的一种定罪的逻辑关系，一种定罪的思维方法，因此这个犯罪论体系对整个刑法理论来说处于一种核心的地位。在这种情况下假如我们不清除这种四要件理论，我们的刑法学就会受到影响，就难以有实质性的突破更谈不上突围。”[1]440事实上，“随着各种改革方案的提出，四要件理论“一统天下”的局面，其实早就不存在了。”[2]可以说，传统四要件理论近年来在一片声讨声音之下，至今虽未寿终正寝，但显然已经到了垂死挣扎的地步。但是与此同时，备受不少学者推崇的德日犯罪论体系在我国也没有取得主导性地位，比如陈兴良教授说，“我认为我们现在刑法理论的一个重要任务就是要摒弃四要件理论，真正引入刑事责任的三阶段理论，只有这样我们的刑法学理论才会有广阔的发展前景。”[1]440但实际上，陈兴良教授最后却提出了自己的“罪体——罪责——罪量”的三阶层体系，而非德日原本的“构成要件符合性——违法性——有责性”三阶层体系。与此同时，许多学者都提出了自己别具一格的犯罪构成理论，比如周光权教授提出了“犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪阻却事由”的三阶层体系；曲新久教授提出了“客观罪行——主观罪责”的两要件体系，如此等等。对此，张明楷教授直接指出：“能否建立所谓独具特色、有别于其他任何国家的犯罪论体系呢，对此恐怕只能作否定回答。因为所有可能采用的体系，国外都已出现。我们似乎只能选择，而不能创新。”[3]对张明楷教授的上述观点，笔者总体上持赞同态度，但略有保留。一方面，以德日为代表的大陆法系的犯罪构成理论已经有百余年的历史，其理论的优越性有目共睹，若想超越，恐怕相当困难。若不顾此事实而一味标新立异，各自为政，很可能“百花齐放、百家争鸣”没形成，一盘散沙到成了事实，使我国刑法学在国际上的地位越来越低，与别国的差距也越来越大。正因为如此，笔者拟依刑事法律规定而建构的犯罪构成理论才要以德日的三阶层理论为标准，衡量其可行性。另一方面，由于我国的刑事法律都是“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定的法律”，因此，依刑事法律规定构建的犯罪构成不能不说具有一定的本土特色。

二、具体建构过程

要建构一个事物，比如建构房屋，在建造之前我们大致要确定两件事情。第一，拟将建构的事物是什么，比如房屋，它就应具备房屋的基本属性，能够居住，而非其他。同样，建构犯罪构成，所建构出来的东西也必须符合犯罪构成的基本属性与功能。第二，拟将选用什么材料，是用木板还是石砖，大梁、支柱如何选取以及如何安放。同样，建构犯罪构成，其构成要件应当是什么，各构成要件又如何安排，是先客观还是先主观，是先违法还是先有责，或者其他。

（一）对犯罪构成基本属性与功能的认识

我国的犯罪构成一词从苏俄翻译而来，由于翻译问题，因而在一些相关概念的理解上存在偏差，本文受篇幅所限，不对相关概念的问题做出评论。因此，本文根据我国刑法学的惯常用法而使用以下概念。犯罪构成，指构成犯罪所应具备的所有条件。构成要件，指犯罪构成概念之下的，组成犯罪构成的各大支柱，比如，我国传统的犯罪构成由“犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面”四大构成要件组成。在构成要件概念之下，其具体组成部分称为构成要件要素，比如，犯罪客观方面由行为、结果等要素组成。

从人们对犯罪构成所下的定义可知，犯罪构成就是成立犯罪的条件。然而成立犯罪的所有条件都在刑法典中明文规定着，当发生严重的侵害法益的事实时，我们只要将该事实与刑法规定对应即可，符合规定的即为有罪，不符合时则为无罪。既然如此，我们要犯罪构成一词何用？比如在我国几千年的封建社会中，从来没有犯罪构成这一说法，但是，一般情况下“法官”也是依刑律处断，而且大致也能得出一个让各方满意的结论出来。

在本文看来，提出犯罪构成一词，首先是为了给法官提供一个认识犯罪的思维方法或者是认识犯罪的工具。这种功能主要通过其几大组成部分，即构成要件实现。“成立犯罪所必须具备的要素，如行为、结果、对象等，因为没有‘住所’而‘四处游荡’，构成要件为它们提供了体系上的位置。”[4]通过几大构成要件，将侵害法益的客观事实进行拆分，然后对照法律条文一块一块分别分析，最后将每一块分析结果整合起来若与刑法条文完全吻合则构成犯罪，若不完全吻合则不构成犯罪。这种分析思路使人们对犯罪的认定更加具有条理性，与封建社会时期认定犯罪时将整个事实与法律直接对接的方法相比，这种分析方法使法官对案件的分析更加细致，使运用法律错误的概率大大降低。当然，犯罪构成之下的各构成要件如何具体安排，则是技术问题，安排得好，则可能其中一个构成要件就可否定犯罪的成立，而不用适用完所有的构成要件，并且也能处理好相关问题。如此看来，如何选择构成要件，及其顺序如何安排，是一个相当重要的问题。

（二）各构成要件的选择及其顺序安排

犯罪构成是成立犯罪的所有条件，某客观事实符合犯罪构成则可认定为有罪，应受刑罚处罚，相反，某客观事实若不符合犯罪构成则无罪，自然不受刑罚处罚。“在我国刑法中，犯罪构成最为判断犯罪是否成立的规格或标准，既是第一的，也是最终的，因此，它是惟一的标准。”[5]既然犯罪构成是认定犯罪的惟一标准，而构成犯罪的所有条件都在刑事法律中明文规定着，基于此，本文认为，我们建立犯罪构成就应以刑事法律为依据，否则多多少少也是对罪刑法定原则的背离。因为，用一个没有法律依据的理论作为判断是否成立犯罪的根据，的确让人有点匪夷所思。

我国《刑事诉讼法》第6条规定，“进行刑事诉讼，……，必须以事实为依据，以法律为准绳”。“以事实为根据，就是重证据，重调查研究。公安司法机关在进行刑事诉讼，认定被告人的行为性质是否属于犯罪及确定刑事责任时，应当忠实于案件事实真相，以客观存在的案件事实作为处理问题的根本依据。”[6]在本文看来，该原则除了说明上述认定犯罪应以事实为根据外，还指明了认识犯罪的一般思路，即认识犯罪也应当以客观存在的案件事实为依据、为出发点，没有客观存在的侵害法益的事实时就不能主动去“寻找犯罪”，否则也是对该原则的背离。比如，某公安机关意欲陷害某人，于是就肆意将某人拘留起来，但事后却意外地发现该人在不久前的确实施过一次抢劫行为，这样该公安机关就以抢劫事实将案件移送至司法机关，最后法院依抢劫事实对该人定罪判刑。在这个案件中不得不认为，该公安机关有侵犯人权之嫌。若否认该原则没有为我们指出认识犯罪的思路，则该公安机关事前肆意拘留他人的行为很可能会被认为是一种合法行为，因而不利于防止公安司法机关。

从对《刑事诉讼法》第6条分析可知，《刑事诉讼法》已经明确为我们提出了认识犯罪的过程，即要以客观存在的案件事实为出发点来认识犯罪，因而本文提出的犯罪构成的第一大构成要件即为——犯罪客观方面。犯罪客观方面，简单来说，就是犯罪活动的客观外在表现。具体来说，包括以下内容：（1）“犯罪”行为，即刑法分则条文所规定的具有社会危害性的实行行为。应注意的是，这里说的是“犯罪”行为，而是否为“犯罪”，刑法条文已经有明确规定，因而应根据刑法条文具体规定判断。比如，挥舞大刀砍死一只蚊子的行为，不属于杀人罪的行为类型，根本不符合刑法条文的规定，因而不符合“犯罪”客观方面的要求。另外，“犯罪”一词具有相对性，一种是指具备了成立犯罪的全部条件的行为（可称为主客观相统一的犯罪）；另一种是指只要“具备了犯罪的客观构成要件的违法行为（可称为客观的犯罪）。”[7]具体情况下使用哪种意义上的犯罪概念应具体判断。（2）结果，指给刑法所保护的法益造成的现实侵害事实与现实危险状态。（3）因果关系，即犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系。（4）犯罪主体，指实施了犯罪行为的行为人，包括自然人和单位。（5）责任能力，指承担刑事责任所要求的行为人的能力，此处讨论未成年人、精神病人，醉酒人的责任能力问题。在此，应说明两个问题。第一，张明楷教授认为，主观构成要件就是责任构成要件，并在主观构成要件之下讨论责任能力问题[7]2。对此，本文认为，依据我国刑法理论界的通说，主观构成要件是指行为人对其危害社会的行为及危害结果所抱的心理态度。但是，一个人是不是未成年人、是否为精神病人，是否处于病理性醉酒状态，这些都是表现在外部的，明显可以看得见的、客观的事实，将其归入主观构成要件，实在过于勉强。因为“主观”一词很难包容这些客观事实。正因为如此，本文将其归入犯罪客观方面。这样不仅符合一般自然事实，而且在这些特殊主体单独“犯罪”时，易于及早排除犯罪，比如一个13岁的未成年人杀人时，司法机关只要查明其确属13周岁，就可断定其不构成犯罪，不承担刑事责任。第二，德日刑法理论的通说将责任能力放在“有责性”领域予以讨论，我国的张明楷教授、王政勋教授等不少学者也都采纳了这一做法。本文将责任能力放在客观方面予以讨论，可能遭到的主要批评是，一般认为，成立故意要求对所有客观方面的事实都需要有认识（同时又认为，客观处罚条件除外），但“故意的成立并不需要主体认识到自己的年龄与能力”[3]27，因而年龄与能力不能放在犯罪客观方面讨论。不过本文认为，得出这样的结论是没有充分运用刑法解释方法的缘故。因为刑法解释方法既然可以用来解释刑法条文，那么为何它就不能被用来解释刑法理论？有没有必要这样人为限定刑法解释方法的功能？只要认为刑法解释方法可以用来解释刑法理论，那么根据刑法解释方法中的“当然解释”就可以得出年龄与能力不需要行为人认识的结论。当然解释，是指“刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。”[7]37从这个定义就可看出，当然解释的本质就是，依形式逻辑和事物属性的当然道理，对解释对象予以合理解释。从形式上来说，认识是主体对外在事物的看法、态度，而责任能力属于主体自身的问题，当然不要求主体对其有认识。从本质上来看，刑法理论之所以要求成立故意要求行为人认识到自己行为的社会意义与危害结果，主要是因为，若行为人认识不到这些内容就表明其没有违法的动机，就不应处罚，否则就违反了责任主义原则。但是，即使行为人没有认识到自己的责任能力，其故意实施犯罪行为并造成危害结果的，也应对其处罚，将其处罚，也并不违反责任主义原则。因此，根据当然解释，将责任能力放在客观方面讨论，同时不要求行为人对此有认识，并不存在障碍。另外，将犯罪客观方面放在犯罪构成之中，也是出于现实的考虑。因为我国刑法理论以及司法实践部门长期以来，一直使用这一概念，对此比较熟悉，在具体认定时有着丰富的经验。因此，将其作为构成要件易被广泛接受，同时这也体现出对传统刑法文化的继承与尊重。

我国《刑法》第13条规定，“……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。刑法理论认为，该条为犯罪概念的规定。在此本文疑问的是，刑法为何要做出这样的规定？根据罪刑法定原则，每一个具体的罪名都是由刑法分则具体规定的，符合刑法条文规定时即构成犯罪，不符合时即否定犯罪的成立。《刑法》第16条规定了犯罪的概念，那么是不是就可以说我国刑法对认定犯罪规定了两套标准？对此，显然只能给予否定回答。因为我国《刑法》第3条明确规定了罪刑法定原则，而罪刑法定原则的明确性要求，“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能够确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”[8]。由于犯罪概念非常概括，丝毫无明确性可言，若以其作为认定犯罪的标准，则严重违反了《刑法》第3条规定的罪刑法定原则。既然如此，那么犯罪概念存在的意义何在？莫非是刑法条文冗余的表现？张明楷教授认为，“《刑法》第13条所规定的犯罪定义，指明了犯罪时侵害法益的行为。所谓社会危害性实际上就是对法益的侵犯性，事实上，刑法分则所规定的各种犯罪都是对法益的侵犯，易言之，对任何具体犯罪都可以用“侵害法益”来说明。”[7]117对此本文深表赞同，不过本文同时认为，犯罪概念的另一个功能在于，它为我们建构犯罪构成提供了依据。纵观整个刑事法典，丝毫未见犯罪构成四字的踪影，如果说它是有法律根据的话，那么只能说《刑法》第13条为其埋下伏笔。因为犯罪构成是认定犯罪的惟一标准，而同时犯罪概念指出危害社会且非显著轻微的危害行为才是犯罪。这充分说明，犯罪概念是从实质上认识犯罪，是对刑法分则的一种补充，而这种补充的功能恰恰而且仅仅在于克服刑法分则从形式上认定犯罪可能导致的错误。比如说，正当防卫行为从外观上看，也是符合《刑法》分则第232条的故意杀人行为，如果不考虑其社会危害性，而仅仅根据刑法分则判断就可能认定其为犯罪行为，应受刑罚处罚。因此，本文提出的犯罪构成的第二大构成要件即为——社会危害性。社会危害性，即为行为对法益的侵害性。作为第二大构成要件，其功能在于，阻碍犯罪的成立。因为一般情况下，符合犯罪客观方面的行为，即推定为犯罪，在行为符合犯罪客观方面的要求后，则获得进入第二阶段即社会危害性阶段的判断资格，在该阶段若发现该行为虽符合犯罪客观方面的要求，但并没有社会危害性或者社会危害性极小时则阻却犯罪的成立。根据刑法规定，排除社会危害性的行为一般包括，（1）正当防卫；（2）紧急避险；（3）其他社会危害性阻却事由（如法令行为，被害人承诺等行为）。

将犯罪概念的本质特征社会危害性一词纳入犯罪构成并作为第二大支柱，具有以下优点：第一，社会危害性一词比违法性一词更进一步说明了犯罪的本质。违法性一词易于导致人们从形式上理解违法，即将违法解释为违反法律的规定，但“人们不能不进一步问：‘法秩序禁止什么、允许什么？’另一方面，形式的违法性论，否认了超法规的违法阻却事由”[7]119。为了克服这个缺陷，人们就不得不对这个易于导致人们进行表面解释的概念，强行做出其他实质性的解释，进而又提出各种五花八门的实质违法性论。第二，理顺了犯罪概念与犯罪构成的关系。陈兴良教授指出，“按照苏俄刑法学的理论逻辑，社会危害性是犯罪的本质特征也是犯罪构成的本质特征。这样一种结果当然有它的基础，但是由于社会危害性置身于犯罪构成要件之外，并且它与犯罪构成理论之间的这样一种逻辑关系并没有得到更好的确定，因此在具体的犯罪认识当中，往往导致人们先入为主，即先进行一种社会危害性的实质判断，而犯罪构成的具体要件只不过是为了论证存在这种社会危害性的一种知识性的论据。这也是我们现在犯罪构成的一个最大弊端，容易导致有罪推定。”[7]117“……，因此我过去提出来把社会危害性这种实质性判断从犯罪构成理论中清除出去。”[1]439在本文看来，将社会危害性一词纳入犯罪构成，并作为第二大构成要件，发挥排除犯罪的作用，或许是这个概念发挥应有作用的有效途径。第三，在此采用客观的社会危害性论，有利于解决无责任能力人与有责任能力人的共同犯罪问题，也有利于正确认识对无责任能力人的正当防卫问题。我国传统刑法理论对社会危害性的理解存在分歧，客观说认为，社会危害性具有客观的性质，如果加入了行为人主观方面的因素，那就把行为的社会危害性程度，同行为人的刑事责任等同起来；主客观统一说则认为，社会危害性首先表现为客观上的危害，但造成这些客观损害结果的行为是受人的主观意识和意志支配的，是主观恶性的体现，因此，任何犯罪都是主观和客观的统一[5]21。本文认为，这两种学说都有一定道理，说明犯罪一词具有不同的功能。因此，我们可以同时采纳这两种意义上的犯罪概念。在司法机关最终认定某人构成犯罪，要判处刑罚时采用主客观统一说的犯罪概念（即主客观相统一的犯罪）。在认定某行为是否具有社会危害性时，采用客观说的犯罪概念（即客观的犯罪），因为首先社会危害性的本质是对法益的侵害或威胁，与行为人的主观能力及故意过失没有关系；其次，有利于合理区分客观构成要件与主观构成要件，合理区分违法性与有责性，不至于单纯从总体认定犯罪[7]119。最后，采用客观说，一方面，可以顺利认定对无责任能力人的侵害行为也可以正当防卫；另一方面，当无责任能力人与有责任能力人共同犯罪时，对有责任人可以适用共同犯罪的规定，能够做到正确定罪量刑。

我国《刑法》在第14条、第15条分别规定故意、过失后，在第16条规定了无罪过事件，即“行为在客观上虽然造成了损害，但是不是出于故意或者过失，……”。由此可以看出，我国刑法规定，故意、过失应被罪过一词所包容。因此，本文所要建构的犯罪构成的第三个要件即为——罪过。这里要说明的一个问题是，故意、过失、目的及动机表明的都是一种心理状态，可以用主观一词包容，但是随着刑法理论的发达，现在一般认为，期待可能性及违法性认识可能性都会影响对行为人的非难可能性评价，随着社会的不断发展很可能还会出现其他影响对行为人非难可能性评价的因素，而主观一词不可能包括这些概念。比如，“期待可能性这一责任要素具有客观的、规范的性质”[3]16其明显不能为主观一词所包容。但是很明显，罪过一词可以做到这一点，将期待可能性、违法性认识可能性作为罪过阻却事由并不存在障碍。

以上就是本文依刑事法律规定所建构的具有本土特色的犯罪构成体系，即：犯罪客观方面——社会危害性——罪过。为了使读者对本文的犯罪构成体系能有一个一目了然的认识，本文特用以下图表的方式将其表示如下：

三、检验可行性

一个事物是好是坏，只有和与它相似的事物进行比较才可以得知。近些年来，学者们不断对传统四要件理论发难，一方面是因为，在实践中运用时不尽人意；另一方面则主要是，与德日三阶层体系比较，传统四要件理论的缺陷暴露无遗，因而不少学者主张引进德日三阶层体系。但是，由于我国传统文化中一直有着“中学为体，西学为用”的观念，直接拿来，的确不符合我们的习惯，让人怪难为情。因而，很多学者走上了“自创”的道路。但是自创的效果如何，是否能够超出德日刑法理论的造诣，的确让人有些担心。本文认为，德日刑法的犯罪构成理论研究已有百余年的历史，若想超越谈何容易，我们坚持走自己的路，这种出发点绝对是好的，这种精神的确值得鼓励。但是我们知道，我国的刑法理论水平与德日刑法理论相比，是有一定差距的，如果我们真能够创造出一套纯正的属于自己的理论，那的确值得庆贺，但是，要是创造不成反而走向歪路，恐怕后果难以想象。因此，本文主张，保守的做法是，从我国刑事法律的基本规定出发，结合犯罪构成的基本属性与功能“创造”出一套有法律根据的犯罪构成理论，而所创造的理论本质上要与德日三阶层理论一致，这样我们既坚持了中国特色的立场，也同德日理论本质上处于在同一层次。基于以上考虑，本文以下内容就是要检验依刑事法律规定所构造的犯罪构成理论是否和德日三阶层理论体系本质上一样。

一般认为，德日三阶层体系大致具有以下功能：第一，评价上的层次性；第二，具有逻辑导向功能，有利于限制法官的思维；第三，具有保障人权与实现法治的功能；第四，“展示功能”[2]。事实上，第二、三点功能其实是第一点层次的演变，因为具备了评价的层次性，就必然引导法官按照该层次性逻辑进行分析。具备了从“构成要件符合性到违法性再到有责性”这样一个从客观判断再到主观判断的思路，就避免了先主观后客观的判断，因而也就保障了人权，实现了法治的要求，但这同时也是层次性的体现。因而本文以下内容仅检验层次和展示功能，就可说明，本文依刑事法律规定所构造的犯罪构成具备德日三阶层体系的优越性。

评价的层次性表现在，“构成要件该当性——违法性——有责性，这三个要件分别是对行为的三重评价。……，这三重评价并非同时进行，而是依次进行，从而呈现出犯罪构成要件之间的位阶性：首先是对行为进行构成要件该当性的评价。如果行为不具备构成要件该当性，则定罪进程即告中断。只有行为具备构成要件该当性，进而才进行违法性评价。在违法性这一要件中，主要考察行为是否具有违法性阻却事由，例如正当防卫、紧急避险等。如果具有违法性阻却事由，则定罪过程即告中断。只有不存在违法阻却事由，进而才能进行有责性的评价。在有责性这一要件中，主要考察责任能力（本文将责任能力放在犯罪客观方面进行考察）与责任形式。如果行为人不具备有责性这一要件，则定罪过程即告中断。只有具备有责性，犯罪才能成立。”[9]

本文所主张的“犯罪客观方面——社会危害性——罪过”，这三个要件也分别是对行为的三重评价，判断顺序与德日三阶层体系完全一样。首先是用刑法有关犯罪的条文规定对行为进行评价。如果行为不符合刑法条文规定，则定罪进程即告中断。只有当行为符合刑法规定，进而才进行社会危害性评价。在社会危害性这一要件中，主要考察行为是否具有社会危害性阻却事由，例如正当防卫、紧急避险等。如果具有社会危害性阻却事由，则定罪过程即告中断。只有不存在社会危害性阻却事由，进而才能进行罪过的评价。在罪过这一要件中，主要考察责任形式。如果行为人不具备罪过这一要件，则定罪过程即告中断。只有具有罪过，犯罪才能成立。除此之外，判断内容也大致相同，只是有略微差别，即本文主张责任能力是客观的外在事实，因而将其放在犯罪客观方面予以讨论。另外，有两个相关问题值得在此说明：第一，由于本文所主张的第一大构成要件为犯罪客观方面，而故意、过失是主观的心理状态，因此不主张故意、过失是违法要素，故故意、过失只能放在罪过领域讨论。可以看出，这也是“犯罪客观方面”与“构成要件符合性”的区别之一，因为故意、过失作为法律条文的具体规定，若认为其是违法要素，则将其放在“构成要件符合性”之下进行论述，不存在障碍，而放在犯罪“客观方面”则有不妥。因为故意、过失明显属于主观方面。从这个角度来说，那些主张故意、过失不是违法要素的学者，不如改旗易帜，主张犯罪客观方面的提法可能会更好一些。第二，事实上，犯罪客观方面是入罪的标准，主要是对事实的评价，而社会危害性则是出罪的标准，更多的是价值的衡量，因此，两者承担着不同的功能，不能简单地合二为一，否则不但有损层次性评价功能，而且使不同的事物处于同一领域显得有些混乱。同样，张明楷教授将构成要件符合性与违法性两者合并为违法性的做法也存在这样的问题。

展示功能，指犯罪构成能够说明“在被告人无罪时，是因为行为本身对于社会没有危害而无罪，还是仅仅因为行为人难以被归责而无罪”。“三阶层的犯罪构成理论恰好能够做到这一点：行为符合构成要件，但具有正当性时，法律并不反对这种行为，行为因而不构成犯罪；行为符合构成要件，且具有违法性，但因为行为人个体原因不能归责的，虽然行为人不成立犯罪，但是，行为本身的法益侵害性、社会危害性还是存在的。同样是无罪，但具备正当化事由的无罪，是国家鼓励或者容忍的行为，自然也不会再有针对该行为的刑罚以外的处罚、管束措施；具备责任阻却事由的无罪，行为本身是必须受到否定评价的，行为人可能不受刑罚处罚，但是可能接受强制医疗、收容教养等保安处分措施的处罚”[2]。

从犯罪客观方面与刑法分则条文的关系来看，犯罪客观方面表现的就是刑法分则条文中描述的包括行为在内的客观方面的内容。比如，第232条“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。”其中杀人行为就属于犯罪客观方面的内容之一。当某人实施杀人行为，并出现致他人死亡的结果时就推断出该行为构成犯罪。然后进入社会危害性评价阶段，若发现该行为符合正当防卫、紧急避险等事由，就表明其行为不具有社会危害性或者社会危害性极小，因而在此阶段就可得出最终判断：该行为不构成犯罪，且不需要进入罪过阶段评价；若发现不具有社会危害性阻却事由，则断定该行为构成犯罪，并进入罪过阶段的判断。在罪过阶段，若发现行为人具有故意、过失则最终认定行为人构成犯罪，承担刑事责任；若发现行为人不具有故意、过失则最终认定行为人不构成犯罪，不承担刑事责任。从以上认识犯罪的过程来看，本文所建构的犯罪构成也具有展示功能，行为人是因为不具有社会危害性而不构成犯罪还是因为不具有罪过不构成犯罪，都表示得非常清楚。

经过检验，可以看出，依我国刑事法律规定所建构的犯罪构成，具备了德日三阶层体系所具有的功能，因而或许可以被广泛接受。

参考文献：

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[10]周光权.犯罪论体系在中国的论争与发展[J].国家检察官学院学报，2010，（1）：63.

Building the System of Crime Constitution abiding by the Criminal LawLIU Yanpeng1， HE Xiaojun2

（1.School of Law， Renmin University of China， Beijing 100872；

2.Human Resources and Social Security Bureau of ILi Prefecture， ILi Kazak Autonomous Prefecture 835000， China）

第2篇：犯罪法律法规范文

渎职罪是指国家机关工作人员在履行职责或者行使职权过程中，，或，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的行为。从刑事法律角度讲，渎职犯罪的概念存在广义和狭义之分，广义的渎职犯罪不仅包括《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第九章规定的各类犯罪，还包括第八章所规定的贪污贿赂罪，本文在此所探讨的是狭义的渎职犯罪，即第九章规定的各类渎职犯罪。

一、我国现行渎职犯罪的立法缺陷

1997年3月14日，我国公布了修订后的《中华人民共和国刑法》（以下简称新《刑法》）。在这部新修订的刑法中，考虑到1979年《刑法》对渎职罪的规定过于笼统，主要是罪，有的处刑偏轻。因此，新《刑法》在原《刑法》的基础上，还把近二十年来，民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”罪，罪追究刑事责任的条款，吸收为刑法的具体条款，并针对现实生活中出现的国家机关工作人员，严重不负责任，给国家和人民利益造成重大损失的新情况，规定了一些具体的渎职犯罪行为的处罚规定。新《刑法》中关于对渎职犯罪的修订，无疑有助于司法机关对渎职犯罪行为的具体认定和正确查处，也有助于对渎职犯罪行为的精确量刑、罚当其罪。然而，伴随着新《刑法》的实施，理论界与司法部门也越来越发现新《刑法》中关于渎职犯罪的立法存在着重大缺陷。

（一）、国家机关工作人员的概念不具有明确性

修订的刑法第93条只明确了国家工作人员的概念而没有明确国家机关工作人员的概念。同时，在规定国家工作人员的概念内容中，还存在下列国家工作人员与国家机关工作人员概念上的逻辑性混乱：由于刑法第93条第2款规定国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，那么，一般理解，国家工作人员就是国家机关工作人员，两者的概念应该是等同的。与此相适应，刑法第93条第1款规定三类准国家工作人员以国家工作人员论处，也就是以国家机关工作人员论处。由此可见，立法者一方面想将国家机关工作人员和国家工作人员区别开，另一方面又规定国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，这在逻辑上是混乱的，这一混乱的结果使得检察机关在查处渎职犯罪时难以掌握。

（二）、渎职罪主体的限定必然使国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的渎职犯罪行为无法被追究。

修订的刑法典分则将渎职罪的主体限定为国家机关工作人员，这样就使得国家机关工作人员以外的国家工作人员的渎职犯罪行为无法被追究。为解决这一问题，2002年12月18日，九届全国人大常委会第三十一次会议作出了关于渎职罪立法解释的决定，该解释使得渎职罪的主体范围进一步扩大化，为加大对渎职案件的查处扫清了障碍。然而，司法实践中，仍然存在一些不具有国家机关工作人员身份的国家工作人员渎职犯罪行为。例如，国有企业、事业单位中的纪检、监察、审计及公安、司法部门等在一定程度上行使着国家行政、司法职权，其工作人员是否属于国家机关工作人员，这些人员在依法从事公务中渎职所造成严重后果，能否以渎职犯罪追究刑事责任的法律规定并不明确。立法者应认识到这一点，对上述问题及时加以立法完善。

(三对渎职罪的罪过形式规定不规范

1，新刑法第398条第1款将故意与过失同时加以规定不合理。这是因为:一方面,故意与过失是两种不同的罪过形式,罪过形式不同表明行为人的主观恶性程度有差别,所承担的刑事责任的大小也不一样,一般而言,“故意的责任比过失重”,“对故意犯罪较过失犯罪加重处罚,是刑事立法的一个最基本的原则,也是一个基本的常识”。另一方面,不把故意与过失分别加以规定,对故意犯罪与过失犯罪设置相同的法定刑,不仅导致刑法理论上认识的混乱,而且导致司法实践中量刑的困难,从而不利于贯彻罪责刑相适应原则。

2，第397条第1款所规定之犯罪的罪过形式不明确。一般情况下,故意犯罪与过失犯罪比较容易区分,因此由于立法技术的原因,法律可以不对犯罪的罪过形式明文加以规定。但是,当有关故意犯罪与过失犯罪不容易区分,特别是作为罪过形式的故意与过失是区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的重要标志时,法律应明文规定故意与过失,以区别相关犯罪。否则不仅势必会导致刑法理论上认识的分歧,而且必将会导致司法实践定罪量刑的混乱。例如,有的认为罪的主观方面是故意,罪的主观方面是过失;有的认为犯罪与犯罪的主观方面都是过失;有的认为罪与罪的主观方面一般是过失。

二、现行渎职罪刑事立法之完善

(一)完善渎职罪的主体,使之统一化

1，既然渎职罪是职务犯罪,具有渎职性,那么,渎职罪的主体就要有职可渎,从而突出渎职罪主体执渎职务的特点。为此,就应当将新刑法第398条第2款关于非国家机关工作人员出于故意或者过失泄露国家秘密犯罪的规定,从分则第9章中分离出去。同时考虑到其与分则第六章第1节妨害公共秩序罪中的非法获取国家秘密罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪性质相近,因此应将其移至分则第6章第1节妨害公共秩序罪之中,并设专条分两款具体加以规定。

2，综观新刑法的有关规定,“上级主管部门”在实质上就是单位,因此在相关条款应明确“上级主管部门”的单位地位,即将“上级主管部门”可以修改为“上级主管机关”或者“上级主管单位”,也可以修改为“上级机关”或者“上级单位”,甚至还可以修改为“单位”。至于具体如何修改,应视具体情况而定。

3，由于在司法实践中,不仅滥用公司、证券管理职权罪可以由单位实施,其他各种具体渎职罪也可由单位实施,因此,如果法律对单位滥用公司、证券管理职权犯罪加以规定的话,那么,也应当相应地对其他各种具体的单位渎职罪加以规定。至于单位渎职罪的立法模式,可以视具体情况采用分散式立法模式,或者采用集中式立法模式。所谓分散式立法模式,是指对于各种具体的单位渎职罪,以分散的形式将其分别规定在规定各种具体渎职罪的条文之中的立法模式。所谓集中成立立法模式,是指对于各种具体的单位渎职罪,以集中的形式将其统一在一个专门条文之中的立法模式。

(二)完善渎职罪的罪过形式,使之分明化

渎职罪既可以由故意构成,也可以由过失构成。由于罪过形式的不同,故意渎职罪与过失渎职罪具有不同的主观恶性与客观社会危害性,因此必须将作为区分渎职罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪之重要标志的故意与过失,分别明文加以规定。由此,一方面,应当将分别由故意与过失构成的泄露国家秘密罪分两款专门加以规定。另一方面,除泄露国家秘密犯罪之外,对于在罪过形式上易于混淆的其他渎职罪,如罪、罪、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪等,也应当将其分别明文加以规定。

三、渎职犯罪的损害赔偿

渎职犯罪往往使公共财产、国家和人民的利益遭受损失,特别是罪、罪、国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪等犯罪,由于行为人严重不负责任或不认真履行职责或超越职权行使公务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。但是,实践中不但经常忽视了无形损失,而且对有形的物质损失的追偿也没有给予足够的重视。从性质上讲,渎职犯罪的损害赔偿是一种民事责任。根据民法中当事人有权处分自己民事权利的则,渎职犯罪对公民、法人造成经济损失的,公民和法人有权决定是否要求行为人进行赔偿,或者提起附带民事诉讼。但是,渎职犯罪是一种国家机关工作人员在行使职权过程中因、、徇私舞而构成的犯罪,所以渎职犯罪更多的是对国家机关和集体造成的经济损失。

根据渎职犯罪侦查的特点,笔者认为,对损失的追偿应当注意三个方面的内容。(1)有证据证实国家集体财产确已遭受重大损失,且犯罪行为与重大损失之间有刑法上的因果联系的,应当追偿,如重大损失不是渎职犯罪造成的,不应追偿,而应由有关机关按其他程序处理。(2)渎职犯罪虽已造成重大损失,但仍有部分财产尚未灭失的,应当全力追回,以防止损失进一步扩大,同时也有利于保全证据。(3)渎职犯罪所侵犯的财产已经灭失或者被消耗掉,侦查阶段在追偿时可以冻结犯罪嫌疑人的银行存款或者扣押其他合法财产,但不应扣押与案件无关的财物,也不应冻结超过已查明的犯罪造成的损失数额,否则,就是没有根据的扣押和冻结。这里需要说明的是,冻结犯罪嫌疑人的银行存款或者扣押其他合法财产,只是按照《刑事诉讼法》的规定采取的一种暂时性的强制性侦查措施,并不是最终的实体处理,因此,这种冻结和扣押并未侵犯犯罪嫌疑人的合法财产权。检察机关在查办渎职犯罪的同时,注重追偿犯罪造成的损失,能够在一定程度上弥补国家和公共财产的损失,也可以对行为人在经济上起到一定的惩罚作用。

四、渎职罪的罪数问题及其处罚原则

渎职犯罪有时与其他经济类犯罪相互交织,如既犯渎职罪又犯。对这种情形,是数罪并罚,还是按牵连犯罪处罚,观点不同。《刑法》第399条第3款规定:“司法工作人员徇私枉法,有前两款行为的,同时又构成本法第385条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”该款指的是司法工作人员因徇私情私利而枉法,在犯徇私枉法罪的同时又构成的,选择其中量刑比较重的罪名来定罪量刑。然而,司法实践中也有可能既收受贿赂又有不征少征税款、放纵走私或其他渎职行为的情况,而不仅仅限于因贪赃后继而实施徇私枉法的。此类情况如何定罪处罚,是否按《刑法》第399条第3款的规定从一重处罚,司法界和刑法理论界存有较大的分歧,主要有以下三种不同的观点:(1)全部适用《刑法》第399条第3款规定的处罚原则,从一重处;(2)部分适用《刑法》第399条第3款规定的处罚原则,即适用于其他故意类的渎职犯罪(同主观上相一致);(3)全部不适用《刑法》第399条第3款规定的处罚原则,而应适用数罪并罚的原则。笔者认为,《刑法》第399条第3款仅是一条分则的特别条款,不是总则条款和普通条款,不能当然适用于渎职罪的其他分则条款。因此,有《刑法》第399条第3款规定情形的,按该条款处理;无此情形而犯数罪且数罪有牵连关系的,应按照牵连关系处理;其他渎职犯罪无牵连关系的,如数个渎职行为,分别构成类、类渎职犯罪彼此间又无牵连关系的,或者受甲之贿,却为乙谋取利益的,应当数罪并罚。

参考文献：

[1]刘家琛，《新刑法条文释义》[M]北京：人民法院出版社，2001

[2]陈兴良，《刑法适用总论》[M]北京：法律出版社，1999

[3]《当前查处渎职犯罪立法上亟待解决的几个问题》，董兆军

第3篇：犯罪法律法规范文

    一、有关职务犯罪侦查工作法律修改和制度设计的基本情况

    当前我国正处于改革关键期、发展机遇期,同时也处于各种社会矛盾凸显期,经济社会的快速发展对法治进步与法治文明提出了更高要求。围绕人民群众对职务犯罪侦查工作的司法诉求,近年来我国从立法与制度设计上进行了积极回应。

    (一)宪法与法律层面的修法

    2004年3月,全国人大通过了宪法修正案,将“国家尊重和保障人权”正式载入宪法。宪法作为根本大法,将人权保障明确为宪法原则,是中国政府向全国人民的庄严承诺,在迈向法治社会和保障人权方面具有里程碑意义,对部门法的立、改、废具有标向、依据、尺度作用,对职务犯罪侦查权的依法行使也具有根本性与规范性指导意义。

    围绕宪法关于强化人权保障的要求,立足于司法体制和工作机制改革的最新成果,我国立法机关近年来对相关法律开展了系列修法工作,其中与职务犯罪侦查工作密切相关的主要体现在以下几个方面:一是刑事诉讼法的修改。2012年3月,全国人大修订了刑事诉讼法。从职务犯罪侦查工作视角而言,此次刑事诉讼法修改一方面通过增设技术侦查措施、完善强制措施等,有效缓解了以往办案实践中遇到的困难,为侦查工作顺利开展提供了更加有力的保障;另一方面,突出强调尊重和保障人权,将“尊重和保障人权”明确为刑事诉讼的基本原则,加强对司法权行使的监督制约,尤其是新增辩护律师介入侦查、不得强迫自证其罪、非法证据排除等制度规定,对依法保障犯罪嫌疑人权利,有效防止侦查权滥用提出了更加严格的要求。二是律师法的修改。2007年10月和2012年10月,全国人大常委会先后两次修订了律师法,进一步明确和强化了律师履职中的会见权、会见不被监听权、调查权、辩护权等律师权利,实质上从另一方面对检察机关职务犯罪侦查工作执法理念与侦查模式提出了新的挑战与要求。三是国家赔偿法的修改。2010年4月与2012年10月,全国人大常委会两次修订了国家赔偿法,将错误拘留和超期拘留、错误逮捕等均纳入了国家赔偿范畴。最高人民检察院认真加以落实,于2010年11月下发了《人民检察院国家赔偿工作规定》,强调检察机关必须牢固树立依法、及时赔偿的国家赔偿工作观念,进一步完善保障赔偿请求人合法权益的具体工作机制,规范办理赔偿案件与开展赔偿监督工作的条件范围与具体程序。

    (二)检察改革层面的制度设计

    围绕刑事诉讼领域修法的最新成果,最高人民检察院也将强化职务犯罪侦查机制建设作为本轮深化检察改革的重点之一,以强化自身监督为重点,从工作机制层面进行了一系列制度设计。一是职务犯罪讯问全程同步录音录像制度。2005年11月,最高人民检察院印发了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》,2011年12月,最高人民检察院再次下发通知,明确要求要毫不例外按照“三全”(全部、全程、全面)要求实行讯问录音录像制度。二是职务犯罪案件审查逮捕上提一级制度。为加强对职务犯罪案件决定逮捕权的制约,实现职务犯罪侦查中提请逮捕与决定逮捕适当分离,2009年9月,最高人民检察院下发试行规定,规定省级以下(不含省级)人民检察院立案侦查的案件,需要逮捕犯罪嫌疑人的,报请上一级人民检察院审查决定。2011年起,全国所有省区市检察机关全面实施“上提一级”改革,目的在于提高职务犯罪案件逮捕质量,切实保障犯罪嫌疑人合法权利。三是非法证据排除制度。2010年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,在诸多方面细化和完善了关于非法证据排除的规定。2012年12月,最高人民检察院通过了《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》,进一步将非法证据排除机制明确规定于刑事诉讼各个办理流程,对广大职务犯罪侦查人员规范办案提出了更高要求。

    二、新近修法对职务犯罪侦查工作形成的法律规制分析

    法治的文明进步,重要目的在于有效规制执法、司法权运行中的不文明、不理性现象。从上述修法的制度成果出发,可以发现近年来的立法修改对职务犯罪侦查工作形成了严密的法律规制体系。

    其一,对律师履职权利的法律保障,严格规制侵害律师辩护权利的侦查行为。修改后的律师法和刑诉法加大了律师依法帮助犯罪嫌疑人对抗和制约公权力的力度,进一步强化了律师履职过程中的会见权、调查权、辩护权、会见不得被监听权等律师权利,使职务犯罪侦查人员在“信息不对称”优势下获取犯罪嫌疑人系统、稳定口供的传统取证模式受到巨大挑战。修改后刑诉法不仅吸纳了律师法有关“三权”的规定,而且将律师辩护权前置至侦查阶段,律师可以在侦查阶段向犯罪嫌疑人告知“不得强迫任何人证实自己有罪”的法律规定。

    其二,“两录”制度的强化执行,严格规制侦查人员讯问过程中的不理性、不文明、不规范行为甚至违法侦查行为。最高人民检察院在进行“两录三全三个毫无例外”的制度设计时,还配套规定了审录分离与监督机制,即审讯犯罪嫌疑人由侦查部门的侦查人员执行,“双录”则由技术部门的技术人员执行。如果是在办案工作区讯问,由法警全过程监控审讯情况,以防安全事故。如果是在看守所讯问,讯问场景的高清画面则要连接到看守所检察室或监所检察部门,以接受监督。

    其三,职务犯罪案件审查逮捕上提一级,严格规制职务犯罪侦查中的逮捕风险决策行为。在职务犯罪案件传统侦查方式中,侦查部门和分管检察长报经检察长或检察委员会,可以决定风险决策逮捕。但职务犯罪案件审查逮捕权上提一级后,由于上级检察机关对所批捕案件要承担相应的法律责任,批准逮捕证据要求很严很全,从而使实施风险决策逮捕非常困难。此外,“上提一级”改革加剧了侦查部门和侦监部门的办案时限紧张程度,对取证工作的质量与时效要求更高。

    其四,法律对指定居所监视居住适用程序的详细规定,严格规制这一强制措施的现实适用。修改后刑诉法和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》对指定居所监视居住实行了多重限制,主要体现在:一是监视居住的地点禁区多;二是监视居住的适用对象要求涉案数额在50万元以上;三是要有足够证据材料;四是要报上级院批准;五是指定居所监视居住的强制措施由公安机关执行。

    其五,法律对技术侦查主体的明确规定,严格规制职务犯罪侦查中技术侦查手段的应用。根据修改后刑诉法规定,检察机关不是技术侦查措施的执行主体,检察机关运用技术侦查手段获取罪案证据在实践中难度较大。长期的司法实践经验证明,检察机关商请公安机关或国家安全机关运用技术侦查手段破案,仅限于抓获犯罪嫌疑人。运用技术侦查手段实施语音和信息拦截来获取证据,由于耗时长、难度大、敏感度高,执行机关难以做到。

    三、职务犯罪侦查工作适应新法律规制的对策思考

    随着近年来法律修改对职务犯罪侦查工作所形成的严格法律规制,职务犯罪侦查工作以口供为中心的“由供到证”传统侦查模式面临较大执法困境。新时期,检察机关必须严格遵循检察工作特别是职务犯罪查办工作规律,紧密结合最新立法制度设计与侦查工作实际,积极推进侦查模式转型变革。

    (一)积极推进侦查理念转型

    在新旧侦查模式转型过程中,检察机关必须高度注重在工作理念中有效实现三个转变:一是取证工作理念必须从“言词证据为中心”向“实物证据为中心”转变。围绕修改后刑诉法与《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》对证据制度的严格规制要求,建立健全不依赖口供的证据收集新模式。二是侦查价值理念必须从“追诉犯罪”向“客观义务”转变。侦查人员在查明事实、查明证据过程中必须切实秉承检察官客观义务,努力发现并尊重案件事实真相,客观全面地收集、保全、提供对被告人不利、有利的各种证据。⑴要切实保障律师诉讼权利,认真听取并高度重视律师意见,在支持律师依法执业的同时也切实规范自身执法。三是证据证明理念要从“被动说明合法”向“主动证明合法”转变。侦查人员在侦查过程中必须增强“自证清白”的意识,通过严格贯彻讯问过程中的全程同步录音录像等技术手段,牢固建立证明侦查合法的证据链,积极拓宽证明侦查合法的证据源,及时提取和保留能够证明侦查工作合法的证据和信息。

    (二)有效强化执法策略

    在实现侦查模式转型过程中,检察机关必须根据新近修法的司法要求和职务犯罪的特征,在执法实践中有针对性地强化执法策略,确保侦查工作的合法性与实效性。一是强化秘密策略。检察机关在查办贪污贿赂案件时,必须高度注重秘密策略,通过将秘密原则贯彻于贪污贿赂案件查办工作始终,确保稳妥、全面、系统地获取能够证明案件事实的实物证据,通过扎实的客观证据链条实现对犯罪嫌疑人口供的有效突破。二是强化智谋策略。侦查人员必须结合职务犯罪案件的特点特征,勤学勤研侦查谋略;同时必须善谋,冷静分析、科学预测,灵活运用谋略,准确把握获取不设防口供的时机,巧妙运用侦查技能和侦查谋略突破案件。三是强化网技策略。检察机关必须充分运用计算机技术、网络信息技术和现代科技装备在发现、收集、固定罪案情报和客观证据中的重要价值,牢固树立“信息引导侦查”的理念,大力推进侦查信息化和装备现代化建设,积极运用信息技术拓宽案源渠道,围绕犯罪构成要件全面收集涉案信息。

    (三)深入推进侦查队伍素质建设

    推进侦查模式转型,关键在人。为此,检察机关必须高度重视侦查队伍专业化建设,切实提高侦查能力素质和执法水平。要切实加强侦查指挥决策系统与参谋系统建设,注重侦查指挥决策层面的决策智慧、谋略艺术与决断力、意志力养成,加强侦查指挥协调和办案力量的有效整合,提升查处和深挖窝案串案工作的整体效果与能力。要围绕修改后刑诉法要求,大力开展专项培训、岗位练兵和技能竞赛,着力提高信息化侦查能力、预警化研判能力、精细化初查能力、规范化讯问能力、组合化证明能力、扁平化指挥能力、一体化支撑能力和科技化应用能力。在抓好侦查能力建设的同时要狠抓队伍管理,全方位推动执法作风建设,确保侦查队伍在查办案件工作中既打得赢,又不变质。

第4篇：犯罪法律法规范文

关键词：诱惑侦查；概念；合法性；程序法；法律规制

中图分类号：D035.32文献标识码：A 文章编号：1009-9166（2008）10-0069-01

一、诱惑侦察概念理解与把握

（一）诱惑侦察起源与国内外现状之概况：诱惑侦察手段作为正式的侦察方法，始于大革命前的法国，当时的路易十四将此作为维护其统治地位的特殊手段。而诱惑侦察作为一种新型的侦察方法，被广泛使用和发展是在美国，最早被法学界关注的是1932年美国联邦最高法院审理索勒斯违反禁酒法一案，该案与其后的三起犯罪案件（谢尔曼案、拉塞尔案、汉普顿案）是代表归置诱惑侦察的“陷阱之法理”之路的主要判例[1]。联邦最高法院认为判断诱惑侦察是否合法，应判明无论该犯罪是否因侦察部门的诱惑而实施，首先应审查被诱惑者在参与被指控的犯罪之前，是否已具有犯罪倾向或犯意。

我国的诱惑侦察尚无科学、准确定义及相关法律规定，但在实践中已处于广泛使用状态。笔者认为所谓诱惑侦察，是针对隐蔽性强、无被害人、取证困难且可能造成严重社会危害性的犯罪，在有一定证据证明犯罪嫌疑人有实施犯罪意图或犯罪倾向条件下，侦察人员依法律规定，为犯罪嫌疑人提供犯罪机会和条件，待其实施犯罪行为或结果发生时，将其人赃俱获的一种特殊侦察手段。有关此方面的术语在国内也有许多不同提法，如诱饵侦察、侦察圈套等。笔者认为，作为一项侦察措施，它首先只能是一个合法范畴的概念，采用“诱惑侦察”这一术语最为合适，其核心在于“侦察”，“诱惑”是手段，而非目的。值得一提的是诱惑侦察和警察圈套（来自美国的提法）的辨析。一方面，诱惑侦察中心词是“侦察”，侦察圈套中心词是“圈套”，二者语意侧重略有不同；另一方面，虽然侦察圈套一般都以某种诱惑为基础，但有些圈套很难归入诱惑之范畴[2]。在美国，所谓警察圈套（police entrapment）是指侦察部门或其人为对某人提讼，而采用引诱方法，使本无犯罪意图的人实施犯罪的一种非法的侦察行为[3]。而诱惑侦察（police encouragement）是指国家侦察部门对那些已有犯罪意图的人为获得对其提起刑事诉讼证据而诱使其实施犯罪行为，当其被诱惑而实施犯罪时，当场予以抓获的一种合法的侦察行为。

（二）诱惑侦察的分类辩解：理论上，诱惑侦察分类为：1、根据被诱惑者事前有无犯罪意图及诱惑侦察的不同行为特征，分为“机会提供型”和“犯意诱发型”。前者是犯罪嫌疑人本来就有犯罪意图，侦察机关诱导只是为其实施犯罪提供情形；后者指由于侦察机关诱导才产生犯罪意图并实施犯罪。2、根据诱惑侦察目的不同，分为“诱人犯罪型”和“促使暴露型”。前者是侦察人员以诱人犯罪为目的，诱使本无犯意的人产生犯意并实施犯罪；后者是指侦察人员为促使有犯意的人暴露其犯罪行为而采取诱惑的侦察活动[4]。3、根据诱惑侦察对象是否明确，分为“对既有对象的诱惑侦察”和“对潜在对象的诱惑侦察”。对于后者，是说在尚未发现具体嫌疑人情况下，为引诱促使其从潜在状态暴露出来以便揭露和证实其犯罪行为[4]。笔者认为，分类3极具合理性，如前所述有关“诱惑侦察”概念，都是“嫌疑人有犯意”的条件下，为其“提供犯罪机会或条件”，即诱惑侦察实质上属于“机会提供型”，笔者不赞同将诱惑侦察采取1的分类方式，因为这是对其从违法、合法的角度进行区分，对于人们对诱惑侦察这一合法侦察措施的理解与定位诚然是一种误导。2方式虽名称异于1，实质上是一个意思。要在立法上对诱惑侦察进行确认就须承认其合法性，3的分类方式是建立在合法性基础上的。对1、2中后者的合法侦察把握不当，会导致前者非法的“犯罪诱发”，即从“诱惑侦察”走向 “警察圈套”。

二、诱惑侦察的法律效力

既然诱惑侦察在犯罪等案件中对案件侦破起到不小的推动作用，那么只有在立法上认可诱惑侦察，并对这一措施的实施加以严格限制，规范这一手段的运用，才能更好地实现打击犯罪，保障人权这一最终目的。

（一）分析诱惑侦察在案件侦察中的局限性：1、容易形成“犯意诱发”。2、容易造成“大数量引诱”，导致量刑上可能的从重处罚。3、容易被权力机关滥用。

（二）合法性判断的原则与标准：由以上列举的问题可见，诱惑侦察实施不当，会与现行宪法和法律相冲突，造成对犯罪打击不力，还侵犯公民基本权利的恶果。因此，应从立法角度对诱惑侦察的合法性作出综合判断。首先，如果侦察人员不对犯罪嫌疑人或被告人进行欺骗、诱惑，该犯是否依然犯罪？关键在于判断和区分犯罪嫌疑人的犯罪动机是通过诱惑得到还是按其原来轨迹自行发展。是前者，现在通过法律加以禁止，这就解决了上述第一个问题。其次，实施过程中，侦察人员的态度是积极主动地推动嫌疑人犯罪还是任其在自身原行动轨迹上继续发展，只是将其引向对有利警方收集证据和破获案件的方向？这在司法实践中是一个相当重要的问题，因为侦察机关若决定对某嫌犯实施诱惑侦察，或多或少是由于其本身具备某些引起怀疑的因素，否则侦察机关也不会投入警力。这时侦察人员如何行动，就对案件最终结果产生很大影响。例如，当某人有同类违法前科时，在面对重大物质诱惑，加之化装的侦察人员的极力劝说和反复诱导，就很有可能重操旧业。在这种情况下，实施诱惑者是否极力怂恿，并试图提升案件性质，将犯罪数量、案件全额扩大化，使案件后果严重化，就成为判断这一行为的基本标准。如果存在类似情况，则应认定为非法诱惑行为。再次，采用诱惑侦察手段的目的是什么？作为国家机器的基本职能之一就是打击和预防犯罪，但追诉机关不能出于预防性理由，对存在潜在犯罪可能的公民进行打击。否则就不是通过诱惑侦察手段破案，而变成对普通公民守法意识强弱的考验了。[5]

三、诱惑侦察的法律制衡

由以上论述可见，诱惑侦察是一柄双刃剑，须严格依法运用并加以监督。以下着重探究程序法意义上，对犯罪案件诱惑侦察的法律规制：

（一）限定诱惑侦察使用范围和对象：笔者认为，诱惑侦察应当仅限于贩毒份子，不适用于购毒者。即“假买”和“假卖”这两种诱惑侦察形式当中，“假卖”的合理性值得商议，这仍是从刑事实体法意义上讨论的。我国法律规定，只要“以贩卖为目的”收录即构成贩卖罪，贩毒者在向侦察人员贩卖之前已构成犯罪。对购毒者，只要其购买超过一定限制就有可能被视为以“贩卖为目的”构成贩毒罪，但交易内容在正式成交前不确定，很大程度上取决于侦察人员，若以较低交割出售而使购毒者倾向于购更多，即使其在随后追诉中处不利地位。另外，国家机器在公民想购买的情况下介入，和国家机器处于追诉犯罪，维护法律的超然地位是不吻合的，这使侦查程序成为“一种超职权主义的、行政化的单方面追诉活动”[6]，是错误地理解了刑法功能。诱惑侦察的适用对象，须是已有证据证明可能实施犯罪的公民。另外处于保护，不对未成年人采取。

（二）对诱惑侦察的司法监督程序规制：《宪法》规定检查机关为我国唯一法律监督机关，《刑诉法》规定其对侦察活动的监督权。诱惑侦察措施的采用不得由负责实施的人员或机关自我授权，直接控制，应将采取理由书申请检察院，由其审查、批准和监督。另外，检察院认为诱惑侦察目的已达到，继续行使可能违法时，可建议侦察机关终止。侦察机关有权复议。因此，这还包括诱惑侦察措施的变更、撤消。紧急状态下，可由市一级侦察机关负责人同意后先行实施，但应当及时报请检查机关批准。

（三）违法诱惑侦察的程序性法律后果：1、非法证据排除规则的引用，通过违法诱惑侦察获得的证据应当适用该规则，即否定此类证据的证据能力。2、驳回公诉的观点，认为诱惑侦察违法的原因是程序不公正，应以违反正当程序为依据驳回公诉。3、免诉说，诱惑侦察违法时，因缺乏国家处罚资格，所以予以免诉[7]。

（四）受诱惑者的抗辩权利及法律救济：首先，若受诱惑者为非法诱惑侦察对象，其可根据“陷阱之法理”提出要求不承担刑事责任；第二，将诱惑侦察作为对被告人酌情从轻、减轻或免除处罚的量刑情节。

（五）违法诱惑者应承担法律责任：对违法诱惑侦察人员的轻微违法违纪现象，适用侦察机关内部惩戒较为稳妥，但对利用自身特殊身份，以追诉某个特定人法律责任为目的，或以实施犯罪为目的的严重情节，也应追究其相应的法律责任。

作者单位：中国人民公安大学侦查系

参考文献：

[1]祝卫莉.《诱惑侦查的概念综论》[A].云南警官学院学报.2007.2:80-84

[2]何家弘,龙宗智.《诱惑侦查与警察圈套》[A].证据学论坛:第3卷[C].中国检察出版社

[3]陈学权,《程序法视野中的诱惑侦查》[J].中国刑事法杂志.2004.2

[4]王国民.《关于诱感侦查诸问题之探讨》.现代刑侦研究[M].北京:中国人民公安大学出版社.2001:89-99

[5]方全,刘晶.《案件中的诱惑侦查研究》[A].上海政法管理干部学院学报.2001.7

第5篇：犯罪法律法规范文

(一)犯罪构成的法定性

尽管我国刑事法律中没有出现“犯罪构成”这一术语，但刑法确实规定了构成各种犯罪必须具备的要件，刑法理论也正是将刑法的这种规定概括为犯罪构成，所以，刑法实际上规定了犯罪构成。在我国，刑法总则与分则作为有机整体规定了犯罪构成，表现在总则规定了一切犯罪必须具备的要件，分则只规定具体犯罪所特别需要具备的要件。由于犯罪构成是刑法规定的，刑法规定犯罪构成的目的在于禁止符合犯罪构成的行为，因此，行为符合犯罪构成就表明其行为具有了刑事违法性。

(二)犯罪构成的主客观统一性

犯罪构成由一系列主客观要件所形成，其中的要件就是成立犯罪必须具备的条件。根据通说，这里的“客观”包括犯罪客体与犯罪客观要件，“主观”包括犯罪主体与犯罪主观要件。犯罪构成不是各个要件的简单相加，而是各个要件的有机统一；各个要件按照犯罪构成的要求相互联系、相互作用、协调一致，形成为一个整体。如果主观要件与客观要件没有内在联系，也不能形成为犯罪构成。例如，盗窃罪的客观要件与放火罪的主观要件，不可能形成为一个犯罪构成。犯罪构成的主客观统一性告诉人们：如果某种行为只是符合某个或者某几个要件，而不符合全部要件，则该行为不符合犯罪构成，因而不成立犯罪。例如，不满14周岁的人故意杀害他人的，不符合故意杀人罪的犯罪构成，不成立故意杀人罪，也不成立其他犯罪。

(三)犯罪构成与社会危害性的统一性

犯罪构成并不是一种抽象的法律概念，而是犯罪的社会危害性的法律标志。认定犯罪的实质标准是行为所具有的严重的社会危害性，但如果司法机关直接根据行为的社会危害性认定为犯罪，必然陷入罪刑擅断的局面。因此，必须由立法机关规定出犯罪的法律标准。犯罪构成要说明行为在何种条件下具有犯罪的社会危害性而成立犯罪，所以，必须以犯罪的社会危害性为实质依据。正因为如此，只有那些对说明社会危害性及其程度具有决定意义的因素，才会被刑法规定为构成要件；基于同样的理由，如果行为符合犯罪构成，就表明该行为具有犯罪的社会危害性。(四)犯罪构成的重要性

由于犯罪构成是刑法规定的，是主客观要件的有机整体，是犯罪的社会危害性的法律标志，因此，犯罪构成是认定犯罪的法律标准。任何行为，凡是符合某种犯罪构成的，就成立犯罪；凡是不符合犯罪构成的，就不成立犯罪。就认定犯罪的法律标准而言，除了犯罪构成之外没有别的标准，也不能在犯罪构成之外附加其他任何条件。所以，犯罪构成是认定犯罪的惟一法律标准。由于犯罪构成是认定犯罪的法律标准，因而与符合犯罪构成的事实(犯罪构成事实)有别：前者是法律规定，后者是具体事实。二者的联系也显而易见：具体事实符合法定的犯罪构成时，才能称为犯罪构成事实。

犯罪构成及其理论是罪刑法定主义的产物。罪刑法定主义要求刑法明文、明确规定各种犯罪的成立条件与法律后果，犯罪构成正是犯罪成立条件，因此，犯罪构成使罪刑法定主义得以实现。罪刑法定是法治在刑法领域的体现，又是保护合法权益与保障公民自由的要求，所以，犯罪构成对实现法治、保护合法权益与保障公民自由具有重要意义。可以说，犯罪构成具有针对犯罪人的恣意而保护社会、针对社会的恣意而保障犯罪人的双重保障机能。

犯罪构成作为法律规定，对刑事司法具有特别重要的意义：

1．它为区分罪与非罪提供了法律标准。行为符合犯罪构成就成立犯罪，否则便不成立犯罪。

2．它为区分此罪与彼罪提供了法律标准。不同的犯罪存在各自不同的犯罪构成，符合不同的犯罪构成就成立不同的犯罪。

第6篇：犯罪法律法规范文

一、双重犯罪原则

引渡，是指一国将处在该国境内而被他国追捕、通缉或判刑的人，根据他国的请求移交给请求国审判或处罚的行为。双重犯罪原则是指是指依照国际法实践，构成引渡理由的必须是引渡请求国和被请求国双方的法律都认为是犯罪，而且这种罪行必须能达到缔约国规定的判处若干年有期徒刑以上的程度；反之则不能引渡。[1]

传统上将双重犯罪原则分解为两方面内容。一是引渡的罪行在引渡请求国和被请求国双方都规定为犯罪。二是引渡的罪行必须可能达到缔约国法律所规定的判处若干年有期徒刑以上的程度。由于此两方面内容上的细微差异，内容一为通常所称的“双重犯罪原则”，内容二则被部分学者称为“双重可罚性原则”，此处可罚性指的是应受法律处罚的可能性。笔者在下文会针对双重可罚性原则的突破进行论述。这两方面内容有机结合，将双重犯罪和双重可罚都作为约束条件，是国家主权的一种体现，表明请求国和被请求国之间互相尊重对方的国家主权和法律，而不以一方法律为理由强加于他国。从刑法角度来看，“双重犯罪也是罪刑法定原则在国际刑事司法协助中的体现。” [2]罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，作为现代刑事法律制度的基本原则，始终被严格贯彻于国际刑事司法协助制度中。引渡制度的基本原则双重犯罪原则体现了罪刑法定的精神。

在双重犯罪原则具体适用过程中，各国常会对各自的罪名及其构成要件的认识发生歧义，致使引渡程序经常遇到不必要的障碍。为了避免此类法律制度和立法技术上的差异影响双重犯罪原则的具体适用，国家间在刑事司法协助条约中一般都订立相应条款以表明：在适用双重犯罪原则时被请求国的主管机关独立地根据本国法律对有关犯罪事实的性质和罪名作出判断，只审查有关事实根据本国法律是否构成犯罪，而不问各国各自所认定的犯罪类型和罪名同请求国所作的认定是否完全相同。

二、《联合国反腐败公约》中的规定

《联合国反腐败公约公约》规定的引渡原则和规则，进一步确认了传统国际法上的双重犯罪原则，而且还补充、完善并突破了双重可罚原则。

首先，《公约》的第43条第2款作了如下规定：“在国际合作事项中，凡将双重犯罪视为一项条件的，如果协助请求中所指的犯罪行为在两个缔约国的法律中均为犯罪，则应当视为这项条件已经得到满足，而不论被请求缔约国和请求缔约国的法律是否将这种犯罪列入相同的犯罪类别或者是否使用相同的术语规定这种犯罪的名称。”作出此项规定的意义在于，可以减少国家间在认定双重犯罪时所产生的不一致状况而造成的引渡程序受阻局面。[3]

其次，《公约》确认了传统国际法上引渡的双重犯罪原则。公约在第44条第1款仍然坚持双重犯罪标准的一般原则：“当被请求引渡人在被请求缔约国领域内时，本条应当适用于根据本公约确立的犯罪，条件是引渡请求所依据的犯罪是按请求缔约国和被请求缔约国本国法律均应当受到处罚的犯罪。” [3]

第三，双重犯罪原则中双重可罚原则的例外规定。《公约》第44条第2款规定：“尽管有本条第一款的规定，但缔约国法律允许的，可以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡。” [4]显而易见，这一规定是第一款双重可罚原则的一种例外。只要缔约国本国法律允许，即便是原本缔约国本国法律不予处罚的犯罪也可准予引渡，而不再强调引渡的罪行须达到缔约国法律所规定的某一刑罚程度以上，“这实际上降低了对引渡条件的最低限度刑罚标准” [5]。《公约》的这一条款规定说明，在不违背缔约国本国法律的情况下，涉及《公约》所规定的腐败犯罪，缔约国本国的法律虽然没有规定应予处罚，但是，被请求缔约国仍然可以将罪犯引渡给请求缔约国。据此，为各国合作打击腐败犯罪扫清了一大障碍。

另外还需要指出的是，根据《公约》在第44条第8款的规定，引渡应当符合被请求缔约国本国法律或者适用的引渡条约所规定的条件，其中包括关于引渡的最低限度刑罚要求。因各缔约国本国法律规定不同，有的缔约国规定引渡须符合双重可罚，而有的缔约国本国法律则未明确规定，排除适用双重可罚原则的前提是“缔约国本国法律允许”。这一点说明了国家无当然的必须引渡的义务，引渡具体条件仍应按其本国法律规定。《公约》之所以没有规定一个统一的刑期标准，和目前引渡实践中各国分歧较大不无关系。

综上，《公约》突破双重犯罪原则加强了其可适用性。在当前各国对可引渡的罪行上存在相当大的差异的情况下，《公约》的规定较为一致，在某种程度上甚至超越了国内刑法的规定。腐败的确严重威胁着国际社会和经济的可持续发展，严重破坏了国际社会经济秩序的稳定，只有采取非常规手段，才能对其进行有效的打击预防。基于上述原因，《公约》才会对腐败犯罪分子的引渡采取了比其他刑事犯罪分子的引渡更积极而严厉的措施。

三、我国相关立法的衔接及启示问题

我国《引渡法》第7条第1款第1项和第2项规定，引渡请求所指的行为，依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪；为了提起刑事诉讼而请求引渡的，根据中华人民共和国法律和请求国法律，对于引渡请求所指的犯罪均可判处一年以上有期徒刑或者其他更重的刑罚；为了执行刑罚而请求引渡的，在提出引渡请求时，被请求引渡人尚未服完的刑期至少为六个月。这意味着，只有符合“双重犯罪”原则，才能准予引渡。我国《引渡法》确立的是“双重犯罪原则”，且是并无例外规定的严格双重犯罪原则[6]。

但笔者认为，采取如此严格的“双重犯罪”原则，与《公约》相比，并不利于国际合作打击腐败犯罪，也不利于我国的追逃工作。我国应当根据《公约》第44条第2款的规定，适当修改《引渡法》，在继续维 持“双重犯罪”原则的基础上，将腐败犯罪和有组织犯罪等犯罪作为“双重犯罪”原则的例外加以规定。同时，从执法和行政等方面，积极采取措施，突破引渡的双重犯罪原则，只要是《公约》所涵盖的腐败犯罪，均可作为可引渡之罪。特别是与其他国家签订双边或多边引渡条约时，更应当将《公约》的这一精神规定到引渡条约中去，以便更为顺利地引渡潜逃到国外的腐败分子。

【参考文献】

[1]王虎华.国际公法学[M].北京：北京大学出版社，2006：118.

[2]徐乃斌.《联合国反腐败公约》中的引渡制度探析[J].河北法学，2009（4）：91.

[3]王虎华.论《联合国反腐败公约》中的引渡机制[J].法学，2006（1）：112.

[4]邹涛.解读《联合国反腐败公约》中的六大国际准则[J].反腐在线，2006（2）：2.

第7篇：犯罪法律法规范文

论文关键词：递进式犯罪构成理论；结果加重犯；法律评价

一、递进式犯罪构成理论

大陆法系的犯罪构成体系是三阶层递进式，以德日为代表。其由构成要件该当性、违法性和有责性组成。一个行为要构成犯罪，除了行为符合构成要件并属于违法之外，行为人亦必须负有责任。

构成要件该当性是指行为符合刑法分则所规定的某具体犯罪特征。构成要件该当性中又包括以下内容：(1)构成要件的行为，指该当构成要件的行为。(2)因果关系，指行为与结果之间的关系。(3)构成要件的故意，指认识符合构成要件的决意实施的主观心理状态。(4)构成要件的过失，指由于违反注意义务或者结果回避义务而引起法益侵害结果的主观心理状态。

行为具备构成要件该当性还不构成犯罪，是否构成犯罪还须考察该行为是否具有违法性。构成要件是违法行为的类型，如果行为符合构成要件，一般可以推定该行为属于违法。但如果行为具有刑法上所规定或者法秩序所认可的违法性阻却事由，则该行为就不构成犯罪。这种违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险等法定的违法性阻却事由和自救行为、义务冲突等超法规的违法性阻却事由。

有责性指能对行为人的犯罪行为进行谴责。某一行为构成犯罪，除行为该当构成要件并属于违法之外，还必须具备有责性。有责性包括以下要素：

(1)责任能力，即作为谴责可能性前提的资格。凡是具有认识能力和控制能力的人，就认为具有责任能力。(2)故意责任，作为责任要素的故意是指在认识构成要件事实的基础上，具有违法性意识以及产生这种意识的可能性。(3)过失责任，作为责任要素过失是指违反主观注意义务而具有谴责可能性。(4)期待可能性，是指在行为当时的具体情况下，期待行为人做出合法行为的可能性。尽管对于期待可能性在有责性中的地位存在不同见解，但期待可能性作为责任要件是大陆法系刑法理论的共识。

二、结果加重犯的理论概念和我国立法现状

中外学者对于结果加重犯的概念解释主要包括广义的结果加重犯概念以及狭义的结果加重犯概念。

广义说认为：行为人故意或过失地实施基本的犯罪构成要件的行为，又成了基本犯罪构成要件的结果以外的重结果，刑法对其规定了加重法定刑的犯罪。该说主要被德国、日本、奥地利等大陆法系国家及地区的学者所推崇。西德于1953年在其刑法总则第53条(即现行德国刑法第1a条)设立了结果加重犯的一般规定，要求行为人对加重结果“至少为过失”，以排除偶然的结果加重犯。受德国立法的影响，奥地利刑法、韩国刑法、日本修正刑法草案以及我国澳门地区刑法均在总则中设有结果加重犯的一般规定，要求行为人对加重结果“至少为过失”或“能够预见”。

狭义说认为：行为人因基本的故意行为而发生了超出其故意内容的加重结果，刑法规定了加重法定刑的情况是结果加重犯。我国台湾地区著名刑法学者陈朴生认为：“所谓加重结果犯，一般系指行为人犯一定犯意之犯罪行为(构成要件上所规定之基本行为，即基本犯)而发生其未预期之重结果。因法律有加重的规定，而使负担较基本犯罪为重之处罚情形而言。”我国台湾地区现行刑法第l7条规定：“因犯罪致发生一定之结果，而有加重其刑之规定者，如行为人不能预见其发生时，不适用之。”按照狭义解释说，结果加重犯只有基本构成之主观犯意为故意，加重构成之主观罪过为过失的一种类型。

我国大陆刑法对于结果加重犯的概念并没有在总则中予以表述，而是在分则中以具体犯罪的法律规定予以体现。如：《刑法》分则第121条规定的劫持航空器致人重伤、死亡；第141条规定的生产、销售假药致人重伤、死亡；第l44条规定的生产销售有毒有害食品致人重伤、死亡；第234规定的故意伤害致人死亡；第236条规定的致人重伤、死亡；第238条规定的非法拘禁致人死亡；第239条规定的绑架致人死亡；第318条规定的组织造成被人重伤、死亡；第358条规定的如果强迫行为人的强迫行为造成被强迫的人重伤、死亡或者其他严重后果的等量刑处罚规定都是结果加重犯在我国大陆适用的具体体现。

从学界对结果加重犯的概念的表述以及我国刑法对于结果加重犯概念的具体立法表述我们可以看到结果加重犯是由基本犯罪、加重结果以及刑法规定加重法定刑三个基本要素构成的。我国的结果加重犯即为一个具备法定基本犯罪构成要件的犯罪行为，不仅导致了基本犯罪行为法定的犯罪结果，而且导致了另一个法定的加重结果，而且该具体犯罪行为以及具体犯罪结果均于同一具体法条予以规定。由此我们可以知道，我国的结果加重犯是以严格的法定形式散见于刑法法条之间。

三、如何运用递进式犯罪构成理论对结果加重犯进行法律评价

结果加重犯中的基本犯罪是构成结果加重犯的基础，不符合结果加重犯中的基本犯罪构成要件的犯罪，不具备构成结果加重犯的可能性。本人认为结果加重犯的基本犯罪成立与否与普通犯罪的判断方法一致，即在递进式犯罪构成理论的场合，结果加重犯的基础犯罪应当递进式地符合构成要件该当性、违法性和有责性。

就结果加重犯的加重结果而言，该加重结果是法定的，是普通犯罪的一种例外结果，其表现形式为与基本犯罪行为当然引起的犯罪结果以外的另一性质截然不同的加重结果。刑法为了整合法律条文，提高法律条文的适用性，以法定的形式规定了造成加重结果的普通犯罪行为人应当对加重结果承担相应的法律责任。

因此，在对结果加重犯的基本犯罪进行法律评价时，首先应当就其基本犯罪行为的构成要件的行为、因果关系、构成要件的故意以及构成要件的过失是否符合构成要件该当性进行考察；然后就基本犯罪是否符合违法性，是否存在违法性阻却情形进行考察；最后就基本犯罪是否符合有责性，是否存在有责性例外的情形进行考察，才能最终确定该基本犯罪是否成立。按照递进式犯罪构成理论，在对结果加重犯的基本犯罪进行递进式的法律评价时，一旦该犯罪行为不符合递进式犯罪构成理论的要求时，应当认定该基本犯罪不成立，对其当然不追究基本犯罪以及加重结果的刑事责任。

在依照递进式犯罪构成理论对加重结果进行法律评价时，我们发现难以套用递进式犯罪构成理论单独地对加重结果是否符合该当性、违法性和有责性进行评价。这是因为加重结果本身并不是一个完整的、具体的犯罪构成，而是结果加重犯的一个组成部分，是法律为追究加重结果相应法律责任而专门设立的法律依据。

因此，本人认为，运用递进式犯罪构成理论对结果加重犯进行法律评价时，应当将加重结果纳入结果加重犯的犯罪构成中，以一个犯罪构成整体性地进行法律评价。即直接就结果加重犯的基本犯罪以及加重结果是否符合该当性、违法性和有责性进行整体性评价，而不是分开独立进行法律评价。

综上所述，本人认为，在运用递进式犯罪构成理论对结果加重犯进行法律评价时，应当按照以下步骤进行：

首先，构成要件该当性考察。就其基本犯罪行为的构成要件的行为、因果关系、构成要件的故意以及构成要件的过失是否符合构成要件该当性进行考察，在基本犯罪符合构成要件该当性的基础上就加重结果是否符合因果关系以及构成要件的故意进行考察。在加重结果与基本犯罪因果关系断裂以及非故意的场合，不成立结果加重犯，仅成立基本犯罪，就基本犯罪继续进行违法性及有责性考察。

其次，违法性考察。就基本犯罪是否符合违法性，是否存在违法性阻却情形进行考察，在此基础上，在加重结果符合因果关系以及构成要件的故意的场合，对加重结果是否存在违法性阻却情形进行考察。在加重结果因违法性阻却的场合，仅成立基本犯罪，就基本犯罪继续进行有责性考察。

再次，有责性考察。就基本犯罪以及加重结果是否符合有责性，是否存在有责性例外的情形进行考察，若基本犯罪不符合有责性要求，则应当认定为基本犯罪不成立，当然不构成结果加重犯；若基本犯罪符合有责性要求，则应当考察加重结果是否存在有责性例外情形，在存在有责性例外的情形下应认定基本犯罪的普通犯罪成立，不追究加重结果的法律责任，否则应当认定结果加重犯的成立。

由此我们可以发现，在递进式犯罪构成理论的场合，对结果加重犯的法律评价方式形成了一个二阶的递进式法律评价体系：即在构成要件该当性、违法性和有责性这个递进式法律评价的环节中，又细分了一个基本犯罪和加重结果的递进式法律评价。

具体来说，在递进式犯罪构成法律评价的三大环节(构成要件该当性、违法性和有责性)中，每一环节就基本犯罪构成按步骤进行一次评价，在得到肯定的法律评价基础上，才在该环节对加重结果进行一次评价，在对加重结果得到肯定的法律评价之后，才得以进入下一个环节，只有在三个递进式的法律评价环节中就基本犯罪和加重结果均得到了肯定的法律评价之后，才能认定结果加重犯的成立，对犯罪行为导致的加重结果进行法律归责，否则均认定结果加重犯的不成立。

第8篇：犯罪法律法规范文

行政违法与行政犯罪是两种既相区别又相联系，且存在较多衔接关系的违法现象。它们都具有行政违法性特征(违反行政法律规范) ，具有社会危害性且妨害正常的行政管理秩序和行政权运作规则，它们都发生在行政管理活动中。即行使行政职权或与行政职权有关的活动过程中。根据现行法律的规定，行政违法主体由违法行使行政权的行政机关或被授权组织承担，而代表行政机关(或被授权组织)执行行政公务的人员在与相对方之间则不能构成行政违法的主体。但是，在有关行使行政职权过程中的行政犯罪的法律规定中，却只规定了公务员或其他行政公务人员(即刑法规定的部分国家工作人员)是犯罪主体，并无有关行政机关或者被授权组织的组织体作为行政犯罪主体的规定，在理论和实践上也是不承认行政机关(作为行政主体)为行政犯罪主体。现行的行政法理论和刑法理论对这两种违法现象及其关系的涉足较少，因此对这两种违法现象及其关系进行研究，有利于丰富行政法和刑法理论，为预防和打击行政违法与行政犯罪提供适当的对策和方法。

关键词：行政违法，行政犯罪，衔接关系

一、行政违法与行政犯罪的相异

行政违法与行政犯罪既有若干共同之处，又有各自的特点。行政违法和行政犯罪的共同之处表现在：它们都具有行政违法性特征(违反行政法律规范) ，具有社会危害性且妨害正常的行政管理秩序和行政权运作规则，它们都发生在行政管理活动中。行政违法与行政犯罪的相异性具体表现在：

（一）违法性质和危害程度不同。行政犯罪属犯罪性质的行为，是一种严重的违法行为，而行政违法行为只属一般违法，在性质上虽已构成违法、且具有社会危害性，但它却不具备行政犯罪的构成要件，因而不是行政犯罪行为。二者的犯罪或非犯罪性质主要是由它们的社会危害程度不同而决定的。行政违法行为之所以还未构成行政犯罪，就是因为这种行为所造成的危害尚未达到犯罪的严重程度，而行政犯罪则是情节严重并触犯刑律的行政违法行为。因此判断某种行为究竟是行政违法还是行政犯罪，就要具体分析该行为的危害程度是否已经符合刑法的规定。只有行政违法行为的社会危害性达到了比较严重的危害程度，才能认为是行政犯罪行为。

（二）违反的法律规范有异。行政违法行为所违反的行政法律规范是有关行政机关(或其他行政公务组织)和行政公务人员在行使行政权过程中的权利义务规范。行政犯罪也是违反行政法律规范的行为，它所违反的法律规范同样也包括行使行政权过程中的权利义务规范以及法律对行政公务人员基于职务的一般要求或政纪要求等。因此，行政犯罪首先必然是一种行政违法行为，但并不是所有的行政违法行为都是行政犯罪。行政犯罪不仅违反行政法律规范，而且还违反刑法规范，它所违反的法律规范具有双重性，否则就不可能构成行政犯罪。

（三）违法情节的轻重有别。行政违法的危害性只有达到应承担刑事责任的程度时才构成行政犯罪，而其危害性是否达到此程度，关键取决于行政违法行为的情节是否严重。一般而言，情节严重的行政违法行为，其危害性达到应当承担刑事责任的程度时，应以行政犯罪论处；相反，如果情节不严重的行政违法行为，其危害性尚未达到应当追究刑事责任的程度时，就应以行政违法论处。

（四）构成行政违法和行政犯罪的主观要求不同。根据我国刑法规定，有些行政犯罪只能由故意构成，如徇私舞弊罪、滥用职权罪、刑讯逼供罪，有些则只能由过失构成，如玩忽职守罪、失职致使在押人员脱逃罪。在刑法中往往对行为人的主观过错作出严格区分：是故意还是过失，在故意和过失中还进一步分为直接故意、间接故意和疏忽大意的过失与过于自信的过失，以此来正确认定行政犯罪及何种犯罪并根据其主观恶性程度确立犯罪人所受的刑罚。对行政违法，法律只要求行为人的行为是受其主观意志支配的行为即可，并不是象刑法那样要对行为人的主观过错作严格的界定和区分。一般来说，主观过错是故意还是过失，并不影响到行政违法的构成，只是影响行政公务人员的责任轻重，只要主观上有过错、客观上实施了违反行政法律规范的行为，就可构成行政违法。

（五）违法的主体构成不同。行政违法的主体由行政机关组织体与行政公务人员个体构成，行政机关组织体在与相对方关系间，承担行政违法主体和责任主体之名，而行政公务人员则只在对内关系中作为行政违法的内部主体而存在。从有关法律、法规的规定来看，行政机关(或被授权组织)是行政违法及责任的主体。在行政犯罪中，根据我国现行法律的规定，犯罪主体只能由行政公务人员个体构成，如玩忽职守罪、受贿罪、滥用职权罪等，行政机关作为行政主体不构成行使职权中的行政犯罪主体。

（六）应受的惩罚方法不同。不同性质的违法行为将引起不同的法律后果，违法(或犯罪)者应承担相应的法律责任。行政违法的法律后果是行政责任，行政违法的行政机关(或其他行政公务组织)和行政公务人员应受行政制裁，目前的行政制裁方法主要表现为行政处分、行政赔偿。行政犯罪行为由于其违法具有双重性，它既是触犯刑律的行为同时又是一种严重违反行政法律规范的行为，因此，行政犯罪所产生的法律后果也应具有双重后果，行政犯罪人所承担的法律责任是双重的：既应承担刑事责任又应承担行政责任，其中主要是刑事责任。行政犯罪应受的法律制裁与法律责任是相一致的，应受到双重制裁，即应受刑事制裁也应受行政制裁。

二、行政违法与行政犯罪的衔接

行政违法与行政犯罪的共同和相异之处，决定了对这两种违法现象必须予以正确区分和认定，二者的关系及其现实状况要求在法律制度上将此两种违法行为及其责任机制有机地衔接起来。如何有机地衔接和协调，既是一个理论问题又是一个急需解决的法律现实问题。笔者认为，应在法律上明确二者间的衔接关系。这些衔接主要应体现在行政违法主体与行政犯罪主体、行政违法与行政犯罪的程度、相应法律规范、行政违法形式与行政犯罪种类(或罪名)及行政违法责任与行政犯罪责任等几方面。

(一)行政违法主体与行政犯罪主体相衔接

根据现行法律的规定，行政违法主体由违法行使行政权的行政机关或被授权组织承担，而代表行政机关(或被授权组织)执行行政公务的人员在与相对方之间则不能构成行政违法的主体。但是，在有关行使行政职权过程中的行政犯罪的法律规定中，却只规定了公务员或其他行政公务人员(即刑法规定的部分国家工作人员)是犯罪主体，并无有关行政机关或者被授权组织的组织体作为行政犯罪主体的规定，在理论和实践上也是不承认行政机关为行政犯罪主体。例如，《刑法》第403条规定：“国家有关主管部门的国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，对不符合法律规定条件的公司设立、变更、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。上级部门强令登记机关及其工作人员实施前款行为的，对其直接负责的主管人员，依照前款的规定处罚。”对该条的规定如结合行政法的理论和实践来分析的话，批准或登记行为以及上级部门的强令行为，都属于行政行为，而这些行政行为的行政主体只能是行政机关，由行政机关对这些行为负责，但一旦造成“重大损失”而构成犯罪的，就由非行政主体的工作人员或主管人员作为犯罪主体和刑事责任主体。如此，就制造了行政违法与行政犯罪在主体上存在脱节和不相一致的状况：在行政违法中作为主体的行政机关或被授权组织，在行政犯罪中却不能作为行政犯罪主体而存在，而在行政违法中不作为主体存在的公务员，在行政犯罪中却作为独立的犯罪主体而存在。笔者认为，这种违法主体与犯罪主体不相一致的状况是不合理的。主体、行为与责任应是一个相统一、相对应的联系整体。不仅民事主体、民事行为与民事责任，行政主体、行政行为与行政责任，犯罪主体、犯罪行为与刑事责任，它们各自在本系统内是一个相对应的联系整体，而且在不同的部门之间不同性质的主体、行为与责任也应是一个衔接、对应的有机系统。因此，在行政违法与行政犯罪主体及其责任关系的问题上，也应保持二者间的一致与协调，不能仅限于公务员个体作为犯罪主体，还应将行政机关或被授权组织纳入犯罪主体范围，从而保持犯罪与违法、罪责的一致性。

将行政机关或被授权组织纳入行政犯罪主体是非常必要的。无论是行政违法行为还是行政犯罪行为，其实施的主体都是由行政机关或其他组织和公务员共同完成的，因此，行政机关既可在行政违法中成为违法主体，也可在行政犯罪中成为犯罪主体。行政机关由组织体和公务员个体构成，行政机关在行使行政权的过程中，所作出的行为是由行政机关组织体和公务员个体共同完成的，一个是对外的、整体的组织体，一个则是代表行政机关具体实施行政行为的公务员个体。在行使行政权活动中，公务员是代表行政机关作出的行政行为，因此，这种行为首先是行政机关组织体的整体行为，无论是作为还是不作为，它都不是公务员以自己名义作出的个人行为，而是行政机关的整体行为。当然这种整体行为又是通过公务员个体来实施或完成的，没有公务员以行政机关名义实施的行为，也就没有行政机关的整体行为。因此，当公务员在实施行政职务活动过程中，有故意或重大过失时也应成为行政违法或行政犯罪的主体。行政违法和行政犯罪行为的特殊性，要求我们不仅应将公务员作为行政违法或行政犯罪的主体，更应将行政机关作为行政违法和行政犯罪的主体。行政机关作为行政违法的主体，无论是在理论上和法律实践中都是被承认的，但将行政机关作为行政犯罪主体无论是理论上还是法律实践上都无明确涉及。笔者认为，行政犯罪本身就是一种严重的行政违法行为，只有先存在行政违法行为才有可能存在行政犯罪行为，因此，将行政机关纳入行政犯罪主体是非常必要的。

转贴于 将行政机关纳入行政犯罪主体是可行的。行政机关作为机关单位既然可构成单位犯罪的主体，作为行政主体同样也可构成行政犯罪的主体。我们不能因为行政机关是国家机关并代表国家行使行政权力，就认为其不能够构成行政犯罪主体。以前曾有人反对将法人或组织作为犯罪的主体，但随着时势的变化和立法的演进，世界各国大多都确定了法人或组织可构成犯罪的主体，我国法律也明确规定了单位犯罪，而且我国行政机关也可构成单位犯罪的主体。如《中华人民共和国海关法》第47条的规定，就明确了行政机关可作为走私罪的主体承担相应的法律责任；《刑法》第30条、第31条明确规定了公司、企业、事业单位、机关、团体构成单位犯罪的主体。因此，在行政机关可否作为犯罪主体的问题上我们没必要顾虑重重。不仅行政机关处于管理者地位时实施的危害社会的行为为单位犯罪，而且行政机关在执行行政公务动中如违法并达到严重程度时也应构成行政犯罪的主体。

(二)二者的危害程度和情节轻重相衔接

行政违法和行政犯罪都具有危害正常行政管理活动的特征，但行政犯罪的危害性较之行政违法的危害性而言，已达到严重程度。这既是行政犯罪与行政违法的区别所在，也应是二者的相衔接之处。二者在危害程度上应相衔接，行政违法的危害性没有行政犯罪的危害性严重，行政犯罪的危害程度则已超出了行政法律规范所能调整的范围，须用追究刑事责任的方法来解决。在二者的衔接关系上，应做到较轻的危害正常行政管理活动的行为与行政违法相称，严重危害正常行政管理活动的行为则纳人行政犯罪范围，而不应将二者相等同或替代。

危害性的大小主要是通过“情节轻重”的一定量而具体表现出来的。因此，在行政违法与行政犯罪的衔接问题上，还须具体把握“情节”。情节的轻与重是行政违法与行政犯罪衔接关系的关键要素。一般来说，情节严重的行政违法行为，其危害性就达到了应当承担刑事责任的程度，应以行政犯罪论处；反之，情节不严重的行政违法行为，其危害性就没有达到应当承担刑事责任的程度，应以行政违法论处。如在玩忽职守行为与玩忽职守罪之间，不履行法定职责尚未造成严重后果的属行政违法行为，不履行或不正确履行法定职责并导致严重后果或造成重大损失的，则构成行政犯罪。情节是否严重，应依据法律的规定和事实来予以判断和考察。情节的轻重程度是可以从多方面予以考察的，它是包括对行为性质、行为人的主观恶性及所造成的危害后果等所作的综合评价。从情节方面判断某一行为是否构成行政犯罪，应具体地针对不同的法律规定和要求来确定。

(三)行政违法形式与行政犯罪罪名相衔接

行政犯罪是严重的行政违法行为，行政违法有多种多样具体表现形式，与之相对称，行政犯罪也应有相应的形式(以下以罪名代之)，如滥用职权罪与滥用职权行为、违法发放许可证罪与违法许可行为、泄露国家秘密罪与泄露国家秘密行为等相对称。从我国新刑法的规定来看，已规定了大量的新的行政犯罪罪名，但笔者认为仍是不够的。行政违法的形式多种多样，与行政违法相对应行政犯罪也应与之相一致。如在行政违法中有超越职权的行政违法形式，但在行政犯罪中并无相应的超越职权罪。笔者认为，我国至少应增设下列若干新罪名(当然目前许多新的罪名已被规定在新的刑法典中，但它更多地是关于国家机关工作人员犯罪的规定)，从而与相应的行政违法行为相衔接：其一，行政越权罪，具体包括：干预立法罪和干预司法罪(行政机关及其公务员超越行政职权范围干预立法权的犯罪行为和司法权的犯罪行为)、超越行政职权罪(超越法定的行政职权权限范围并造成严重后果的行为)，行政越权罪的设定有利于与行政越权行为保持一致和对应性。其二，曲解法律罪，即行政机关或公务员在执行公务活动中为一方当事人的利益或非法利益故意歪曲法律的行为。其三，不履行法定职责罪，即行政机关或公务员拒绝、迟延、弃置法定职责而造成严重危害后果的行为，不履行法定职责罪可与不履行法定职责的行政违法行为相衔接。《刑法》就行政机关工作人员在某些方面不履行法定职责的犯罪已有明文规定。其四，违法征收罪，即行政机关或公务员明知不应征收税费而故意征收或者应当征收而故意超征、少征或不征的行为。我国《刑法》第404条规定了违法征收税款罪，但它仅限于“不征或者少征应征税款”，并不包括超征税费和其他违法征收犯罪行为。违法征收罪的设定可以使之与行政违法征收行为相适应。

(四)行政违法责任与行政犯罪责任相衔接

任何违法行为都应受到相应的法律制裁，行政违法者应对其实施的违法行为承担相应的法律责任，行政犯罪者则更应负因犯罪而导致的法律后果。二种不同的违法行为都应有与之相配的法律责任。行政违法与行政犯罪的衔接性，决定了它们各自的责任也应保持衔接关系，而不能以刑事责任代替行政责任或者以行政责任代替刑事责任。两种不同的违法行为引起的法律责任衔接，具体表现在：其一，行政违法者对行政违法行为只承担行政法上的法律责任，主要有行政处分、行政赔偿等具体方法，不能对其适用刑罚。其二，由于行政犯罪具有双重性，因此，行政犯罪者对其犯罪行为承担的法律责任也就相应地具有双重责任的性质。行政犯罪者依据刑法必须承担刑事责任，同时行政犯罪又是种严重的行政违法行为，因此，依据行政法他还必须承担相应的行政责任。在对行政犯罪实施法律制裁时，既要防止只追究行政责任以代替刑事责任的情况，也要防止只追究行政犯罪者的刑事责任而不追究其应承担的行政责任的现象，否则，刑罚的目的不可能实现。在刑事制裁手段上，目前只有适用公务员个体的制裁方法而无对作为行政主体的行政机关(或其他行政公务组织)的制裁手段。鉴于行政机关的组织性特征，在制裁方法上，笔者认为可借鉴党组织的纪律处分制度。如在党组织和党员的违纪查处中，不仅党员个人要受到纪律处分，而且对党组织违反纪律的，可以给予改组、解散的纪律处分，因此，对行政机关(或其他行政公务组织)在行政管理活动过程中有行政犯罪的，建议采取罚金、解散并重组行政机关等手段。否则，行政机关(或其他行政公务组织)的行政犯罪就得不到应有的惩处。

(五)行政法律规范与刑法相衔接

行政违法与行政犯罪的区分和认定及其法律责任的确定，都必须要有相应的法律规定，无论是行政违法与行政责任，还是行政犯罪与刑事责任都需要行政法律规范和刑法规范予以明确化。要保持行政违法与行政犯罪及其责任的衔接，行政法律规范和有关行政犯罪与刑事责任的刑法规范也必须保持协调性和衔接性，而不能出现空白、漏洞或冲突。如不能只有行政违法的规定而无行政犯罪的规定、只有行政责任的规定而无刑事责任的规定。二者的衔接不仅表现在不同性质的法律规范之间，而且还具体体现在法律规范的内部，如在行政法律规范中应有与行政违法相对应的责任规范，在刑法规范的内容中应当罪刑一致，对行政犯罪行为应当有相应的刑事责任规定。

参考文献：

1、中华人民共和国刑法

2、中华人民共和国刑事诉讼法

第9篇：犯罪法律法规范文

犯罪防控研究是犯罪研究的重要方面。犯罪学者研究犯罪防控，大都很重视对犯罪原因的探究，在对犯罪原因分析把握的基础上，寻求预防、控制甚至遏止犯罪的策略、方法和措施。我国犯罪学界对犯罪原因的研究已取得较丰的成果。学者们从犯罪的社会因素、经济因素、文化因素、生理因素、心理因素、自然环境因素以及被害因素等多方面探讨犯罪原因[1]，探寻犯罪防控方略，虽众说纷纭，但皆有理有据，值得重视。本文想在探讨犯罪原因、探寻防控方略方面找寻一种新的视角，即从刑罪同源的角度来分析探讨犯罪防控问题。

刑罪同源

刑罪同源是指刑法和犯罪在人类社会（以及人类社会的各已有阶段）中是同时产生的。刑罪同源中的“刑”是指刑法，具体包括对于对犯罪的规定和对刑罚的规定：“罪”是指犯罪。“犯罪”作为法律概念，是与“罪恶”、“罪孽”等概念有严格区别的。“罪恶”是道德意义上与“善良”相对的概念，“善良”的概念偏重于指善，一般也简称作“善”：“罪恶”的概念偏重于指恶，一般也简称作“恶”（哲学意义上的“恶”的概念由此而来）。“罪孽”则是宗教意义上与“慈善”相对的概念。我这里特别指出犯罪概念与“罪恶”、“罪孽”等概念的区别，是因为古住今来实有不少学者没有重视这种区别，甚至在混淆这几个概念的情况下去探讨犯罪原因。如，奥古斯丁及其追随者将宗教原罪引作人类犯罪的根源，正是混淆了罪孽和犯罪这两个概念；西方自然法学的倡导者和信奉者们则在一定程度上混淆了“罪恶”和“犯罪”这两个不同的概念。犯罪学所探究的预防、控制、打击犯罪的各项工作都是法制工作的重要内容。不论是刑法学还是犯罪学，不论是探讨犯罪原因还是研究犯罪防控，作为我们研究的重要内容的犯罪，都应该是具有法学意义的，不是道德意义上的罪恶，不是宗教意义上的罪孽，也不是哲学意义上的恶。犯罪学界一直强调犯罪学的犯罪概念与刑法学的犯罪概念的区别，但这种区别应该只是在对犯罪的内容及种类、范围等方面存在认识上的差异，犯罪概念的法律性质是两个学科都不应该否认的。

明确了犯罪概念的法律性质，我们就自然明白，探讨犯罪就不能忽略法这一大前提，具体说，是不能忽略刑法这一前提。事实上，犯罪规定和刑罚规定正是刑法的两大构成内容。刑法正是在规定社会上哪些人的哪些行为是犯罪行为，并同时规定对具体犯罪行为的具体处罚之时产生的。

将某些人的某些行为规定为犯罪并规定相应的处罚，这种社会规定的产生就是刑法的产生。从另一角度看，正是刑法这种社会规定的产生，在人类的社会行为之中，才有了被称为犯罪的行为。这不是说，在刑法产生之前，人类社会中完全没有与后来被刑法规定为犯罪的行为相似的行为，而是说，在当时的人类社会中，即便有这类相似的行为，也不被称为犯罪行为。如果人类社会中没有被称为犯罪的行为，也就可以说是没有犯罪（并不意味着没有罪恶行为）。因此，可以说，没有刑法，也就没有犯罪。正是刑法产生的同时，社会产生了犯罪。

犯罪只是刑法对某些人的某些社会行为所作的规定。不同的社会，往往有不同的刑法，将具体的哪些人的哪些社会行为规定为犯罪，往往很不相同。这也可以说，不同的社会产生着不同的犯罪。马克思恩格斯的说法-“犯罪和现行统治都产生于相同的条件”-有助于我们更深入地认识这一问题：犯罪和刑法（统治关系的重要体现）随着社会制度的变迁一同更新。从这个角度来看，社会主义制度下是否产生犯罪的争论是典型的缺乏社会实际意义的争论。按照马恩的观点，封建制度下产生封建社会的犯罪，正如其产生封建的刑法；资本主义制度下产生资本主义社会的犯罪，正如其产生资本主义的刑法；同理，社会主义制度下产生社会主义社会的犯罪，正如其产生社会主义的刑法。社会主义社会的犯罪就是社会主义制度下产生的犯罪，是社会主义刑法产生时必然伴随的产物。社会主义社会的刑法不同于资本主义社会的刑法，社会主义社会的犯罪也必然不同于资本主义社会的犯罪。例如，在社会主义社会有破坏社会主义经济秩序的犯罪，这在资本主义社会中是不可能产生的。如果资本主义社会中有类似的犯罪的话，也应该是破坏资本主义经济秩序的犯罪。

犯罪规定的依据

哪些人的哪些社会行为是犯罪，是刑法的具体规定。刑法作出种种具体的规定，自有其具体的依据。

自然法学者强调“人为法”产生之前的“自然法”的存在。人为的法律应当依据自然存在的法来制定。他们认为，我们这个世界“有一个根本理性存在”，“法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系”，简略地说，“法是由事物的性质产生出来的必然性”；而“一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类理性；每个国家的政治法规和民事法规只是这种人类理性适用于个别的情况”。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中开宗明义，阐释作为世界理性的法，作为人类理性的法律（适用于全人类）和作为具体国家政府的法规三者之间的关系，其意旨在于探寻法的精神，也可以说是在探寻人定法的立法依据。[2]有关世界理性和自然理性的思想自柏拉图和亚里士多德肇始，经西方启蒙学者们发扬光大，一直深刻影响着世界近现代的思想界学术界，整个法学研究也几乎一直受着理性观念的支配。[3]尽管有凯尔森纯粹法学理论等分析实证主义法学出现，他们抛开哲学、历史和科学中的种种假设和构想，将法学框限到对那些具有法律性质的、能确定某些行为合法或非法的秩序（order）的研究，[4]但随着19世纪末的短暂阶段的过去，20世纪开始，自然法思想的理性主义又复兴起来，光芒四射。20世纪中国现代法制建设的曲折而缓慢的过程中，理性思想也是在多方面起着深刻作用的。由79刑法典进到97刑法典，从某种意义上说，也是我国法学界和立法界进一步推崇理性的结果。

在整个人类世界都已受理性思想支配的现实状况下，我们推崇理性，既是必须的选择，也是正确的选择。但人类推崇理性，却不能迷信理性。人类自身的认知力，人类对理性本身的认知度，虽有无限发展的可能性，但在任何历史阶段，都是很有局限性的。孟德斯鸠探寻世界理性的法，其前提是：“由物质的运动形成的”世界是“永恒地生存着”的，“它的运动必定有不变的规律”。[5]这是被当时及其后很长一段时期的人们认定为真理的理论前提。牛顿物理学也建立在这一理论前提的基础之上。但是，随着科学和技术的发展，随着学术研究的深入，自爱因斯坦相对论提出，到霍金等人量子引力论的成熟，物质运动具有不变规律的理论表述是不是真理性的命题已不能确定。世界为何物？宇宙为何物？其间的物质在怎样运动？有没有规律？规律变不变化？怎样变化？人类正在探索之中，正在认识之中。[6]

自然法学建立其自然法理论的理论前提其实是不坚实的。因此，在此基础上建立起来的自然法学理论，也是易于动摇的。其实，在当时的自然法学界，根据物质运动不变规律推导出自然法的不变理性之后，自然法的本质内涵到底包括哪些内容，自然法学者们也是各有所执，意见很不一致的。[7]由此可见，所谓超于人定法存在，不受人的意志左右的自然法，其实也只是法学家们的人为构想，且这种构想的因人而异，又恰恰说明了，自然法为何物，完全受着人的意志的左右。我这里的意思并不是要否定自然法学家们的追求，相反，我一直崇敬他们。他们的愿望是美好的，他们的探索和追求也是成功的。在神学笼罩法学的时代，以人类理性取代神性是人类文化的巨大进步，也正是理性的法学推进着人类法制一步步走向正义和公正。自然法学家们伟大的历史贡献不可抹煞。然而今天，我们必须清醒地认识到，自然法只是一种理想的构设，人类社会的法（法学意义上的法，而非自然法则意义上的法）只是人定法。凯尔森的“法是人的行为的一种秩序”的定义[8]是有意义的，需要强调的另一方面是，法这种秩序是人设定的，而且是当时人（立法者、统治者）设定的。我国秦汉时的法律沿用到隋朝，到唐代经整理修订后继续使用，唐法历宋、元、明、清各朝代，仅稍有些变化，一直袭用。这表面上看上去是不少时代的当时人不去设定法，但实际上，决定沿用前代或祖宗的现成的法（也有的借用他国或他政权的法）的本身也是一种设定法的举措。

上述讨论的目的，在于说明，法的制定实质上不存在先于人的意志且不受人的意志干扰的自然法的依据。最公正的法也不可能是描摹自然法的产物，而只应该是切合当时社会各方面需要，有利于全社会稳定和发展的产物。法的健全和完善应该立足于切合现实的原则和高明的立法技巧，而不是寄希望于完美的理想。法是对现实社会秩序的规范，必须切合于现实社会。法对现实社会的任何落后或超越，都会严重不利于现实社会。中国元、明、清时代，长期沿用严重落后于当时现实社会的法，导致社会长期的发展停滞。苏联制定并施行超越其现实社会的法，应该是其走向终结的重要原因之一。所以，法的制定和确立的依据只能来自现实社会，来自现实社会稳定和发展的需求，来自现实社会中人民的正义需求和各种平等公正的利益需求。据此，犯罪规定的依据也必须是来自于现实社会的有关要求。

刑法规定某些人的某些行为为犯罪，并规定相应的处罚，其中主要的一方面原因是因为现实社会中需要遏止这些人的这些行为，即，如果任由这些人施行这些行为，就会严重危害社会（包括社会整体及其秩序、社会群体以及社会个人）利益。这就可以说，犯罪规定的一个重要方面的依据是现实社会对于严重危害社会利益行为的防控的需要，也就是对于犯罪的防控的需要。当然，社会真正能做到的，应该只是通过预防和打击，在一定范围内和一定程度上控制犯罪。所谓犯罪防控，其主要含义，可能正在于此。顺着这一思路，我们自然会认识到，刑法中的犯罪规定必须把犯罪防控要求作为重要依据之一。

我们在犯罪学研究中研究犯罪的历史、现状，统计犯罪率，预测犯罪趋势，探寻防控犯罪的策略、方法和措施，所针对的都是刑法所规定的犯罪。所以，我们在犯罪学研究中使用的犯罪概念应该是刑法意义上的犯罪概念。从防控犯罪的实际工作来看，我们要防控的犯罪正是刑法规定了的犯罪。这也应该能提醒我们从另一角度看问题，即是否可以这样认识：被刑法规定为犯罪的行为应该都是需要且可以防控的行为，不需要防控或不可以防控的危害社会利益的行为就不能被刑法规定为犯罪。这听起来可能有些荒谬，但如果认真探究，可能会寻找出一些有用的东西来。因为这涉及犯罪规定以至整个刑法的可行性问题。

犯罪规定的可行性

法学界对法律可行性的研究似乎比较少（我孤陋寡闻），但对法律效力的研究得到一些学者的重视（凯尔森、哈里。W.琼斯、阿尔夫。罗斯、哈特、E.博登海默等人都有对法律效力的讨论）。对法律效力的研究中，也涉及一些法律可行性的问题。法律可行性问题可能是个大论题，这里我无力展开论述，只想就其中的一个小方面，刑法中犯罪规定的可行性，谈点看法。

法律可行之所以不大好讨论，一个重要原因，可能是制定法律的都是当时社会的统治者（个人、集团、阶层或阶级），法律既定即可推行（未及推行即遭废弃的往往不被称为法律）。所以，从历史的事实来看，法律似乎不存在可行性问题。但如果本质地看，人类历史上不乏不可行的法律，尽管这些法律都得以推行。历史上一些王朝的短命，有一部分可能正是推行不可行的法律的结果（这里所谓的不可行的法律与前文所述的落后或超越现实社会的法律是有区别的）。从另一层次上说，一部法律在整体上是可行的，并不能排除其某些具体条文的不可行的可能性。研究法律效力的一些学者正是注重于具体法律条文的效力的研究。本文提出刑法中犯罪规定的可行性问题，也正是想探讨刑法中一些具体条款对一些犯罪的具体规定的可行性。

刑法中犯罪规定的可行性，需要重视两个方面，即刑罚施行的可行性和防控犯罪的有效性。其实，这两个方面又是合为一体的。刑罚施行的目的正为防控犯罪，也只有通过刑罚的施行，刑法才能达到防控犯罪的目的。同时，也可以说，只有能达到防控犯罪效果的刑罚施行，才真正具有刑法的意义。据此，我们可以进一步认识到，刑法中的犯罪规定如果不便于施行刑罚，那就有违于可行性；如果虽便于施行刑罚，却在刑罚施行后难以达到防控犯罪的效果，那么也可以说，该犯罪规定缺乏可行性。

犯罪规定不便于刑罚的施行，可能有多种原因。其中，规定内容不易于在社会现实中明确界别，可能是一项重要原因。例如，97刑法典第300条，把组织和利用会道门、邪教组织或利用迷信“破坏国家法律、行政法规实施”（第1款）、“蒙骗他人，致人死亡”（第2款）、“奸淫妇女、诈骗钱物”（第3款）的行为规定为犯罪。条文内容的文面内容是很明确的，但落实到社会现实之中，会道门、邪教和迷信三种事物各该有何种界别认定的标准，却就成了相当棘手的问题。法轮功在中国社会沸沸扬扬闹腾了数年，迷惑民众数十万，宣扬操纵者谋到了巨额资财，而信众中不少人惨死，最后发展到非法大规模集会，围堵党政机关，甚至围堵党中央国务院机关。对于这样一种社会存在物，如何识别它？如何界定它？我们有关职能部门之所以未能及时对之采取措施，不可小视的一个原因，我认为应该是没有及时认识到它的邪教性质。即便到了政府有关部门宣布取缔法轮功组织，仍然只是称其为非法组织。直到各宗教领袖指出法轮功的邪教性质，高铭暄、储槐植等法学家点明李洪志是利用邪教进行犯罪，社会对于法轮功组织操纵者的邪教犯罪性质才有所认识。法轮功组织的邪教色彩这么明显，社会对其邪教性质的认识还这么困难，对其他一些类宗教的组织如何去鉴识，就是更困难的事了。鉴识邪教困难，鉴识会道门和迷信，同样困难。借用过去或海外的会道门名称新成立的会道门，可能较易识别，但如果用的是现代的时尚名称，如法轮功指挥机构就称作“……研究会”，识别起来就难了。还有迷信，封建迷信好识别一些，但利用迷信犯罪的往往是利用现代的迷信，如利用人们对气功的迷信，利用人们对科学的迷信，该如何去识别、界定？97刑法典第300条，虽然不能说完全没有可行性，但无疑，其可行性是比较弱的。正因为这一条款的犯罪规定可行性弱，对于“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪”和“组织利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪”较难确认和施以刑罚，对这两种犯罪的防控也就难有成效。

犯罪规定虽便于施行却难以达到防控犯罪的效果，原因和形态也是多种多样的。这里仅谈我想到的一点：犯罪规定中析罪失当，将较重罪内容析入较轻罪中作规定。这可以97刑法典规定交通肇事罪为例。交通肇事致人死亡和致人重伤原应分别归入过失致人死亡罪（刑法第233条）和过失致人重伤罪（刑法第235条）之中，单独析出，加上交通肇事致使公私财物遭受重大损失的内容，构设“交通肇事罪”（刑法第133条），这是有积极意义的。但是，对照刑法第133条和第233条，从过失致人死亡罪中析出的交通肇事（致人死亡）罪明显变成了比原来较轻的罪，即一律成了原来过失致人死亡罪中“情节较轻的”罪，而交通肇事（致人死亡）罪中有肇事后逃逸等“特别恶劣”情节的，才被规定为与过失致人死亡罪相同份量的罪。只有被害人死亡的原因确系交通肇事的逃逸造成（这已类同于故意杀人，即过失肇事，故意不救治的不作为杀人）的交通肇事（致人死亡）罪，才被规定为重于过失致人死亡罪，而这与故意杀人罪（刑法第232条）相比，则又明显被规定得过轻。刑法对交通肇事（致人死亡）罪较轻的规定，施行处罚上并不会增加难度，但对于防控交通肇事的犯罪却会产生消极的作用。

由上述内容，我们自然会想到刑法立法中立法技巧的重要性，具体条款如何设立，如何表述，需慎之又慎，充分考虑到犯罪规定的可行性。其实，刑法立法之难又何止于技巧方面，对于现实社会的认识的把握往往更为重要。不然，弄不好会将该有的犯罪规定遗漏掉，或将不该有的犯罪规定加入其中。

犯罪规定的遗漏和滥入

犯罪规定的遗漏指应被规定为犯罪的危害社会利益的行为没有被规定为犯罪。犯罪规定的滥入指不应被规定为犯罪的社会行为被刑法规定成了犯罪。

应该被规定为犯罪的社会行为刑法没有将其规定为犯罪，大多数是基于社会观念上的原因。按照前文所述的犯罪概念的性质，没有被刑法规定为犯罪的道德意义上的罪恶行为，不在本文意旨范围内，这里不再阐论。这里仅想指出，有些犯罪规定的遗漏，几乎不涉及观念，而仅仅是由于对具体问题的认识上的疏忽和把握失当，或许也因为技巧上的薄弱。试举一例。

刑法第307条第2款规定帮助毁灭、伪造证据罪，其犯罪主体自然就是诉讼当事人以外的人，从而排除掉了诉讼当事人成为犯罪主体的可能性。这应该说是一种犯罪规定的遗漏。这种犯罪规定的遗漏可能是出于对有关伪证问题的认识上的偏颇。这种认识上的偏颇，则可能是出于因伪证罪（刑法第305条）和毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪（刑法第306条）皆将刑事诉讼当事人排除在犯罪主体之外而形成的认识惯性。但事实上，帮助毁灭、伪造证据罪不仅涉及刑事诉讼，而且也涉及民事诉讼和行政诉讼。在民事诉讼和行政诉讼中，不仅他人可以帮助诉讼当事人毁灭或伪造证据，诉讼当事人自己也可能采取这类措施，施行这类行为。而且，从一些实际案例看，在当事人及他人共同构成的毁灭、伪造证据犯罪中，当事人往往是主谋、主犯，而他人往往只是从犯。如果不惩处这类诉讼当事人，显然是不利于防控这类犯罪的。

犯罪规定的滥入问题可能更值得重视。因为如果将不应被规定为犯罪的社会行为纳入刑法，规定为犯罪，很可能会给防控犯罪带来难以承受的巨大负担，从而严重妨碍犯罪防控的整体成效。例如，20世纪的前期阶段，美国曾颁布禁酒令，将人们的饮酒行为规定为犯罪。这是典型的犯罪规定的滥入。饮酒是犯罪，制酒、售酒也都成了犯罪。然而作为很大一部分人的习惯性嗜好，饮酒是不可能真正被禁止住的。公开不准喝则秘密地喝，公开不准卖则秘密地卖，公开不准制则秘密地制，以至地下走私，引发出连环的防不胜防的犯罪。终于，美国的禁酒令寿终正寝，饮酒复归于非犯罪化，在美国人短暂的狂饮狂欢之际，相关的许多犯罪也不复存在了。

犯罪规定的滥入往往是由于社会观念中的某些偏激，尤其是法学界的观念偏激。在这方面，我们的立法者应该小心谨慎。现在，在许多城市的许多场所，抽烟行为已非法化了，这应该说是可取的，但是千万不能一不小心来一个偏激，将抽烟行为犯罪化。美国禁酒令引发的闹剧不应该再重演。近一个时期，围绕婚姻法的修订，有一些人提出将通奸行为犯罪化的建议，学术界对此也展开了讨论。[9]我认为，通奸行为由旧时代的犯罪化改变为现时代的非法化，是社会发展及观念变革后的适当产物。如果重新将通奸行为由非法化改为犯罪化，无疑也是一种犯罪规定的滥入。这一种犯罪规定的滥入，同样会无端地增大犯罪防控的工作负担，造成犯罪防控力量的浪费。

结语

法学意义上的犯罪，是刑法中对现实社会中某些人的某些行为的规定，正是从这个意义上说，刑与罪是同源的。犯罪防控工作和犯罪防控研究中所指的犯罪，应该就是法学意义上的犯罪。