国际投资法律精选(九篇)

第1篇：国际投资法律范文

一、 国际投资法律制度的概论和特征……………………………………1

二、 国际投资法的作用……………………………………………………2

三、 我国的外资企业法律制度……………………………………………3

四、 海外投资及中国对海外投资的管理…………………………………6

内容摘要：

国际投资始于资本主义发展时期，在第二次世界大战后，由于国际政治、经济形势的变化以及科学技术的发展，得到了迅猛的发展，尤其是国际直接投资更是发展成为国际投资的主要方式。1979年在中国实行改革开放以来，利用外资、特别是利用外国直接投资发展我国经济已成为我国经济生活中的重要内容，外商投资企业是对我国经济的发展起到了不可低估的作用。但由于经验严重不足，我国有关外资的立法和实践也存在着许多有待完善和解决的问题。国际投资法以国际直接投资为调整对象，在长期的发展过程中逐渐形成了严谨而又颇具特设的体系，对于保护、鼓励和管制国际直接投资具有重要作用。对于中国的经济发展，国际投资对于中国的作用在经济问题上起到了决定性的作用，国际投资法作为调整投资关系的法律手段，国际投资法对于保护、鼓励和管制国际投资起到了极为重要的作用。外资企业对中国带来的经济推进是在改革开放以来，是受人瞩目的。中国在经济大潮的推动下，国际投资法为中国的外企业的管理有着举足轻重的作用。中国在借助国际投资法的制约下对外资的引进，有着长足的进步，当然外资企业也带动了中国的经济。依据国际投资法，中国对外资的管理也在不断的改进着。

关键词：国际投资 经济 外资企业

国际投资是国际间资金流动的一种重要形式，是投资者为获得一定经济效益而将其资本投向国外的一种经济活动。对特定国家来说，国际投资包括本国的对外投资和本国接受的外国投资。外国投资是指外国投资者在资本输入国进行的投资，而境外投资或海外投资则是指资本输出国的投资者在国外进行的投资。因此，国际投资主要是相对于国内投资而言的。国际投资是指资本的跨国流动，它是国际资金流动的一种基本形式，也是国际经济合作的重要组成部分。

对于这种形势的出现，必然会有法律的制约，国际投资法的出现在若干年来，已经体现重要的效果，不同的观点同样也涉及到国际投资法的主体、对象、调整范围及其渊源。虽然国际投资法是调整国际私人直接投资关系的法律规范的总和，也是国际经济法的一个重要分支。

一、 投资法律制度的概论与特征

国际投资是国际间资金流动的一种重要形式，使投资者为获得一定经济效益而将其资本投向国外的一种经济活动。对特定国家来说，国际投资包括本国的对外投资和本国接受的外国投资。因此，外国投资是指外国投资者在资本输入国进行的投资，而境外投资或海外投资则是指资本输出国的投资者在国外进行的投资。

目前对于国际投资的概念的理解较为流行的有广义和狭义的分别，通常认为广义的国际投资包括国际直接投资和国际间接投资，狭义的国际投资仅指国际间接投资。当然国际投资的种类也是这两类。

国际投资法是调整国际间私人直接投资关系的国内法规于国际法规的总称。据此，国际投资法的法律调整可概括为以下几个方面：

1.国际投资法仅调整国际私人投资关系。所谓私人投资关系，主要是指自然人、法人和民间组织、企业团体的海外投资。因此官方投资关系并不属于国际投资法的调整范围，所谓官方投资是政府间或国际间组织与国家间的资金融通关系。

2.国际投资仅调整条国际私人直接投资关系，不包括国际间接投资关系。关于国际直接投资与国际间接投资的区别，我在前述国际投资的种类中已经提到了。

3.国际投资法所调整的国际私人直接投资关系既包括国内关系，也包括国际关系。主要体现为私人外国投资者与东道国及其法人、个人间以及同本国政府间的关系，也包括东道国与投资者母国政府间的关系。

4.国际投资法的主体与国际经济法的主体相一致，包括国家政府、国际组织、自然人和法人，范围非常广泛。

社会经济生活是各种社会关系构成的关系集合体。一种社会关系只有经济立法调整社会国民经济利益关系的法律关系，才能有效稳定和发展这种社会关系。

二、际投资法的作用

当然，国际投资法作为调整投资关系的法律手段，国际投资法对于保护、鼓励和管制国际投资起到了极为重要的作用。

（一）保护国际投资的作用

国际投资对于有关国家的经济发展乃至世界经济的发展具有积极的促进作用，同时，也在国际投资中会存在一定的政治风险，会危及投资的安全和风险，所以，无论资本输入国还是资本输出国均力图借助于法律手段，对国际投资予以有力的法律保护，以维持有力的投资环境，保证国际投资的安全性与稳定性，促进国际经济的正常交往与合作。

这些法律保护措施一般是由资本输入国、资本输出国单独或共同采取的，属于政府保证的性质。

（二）鼓励国际投资的作用

法律对国际投资的保护，同时也是具有鼓励和促进国际投资的作用。在国际投资法中，有些法律制度是专门为鼓励外国投资而采用的，以使外国投资者可以获得较大的利益或便利。在各个国家这种现象是极为普遍的，当然，也对投资者带来的很好的收益。

直接鼓励国际投资的法律措施主要表现在国家给投资者提供了很多各种的优惠政策，例如税收优惠、财政优惠、行政优惠等等。这些有优惠措施主要规定了资本输入国和资本输出国的国内立法中，像发展中国家，例如向我们国家，对国外的投资者给于不同曾读上的优惠待遇，包括对外国企业给与减免所得税优惠，对外国投资企业生产所要进口的机器、设备和原材料减免关税，允许外国投资企业加速折旧，允许合营企业中的外国投资者一方先行回收投资，对投资者给与投资补助金或低息贷款，简化外国人出入境和货物进出口手续，以及简化投资审批程序，等等，一般说来，税收优惠是各种优惠措施中的中心。各个国家之间缔结的避免双重征税的条约，对于鼓励国际投资也具有重要的作用。

（三）管理外国投资的作用

当然，外国投资既有积极的一面，也有消极的一面，如果对其采取放任的态度，或疏于管理，就会对资本输入国的经济发展乃至国际经济的发展带来不利影响，如经济畸形发展，民族工业受损，经济命脉都到控制，环境受到污染，资源遭到破坏，等等，所以国际投资法管理外国投资的主要法律手段。

三、国际投资法的外资企业法律制度

外资法是指资本输入国制定的关于调整外国私人直接投资关系的法律规范的总和。依次为根据，我来简单的谈论中国。

当然，为了鼓励外商到中国投资，中国自1979年以来相继制定颁布了《中外合资经营企业法》等一批外资法规，运用法律手段来调整和管理外国投资，根据这些法规建立的外商投资企业对中国经济的发展已发挥了巨大的作用。但由于立法体系的弊端使中国的外资立法存在的问题日渐显露，特别是国际投资法的最新发展更使中国的外资立法面临着严重的挑战。

（一）外资企业在中国的体现

早在1978年中国共产党第十一届三中全会后，我国实行对外开放政策，采取多种形式利用外资和国外先进技术和管理经验，以加速社会主义现代化建设。我国自1980年以来，相继建立了深圳、珠海、汕头、厦门和海南省5个经济特区，开放沿海14个港口城市，建立了沿海经济开放区，1990年又宣布在上海建立驱动经济开发区，形成了沿海开放地带。对外开放，正由南向被逐步推进，对外开放的深度，正由东向西纵深发展，已经形成了全国规模的外引内联、东西相贯、南北并进的多层次、全方位的对外开放的新格局。这么多年来，随着改革开放的深化，我国不断改善和优化软硬投资环境，并逐步完善涉外经济立法和外资立法，例如，1986年的4月12日第六届全国任免代表大会第四次会议通过，4月14日公布实施了《中华人民共和国外资企业法实施细则》（以下简称《外资企业法实施细则》）。我国《外资企业法》及其实施细则时在总结经验的基础上形成的，是我国国家对外资企业进行管理和监督的法律依据，也是外国投资者来我国进行投资举办外资企业的法律保障。

根据我国《外国企业法》第2条规定，外资企业是指依照中国有关的法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。我国是社会主义市场经济国家，又是发展中国家，因而，在外资政策和外资立法上，兼又社会主义国家和发展中国家外资法的共同点，并具有中国特色：

1．持平等互利，确保中外双方权益。在国际经济交往中坚持平等互利，是我国外资立法的基本方针。平等原则在外国投资关系上，表现了中外双方在法律上权利与义务相对应等，在经济互利互惠，中外双方的合法权益同等的受到保护。

2．鼓励与限制相结合，重在鼓励与保护。与其他国家一样，我国外资法对外资也是鼓励与限制相结合，但重在保护。我国法律关于保护外国投资者及其企业财产的安全、保障外国投资者原本及利润等的汇出、保障外商投资企业的经营自、合理解决投资争议等方面，都有较为详尽的明确规定。同时，在对外国投资者和外商投资还规定了许多较为优厚的鼓励和优惠措施，如税收优惠、关税减免等。

3．适应国情，参照合理的国际惯例。我国的外资立法是我国国情出发，并以此为基点。同时，我国外资立法在维护国家和法制以及国家利益的基础上，适当参照合理的国际惯例，是我国外资法在一些规定上和国际通行做法、国际商业管理趋于一致。

（二）外资企业的经营管理

外国投资者在我国的投资经营，会涉及到人、财、物、供、产、销等各个方面，由于各国的经济体制和经济发展水平和经济发展水平，对外国投资企业的经营活动条件的管理也不尽相同。一般来说，大多数发达国家的市场经济国籍，倾向于采取国民待遇，既给与外国投资企业与当地企业同样的待遇，使其在同等的条件下进行各种经营活动。发展中国家对此一般有着某些限制，如果要求利用当地物资、产品出口，雇用当地人员等。尤其像我国这样的发展中国家，这要求是十分强烈的。计划经济国家则必须是外国投资企业与计划经济相协调，保证外国投资企业的正常的经营条件，使气象有足够的经营自。

1． 销业务管理

外国投资企业的物资采购和产品销售，使企业生产和经营过程中的两个非常重要的环节，直接关系着企业的生产和利润，因此，有些国家外资法对企业的购销活动进行必要的调控。

(1)物资采购

外国投资企业所需物资，包括机器设备、原材料、燃料、元器件、配套件、运输工具和办公用品等。物资的采购使企业经营自的一部分，企业有权从国内或者国外市场购买。

国内采购。许多国家，包括某些发达国家，为了充分利用本国字，带动本国经济的发展和解决劳动就业等问题，注重以政策和法律手段促使外国投资企业尽可能的在当地购买所需物资，如优先利用和加工国内原料与自然资源、增加制造业计划中的当地成分、依靠本地供应等等。

例如，有的国家要求汽车工业达到一定的国产化比例。有的国家对外国投资企业给鱼的投资鼓励，往往是以生产中逐步增加采用当地材料、部件或者产品为条件，就例如，刚果投资法规定，在授予企业特惠制度是必须考虑的因素之一，就是优先利用当地的原材料和一般利用当地产品。当然，在我国的外资法中也也有类似的规定，外国投资企业采购物资时，在同等条件下，应尽现在中国购买。

(2)国外采购。在上面谈到物资采购中提到的优先在当地采购物资的要求，一般是以当地物资与国外同类物资想必是，在品种、规格、质量等方面相同或者有竞争力为条件。意思就是国内市场无所需物资，或国内物资在品种、规格、质量等方面不符合要求或作价远高于国际市场价格，外国投资企业则可以在国外购买，这是各国的通行规定。

2． 产品销售

外资投资企业产品，内销、外小的比例问题涉及到价格、运输、税收等等多方面的原因，不仅取决于国内外市场对某项产品的需求程度，而且涉及到异国市场对外开放的程度和对该国国际收支平行的影响。

(1)产品外销。鼓励外国企业出口创汇，是各国外资法的共同特点，我国外资法也鼓励创建产品出口型外商投资企业，鼓励企业多项国际市场销售产品，这不仅是解决企业外汇平行问题，也是歪了出事企业采用先进的技术和管理经验，提高企业产品在国际市场上的竞争能力。当然产品的价格一般是由企业自行决定的。

(2)产品内销。国家鼓励外国投资企业的产品外销，但并非要求外资企业的产品必须去外销，有些国家规定合营企业产品首先应满足国内市场的需求，如前苏联、古巴的法律就要这样的规定；有些国家规定在一定条件下外资企业可以在国内时向销售其产品。我们的法律规定：外商投资企业的产品如果属于技术先进产品或者能够代替进口的产品，也允许其在国内市场销售或与内销为主，即实行“以市场换技术”、“以产顶进”的政策，至于产品的内销比例，我们国家还没有明文的规定，只要求外商投资企业外汇自行平衡。

四、 海外投资及中国对海外投资的管理

海外私人直接投资的目的是追求比在国内投资更大的利润，但同时也是意味着海外投资比在国内投资具有更大的风险。对于资本输出国来讲，本国私人对外进行直接投资关系到本国国家里以及本国的经济发展，有必要采取以劣的政策措施和法律手段来鼓励并保护私人海外投资。从表面上看，资本输出国的海外投资法律制度主要包括两个方面，一是投资保护，二是投资鼓励，当然投资保护是非常重要的，但是从立法上看，资本输出国的海外投资法律制度不同于资本输入国的外国投资法律制度，没有一部统一的法律，而是采用叫坟山的专门法律或一些法律中的某些规定，海外直接投资的政策明显不同，甚至一国在不同的是企业可能推行不同的政策。

例如，“日本是个资源靠进口、产品靠外销的国家，发展对外贸易扩大和加强对外经济关系，对日本有着特殊重要的意义。”①第二次世界大战结束后，他们最初提出“贸易立国”方针，强调振兴出口是使日本经济走向繁荣的关键，而后又发展为“贸易——技术——对外投资”三位一体的立国方略。

（一）海外管理的措施

尽管海外投资活动对资本输出国有着重要的经济意义，那是一种经济和商业的流失，但投资者出于追求最大利益的本能，其经营活动的出发点并不是总以考虑祖国的利益为主，因此资本输出国必须对海外投资实行一些管制措施，以确保本国私人海外投资对本国的国际收自平衡和经济发展有利。

1．要求海外投资企业状况的公开

为了使政府、社会了解公司的财务状况和经营状况，对其经营情况进行监督，各国公司法、证卷法均要求股票上市公司披露情况，向政府和社会公布资产负债表及其他重要商业情报。

海外投资的公司大多是本国的股票上市公司，他们必须遵守本国的证卷发、公司法的规定。例如，根本美国联邦证卷发，公司发行上市证卷，必须分别向证卷交易委员会和证卷交易所注册，发行公司承担连续披露义务，即除在注册申报书披露有关信息资料外，还须按年度或季度提交财务报告。这样的措施和政策帮助了政府本国海外投资企业的经营状况。

2．止海外投资企业逃避税

当私人投资者在海外投资时，若不讲海外所获得的利润即使汇报本国，不仅会影响到投资者本国的国际收支，而且还会减少本国的财税收入，因此，如何防止海外投资企业逃避税，这是资本输出国管理海外投资的一个重要组成部分。

3． 法律措施

除了证卷法、公司法、税法的有关规定外，资本输出国其他一些法律度对于海外投资的管理也具有非常重要的作用。

在有些国家的反托斯法和反垄断法对海外投资者有着很严重的影响，例如，根据美国反托斯法，只要域外行为对美国商业产生不利效果，该法对在美国与外的行为也使用，这样。若两个或两个以上的美国公司同时在某外国进行投资建立新的公司，而该公司的生产与销售排除或限制了其他公司在美国市场的竞争，就可能会受到反托斯法的追究。

进出口管制法对海外投资企业也具有管制作用也具有管理作用。有些国家基于国家安全理由，限制本国企业向某些特定国家出口某些高科技的产品或技术，这样，本国投资者在这些国家投资时就不得用关键技术作为出资，也不得向所投资的适用于该公司在第三国建立的子公司。向美国的出口管理就有上述限制。

外汇管理或政府的金融政策对海外也具有重要的作用。如果国家遇到国际收支平衡严重困难时，就会对海外直接投资以及海外投资贷款予以限制，如英国在二战后一段时间内曾采取了这种限制措施。现在一些主要的发达国家虽然相继取消了外汇管制，允许资本自由移动，但是也有可能有关国家出现国际收支困境时再度实施此种限制。

刑法对海外投资也有相当的影响。例如，1970年美国通过的外国贿赂行为法规定，任何人直接或间接贿赂外国政府官员均为违法。该法禁止美国公司将任何财产不计入其帐本或伪造账目，借以掩盖其从事活动的开支。如果投资者通过贿赂东道国政府官员而取得投资项目，可能受到东道国法律的制裁，而且也会受到美国法律的制裁。

（二）中国对海外投资的管理

改革开放以来，中国在积极引进和技术的同时，也有条件的允许国内企业进行对外投资。为使境外投资活动切实发挥促进经济发展的作用，我国先后颁布实施了一些法规与调整海外投资活动。

1． 境外投资企业的设立与撤销

申请设立境外投资企业，必须符合一定的条件，经主管部门审核批准后方可设立，因为某些原因不能继续运行的项目应报原审核部门批准后予以撤销。

根据我国法规，国内的公司、企业或其他经济组织，有资金（外汇）来源，具有一定的生产、技术和经营能力及人才，均可申请设立境外投资企业。中方投资者须符合以下的条件：

（1） 经工商部门登记注册、有固定的或经重新核准的经营范围、有一定的资金和经营规模；

（2） 在境外举办从事工程承包或劳务合作业务的企业，必须是由对外经贸部批准授予对外承包工程或劳务合作业务经营权的公司；

（3） 非经特殊批准，不得使用国家资金以个人名义在境外投资举办企业。

2． 境外投资企业的外汇管理

（1）外汇风险及外汇来源的事先审查

为了阻止投资者到外汇风险大的国家或地区去投资，确保资金的有效使用，同时，也是为了确保投资者有可靠的外汇自己来源，有经营境外企业的资金能力，国家规定外汇管理部门在海外投资项目审批前对投资风险和外汇资金的来源进行审查。审查所需要的材料包括境外投资所在国（地区）对国内投资的外汇管理情况和资料、投资外汇资金来源证明等，由拟投资者提供。外汇管理部门于30日内做出书面的审查结论。

（2）登记与投资外汇资金的汇出

为了便于外汇管理部门对境外投资者的外汇进行监督，国家规定，经批准在境外投资者，应当持有关材料想外汇管理部门办理登记手续和投资外汇资金的汇出手续。

（3）外汇利润和资产的调回

境外投资者能否及时将投资利润汇回国内，涉及到国家的国际收支平衡以及国家的财税收入等重大问题，各资本输出过都采取措施以保证海外投资者能及时将利润汇回国内，我国对此也作了规定。

（4）外汇优惠与外汇监管

A. 外汇优惠

为鼓励和扶植境外投资，我国规定，境内投资者从境外投资企业分得的利润或者其他外外汇收益，自该境外投资企业设立之日起5年内全额留成，5年后依照国家有关规定计算留成。

但必须注意的是，投资者的留成外汇也必须按上述规定调回国内。

B.外汇管理部门的监督

境外投资也的年度会计报表，包括资产负债表，损益计算书，在当地会计年度终了后6个月内，尤其境内投资者想外汇管理部门报送。

违反了这些规定，情节严重的，外汇管理部门对境内投资者可处以人民币10万元以下的罚款。

3． 境外投资国有资产的管理

在我国境外投资主体中，国有企业占有主导地位，中方投资中国有资金占有较大的比重。东道国不同的社会制度和不同的经济运行机制，使境外投资的国有资产的管理十分困难。

总而言之，在国际投资法的体系中，资本输入国的外国投资法制占有极为重要的地位。我国要利用外资，发展我国的经济，必须借助法律手段对外资予以鼓励和保护，同时进行一定的管理的限制。第二次世界大战以后，随着国际直接投资的迅猛发展，专门调整外国私人直接投资关系的外国投资法得以产生和发展。各国外国投资法的立法体制不已，名称不同，特点各异，内容规定也不尽一致，主要包括关于外资的范围、刑事、条件、投资者的权利、对外资的保护和管制等。为了鼓励外商到中国投资，中国自1979年以来相继制定颁布了《中外合资经营企业法》等一批外资法规，运用法律手段来调整和管理外国投资，根据这些法规建立的外商投资企业对中国经济的发展已发挥了巨大的作用。但由于立法体系的弊端是中国的外资立法存在的问题日渐显露，特别是国际投资法的最新发展更使中国的外资立法面临着严重的挑战。

中国的外资立法必须进行适合的调整，中国的利用外资才会有更大的发展。

我国对境外投资企业的设立以及撤销，对外汇的管理、国有资产的管理有着严格的法规及制度。

注释：

①出自：池元吉，张贤淳，《日本经济》，人民出版社1989年版，第401页

参考文献：

[1] 余劲松 吴志攀 《国际经济法》北京大学出版社 高等教育出版社 2000年出版

[2] 郭寿康 赵秀文 《国际经济法》 中国人民大学出版社 2000年出版

[3] 池元吉 张贤淳 《日本经济》，人民出版社1989年版

[4] 程信和 周林彬 慕亚平 《当代经济法研究》书中文章：《中日企业立法比较研究》

第2篇：国际投资法律范文

【关键词】国际投资；法律保护；立法设想

中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）03-131-01

一、国际投资的意义及我国的现状

国际投资（International Investment），又称国外投资（For―eign Investment）或海外投资（Overseas Investment），是指跨国公司等国际投资主体，将其拥有的货币资本或产业资本，通过跨国界流动和营运，以实现价值增值的经济行为。随着全球经济一体化步伐的加快，国际资本的跨国流动日趋活跃，并表现出许多新的特点。国际投资，特别是外国直接投资，在不断自由化和全球化的世界经济中正在发挥着日趋重要的作用，作为世界经济中极其活跃的组成部分。

我国企业真正意义上的海外投资始于改革开放，尽管起步晚，但随着国内各项改革的深化和综合国力的提高，我国海外投资发展迅速，高于绝大部分发展中国家，海外企业的数量和对外直接投资额都增长很快。近年来，我国不仅被联合国评为新兴的海外投资国，而且已有数家公司被联合国列入来自发展中国家最大的50家跨国公司行列，海外投资企业遍及亚洲、非洲、拉丁美洲、大洋洲和欧洲等160多个国家和地区，我国已经成为发展中国家的重要投资母国之一。据商务部、国家外汇管理局初步统计，2013年1―11月年我国对外投资突破800亿美元。在经济全球化的宏观背景下，国际投资因为具有国际贸易所不可替代的优势，已成为国际经济关系的主要形式。

二、我国国际投资法律保护制度

国际上对国际投资的法律保护通常采用以下四种形式：1.多边投资保护，即多国间共同签订有关保护国际私人直接投资的多边条约；2.双边投资保护，即投资东道国与投资母国之间订立以促进和保护投资为目的的协定；3.投资母国国内法所提供的保护；4.投资东道国国内法所提供的保护。

我国国际投资的保护性规定除了双边条约和多边条约有关的规定外，在国内立法层面涉及甚少，最能体现保护功能的海外投资保险制度在我国立法上是空白。在国际法方面，我国签订了诸多的多边和双边条约。在多边投资方面，我国参加了《多边投资担保机构公约》、《解决国家和他国国民间投资争端公约》，这对保护我国海外投资起到了十分重要的作用。特别是加入WTO后，我国也受到《与贸易有关的投资措施协议》的保护，这样，我国企业可以避免在国外的不公正待遇。

虽然我国的法律保护制度在不断的完善，但还是存在明显的不足。1，我国没有专门海外投资保险机构，只能由我国政府根据条约规定出面索赔，这样虽能有效保护我国的国际投资，但不利于我国国际关系的改善。2，国内法制不够完善。我国在境外投资保护措施方面存在很大缺失，而且根据立法实践，我国对境内外资的保护大鱼境外中资。3，国际法制中的双边投资保护条约缺少可操作性。我国签订双边投资保护协定的目的，侧重于在国际层面上提供一个对外商投资的保证，创造一个良好的环境来吸引外资。

三、建立健全国际投资法律的相关立法设想

（一）完善多双边国际条约

完善国际投资的相关国际条约，使其实践操作性更强。前文提到，我国的国际投资欠缺在于保护外商的同时却忽视了海外投资的企业以及条约过于笼统，操作性不强。现如今，多双边投资已成为调整和规范跨国投资法律关系最为有效的国际法律制度，因此，不论是促进经济的发展和国际关系的改善我们都绝不能忽视双边条约。本文提出两点参考对策。一是打破侧重吸引外资的局限，根据各自国家的切实利益达成互惠互利，保证我国境外投资企业利益得到保证。二是对条约进行详细规划，保证能被落实，在遇到纠纷时能有效的在条约上体现和解决。

（二）加强国内法制建设和完善法律监督体系

1.完善外汇管理制度。针对国际投资外汇制度的完善，建议国家进出口银行、中国人民银行和外汇管理局研究修改有关国内银行、企业单位的外汇担保规定，给与企业在外汇使用和结汇等方面更多的自由和方便，同时也要坚持合理、必要的外汇管理。

第3篇：国际投资法律范文

通过收购中国现有外商投资企业的股权或资产，现已成为外商在中国投资的另一重要形式。此外，已在中国投资的外商因其生产、经营、管理、资金等方面的需要，对其在中国设立的外商投资企业进行重组，也已成为其达到新的投资计划和目标的惯用方法。本文在此结合实践经验就一些常见的有关法律实务问题进行探讨。 1 、收购资产 外商可通过收购现有外商投资企业的资产并成立另一新的外商投资企业，而现有外商投资企业予以解散。这种收购资产的方式，其有利的一面是，外商作为收购方无需承担现有外商投资企业的任何债务或责任；其不利的一面是，收购资产一般会涉及多种税负，如增值税、营业税、土地增值税、预提所得税等。 2 、收购股权外商也可通过收购现有外商投资企业中方或外方的股权而成为该外商投资企业的投资一方，现有外商投资企业继续经营。这种收购股权的方式，其有利的一面是，相对收购资产的方式，税务要轻得多，一般只涉及预提所得税，所以实践中绝大多数情况下均采用收购股权的方式；其不利的一面是，外商作为现有外商投资企业的新的投资方，要与其他投资方一样按投资比例承担现有外商投资企业的所有债务和责任。所以外商在收购现有外商投资企业中方或外方的股权前，应聘请律师、会计师或审计师、工程师对现有外商投资企业进行全面的谨慎的调查，以免掉入陷阱。收购股权，通常又有下列两种方式：a 、直接收购 直接收购，是指外商在中国境内直接收购外商投资企业中方或外方的股权。这种收购方式有利的一面是，外商可以更有效地参与或控制其所收购的外商投资企业，此外，若该外商用其在中国其他外商投资企业所分得的利润收购或投资于一个新的外商投资企业，还可享受再投资部分已缴纳所得税的 40 ％退税的优惠待遇；不利的一面是，这种收购须经外商投资企业董事会和各股东方的同意以及原审批机构的批准，将来的再转让还须再经批准，有诸多不便。 b 、间接收购 间接收购，是指外商在中国境外通过收购外商投资企业外方在中国境外公司的股权以达到间接拥有外商投资企业的股权。这种收购方式的有利一面是，纯属中国境外交易，无需经中国任何方面的批准，再转让中国境外公司的股权也很方便 , 也不用缴中国有关的税负；不利的一面是，外商不易直接参与或控制外商投资企业的日常经营管理。 3 、产业政策 中国对外商投资企业一直有一个产业导向问题，有的行业不允许设立外商投资企业，有的行业可以设立中外合资、中外合作和外商独资企业，有的行业只允许设立中外合资、中外合作企业，但不允许设立外商独资企业，有的行业的中外合资、中外合作企业须由中方控股，如电影服务、音像制品分销、保险等行业均要求中方的股权须在 51 ％以上；有的则规定外方的股权不能超过一定的比例，如增值电信企业外方的股权不能超过 30 ％，广告公司外方的股权不能超过 49 ％，等等。这些产业政策的规定，对收购或重组外商投资企业都有直接的影响，收购或重组后的外商投资企业均不得违背相关产业政策的规定。 4 、 25 ％的下限问题 作为中外合资或中外合作企业的一个基本特征就是，外方的出资比例至少占中外合资或中外合作企业注册资本的 25 ％，也因此中外合资或中外合作企业可享受一定的税收减免优惠及其他各种优惠待遇。若因收购或重组导致外方的出资比例少过 25 ％，则原有的中外合资或中外合作企业将被视同一个一般的内资企业，将丧失作为中外合资或中外合作企业可享受的一切优惠待遇，并可能包括补缴以往所享受的所有税收优惠待遇。所以，外商一般都不会愿意越过这个底线。 5 、转变为内资企业的税负问题 若外方要完全撤出其投资而将其在中外合资、中外合作或外商独资企业中的全部股权转让给中方或其他中国的公司，则原有的中外合资、中外合作或外商独资企业就变成了一个纯粹的中国内资企业，正如上所说它不能再享受原来所享受的任何优惠待遇，而且，如果是生产性的外商投资企业且经营期在 10 年以下的，则还须补缴以往所享受的所得税“二 免三 减半”的优惠及其他任何税收优惠。这必然使得这种股权转让在经济上很不划算，还不如采取外商投资企业清算解散的方式而撤出。 6 、投资总额与注册资本的比例 每个外商投资企业都有一 个投资总额和注册资本的概念。投资总额是一个外商投资企业生产经营所需的基本建设资金和生产经营流动资金的总和；注册资本是投资各方认缴的出资额之和，也是投资各方对外商投资企业承担责任的限额。注册资本与投资总额的关系简单来说就是：投资总额＝注册资本＋借款。为防止注册资本过少，借款比例过大，风险分担不合理，中国法律规定，注册资本与投资总额的比例须符合下列标准： 投资总额 注册资本 300 万以下 占投资总额 7/10 300 万以上 1000 万以下 占投资总额 1/2 （若在 420 万以下 至少 210 万） 1000 万以上 3000 万以下 占投资总额 2/5 所以当收购或重组使外商投资企业的投资总额或 / 和注册资本发生任何改变时，应始终保持它们之间的比例符合相应的法律规定。 7 、增资审批问题 在对外商投资企业进行收购或重组时，若因扩大生产经营的需要增加外商投资企业的投资总额和 / 或注册资本，则须经原审批机关批准。若新增的投资额与原投资总额之和超过原审批机关的审批权限，则还须报上一级审批机关的审批。一般都知道，对于生产性的外商投资企业，投资总额在 3000 万美元以上的且属于限制类行业的须由中央一级的审批机关审批。通常要获得中央一级的审批比获得地方一级的审批困难得多，所以许多外商投资企业都想尽各种变通办法尽量使投资总额不超过 3000 万美元的界限。实务中还应特别注意的是千万不要轻信一些地方审批机关的越权审批，这种审批在法律上是无效的，即使地方审批机关口口声声作任何保证也没用，最终若要倒霉的还是外商自己。 8 、股权与外债比例问题 外商投资企业向中国境外的金融机构、公司或个人借款在实践中很普遍，但问题是这种借款究竟有没有金额的限制呢？根据中国外汇管理部门的有关规定，有关外汇管理局在为外商投资企业办理借款的外债登记时，会要求其对外借用的中长期外债的累计金额不得超过其投资总额与注册资本的差额。因此本地许多银行在给中国外商投资企业提供贷款时，一般都坚持将贷款的金额限定在这个差额以内，若要超出，通常会要求作为借款人的外商投资企业先办妥增加其投资总额的所有审批手续后，方可提供贷款。 9 、股东贷款问题 外商投资企业投资总额与注册资本的差额，除可向中国境内外的银行贷款外，很多外商投资企业都喜欢采用股东贷款的形式，但却忽视了中方股东贷款的合法性问题。外方股东贷款问题简单，外商投资企业只需办理有关的外债登记手续即可；但中方股东贷款不能直接贷给外商投资企业，因为在中国除银行或其他可从事贷款业务的非银行金融机构外，任何其他企业之间均不能相互借贷。实务中的操作通常是由中方股东将其拟贷出的款项委托给银行，由银行办理委托贷款给外商投资企业，但有关银行要收取一定的管理费，一般为贷款总额的 1-3 ％ / 年。 10 、减资问题 在外商投资企业收购或重组的过程中，为了要缩小生产经营规模，可能不少外商想过要减少外商投资企业的投资总额和 / 或注册资本。根据中国法律规定，外商投资企业如确有正当理由，在不影响企业正常经营，且不侵犯债权人利益的前提下，可以向原审批机关申请减少投资总额和 / 或注册资本。但在下列情况下不得申请： a 、现行法律、法规对注册资本有下限规定，其减少后的注册资本低于法定金额的； b 、企业有经济纠纷 , 且进入司法或仲裁程序的； c 、企业在合同或章程对生产、经营规模有最低规模规定。减少后的投资总额小于该最低规模的； d 、中外合作经营企业合同中规定外方可先行回收投资，且已回收完毕的。 在实际操作上，一个外商投资企业要减少其投资总额和 / 或注册资本，难度较大，还要经过复杂的审批、会计验证及公告债权人等程序，因此实务中这种个案比较少见。 11 、国有资产评估 外商投资企业收购或重组，在很多情况下会涉及以国有资产投资的中方股权分收购、转让或变更，这就引出股权转让价如何确定的问题，能否由有关各方自行约定？按照中国有关法律规定，凡涉及国有资产股权转让的，必须经有资格的国有资产评估机构对需转让的股权进行价值评估，并经国有资产管理部门确认。经确认的 评估结果应作为转让股权的作价依据。在实务中，一般外商对中国的会计师事务所的评估不太信任，宁愿花更多的钱来聘请已在中国设立机构的有资格的国际上知名的几大会计师事务所。 12 、技术出资问题 不少外商投资企业的注册资本中含有技术出资部分，有的在收购或重组过程中计划加入技术投资。但问题是技术投资部分可占注册资本的多少份额呢？对此，中国法律是有限定的。一般上，技术投资部分不得超过注册资本的 20 ％，以高新技术成果 出资入股的可以超出注册资本的 20 ％，但最多不得超过 35 ％。出资入股的技术需经有资格的评估机构评估作价，若作价金额超过注册资本 20 ％的，还需提交有关文件报省级以上科技管理部门认定。以高新技术成果出资的，应按规定的出资期限一次性到位。 13 、出资到位问题 外商投资企业各方的出资应按法律和合同规定及时到位，包括收购或重组所需投入的资金也应及时到位。否则，外商在其实际缴付的出资额未达到其认缴的全部出资额前，只能按其实际缴付的出资额的比例分配收益，而且，若外商已投入的资本金未达到企业投资各方已到位资本金 25 ％的外商投资企业，不予享受外商投资企业的所得税税收优惠待遇。 14 、股权质押问题 外商投资企业的中方或外方在收购或重组过程中，常因融资借贷的需要而将其在外商投资企业中股权质押给贷款人。这里应注意的是： a 、任何一方质押的股权都必须是其已缴付出资部分的股权，而不得质押其未缴付出资部分的股权； b 、股权质押须经企业其他投资方和董事会的同意，并签订股权质押合同； c 、股权质押须经企业原审批机关的批准并经企业原工商登记机关的备案后方可生效。 d 、若是股权质押给国外贷款人，并且是为了第三人的债务而设定，则还须经有关外汇管理部门批准 并办理对外担保登记。 15 、承包经营或委托经营管理 有的外商投资企业经过收购或重组后计划将外商投资企业交给中方或外方或其他第三方经营，或委托给外国企业经营管理。但对具体应怎样做并不清楚。尽管有的外商投资企业声称其已经采用承包经营或委托经营管理的方式，但其实际做法并不符合中国有关的法律规定，甚至完全是无效的。承包经营是指外商投资企业通过与承包者 通过订立承包经营合同，将外商投资企业的全部或部分经营管理权在一定期限内 交给承包者，由承包者对外商投资企业的税后利润进行承包。在承包经营期内，由承包者承担经营风险并获取部分企业的收益。委托经营管理，是指外商投资企业聘用外国管理公司负责本企业全部或部分经营管理，外国管理公司以外商投资企业的名义从事各项经营活动并以定额或按经济效益、管理效益收取一定的管理费。中国有关的法律对承包经营和委托经营管理都有具体的规定，这里暂不赘述，只须强调外商最易忽视的一点，那就是无论是承包经营还是委托经营管理，均须由外商投资企业与承包者或外国管理公司签订承包经营合同或委托经营管理合同，并须经外商投资企业原审批机关的批准和向原登记机关办理登记领取非法人的营业执照后方为有效。否则，有关审批机关和工商行政管理机关可依法对外商投资企业和承包者或外国管理公司予以处罚，包括收缴外商投资企业营业执照，罚款或没收非法所得等。

第4篇：国际投资法律范文

关键词：国际投资法 发展 外资法 现状 完善

国际投资法的发展与全球化的纵深发展是直接相关的。随着全球化的深入，国际投资日趋活跃，各国对外资的依赖程度更高了，为了发展经济，各国无不视吸引外资为捷径，并且为外资的进入提供可与其他国家竞争的条件。而中国想要在引进外资方面有显著突破和发展，就需要根据国际投资法的最新动向来调整自身外资政策，从而最大程度的促进本国经济的发展。

一、国际投资法的全球化问题

经济全球化过程中，各国的相互依赖性增强，从商品贸易、资本流动到技术转移、服务贸易和跨国公司的全球化，各个领域都存在国际性的经济合作和政策协调。国际投资法的全球化，是指调整国际私人直接投资的相关法律的一种趋同化的过程，它是全球化在国际投资法领域的具体体现。在国际投资法的全球化这一过程中，各国关于外资的立法相互吸收、相互渗透，从而逐步趋于一致。国际投资法的全球化来源于法律的全球化。法律全球化不是一种独立于国家之外的立法，而是指各国法律趋同化或统一化的过程。就国际投资法而言，全球化主要表现在：

（一）国际立法的协调

虽然各国的条款在具体内容存在一定的差异性，但都涉及到受保护的投资关系、投资者的待遇标准和争端的解决等问题。因此，双边投资条约形式的趋同化，有利于条约内容的协调，使各国缔结的条约内容也趋于同一化，促进国际投资法的统一，这对强化国际直接投资的保护、推动国际投资法的发展具有重要意义。[1]国际投资法由国际法律规范与国内法律规范组成，从国际立法的角度看，国际投资立法相互间的协调性日趋明显。首先，双边投资条约的数量迅速增加，形成了一张庞大的双边投资条约网，将绝大多数国家或地区纳入了它的调整范围，并通过最惠国待遇条款，使得各缔约国从中所获得的权利义务趋同化。其次，双边投资条约形式逐步趋同化。

（二）外国投资法的移植和融合

一方面，外国投资法由于政治体制影响而存在巨大的差别，这种差别妨碍了国际直接投资的进行。90年代以前，世界上存在两大各具特色的法系：社会主义法系和资本主义法系，这两类国家对待外国直接投资的态度各不相同。但90年代后，随着一些等社会主义国家推行经济体制改革，实行市场经济制度，两类法系国家经济体制的趋同，使得法律制度也表现出趋同性。社会主义国家纷纷采取移植、借鉴的方法，将资本主义法系的一些比较成熟的规则吸收到自己的法律之中。这样，以市场经济为基础，各国外资立法的精神、基本原则趋于一致。[2]

另一方面，发达国家与发展中国家的外资立法也存在差别。由于历史的原因，发展中国家与发达国家在经济上存在的巨大差距，使发展中国家在制定外资立法时，倾向于对外国投资实施管制政策。为了营造有利于发展中国家经济发展的国际环境，在发展经济过程中掌握主动权，从20世纪60年代到70年代，发展中国家在联合国框架内展开了建立国际经济新秩序的运动，通过了《建立新的国际经济秩序宣言》、《建立新的国际经济秩序的行动纲领》等一系列决议，力图建立一套新的、有利于发展中国家的国际经济法律制度特别是国际投资法律制度。但这些运动不久又陷入了低潮。而80年代的债务危机，90年代世界经济一体化潮流的加强，特别是随着对外国直接投资的全球性竞争的加剧，迫使发展中国家重新审视自己的外资立法，而采取了以国际化、自由化和私有化为中心的一系列经济体制改革，修改其外资政策与立法，发展中国家、发达国家正趋于形成共同的政策标准。同时，为了完善本国的投资环境，增强吸引外资的竞争力，发展中国家也开始接受发达国家的要求，外资立法中的一些内容开始向发达国家外资立法的标准靠拢，表现得尤为明显的是关于市场准入、投资及投资者的待遇标准、投资争议的解决等重大问题的规定。

国际投资法所表现出的上述趋同化的趋势，是国际投资法发展的必然规律。国际投资法，特别是东道国外资立法内容的不一致，必然影响投资者对其投资行为法律后果的预见，增加投资风险，不利于一国投资环境的改善。经济全球化，使各国的经济联系日益加强，且经济体制也开始趋同。这些都为国际投资法的统一化创造了良好的条件。

二、晚近国际投资法的发展趋势

与20世纪80年代中期以前相比，晚近国际投资法发展的总体趋势是减少对外国投资的限制，加强对外资的保护，以促进外国直接投资的发展。首先，从国内法看，近年来许多国家均修订了其外资法，扩大了对外国直接投资实行自由化的程度。变化最大的有前苏联、东欧国家等。俄罗斯及中、东欧国家自90年代初就实行经济转轨，并制定和颁布了新的外资法，加强对外资的保护①。随着对外国直接投资的全球性竞争的加剧，各国正趋于形成共同的政策标准，尤其表现在企业设立权、公平待遇、国民待遇、国有化赔偿标准、国际纠纷的解决以及确保利润和资本的返回等方面。从总体上说，各国的外资政策由于自由化运动而正在日益趋同。此外，在国际层面上考察，双边投资条约网正在不断扩大，至2006年6月已有将近1760个涉及国际投资的条约，其中约有1/3是在近十年缔结的，涉及178个国家②。从以上，我们可以看出从20世纪90年代以来，东道国的外资法、双边投资条约和多边投资公约，都显现放松对国际投资管制的趋势，特别是发展中国家，纷纷修改外国投资法，开放市场、放松管制、加强对外资的保护，提高外资的待遇标准，以增加吸引外资的竞争力。[3]

（一）放宽对外资进入的限制

1、允许外资进入的行业或部门逐步开放

世界各国，无论是发达国家还是发展中国家，对一些事关国家安全和国计民生的部门，均禁止或限制外资进入，以维护本国的和利益。当然，相对而言，发展中国家比发达国家对外资进入的行业限制更严些。但近年来，这一限制已逐步放宽。有些传统上由本国投资者独占或控制的领域，特别是服务部门，现在也面临着逐步开放的问题。世界贸易组织体制下的服务贸易总协定的达成对服务业的开放起了重要的推动作用。我国于1995年了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业目录》，在银行、保险、对外贸易和零售商业等行业均已有限制地对外开放。

2、允许外资进入的条件逐步放宽③

这主要是指所谓的"履行要求"问题，即外资获准进入的条件之一是，必须履行某种特定义务。这主要包括当地成份要求、出口实绩要求、当地股权要求、外贸平衡要求等④。许多发展中国家为了引导外资为本国经济发展做出积极贡献，在外资法中对此作了规定。近年来有些国家修改甚至取消了这一要求，例如墨西哥的新外资法就取消了对外国投资者施加的履行要求。俄罗斯及中、东欧国家均允许设立由外国公司全部拥有股权的子公司，而不再要求仅采取合营企业的形式。

（二）加强对外资的保护

经过多年的实践，许多国家都认识到外资在其经济发展中的重要作用，因而对外资保护也日趋加强。如对外资最大威胁的国有化问题，各国法律都明确予以规定，保证法令公开，以维护外国投资者的合法权益。例如，俄罗斯及中、东欧国家的新外资法均规定外资不受国有化的影响，若在特殊情况下为了社会公共利益实行征收或国有化则予以补偿；保证外国投资者所取得的收益汇出国外等⑤。

同时，近年来国际上对外资实行国民待遇的呼声日高，有些发展中国家，如菲律宾、埃及、南美的一些国家，已给予外资以国民待遇。在国际立法上，GATS则要求在承担特定义务方面实行国民待遇，而TRIMs协议将GATS的国民待遇原则引入了与贸易有关的投资措施，虽然二者在对象上不同，前者是投资，后者是货物，但其体现出外资保护的趋势进一步扩大。

从今后的发展趋势看，现有的关于国际投资的法律制度将会继续得以改进和发展。改善投资环境，加强对外资的保护，将仍是各国外资法努力的方向。在国际层面上，寻求建立一个综合性的关于外国直接投资的实体规范的多边框架或公约将是国际社会各成员努力的目标。关于外国直接投资领域应处理的一些问题，现已由国家层次进入了国际层次，成为国际性讨论的实质性问题⑥。但要使国际社会各成员对这些实质性问题达成共识，还有较长一段路要走。例如，既要考虑到发达国家关于保护投资的要求，也要考虑到发展中国家的发展问题，要在不同的利益之间保持平衡并带来共同的好处。

（三）世界贸易组织有关协议对国际投资的影响

世界贸易组织对与贸易有关的投资问题作出规定，是国际投资法的新变化之一。世界贸易组织有关投资的协议主要体现在《与贸易有关的投资措施协议》（简称TRMIs）之中。

TRMIs协议是乌拉圭回合的三大新议题之一，其目的是为保证贸易的自由化，防止各国的投资措施对国际间贸易自由起限制和扭曲作用。其内容虽然是有关投资措施的规定，但其从根本上属于国际贸易法。根据该协议，各成员国的核心义务主要是取消有关经营要求方面的投资措施。对于发展中国家来说，TRIMs协议的实施可能在某种程度上不利于保护其民族工业的发展，甚至对其经济发展有负面影响。但同时它又在一定程度上考虑到了发展中国家的利益，给了发展中国家较长的过渡期，并允许其在规定的情况下暂时背离协议第2条的规定。TRMIs协议是世界上第一个专门规范贸易与投资关系的国际性协议，因而具有重要地位。它将关贸总协定中的国民待遇等原则引入国际投资领域，这对于国际投资法的发展无疑具有十分重要的影响。[4]

三、我国外资法律体系的现状及问题

（一）当前我国外资法律体系的现状

改革开放以来，随着"引进来"战略的实施，为了大量吸收外资，我国不断加强对外资的法律保护。在参照国外相关法律和国际条约的基础上，制定了一系列有关外资管理与保护的法律法规。中国的外资法律体系主要由外资专项立法、外资配套立法以及其他法律中的外资专门法律规范构成。

（1）外资专项立法。中国的外资专项立法以往主要是根据外商投资企业的类型或投资方式制定的。主要有《中外合资经营企业法》及实施细则、《中外合作经营企业法》及实施细则、《外资企业法》及实施细则、《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》等等。[5]

20世纪90年代中期以来，已有越来越多的中国外资专项立法是按照不同的投资行业来制定的，如《关于外商投资举办投资性公司的规定》、《外资电信企业管理规定》、《外资投资商业领域管理办法》等等。目前，此类外资专项立法多涉及对服务业的外资准入管理。

（2）外资配套立法。作为中国外资专项立法的配套法律，外资相关立法包括调整外资投资企业税收、工商、外汇、劳动、进出口、海关等法律法规。诸如，《外商投资企业和外国企业所得税法》及其实施细则、《外商投资企业外汇登记管理暂行办法》、《海关对外商投资企业进出口货物监管和征免税办法》等等。

（3）其他法律中的外资专门法律规范。外资专门法律法规出现在众多的法律法规中，这部分法律法规是中国外资法的补充。例如，《合同法》第126条第2款规定，中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，应适用中国法律。

（二）我国外资法律体系的问题分析

（1）从我国外资立法的表现形式看，我国没有制定完整、系统、统一的利用外资的法典。我国目前的外国投资法所表现出来的缺陷，归根结底在于没有一部处于外资领域的基本法地位的法律，统领其他有关外国投资的法律，给外国投资立法一个统一的定位，使其他所有的投资法律有一个约束。

（2）从立法模式看，我国采用国内经济立法与外商投资立法并存的"复合双轨制"立法模式。从而使得我国的外资法规数量众多，结构繁杂，层次不一，甚至会出现对同一类调整对象，仅仅因其主体国籍不同而有两套不同的法律、法规予以调整的情况。

（3）从外资立法内容看，三部基本法律内容之间及与其他相关法律之间内容相互重叠与矛盾。其一，三部基本法框架本身缺乏系统性，内容相互重复，规定不统一，相互关系难以理顺；其二，与其它法律如公司法存在矛盾。这些严重影响了我国外资立法的统一性、严肃性和权威性，给实际操作与执行增加了难度，使得我国外资法没有充分发挥其应有的作用。

（4）从立法目的与理念来看，目前外资相关法律没有起到规制政府权力的作用，导致公权力过大，外资企业利益没有法定保障。我国有着几千年的人治传统，现实生活中人治的思想深深地扎根于人们的思维之中，目前外资法律没有对政府审批权限（如审批的范围，审批的程序等）予以清晰规定，其导致政府权力过大，易于暗箱操作，背离了合法管理和保护外资企业的立法初衷。[5]

四、完善我国外资法的若干法律思考

国际投资及其法律制度的发展，以及我国改革与开放的深化扩大，对我国外资法的完善问题也提出了新的挑战。我国目前正处于社会主义市场经济的发展完善和融入经济一体化的大潮之中，为此，我国要在这次全球性的投资法律调整的过程中，制定出具有科学性、前瞻性的投资立法，占得先机、把握主动权。[6]

1、加强全球化对国际投资法及我国法律影响的理论研究。经济全球化是时代的产物，经济全球化每推进一步，都需要有新的法律规则来规范和调整，其必然导致和传统法律理念和制度的冲突，这就需要法学理论来解决。

2、正确对待经济弱化这一问题，不能盲目地对此持抵制态度。毫无疑问，是一个国家的基础，没有，就没有一个独立的民族国家。但的让渡与坚持国家之间并不必然存在矛盾。事实上，国际法，国际经济法，国际投资法每一个前进的脚步中，都留有让渡的痕迹，例如加入世贸组织，就要接受TRIMs协议、GATS的约束，等等。问题的关键在于这种让渡的前提应是经过平等协商，由国家自愿做出的，并能从中获得某种合理的补偿。因此，对当前国际投资法领域出现的弱化经济的现象，我们不应持怀疑、抵触的态度，而应主动适应此种环境，寻求在此情形下保证国家经济安全的策略。

3、采取相关措施，适应自由化的潮流。首先应逐步开放市场，提高市场准入的程度。历史已反复证明，一味的保护并不能提高某一产业的竞争力。我们要根据我国的实际情况，对行业进行分类，将那些能与跨国公司竞争的行业列入第一类自由化产业，国民待遇、最惠国待遇延伸到此类产业的市场准入阶段。其次，简化我国的现行审批制度，减少市场准入的阻力。我国现行的个别审查制过于严格，审批时间也较长，审批环节过多。具体改善做法可结合上述行业分类和投资方式的不同，适用不同的审批程序。

4、提高对外资的保护标准，改善我国投资环境，以增强我国引进外资的竞争力，引进我国亟需的高质量外国投资。自改革开放以来，虽然我国利用外资的质量在不断提高，但仍没有发生质的变化，外资仍然主要来源于港澳台地区，欧美外资在我国高质量的投资仍然没有满足我国的需求。这其中最根本的原因在于我国对外资保护的标准不够高，没有满足大型跨国公司的要求。

提高对外资的保护标准，我国可从两方面着手：一是对国有化及其补偿做出明确承诺，二是切实实行国民待遇。外资的国民待遇可分为准入阶段的国民待遇和准入后的国民待遇。对准入前的国民待遇，由于对我国的影响深远，且还不是国际义务，在完成对我国投资立法的相关改革之前，可暂不实施，但对准入后的外国投资，则应全面实施国民待遇。我国已在民事权益的保护、行政司法救济方面给外资以国民待遇，但在宏观管理方面我国还没有做到这一点。应修改我国的外资立法，将国民待遇扩展到收购、企业的扩张、管理、经营、营运、销售及其他对投资的处置方面。

注释：

①余劲松. 中国涉外经济法律问题新探[M]. 武汉： 武汉大学出版社， 2004：186-187.

②李玉. 国际投资法的发展及对我国的启示[J]. 经济与法， 2007（11）.

③徐崇利. 外资准入的晚近发展趋势与我国的立法实践[J]. 中国法学， 2006（5）.

④余劲松. 国际经济法问题专论[M]. 武汉： 武汉大学出版社， 2002：292-297.

⑤同上

⑥李玉. 国际投资法的发展及对我国的启示[J]. 经济与法， 2007（11）.

参考文献：

[1]钟阳胜. 跨世纪国际投资与外资政策新变化[J]. 华南师范大学学报， 2003（1）.

[2]都亳. 论国际投资法的新发展[J]. 当代法学， 2001（6）.

[3]余劲松.中国涉外经济法律问题新探[M]. 武汉：武汉大学出版社， 2004：186-187.

[4]徐崇利. 外资准入的晚近发展趋势与我国的立法实践[J]. 中国法学， 2006（5）.

[5]余劲松. 论国际投资法的晚近发展[J]. 法学评论， 2005（6）.

第5篇：国际投资法律范文

    国际贸易是指不同国家(和/或地区)之间的商品和劳务的交换活动。国际贸易是商品和劳务的国际转移。国际贸易也叫世界贸易。 国际贸易由进口贸易和出口贸易两部分组成,故有时也称为进出口贸易。

    2.当前国际贸易投资风险分析

    当前,影响国际贸易投资的因素有很多,在金融危机形势下国际贸易投资风险发生了很大的变化:

    2.1有些国家会增加贸易壁垒和绿色壁垒等手段,以减少进口,同时增加出口退税、贸易鼓励等手段,以增加出口。。

    2.2部分国家失业率下降,会引发一系列社会问题,一些地区甚至会发生政府跨台、军事暴动等极端社会问题。

    2.3对国际法律法规了解不充分。

    2.4金融危机的发生会使得一些国家发生信任危机,各国政府都会加大金融监管,这也不利于金融资本的流动。

    2.5国际洗钱活动会日益猖獗,国际资本将更加趋利,不利于国家金融稳定。

    2.6部分金融机构陷入危机,引发金融的无序性。

    3.从国际法角度分析国际贸易风险的功能、特性及规避

    国际法是调整各国之间关系的基本法律依据。包括政治、经济、军事的各个方面。其中对以经济活动为中心的国际贸易活动也有重大的规范性作用。对国际贸易风险的影响可以从其功能、特性来分析。如何运用国际法规避国际贸易风险。

    3.1国际贸易风险的功能

    3.1.1诱惑功能

    任何经济活动的最终命脉就是追逐经济利益,经济利益是诱惑国际贸易投资的根本力量源泉。从资本主义原始积累之初,资本的扩展和发展都是在经济利益的驱动下不断前进和发展的。随着全球经济的发展,市场经济的全球化,经济利益也是现代企业在国际投资中的力量源泉。可以说是在经济利益的诱惑下才有今天的国际贸易投资。在国际投资的过程中利益诱惑越大,风险越高。但是任何一种经济行为都必须在法律的允许的范围内运作,做为调节国家之间关系的国际法,在企业运行过程中,始终坚持的是公平、互利互惠为基本原则,防止一切垄断或者不公平竞争的国际贸易的现象存在。这就在很大的程度上制止了在不合法利益的驱动下的国际贸易投资。所以说国际法可以在一定程度上制约并降低国际贸易投资风险因素。

    3.1.2约束功能

    在国际贸易投资过程中的风险,都可以带来一些费用、损失的不确定性,我们不可能在国际贸易投资之初就可以预测的到风险的大小和种类。虽然国际贸易投资是在经济利益的驱使下的行动,并且风险本身也是具有不确定性,所以这种不确定性无形之中也给国际贸易投资一定的约束。这种约束和国际法的约束有相同的作用,但不是根本性的约束作用。因为马克思说过资本家在百分百利润的驱动下他敢于践踏一切法律,包括冒着杀头的风险。从以上的分析可以看出要在根本上约束国际投资行为风险,不是依靠风险自身的约束力,而是依靠国际法的强力规定和执行力,并且给与一定的处罚威慑不法之徒。

    3.2国际贸易风险的特性

    在国际贸易投资过程中的风险因素中,既有自然界的各种风险因素包括:台风、洪水、地震等,也有人类社会的各种客观存在的能够引起经济活动发生变化的因素。我们可以根据国际法对国际贸易风险因素的特性进行分析。

    3.2.1国际贸易风险的客观存在性。国际贸易风险是各国经济交往的产物,他不是以某个人的意志而发生改变,它是客观必然的存在。产生国际贸易投资风险因素是多种多样的,但是这种风险产生的主要原因是:企业在生产经营活动中,相关活动规律的复杂性和国际市场企业参与主体的不确定决定的。其中企业生产经营的复杂性就是企业本身的行为,如在国际贸易过程中,企业是否依据国际法来经营也是一个比较复杂的问题,很多国家政府为维护本国企业的经济利益不惜损害他国企业的合法利益。所以在这种风险因素影响下,需加强企业自身对国际法的了解程度,如果发生相关违法国际法律法律的行为,企业可以运用相关法律维护自身的利益。

    3.2.2国际贸易风险的无意识性。国际经济运行的大环境里面,国际贸易风险的产生在一定程度上与当时的政治、经济、及自然情况有很大的关联,但是与企业本身的正确运作也有一定的关系。很多风险都是企业在错误的决策下而产生的。包括对投资国的法律法规了解不清楚,对国际法律法规了解不够等等。所以这种无意识性的风险是可以预防和降低的。这就要求我们的企业在国际贸易投资过程中,对国际法进行详细的了解,遵守法律法规。共同维护公平合理的

    国际经济运行环境。降低国际投资中由于企业自身的失误而产生的风险。

    4.如何运用国际法规避国际贸易中规避风险

    4.1充分了解国际法律法规

    在国际贸易过程中,有很多客观存在的不确定因素,在这种因素的影响下国际贸易中的投资风险依然很大。但是绝大部的风险都是人类经济主观活动所造成的。比如说垄断经济、不正当竞争、经济制裁等等。所有这些事件的发生后,很多企业都是忍气吞声,多一事不如少一事的态度。这种企业行为统分的说明企业本身对国际法律法规了解不够,可以说是没有了解。所以在企业对外投资的过程中,我们要熟读国际法,了解什么行为是企业可以做的,什么行为是企业不能做的。

    4.2运用国际法律法规转移风险

    所谓风险转移,就是将企业应该承担的风险转移到其它主体承担,比如在企业相关运行活动中购买保险。购买保险只是在经济运行过程中一小部分降低风险,它是一种被动的风险转移。正确的风险转移方法是运用国际法律法规,提前分析、预测风险原因,做出应有的措施,转移风险。企业在国企投资过程开始时,就应该客观细致的分析企业跨国投资后所产生的风险因素,比如说某国的政局动荡较大,就应该根据国际法律法规了解由于政治风险而引发的投资风险所造成的损失该如何处理。怎样寻求相关政治庇护,尽可能的降低投资风险。

    4.3运用相关法律法规维护自身权益

    在国际贸易投资过程中,当风险发生以后,很多企业都是不了了之。他们觉得这是无法逆转的。不会运用法律武器来维护自身的权益。这种行为如果长期下去,风险因素不会因为你不去采取措施而消除、降低。反而会造成更大的损失。所以当风险产生以后,各企业投资者要仔细分析风险的原因。正确的运用国际法维护自己合法权益,降低意外风险。

第6篇：国际投资法律范文

一、跨国证券投资在经济全球化背景下的积极意义

我国在现代化和国际化进程中，加快了对外开放的步伐，特别是加入世界贸易组织后，国际投资成为经济活动中的重要部分。外国的投资对于一国的经济发展和市场体系的建立起了重大的推动作用。我国在构建社会主义市场体系的过程中积极利用国际资源改善国内市场经济结构，推动我国经济发展，履行世贸承诺。对于国际投资的理解，分为广义和狭义两种，狭义的国际投资只包括国际直接投资，而广义的国际投资则以资产为基础，强调的是投资的客体范围，既包括直接投资、国际承包、BOT、补偿贸易等直接投资方式，也包括对国际股票、债券、衍生金融产品等国际证券的间接投资方式。①始于20世纪80年代的经济全球化带来的一个重要结果便是资本的跨境流动。从国际收支的角度看，跨境资本流动主要分为三类：跨境直接投资（Foreign　Direct　Investment，FDI）、跨境组合投资（Foreign　Portfolio　Investment，FPI）以及主要由银行贷款构成的其他投资。其中，跨境证券投资即包含于跨境组合投资（Foreign　Portfolio　In－vestment，FPI）中的一种重要的国际资本流动形式。①20世纪80年代中期以来，大多数发达国家实行了资本市场自由化政策，资本账户完全对国际投资者开放，这样的政策，极大地推动了国际证券投资的发展。90年代以来，国际证券市场更是得到了长足的发展，随着科学通讯技术的发展以及金融全球化的趋势，国际证券市场融资规模迅速扩大，国际证券市场占国际资本市场份额已经大于70％，美国、日本等发达资本主义国家证券投资的规模已经超过了直接投资，证券投资已成为国际投资的主要方式之一。我国在加入WTO以后，利用外资的形式也发生了变化，在改革开放的要求和经济发展的形势推动下，我国资本市场对外开放是必然的。开放资本市场，意味着跨国证券投资成为国际投资中的核心部分。跨国证券投资是我国经济全球化的要求也是我国证券市场体系完善的内在所需。首先这是我国兑现加入世贸组织承诺的表现；其次跨国证券投资是我国加快金融体系改革的现实要求，也是我国加快适应全球经济金融一体化挑战的重要手段；再者，跨国证券投资有益于我国吸引利用外资，调整资金流动性，防范资本风险。

二、跨国证券投资内涵、性质和中国跨国证券投资的现状

跨境证券投资即包含于跨境组合投资（Foreign　Portfolio　Investment，FPI）中的一种重要的国际资本流动形式，半包含于跨境投资的范畴之内。根据IMF在1996年发表的“Coordinated　Portfolio　Investment　SurveyGuide”所定义，跨境组合投资（FPI）是指国居民对另一国实体（entity）发行的证券进行的跨国界投资。FPI的首要目的在于获取资本利得，而并非追求在被投资实体中获取重大影响力和持续性利益。此定义所指的跨境证券投资是一种间接的跨境投资，投资者仅仅以获取收益为目的而持有股票或其他证券，对被投资的“另一国实体（entity）”并不参与经营及享有控制权或支配权。①跨国证券投资包括国际证券投资与外商证券投资两方面。②国际证券（International　Securities）是指发行人在其本国境外或国际金融市场上发行并流通的，以发行地所在国或其他可兑换货币为面值的证券，是国际间接投资的重要形式。随着经济全球化、国际投资证券化以及国际借贷证券化趋势的形成和发展，国际证券作为一种融资手段在国际金融领域的重要地位不可忽视。③对于跨国证券投资的性质问题关系到跨国证券投资的管理和控制标准，对于一国而言影响到其规制的法律规范以及审核批准条件，所以有必要先对跨国证券投资的性质进行认定。一般认为直接投资和间接投资的区分主要集中在企业有无控制权这一问题上。确认一项投资行为是国际直接投资还是间接投资有一定的标准，各国有关法律规定不一。有的国家以一定的外资股权比例作为确定国际直接投资的唯一的标准，一般10％～50％不等。例如美国1974年《外国投资研究法》规定，只要个人直接或间接拥有或控制一家以公司形式组成的工商企业的任何等值的投资额就构成了直接投资。从形式上看，证券投资是一种间接投资，因为投资者并非直接与目标公司进行收购交易，而是通过证券市场收购目标公司已发行的流通股票，通常是在证券市场通过中介机构进行交易。然而在国际资本市场开放的趋势下，单纯将跨国证券投资定义为间接投资已不适应证券行业发展的需要，证券投资亦可不通过中介机构进行，而是直接入市交易。④笔者认为，认定跨国证券投资的性质应当参照两方面的标准，一方面是控制管理标准（主要是持股比例），具体的控制管理标准需结合各国的实际国情和对外投资政策倾向；另一方面是审查证券投资的根本目的，为了获得控制权还是为了短期购进后抛出获利是区分直接还是间接投资的一个标准。若投资行为达到了一定的数量标准并且目的是为了取得对标的企业的控制权，可以认定为是国际直接投资，反之则是间接投资，前者主要受投资法的规制，而后者要受到金融法和投资法的共同规制。跨国证券投资的形式不同，其管理规制的力度也有所不同，各国对于境外投资和境内外商投资的监管标准迥异，表现出各国的不同投资倾向和市场管理目标。我国的跨国证券市场投资主要分为境外证券市场投资和境内证券市场投资两部分。境外证券市场投资又可以分为：①境外上市外资股，即中国公司经证监会批准向境外投资者募集并在境外上市的记名股票，但以人民币标明面值，以外币认购，主要有境外直接上市国企股和境外间接上市红筹股两类。②海外发行债券，是指由中国政府、金融机构或企业在国际债券市场，发行以外国或境内货币为面值的债券，使外国投资者购买后形成的证券投资。外国投资者对我国境内证券市场透支主要是外资收购上市公司。外资收购上市公司可以由多种方式进行，除了境内上市外资股方式外，主要包括QFII收购、协议收购、要约收购、定向增发等。①我国证券市场顺应对外开放浪潮，表现在国际资本市场募集资金，开放国内资本市场，有条件地开放境内企业和个人投资境外资本市场，对我国香港和澳门特别行政区开放程度的加深等方面。首先我国股票市场融资国际化是以B股、H股、N股等股权融资作为突破口的，与此同时我国也越来越依赖国际债券市场筹集中长期建设资金。从2001年开始履行加入世贸组织的承诺，逐步放开境内资本市场，颁布一系列法规规制境内外商投资行为，既充分利用外资又保护国内证券市场的稳定和安全。2011年1月，中国证监会了《合格境外机构投资者参与股指期货交易》，允许QFII参与中国金融期货交易所股指期货交易，表明我国进一步开放了国内资本市场。虽然目前我国资本项目下的外汇收入尚未完全开放，但是对外金融投资和个人外汇管理方面取得了新的突破，2006年6月，中国银监会印发了《关于商业银行开展QDII业务有关问题的通知》，逐步扩大了境外投资范围，截至2010年年末，我国共批准90家合格境内投资者，投资额度高达696．61亿美元。

三、跨国证券投资风险概述

跨国证券投资的规模不断壮大，其撬动的资金量十分庞大。以我国为例，自2008年国际金融危机发生以来，国企的海外投资前所未有地扩张。据国资委的一项统计显示，截至2009年年底，共有108家国企投资涉及境外单位5901户，国企境外资产超过4万亿元，当年利润占国企利润总额的37．7％，甚至有的企业境外项目利润占公司利润的50％。在国际金融危机余波未平之际，我们应当看到跨国证券投资带来的巨大利益，充分利用国际化、金融化的资金平台，但同时应该更加注重风险的防控和震荡后的及时恢复。冰岛国家宣布破产、美国信用等级下降，昭示了经济全球化背景下证券市场成熟完善与否的重要性。在联络日益紧密的国与国之间，因为大量的资金往来，往往牵一发而动全身，足见跨国证券投资面临的风险相较于国内证券市场的复杂性。利比亚局势的动荡直接影响了国际原油股价，各国在利比亚的投资也必然受到牵连。国际化的投资方式必须有相应的国际化的风险防控机制，对于每个国家而言都是一样的。我国正在构建社会主义市场经济体制，对外开放是吸引外资，利用国际资源的必然要求，然而我国的金融环境、证券市场成熟程度与国际金融市场相比有明显差距，在证券业的规范运作、违规惩罚、风险防范等方面还有待改进。跨国证券投资给中国证券市场带来机遇，同时也使证券监管面临新的风险问题。证券投资风险主要表现为市场风险和管理风险。市场风险是价格和市场环境引起的风险。国际国内环境、市场需求、经济发展阶段等因素都会造成市场风险的诞生。市场风险主要由经济学者通过对市场结构的分析和结构、对宏观经济形势的预测来进行规制。管理风险主要是由于市场管理制度不健全、管理漏洞等不确定因素造成的，对其的防控表现为一种宏观环境的整体防控。管理风险可以分为：信用风险、操作风险、法律风险、交易风险和结算风险。证券交易中的风险主要由以下行为引起：资金违规入市交易，结算漏洞，非上市公司股票欺诈交易，委托理财中的违规行为，信息披露不实，内幕交易等。在跨国证券投资中，投资风险还包括：战争、政治、市场准入、外汇、税收等可能导致证券投资损失的因素。在各种证券投资风险中，我们着重强调法律风险，因为法律风险防范的思路应当由事后补救转为事前防范和全程控制为主。全国工商联并购公会执行会长、上海并购俱乐部秘书长费国平认为：“以往‘走出去’只注意到经济方面的风险，如市场风险、财务风险和运营风险等，对政治风险和法律风险往往忽视或尽职调查没有做到位。”证券市场国际化过程中伴随着的各种危机是否能够得以有效防范和制止，与金融体系本身的法律制度以及更广泛的、金融运行外部法律环境是否健全息息相关。“人们对一个国家的信心，除了经济上的层面外，还要看这个国家在处理危机时，法律是否健全。”当法律不健全、歧视性执法或发生法律冲突，相关法律风险就可能转变为一种现实危害，给投资者造成巨大损失。可见法律风险是证券投资市场必须予以重视的一种风险。国务院国资委副主任强调，“要平衡好法律风险防控与商业利益之间的关系，对于风险巨大、难以防范的境外项目，即使有较好的商机和效益，也不要轻率进入。”我国证券市场起步较晚，法律法规并不健全，很多规范在吸收借鉴别国经验的过程中还有不适应我国经济发展现状的规定，不利于我国的证券交易发展和证券投资风险的防范。

四、跨国证券投资法律监管和风险防控

不断深入以及我国资本市场的恢复和发展，境外对我国证券投资的规模还将继续增长，如何防范和控制风险的同时效利用国际资本，如何对日趋频繁的跨国资金流动进行有效的监管是我们亟待解决的问题。“要把法律管理嵌入境外投资管理、财务管理、资产管理等业务流程，确保法律部门全程参与境外投资尽职调查、立项决策、谈判签约和运营管理，形成依法决策、防控风险、高效运转的境外项目管理团队。法律部门要深入研究境外投资的法律环境，努力做好涉外法律风险的识别评估和防范控制工作。”这是对“走出去”企业的要求，也是对我国跨国证券投资进行管理的要求，必须在立法、执法、司法、守法各个层面上统一地完善起来。

第7篇：国际投资法律范文

摘要:通过中国与东盟间的相互投资规模日益增大,加强对国际直接投资的法律保护既是最终建成这一自由贸易区的重要条件,也是防范投资风险的必要手段。通过对我国与东盟投资保护法律制度的研究,找出现有保护机制的缺失,为构建更加完善的投资保护制度纳言献策。

关键词:中国与东盟;国际投资;保护制度

自中国与东盟正式启动建立自由贸易区(China-AseanFreeTradeArea也简称为CAFTA)以来,双边投资规模不断增大,面对如此迅猛发展的经贸形势,双边投资的政治风险问题也日益受到了关注。由于历史的原因,东盟一些国家政治上的不稳定因素仍然存在,例如中菲南海争端、越南印尼排华事件、柬埔寨内乱、中国工人在菲律宾遭受绑架、杀害等,这就需要一个完善的国际投资保护制度来调整和平衡双方的投资利益关系。因此,就我国与东盟投资保护制度进行研究,找出现有保护机制的缺失,对于维护双方投资者的安全和利益,促进CAFTA相互投资的顺利发展具有重要意义。

一、建立与完善投资保护法律制度的意义

(一)政治战略意义

从政治上看,中国与东盟建立了战略伙伴关系,中国作为一个负责任的大国,承诺要和本地区的欠发达国家一起发展。在和平与发展成为整个时代的大背景之下,中国和平发展的战略可以在CAFTA中得到认可,使东盟国家认识到中国强大以后不是地霸、强权。因此,完善CAFTA的国际投资保护制度对于构建睦邻友好的国际政治关系将在世界范围内起到极大的示范作用。

国际投资表面上看只是一个经济问题,但如果没有国家间法律制度的相互协调,是不可能顺利实现的。在CAFTA中,既有社会主义国家,也有资本主义国家,还有君主立宪制国家,在这些不同政治体制的国家中寻求一种法律的协调与合作,这本身就说明了意识形态正在淡化,政治互信正在增强。从而摒弃了以前相互防备、毫无信任的做法,开启了国际区域合作的新模式。

(二)经济战略意义

中国与东盟均在不同程度地改善自己的投资环境,也的确有了很大进步,然而与经济全球化和区域经济一体化的要求相比,仍存在不少差距。这主要是因为中国与东盟国家间,经济发展水平、经济发展阶段各不相同,有些甚至差距明显,对于相互投资领域合作的目标、开放的承受能力是不尽一致的,在这一地区至今仍存在一定的、甚至是严重的投资壁垒。特别是管制过严的法制环境使外资望而却步,影响到双边的投资贸易发展。

无论是经济全球化,抑或是区域经济一体化,都不只是某一国或地区的单方行动,而是需要共同行动。这种共同行动的集中体现就是通过法律博弈达到法律协调,最终实现经济协调。发展中的中国与东盟间投资必然涉及相应的法律制度安排,即以法律、合同联结交往,以制度、规则解决中国、东盟国家基于投资产生的利益矛盾。可以说建立合作型投资法律机制成为不可或缺的,甚至可以说是基本的制度措施。

(三)外交战略意义

从外交上看,中国与东盟间投资保护法律制度的完善,促进了中国与周边国家睦邻关系的深化,增进了相互了解,提升了合作水平。中国与东盟国家有着传统的睦邻友好关系,完善相互间的国际投资保护法律制度既是中国“与邻为善、以邻为伴”外交方针的具体体现,也是东盟国家外交政策的重要组成部分。各国应充分发挥国际投资保护法律制度在消除贫困和实现区域合作方面的积极影响,坚持遵循平等协商、互惠互利、共同发展的原则,积极参与CAFTA项目的规划与实施,并结合区域特点不断提出合作倡议,在政治、经济、社会、文化等领域不断深化合作。

(四)国家安全意义

目前,中国与东盟国家大多数仍是发展中国家,社会经济发展比较落后,区域内各种矛盾错综复杂。各国之间不同程度地存在边界、领土、意识形态等方面的矛盾和争端,也影响着该地区的合作。协调与完善中国与东盟国家之间的法律制度,包括国际投资保护法律制度,将使该区域内的利益集中到一起,各方本着风险共担、利益共享的原则和精神积极进行开发合作。在经济合作中,各方不断加深了解,消除隔阂和猜忌,增进政治互信,形成一个“命运共同体”,这对于区域间政治环境的改善以及国家安全的保障将会大有裨益。这样反过来也将更一步促进区域经济合作,加快各国社会经济的发展。

二、中国与东盟投资保护法律制度的比较分析

(一)国际投资保护法律制度的现状

国际投资保护制度是国际投资法中的核心内容之一,指的是资本输出国、资本输入国单独或共同地(含双边或多边条约)通过立法、司法、执法和争端解决机制等途径对境外投资者或外来投资者利益进行维护所形成的一系列规则的总称。在国际投资关系中,投资风险主要是指政治风险,因而政治风险便成为国际投资法刻意避免或减少的主要对象。以防范和化解政治风险的角度进行研究,国际投资保护制度就可以划分为战争或内乱风险保护制度、财产征收风险保护制度、汇兑限制风险保护制度和东道国违约风险保护制度四种。

1.战乱风险保护制度

战乱风险是指由于东道国境内具有政治动因的战争行为或国内动乱,包括革命、内乱、、破坏和恐怖主义而造成的有形资产的毁损与灭失。美国海外投资保险机构也将其称为政治暴力险,即由于战争、革命、内乱或具有政治动因的暴力冲突、恐怖主义或破坏活动而造成的资产或收入损失。中国与大多数东盟国家的国内法并没有对战乱风险保护制度做出明确规定。但在中国与东盟国家的双边投资协定中对此问题都做了较为具体的列举,且都体现了加强对外国投资者予以保护的理念。例如,中国与新加坡、印尼的协定中规定为:缔约一方予以恢复、赔偿、补偿或其他处理;中国与马来西亚、缅甸的协定中规定为:缔约另一方采取任何恢复、补偿、赔偿或其他解决办法;中国与泰国的协定中规定为:缔约另一方可能采取的有关援助;中国与文莱的协定中规定为:缔约另一方予以恢复、补偿或其他有价值的报酬等等。在这些协定中虽然都承认对战争或内乱风险所造成的损失给与赔偿,但并没有进一步对可操作的具体赔偿标准予以界定。迄今为止,中国与东盟国家之间的相互投资尚未发生过一起战争或内乱风险。但是,这一地区时而也会发生国内武装冲突、骚乱、恐怖活动等类似的情况。因而,对处理战乱险问题预作规定仍是必要的。

2.财产征收风险保护制度

财产征收风险是指东道国基于国家利益和社会公共利益的需要,对外资企业实行国有化或征收措施,致使外国投资者的投资财产遭受部分或全部损失的可能性[7]。财产征收风险通常包括了国有化、征收、征用等三种具体情形。另外,东道国中央、地方政府不公开宣布直接征用企业的有形财产,而是以种种措施阻碍外国投资者的有效控制,使得外国投资者使用和处置本企业财产的股东权利受到限制等。在实践中也被认为构成了事实上的征用行为。

中国对涉及外资国有化、征收问题的立场是在坚持原则的基础上根据不同时期的政治经济情况而采取务实的办法。由于改革开放以来,中国的主要任务是发展经济,所以在法律制度上就更倾向于积极利用和保护外资。东盟国家的财产征收风险保护制度经历了一个由大规模的国有化运动逐步向为外商投资者提供保护主动保护的演变。这是因为东盟国家与发达国家在国际竞争中的格局发生了变化,从而使得东盟国家相应地调整或改变了外资政策。

中国与东盟各国签订的双边投资协定对国有化和征用问题也做出了明确规定,且这些协定的基本精神都是为缔约双方的投资者提供有效的保障和进行适当的补偿。例如,以中国与印尼的协定为例,该协定第六条规定:一、只有为了与采取征收的缔约一方国内需要相关的公共目的,并给予补偿,缔约任何一方投资者在缔约另一方领土内的投资方可被国有化、征收或采取与国有化或征收效果相同的措施。此种补偿应等于投资在征收决定被宣布或公布前一刻的价值。此种补偿不应不适当地迟延,并应有效地实现和自由转移。二、缔约一方依照有效法律对在其领土内任何地方设立或组织并由缔约另一方投资者持有股份的公司之资产进行征收时,应保证适用本条第一款的规定,从而保证拥有此种股份的缔约另一方投资者得到上一款规定的补偿。

3.汇兑限制风险保护制度

汇兑限制风险是由于东道国防止国际收支困难而实行外汇管制,禁止或限制外国投资者将本金、利润和其他合法收入转移到东道国境外,而给外国投资者造成的经济损失。具体来说,它包括了两个方面的风险:一是资本不允许自由转移;二是资本不能够自由兑换。前者指投资者不能将投资原本、收益或其他合法收入的货币财产转移出东道国的风险;后者指投资者不能将投资原本、收益或其他合法收入的货币财产从当地货币转换成母国货币或其他种类货币的风险。

中国作为东道国,在汇兑限制风险问题上,对外资及其权益的转移原则上是不设限制的。至于具体操作办法,可按照外汇管理程序办理。中国与东盟国家签订的双边投资协定中均确定了资本可以“自由转移”的原则。例如中国和柬埔寨的协定规定:“一、缔约任何一方应依照其法律和法规,保证缔约另一方投资者转移在其领土内的投资和收益,包括:(一)利润、股息、利息及其他合法收入;(二)投资的全部或部分清算款项;(三)与投资有关的贷款协议的偿还款项;(四)本协定第一条第一款第(四)项的提成费;(五)技术援助或技术服务费、管理费;(六)有关承包工程的支付;(七)在缔约一方的领土内从事与投资有关活动的缔约另一方国民的收入。二、上述转移应依照转移之日接受投资缔约一方通行的市场汇率进行。

4.东道国违约风险保护制度。东道国违约风险是指东道国政府不履行或违反与投保人签订的合同,并且投保人无法求助于司法或仲裁机构对毁约或违约的索赔作出裁决;或该司法或仲裁机构未能合理的期限内作出裁决,或虽有这样的裁决但未能执行[9]。虽东道国应当为外商投资提供适宜的投资环境,但由于种种原因,东道国也可能在接受外国投资的过程中发生毁约或违约行为。所以,这就需要一套完善的法律制度来维护外商投资者的合法权益,以保证经济秩序的稳定。

中国的外商投资保护法律制度并没有涉及到东道国的违约问题,也没有规定中国作为东道国与外来投资者之间发生的纠纷如何处理。目前,就中国加入的国际条约来看,仅有一项条约与此问题有关:即1989年加入的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》。中国愿意按照这一公约解决自己作为东道国与外国投资者之间的投资纠纷。东盟国家的外商投资法中,大多也没有规定东道国与外来投资者之间发生纠纷如何处理。但有的国家主张用东道国法律规定和法律允许的合同约定来解决此类纠纷。例如在越南,外国投资者与越南政府机关对BOT、BTO、BT等合同发生的纠纷,可依据各方在合同中约定的方式解决,不过该合同必须符合东道国的投资规则。

中国与东盟签订的双边投资协定中规定,如发生东道国政府的违约行为,外国投资者可选择:第一,由当事人双方友好协商解决;第二,提交东道国有管辖权的法院;第三,提交双方共同组成的仲裁庭;第四,提交解决投资争端中心进行调解或仲裁。如《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于促进和保护投资协定》第13条、《中华人民共和国政府和马来西亚政府关于相互鼓励和保护投资协定》第7条等都体现了上述争端解决的精神。

(二)现行国际投资保护法律制度的缺失分析

1.国内法层面

(1)中国的国际投资保护滞后。

第一,目前国内法律对海外直接投资的保护几乎是一片空白,主要是靠一些部门规章对海外直接投资进行管制。这些规章主要有:外贸部1981年的《关于在国外开设合营企业的暂行规定》、1985年制定的《关于在境外举办非贸易性企业的审批和管理规定》;国家外汇局1989年的《境外投资外汇管理办法》及其《实施细则》;国家计委1991年的《关于加强海外投资项目管理的意见》以及其他有关法律法规中的部分条款。因此,可以看出,当前我国缺乏一部系统调整海外直接投资的基本法律,不仅在客观上阻碍了海外投资的发展,而且使得我国企业境外投资的合法地位也难以确定,无法通过立法对企业境外投资进行宏观管理和有效指导,企业在境外投资过程中要承担巨大的风险,利益难以保障。

第二,我国的海外直接投资项目的审批机关混乱,各自为政,审批程序繁杂。因为没有一个权威的专门审批机构结果就造成了管理多头绪、体制松散的恶果。同时,国际市场风云变幻,繁杂拖沓的审批程序很容易让海外投资者坐失良机,造成损失。

第三,我国尚未建立完善的海外直接投资保险制度。国务院1985年颁布了《保险企业管理暂行规定》,授权中国人民保险公司经营有关国有企业、外资企业、中外合资企业的保险业务,但对中国的对外直接投资者们在海外所承担的风险却缺乏明确的规定。虽然我国参加了《多边投资担保机构公约》,但该公约的局限性很大,我国现今的对外直接投资只有很小的一部分能得到该公约的保护。因此,缺乏海外投资保险制度,将会严重制约我国对外直接投资的健康发展。

(2)东盟有关外商投资的立法仍需修订和完善。东盟国家虽然制定了一系列法律法规为外国投资者的合法财产和权益提供必要的法律保护。但东盟国家现行的外商投资立法仍存在很多不完善和不协调的地方,某些涉及外商投资保护的规定,如政治风险设定的条件、风险发生后所采取的措施、争议的解决等不够明确和具体,甚至不合理。某些规定已不合时宜或相互矛盾、冲突,不能适应利用外资的新形势。法律的透明度、连续性和协调性也亟待加强。有些东盟国家已陆续对原有外商投资法做了局部修订,但并没有对外颁布现行完整的外商投资法。

2.国际法层面

(1)双边投资协议有待修订和完善。中国与东盟国家的双边投资协议大多是20世纪80至90年代签订的,签约时的时代背景与目前形势已经有了很大差别,协议中的某些内容已明显过时。这些协定中虽然都规定了有关相互投资政治风险保证的内容,但各个协定对某些具体内容的规定却不尽相同,在法律适用上难以完全协调。例如,在对外资企业的征用或国有化方面,中泰、中文、中马、中越等双边协议规定的征收的条件、补偿数额、补偿时间等方面都有着多种不同的规定;在投资原本和收益的汇出方面,各个双边协定均要求缔约一方应允许另一方的投资者自由转移与投资有关的款项,但是各个协定对于可转移款项的范围、转移的方式、转移的货币及适用的汇率等规定并不完全一致;在投资争议的解决方面,各个双边协定在争议解决的途径、时间安排、仲裁员的委派、仲裁规则的制定、裁决的依据等问题上的规定也不完全相同。因此,这些双边投资协议中不合时宜、不够协调的地方有待进一步修订和完善。

(2)多边投资保护机制难以有效发挥作用。目前,虽然中国与东盟国家所签订的多边投资保护协议——《中国——东盟全面经济合作框架协议的争端解决机制协议》已经生效,试图通过这种形式为中国与东盟国家的双边投资提供法律上的保护,但在实践中它却很难发挥效用。这主要是因为:第一,该争端解决机制未明确将成员国与其他成员国的私人、企业发生的争端列入到争端解决的范围。而当今时代,私人和企业才是国际贸易和投资活动的主角。第二,非违约之诉未纳入调整范围。所谓非违约之诉通常是指缔约方在没有违反其所担负条约之义务情况下引起另一缔约方利益的丧失或受到损害。本争端解决机制仅仅适用于在申诉方因为被申诉方违反《全面合作框架协议》规定的义务而造成申诉方基于该协议而得到直接或间接利益的损失或无法代顿该协议规定下的经济目标时,启动该争端解决机制。显然《争端解决机制协议》并未规定非违约之诉发生时是否可以启动该机制。而现实的情况是从20世纪70年代以来,公然违反国际协议,裸的、直接的损害外商财产权的行为已越来越少,更多的是采取间接地、迂回曲折的方式达到目的。所以,该多边投资保护措施在实践中难以真正发挥出保护外国投资者的作用。

三、完善投资保护法律制度的思考

(一)国内法层面

当今世界经济一体化和区域经济一体化的发展趋势要求各国的立法和司法与国际规范接轨。中国与东盟国家在区域经济一体化的过程中,要在各种贸易交往中减少摩擦和争端,完善各自的国际投资保护法律制度就显得十分必要了。

1.完善和健全国际投资保护法律体系

(1)完善现行法律保护体系。当前,中国与东盟国家应加强对各自有关外商投资保护的国内立法的修订和完善工作,对一些不合时宜、不够协调、与其他层次的法律相互冲突的规定进行调整和修改。提高法律法规的透明度,增强法律的稳定性和连续性,尤其是对外商投资政治风险保证的规定要更加合理明确。例如,对于战争内乱险,虽目前中国与东盟大多数国家均未做出规定,但东盟地区时常会发生国内武装冲突、等不稳定因素。因此,对这类问题预先做出规定仍有必要。中国与东盟国家可在各自的国内法中确定一种“合理补偿”的标准和方法,这对于解决国际投资中的政治暴力风险将会大有益处。

(2)健全国际投资法律制度。目前,中国与东盟一些欠发达国家的海外投资法律制度还很不健全,海外投资管理经营在一定层次上还面临着无法可依,难以对国际投资行为提供有效的法律保护。针对这种情况,中国与东盟一些国家的国际投资立法的当务之急应是在总结投资与立法的实践经验,并结合世界经济一体化进程中出现的新情况、新问题的基础上,制定出统一的全面的《国际投资法》,作为调整国际直接投资关系的基本法。作为调整国际直接投资关系的基本法就是以立法的形式来确定境外投资的地位和作用,明确国家保护境外投资的原则和立场。具体来说可包括两个方面的内容:第一,对海外投资实践做出宏观的、指导性的规定,规定立法的目的和宗旨,明确海外投资和海外投资企业的概念、性质和地位。第二,海外投资的审批和管理办法。规定企业海外投资的标准、投资领域、组织形式、设立资金要求、投资期限、外汇管理要求、盈利能力与海外融资能力等。

2.完善海外投资保险制度

海外投资保险制度是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治方向,提供保证或保险,投资者向本国投资保险机构申请保险后,若承保的政治方向发生,致投资者遭受损失,则由国内的保险机构补偿其损失的制度。一个有效运行的海外投资保险制度能很好地分散、消化海外投资者的政治风险损失,使投资者得到更充分、廉价而有效的保护。中国与东盟多数国家为发展中国家,海外投资不发达,相应的保险制度也不健全。而目前世界上一些发达国家已逐步形成一套较完整的海外投资保障制度,其框架大致包括公力保证和私力保证。所以,中国与东盟国家应向发达国家吸取有益的经验,建立起自己的海外投资保险制度。

具体来说,这一制度要以双边投资协定或双边投资保险协议为前提。因为它不只是单边的行为,而应是双边的行为。这一制度还要依托一个载体,可以在国有商业保险公司中设立一个专门机构开设此项业务,也可以另行设立一个专门的保险公司来承办此项业务。而这些都要由法律明确承保范围、承保责任。另外,还需明确海外投资保险的承保范围为非商业风险中的其他险。同时,要明确承保的条件——合格的投资、合格的投资者、合格的东道国。如果中国与东盟国家都能建立起这样一种海外投资保险机制,必将有力地推进中国与东盟相互投资关系的发展。

(二)国际法层面

1.修订和完善中国与东盟国家的双边投资协定

由于条约本身的历史性以及中国与东盟国家存在的利益冲突,导致双边投资协定在订立、解释及实施上都存在着不少困难。因此,这就需要不断地修订和完善中国与东盟国家的双边投资协定。双边投资协定主要是对同一风险设定的条件、处理的标准和方法上应尽可能保持一致或确立较为一般的标准。特别是要对国有化与征用、投资与利润的转移、代位求偿等问题做出更加明确统一的规定,并对双边投资协定中关于东道国违约险的规定进行补充和完善。此外,为了实现双边投资协定对相互投资的法律保护,必须建立完善的投资争端解决机制,在争端解决的途径、时间安排、仲裁员的委派、仲裁规则和依据等方面的规定要统一明确,以便妥善解决双边投资争议。

2.有效运用多边投资保护机制

(1)WTO体系的投资保护协议。目前,WTO体系现已付诸实施的主要投资文件是《与贸易有关的投资措施协议》(以下简称《协议》)。根据该协议,各成员方实施与贸易有关的投资措施,不得违背《1994年关税与贸易总协定》中的国民待遇和取消数量限制原则。该协议还附有一份清单,具体列举了5种违反上述原则的与贸易有关的投资措施。中国与东盟国家(WTO成员方)投资措施,无论是针对外国投资企业还是针对成员方本国企业,都要受《协议》的约束。如果违反该《协议》就有可能导致东道国的风险。

中国与东盟大多数国家都属于发展中国家,各方除了应积极灵活地运用《协议》来维护自己的合法权益外,还须为这一保护机制的不断完善做出自己的努力。例如,《协议》并未将限制跨国公司的转移定价和市场垄断行为纳入其中。所以,中国与东盟国家在以后制定WTO新规则时就当为此做出自己的努力。

(2)完善中国与东盟国家的争端解决机制。正如前文所述,虽然中国与东盟国家签订的《争端解决机制协议》已经生效,但其仍然存在一些缺陷,尚需在实践中不断完善。首先,协议中应当增加有关投资人与东道国之间争端的解决机制。协议可以参照NAFTA第11章的相关规定来建立私人与东道国之间的投资争端解决机制,具体制度包括:磋商和仲裁方法的结合、专家资格及其候选名册以及其他仲裁程序规则(如ICSID规则、UNCITRAL规则等)。其次,拓宽协议的管辖范围。即协议不仅可以适用于违反《全面合作框架协议》的违约行为,而且也适用于非违约行为。比如,可以参照NAFTA第2005条第3款的规定,对于涉及环境保护的争议,当被请求方书面要求适用NAFTA机制时,则由该机制解决争端。

CAFTA的建立必将为双方的经贸合作注入新的活力。这不仅是世界上人口最多的自由贸易区,也是发展中国家间最大的自由贸易区。有理由相信,在统一完善的CAFTA投资保护制度的保障之下,中国与东盟国家之间投资障碍将逐步消除,双方相互之间的投资额还将进一步大幅增加。促进中国与东盟国家的繁荣、稳定与发展,加强和深化双方之间的睦邻互信伙伴关系,对中国与东盟国家营造和平的周边投资环境都具有重要的意义。

参考文献:

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第8篇：国际投资法律范文

摘 要 我国作为外汇储备第一大国，作为全球经济规模第二大国，“走出去”已经成为全球化战略中的一个必然选择。十六大以来，虽然我国的对外投资合作取得了跨越式的发展，即规模迅速扩大、方式不断创新、领域逐步拓宽、质量进一步提高、对经济发展促进作用日益凸显。

关键词 海外投资 外汇储备 法律风险

作者简介：杜歆，南京信息工程大学法律系。

中图分类号：d922.29文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）08-089-03

但面对越来越多的海外投资法律风险，如何做好准备、如何形成一个防范体系、如何来完善企业在境外投资所涉及的法律风险防范链条等，对于我国近年来处于快速发展阶段的海外投资项目来说至关重要。海外投资风险包括政治风险和商业风险，本文主要论及商业风险。笔者将探讨我国海外投资的主要法律风险及其应对措施。

一、海外投资的法律风险种类

（一）企业形态选择风险

1.在海外设立独资企业的风险

个人独资企业，是指由一个法人出资兴办的，归该法人所有和控制的企业。是由个人独立出资、由个人单独经营且企业承担无限责任的企业。我国企业在海外设立独资企业主要是以子公司或者分支机构的形式存在。

由于独资子公司是单独经营的一人公司，以其所有财产对公司承担无限连带责任，一旦遭遇经济纠纷必然会对自身利益造成巨大影响。虽然独资子公司拥有东道国的合法法人权利，但是由于其投资者是外国人，很可能会被歧视。同时独资子公司在经营方面，相对于合资企业来说，很难适应东道国的法律文化，也有可能因此而遭遇法律风险。另外作为分支机构，并无独立承担法律责任的能力，一旦发生经济纠纷，远在投资国的总公司便要对此承担全部责任。

2.在海外设立合资经营企业和合作经营企业的风险

合资经营企业是指两个或两个以上的当事人，为实现特定的商业目的，共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形态。合作经营企业，通常是指两个或两个以上国家的当事人为实现特定的商业目的，根据合同的约定投资和经营，并依照合同的约定分享权益和分担风险及亏损的一种企业形式。以上两种形态的企业虽然可以避免独资企业所遇到的诸如法律环境不适应的风险，却对企业重大问题决定权等造成了威胁，甚至可能危害到自身的商业秘密，因为在合营企业中公司重大事项决策权等重要权利与各方出资比例相挂钩。一旦出现所持比例相对较少的局面，即许多国家为保护本国企业，会利用立法来规定外国投资者不得持有多数股份，就使得本国企业能够控制合营公司。 [论文网]

（二）合同风险

合同是指当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，而合同行为是指当事人设立、变更、终止明示法律关系的协议的行为。在合同订立、生效、履行、变更转让、终止以及确定违约责任中，所有的细节和程序都将通过合同行为来确认和生效。

1.合同签订风险

合同的效力发生是以合同的签订为依据的——签订了合同就要按照合同规定来履行义务和享有权利。正因为如此，东道国在签订合同时，会抓住我国企业对其法律环境不熟悉，利用本国法律庇护制定对其有利的合同条款，使得中方企业在合同签订时就处于不利地位。

2.合同履行风险

合同发生效力后，双方就要根据合同规定履行义务。目前国内市场经济处于初级阶段，存在着非常多的不规范，许多企业并没有认真履行合同，而是以情势变更为由随意解释合同来维护自己的权益。但在国外，尤其是在发达国家，严格遵守合同规定，尊重合同效力是不变的原则——对于像情势变更这样的情况更是嗤之以鼻。

（三）其他主要法律风险

1.反垄断法风险

由于国内外市场经济发展处于不同阶段，导致我国和欧美发达国家在反垄断法上有着显著差距。东道国面对国外资本的进入，会采取更严格的审查措施。尤其是针对中方经营理念中非常普遍的“薄利多销”，极有可能被定义为低价倾销。同时，为了防止外资控制东道国市场，反垄断法会对外资企业征收非常高的企业所得税。

2.劳工法风险

需要指出的是，我国很多企业甚至相当一部分经济学人士错误地认为廉价劳动力是我国对外投资的一大成本优势。而许多国家的劳工法明确规定外资企业必须雇佣本国劳工或者本国劳工在企业所占比例，这就会对中方企业在劳工成本上的预算产生非常大的影响，我国所谓的“廉价劳动力优势”也就荡然无存。许多数据都表明近年来中方在国外的劳动纠纷与劳工成本上的预算不够息息相关。

3.环境法风险

联合国国际法院对环境的权威解释为：“环境并不是一个抽象的概念，而是代表了包括未出生的人在内的、人类的生活空间、生活质量健康。国家总体上负有保证在其管辖和控制的范围之内尊重他国环境或超出本国控制以外的环境的义务，这一点已经成为了与环境相关的国际法规范的一部分。”但在国际投资中，资本输出难免会带来污染的移植。在我国企业步入国际市场时，切忌为了追求利润而无视国外的环境法规定。当年雪孚龙被指证在厄瓜多尔倾倒污水，赔偿十亿美元。而发生在墨西哥湾的英国石油公司钻井平台漏油事件把国际社会对跨国环境保护的关注推向了高潮。 这些都是海外投资史上由于忽略环境法风险所导致的惨痛失败的经典案例。

（四）法律变化风险

在企业经营过程中，即便处处小心、面面俱到，也无法预测法律的变化。以中国外汇规制法律为例，从1989年到2009年，前前后后就更替了八次，其中2005年和2009年两年均两次更替。虽然法律体系自身总在不断完善，这对法律进步起到积极作用，却无法给企业提供法律确定性保障。再加上法本身的滞后性，又使得法律无法绝对稳定的保留。法律变化风险最直接的影响就是使得企业在参考法律时会出现非常多的不确定性。

二、产生海外投资风险的主要原因

（一）国际投资者的经营管理能力与其目标的选择

国际投资者在东道国投资的最终目的，是要实现利润最大化。在既定的投资环境下，其投资目标能否实现，很大程度上取决于其自身的经营管理水平的高低。而一个将要实行国际贸易投资的公司，其经营管理水平，笔者认为，生产资源占有量、生产能力以及核心技术掌握能力这“投资性三驾马车”将是决定性的因素。但是，综合三个硬实力来说，做好充分准备并不是一朝一夕就可以完成的。

同时，盲目的唯盈利论让很多企业的海外投资心态浮躁且自负。往往非常片面地看待国际投资市场，制定出非常不切实际的投资目标。这样就使得投资运行的结果和预定的相差甚远。所谓“知己知彼，百战百胜”，有关企业必须提高“投资性三驾马车”的硬实力，同时通过缜密的研究和分析做出正确的判断，并且运用科学的管理使投资活动获得最

大的收益。

（二）东道国投资环境的影响

我国的社会主义市场经济体制中，国家调节和政府干预是维持企业发展的重要因素。而在资本主义市场经济尤其是在国际经济领域中贸易保护盛行。而且，“走出去”战略是企业将投资活动开展在东道国的界域之内，东道国的自然环境、政治环境、经济环境以及社会文化等都会对投资造成影响。这样对于我国企业来说，现阶段国际政治经济格局以及大多数东道国的投资环境具有很高的不可控性。

（三）我国相关法律存在局限性

由于海外投资是一种涉及因素多、管理跨度大、宏观调控性强的复杂的高层次投资与经营活动，法制化是对外投资自身跨国性、控制性、实体性和高风险性等特点的基本要求。我国在对外投资立法上，一直都是落后于实践的，这和吸引外资立法先于实践形成了鲜明的对比。在国内层面，我国目前也并没有关于对外投资的基本法，综合法律文件或者单行法，调整当前对外投资合作活动的规范性文件主要出自于国务院有关部门及地方政府，立法层级低而且分散，不利于合力发挥政策导向性作用。同时，我国对外投资战略长期以来更多的是倾向于国有企业，却没有给予民营企业足够的鼓励和引导。

综上所述，在国际经济一体化的大环境下，我们所需要注意的，不仅仅是提高“投资型三驾马车”的经济推动力，更重要的是应该树立严谨的风险意识。近些年，我国各类企业出征海外市场大都铩羽而归，再次证明了我国海外投资项目极高的风险性。

三、案例分析：中铁局在波兰的基础设施投资的法律风险

由于波兰和乌克兰将于2012年联合举办欧洲杯，波兰方面推出了a2高速公路项目的竞标，一共分为五段，其中中铁局（中海外联合体）仅以13亿?罗提的价格（约3亿欧元）的低价优势取得了a段和c段、总和49公里的项目竞标。但在2011年，由于波兰的各类建筑成本较2009年大幅增长，使得中海外联合体不得不要求波兰政府额外支付约2.5亿欧元的价款，而波兰政府则按合同拒绝支付，并于当年6月13日终止了与中海外联合体的合作合同。

正所谓欲速则不达，一开始，中铁局就已经输在了操之过急的心态上。波兰政府原定标的为28亿?罗提（约9.33亿美元），中方的报价却只有13亿?罗提（约4.33亿美元）。 但之后所发生的一切都证明当时签订的合同对投资商极其不利。比如原本认定的8000米的桥梁打入桩，实际操作却达到了六万米（合同签订风险）。尤其是波兰法律中明文规定外商在本国进行投资时必须雇佣本国劳动者，这项条款一下就击溃了中方价格牌的基础——廉价劳动力。这就使得中方由于忽视了东道国的法律对引进项目的劳动法要求，在一开始便输得干干净净（劳工法风险）。

其次，由于铁路建设是一项耗时很长的工程，会有季节环境上的变化。结果在建设过程中，出现大量特种生物雨蛙迁徙的情况，而波兰法律又规定雨蛙为保护动物，这就导致建设工人必须腾出两周的时间来帮助雨蛙迁徙从而加快进度，让中铁局一下亏损了近亿（环境法风险）。诺大的一个企业联合体，居然败给了小小的青蛙，这看似不可思议的同时也正是忽视前期准备的复杂性且操之过急而导致的必然。由此，公司的资金开始周转不畅，中方企业开始拖欠波兰工人的工资，导致大量的波兰工人后来参与到了集体罢工的示威之中，给该企业带来了巨大损失。

在此期间，我国又爆出了铁道部部长的腐败案，这更增加了波兰政府对中铁局的不信任。而中方幻想用两国政治关系来要求波兰政府出面支持联合体也成了纸上谈兵。由于波兰经济复苏以及2012年欧洲杯所带来的建筑业热潮，波兰国内一些原材料价格和大型机械租赁费上涨超过5倍 ，而中铁方面又无法申请更多的资金支持（合同履行风险）。至此，该项目的投资以失败告终，并使得广州柳工收购波兰建筑商hsw的项目也因此搁浅，甚至连波兰总理图斯克在秋季大选中也因此项目遭到了反对党的攻击。

事后，对于中铁局的惨败而归，很多人觉得不可思议。毕竟，作为一个在国内具有足够实力的大型企业，一败涂地的结局的确是与其强大的国内地位形成了鲜明的对比。这也就说明相对于国内市场竞争机制，国际市场竞争体制存在着更大的风险。中铁局以“中式打法”企图拿下项目，就必然会忽略了大量的风险分析防范工作。不合理的合同签订预示着违约责任存在的必然性，劳工雇用问题也违反了东道国有关的劳工机制，没有实地勘察则是为触犯环境法规埋下了隐患，而层出不穷的政治问题也带来了诸多不可预测的风险。

四、海外投资法律风险的防范措施

海外投资项目所形成的风险意识，已经逐渐成为我国经济和法律人才需要关注的重点。笔者认为，形成严谨的对外可持续投资性发展观，才是最大化规避投资风险的重中之重。所谓的对外可持续投资性发展观，是指：兼顾经济效益和法律成本，有保障地发展海外经济投资；兼顾自身发展和国际市场，建立经济集约型和尊重国际型市场；兼顾自身生产方式和当地环境，建立资源节约型和环境友好型生产方式；在人文方面和环境方面做到统筹兼顾，在自身需求和国际市场上做到利益平衡。

（一）企业形态选择

一般而言，我国企业应该用一个境内或者境外的子公司或者新设立的一个特殊目的公司（spv）作为签约主体以防止母公司承担过多的法律风险和法律责任。 特殊目的公司本身是一个有限责任公司，拥有独立的法人地位。以这样一个公司的名义所参与的投资活动，可以有效地避免母公司承担过多的法律责任。不过在建立spv时，母公司为了保险起见应当咨询有关的国际会计事务所了解有关税法的规定。同时，若spv最终退出东道国市场，也可以通过股权转让的方式最大化地减少损失。

（二）劳工聘用选择

海外投资企业应充分了解东道国的劳动法规，避免可能发生的劳动法风险。在计算劳动力成本时也应谨慎，要留出足够的资金来弥补可能出现的劳动争议。作为海外投资的主体，对东道国劳工聘用要求必须认真地研究，计算劳动成本，尤其是对规定只能使用本国劳动力的国家更应该仔细研究，以免发生不必要的劳动争议从而影响投资。

（三）法律环境变化风险及其他法律风险的规避

对于投资项目而言，投资者应当了解当地法律对外国投资者的市场准入机制、对资源类投资的限制性规定、对投资所得征税的法律规定。 但现实情况可能更加复杂，很多国家的法律体系我们并不了解，尤其像秘鲁这类的国家，法律体系不是很透明，会对我国投资者在海外投资过程中增加不小的难度。另外，诸如像掌握波兰语等小语种的人才，在我国非常的稀缺，这就需要我国投资者在投资之前对当地的法律环境做出足够了解，甚至应当选择规避这样的高法律环境风险的国家。

相对来说，法律变化风险是比较具有可控性和可操作性的。毕竟法律本身具有相对的稳定性。只要在签订合同的时候，双方就出现争议后的法律适用作出约定加入“稳定条款”或者类似的条款，约定使用现行法律以对抗可能存在的不稳定性。

（四）合同风险的防范

在合同签订完毕、履行的期间，出现最多的便是违约责任。我国企业在

对外投资过程中，不仅要注意自身违约的风险，更应当注意对方违约责任出现的可能。最常见的就是明明一方利益遭到了损失，在实际判例中却无法计算的，此时相关企业必须要承担有关的举证责任，否则就要承担相应的后果。

（五）加强我国海外投资法律制度的建设

完善的海外投资政策支持体系应当包括完善的国内立法、全面的政策体系以及多层次的对外投资服务促进体系。考虑到我国现在的具体国情和海外投资发展状况，笔者认为我国应当借鉴大多数国家使用的分散型立法方式。以美国为例，通过对外投资基本法《经济合作法》、《对外援助法》、《共同安全法》确立了融资、担保与保险制度，同时也间接规定其他投资问题。

我国现阶段应当在国内法如《对外劳务合作管理条例》和《对外承包工程管理条例》等基础上，建立《对外投资管理条例》等单行法规，同时颁布和实行有关的法规政策，引导和完善对外投资的法律制度支持体系。国际层面上，我国除了积极参与区域投资协定的谈判，更要努力地去和有被投资潜力的东道国签订双边投资保护协议，从立法的角度帮助“走出去”的企业规避可能存在的商业风险。

（六）建立海外投资法律风险评估机构

海外投资法律风险评估机构是以对国际投资项目进行风险分析和风险管理为主要业务的专业法律机构，是要把法律管理嵌入到海外投资管理、财务管理、资产管理等业务流程，确保法律部门全程参与境外投资尽职调查、立项决策、谈判签约和运营管理，形成依法决策、防范风险、高效运转的境外项目管理团队。同时系统梳理企业转型升级的各类法律要求，选准开展法律管理的切入点，超前介入、及时跟进，研究把握产业转型升级的法律环境，积极参与有关立法，并提出立法建议。

五、结语

在海外投资中，我国企业会不可避免地遇到大量的风险。其中，以合同风险、劳工法风险和环境法风险等为代表的法律风险最需警惕。面对海外市场诸多不定因素，我国企业应当充分认识到设立专业的法律风险评估机构的必要性和树立对外可持续投资性发展观的重要性，以足够的能力和充分的准备来规避和化解海外投资的各种风险。

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第9篇：国际投资法律范文

一、国际投资争端解决机制概述

（一）国际投资争端的概念

国际投资争端的概念有广义与狭义之分：广义的国际投资争端是指两个或者两个以上不同国家之间的自然人、法人、政府等主体之间基于国际直接投资或者国际间接投资产生的纠纷。狭义的国际投资争端仅指产生于私人直接投资的争议。

（二）国际投资争端的解决方法

解决国际投资争端的方法，既有一国国内解决方式也有国际解决方式；既可以采取法律途径，也可以采取外交途径。在国际投资争端解决的实践过程中主要有谈判、调解、诉讼、仲裁等方式，综合来说可以分为以下几类：

1.司法解决方式

司法解决方式顾名思义是指在将国际投资争端交由法院进行审理，由法院依据应当适用的法律对争议进行审理并做出有拘束力的判决，争端双方当事人采取作为或者不作为的方式履行法院的判决。实践中司法解决方式主要有东道国法院诉讼、外国法院诉讼和国际法院诉讼。

2.非司法解决方式

在国际投资发展的实践，各国发展出了多种非司法方式来解决国际投资争端，主要包括双方协商、斡旋与谈判、调解与调停、东道国当地救济、外交保护等途径。非司法方式灵活多变，可以适应不同情况的需求，也能够充分保护当事人的意思自治。

3.准司法方式

一般而言，在国际投资争端中准司法方式指的就是仲裁的方式，是指由与争议无关的第三方对争议进行审理并作出裁决的一种途径。伴随着国际投资的不断发展，仲裁正受到越来越多的国家的重视，正成为最为重要的国际投资争端解决方式。

二、现行的主要的国际投资争端解决机制的分析

（一）ICSID机制

ICSID是基于《华盛顿公约》而建立的专门性的国际机构，也是目前世界上唯一一个解决外国投资者与东道国政府之间投资争端的国际性仲裁机构。根据《华盛顿公约》的规定，ICSID具备完整的国际法律人格，主要可以行使三项权利：一是缔约能力，二是取得与处置动产或者不动产的权利，三是起诉的能力。同时，ICSID在行使职责的过程中在缔约国境内享有豁免权等特权。

1. ICSID机制的特色

ICSID机制的第一大特色就在于中心对于管辖权的规定，首先在主体要件上，中心要求争议当事一方需为缔约国国家或者该国派往中心的机构，另一方则需为另一个缔约国国民；其次是主观要件，中心取得管辖权必须要争议双方当事人达成一致意见，同意将争议交予中心进行处理。因此在缔约国之间产生的投资争端并不必然交给中心处理；再者是客观方面的要件，中心所要处理的投资争议必须是直接产生于投资的法律争议。此外，“法律争议”是指在中心管辖权范围内的权利冲突，纯粹的利益冲突并不由中心管辖。

ICSID机制的另一个特色就是中心的排他管辖性。公约第26 条规定，除非另有约定，双方同意提交中心管辖的仲裁案件，不得再提交其他任何程序解决，而其他任何机构也不应受理。然而，争议缔约国一方可以要求把首先用尽当地各种行政或司法补救办法，作为其同意提交中心仲裁的一个条件。第27 条规定，对于双方已同意提交中心仲裁的争议，投资者本国不得行使外交保护权或提出外交保护或提出国际要求，除非争议的国家一方未遵守和履行对此项争议所作出的裁决。

ICSID机制的第三个特色在于中心的法律适用，中心在解决争议的法律适用上首先遵循的是当事人意思自治的原则以及在当事人没有选择法律时采取的补救原则。除了这两个原则外，中心还适用禁止拒绝裁判原则与公平与善意原则。中心的法律适用规则既保证当事人能够充分实现自己的意思自治，又避免了一般的国际仲裁机构适用法律上的不确定性。

2. ICSID机制的优势

《华盛顿公约》作为一个国际公约，具有国际法上的法律效力，因此中心做出的裁决具备法律拘束力，需要得到缔约国的承认与执行。就争端双方而言，在裁决作出之时起就要受到裁决的拘束，尽管实践中中心做出的裁决可能被解释、撤销或者修正，但这些需要在公约所规定的框架内进行。如果投资方不履行中心的裁决，东道国可以要求本国法院强制执行中心的裁决或者要求投资者母国协助执行中心的裁决。如果东道国不履行裁决，投资者则可以要求本国政府采取外交保护或者提出国际请求等方式来保护自己的利益。

ICSID机制还有利于平衡外国投资者与东道国政府之间的利益，既可以保护处于弱势一方的外国投资者，又可以有效避免针对国际投资争端的政治化影响，从而公平、有效地解决外国投资者与东道国政府之间的争议。

（二）WTO争端解决机制

WTO争端解决机制最早是建立在《关税与贸易总协定》的基础之上的，在长期的发展过程中，其内在的制度性以及程序性的设计对投资争端的解决起到了十分重要的作用。这一机制主要有以下几个方面的特点：

1.统一性

在DSU机制确立之前，缔约成员中发生争端的双方适用GATT第22条和第23条，同时也适用关贸总协定中关于争端解决的规则与程序。但是，各协定在有关问题的规定上有时存在冲突，往往使冲突双方无法通过这些协定有效地解决争端。自从确立DSU机制以来，国际投资争端的解决形成了一套统一的机制。同时，当DSU与其他适用的协定出现抵触时，应当依据具体的协定规定，优先适用该协定。

2.管辖权的强制性

DSB对案件的管辖权具有强制性，这区别于目前世界上大多数的争端解决机构需要以争议双方自愿为前提才能取得管辖权。从具体规则来看，对在WTO框架下产生的投资争端，申诉方有义务将该争端提交至DSB。只要申诉方成功提起争端解决程序，被申诉方必须接受WTO争端解决机制的管辖。而机构做出的裁决，对双方当事人具有拘束力，如果一方当事人不履行裁决，将会被采取报复等措施。

3.争端解决机制的启动具有自主性

在WTO争端解决机制下，解决争端的程序是否开始是由发生争议的当事人自主决定的，他方不得进行干涉。WTO争端解决机制对涉及程序的事项有十分详细的规定，要求争议双方严格遵守。

在长期的实践中，WTO争端解决机制不断地发展与完善，迄今已经形成了相当完善的一套制度。该机制的优势主要在于：首先，WTO机制规定的内容详实，对于程序性事项的规定十分全面，因此有利于争端双方迅速、高效地解决纠纷，极大地节约了当事人的时间成本。其次，WTO程序中规定的交叉报复程序能够有效保证当事人履行裁决，提高了裁决的执行力度。

（三）NAFTA机制

在所有生效的国际投资条约里面，《北美自由贸易协定》（以下简称NAFTA）被普遍认为是为投资者提供了最高的投资保护标准的国际条约。NAFTA机制第十一章所确立的ISDM，无论从实体规定还是程序的设计上都达到了相当高的标准，从某种程度上说，该机制的实践历程代表了国际社会对投资者保护的一种发展趋势。

1.适用的范围十分广泛。与传统的国际投资协定相比，NAFTA机制对于“投资者”以及“合格投资”的理解十分广泛：首先，该机制将“投资者”分为“国民”以及“企业”两大类。“国民”的范围不仅包括具备了一国国籍的自然人，也包括了具有一国永久居住权的自然人；而“企业”则扩展为一切商业性质的实体。同时，对于投资者的范围也不限制与正在进行投资的人，计划进行投资的人在符合条件的情况下也可以被认为是投资者。NAFTA机制下的“合格投资”不仅包括传统的股权、债券等投资，还扩展到了房地产、知识产权等诸多领域。

2.对企业经营自主权的严格保护。为了防止对企业的经营自主权的不当干预，NAFTA机制明文禁止缔约国政府在企业经营活动的各个阶段对另一缔约国的投资者加以限制。这些限制包括：投资者需要出口一定比例的产品，必须优先利用东道国的资源，向东道国转移技术等。同时NAFTA机制也禁止东道国对企业提出业绩要求。

3.征收补偿标准高。NAFTA机制下对东道国征收的补偿标准提出了相当高的要求，不仅东道国政府进行征收的情况加以限制，也提高了补偿的标准。这与美国一贯坚持的“及时、充分和有效”的补偿标准相一致。

三、当前国际投资争端解决机制的缺陷

（一）国际投资法体系散乱并且缺乏统一性

目前，在国际投资法领域具有全球普遍效力的争端解决机制主要是ICSID机制以及WTO的争端解决机制。尽管这两种机制都在争端解决的过程中发挥了很大的作用，同时两者也具有一定的互补性，但是实践中两者也不可避免的存在冲突的情况。典型的就是在东道国既违反了WTO的义务同时也对投资者违约的时候，此时如果投资者以及投资者母国分别将争议提交ICSID和DSB，那么就会产生管辖权冲突的问题。

同时，伴随着世界范围内各个自贸区的建立，每个自贸区都发展出了自己的争端解决机制，国家之间签订的投资协定中往往也包含着争端解决的条款。因此，可以说国际社会在投资争端解决机制领域的规定是十分庞杂且缺乏统一规定的。不同的机制之间往往缺乏协调，在发生管辖权冲突的时候难以调解。

（二）各种争端解决机制自身存在不足

就目前常用的几种争端解决机制而言，其自身都存在一定的缺陷：以WTO争端解决机制为例，其目前适用的范围相对有限，主要限于国家之间的“有关贸易的投资措施”的争议。而对于ICSID，该机制最为突出的问题在于案件的审理效率相对较低，审理周期较长。双方当事人往往需要付出极大的时间成本来获得合理的判决，这在很大程度上也影响了中心的裁决力。同时，中心的裁决经常笼统地适用国际法规则，这使得中心的裁决具有不确定性。而NAFTA机制所采用的直接诉讼的方式在实践中也经常引起争议，对于东道国的公共利益产生了影响，同时也有对投资者利益保护过重之嫌。

（三）投资争端所涉及的问题日趋复杂化

随着国际投资自由化程度以及各国对外开放程度的不断提高，国际投资不仅在投资领域不断拓展，而且投资的形式也越来越多样化。同时，由于国际投资的项目往往规模巨大，其涉及多方面的问题，因此与投资有关的争端问题也变得十分复杂与困难。现行的机制在面对国际投资争端领域出现的新情况时往往具有一定的滞后性，显得捉襟见肘。

四、上海自贸区投资争端解决机制

上海自贸区的建立使得我国的对外开放的程度达到了一个新的高度，通过“负面清单”管理模式以及“准入前国民待遇”的实施，我国的投资规则即将与更高标准的国际投资规则相对接。但是我们也要清醒的看到，这一系列的投资新规则也将产生新的投资争端，因此需要我们创新投资制度，以应对新情况的要求。对此，笔者有以下几个方面的建议：

（一）基于诉讼途径创新投资争端解决机制

1.尝试建立“集中管辖”制度

由于上海自贸区本身即作为一次制度上的大胆尝试与突破，在其范围内产生的国际投资争端必然会具有特殊性，因此涉及自贸区的国际投资争端可以由自贸区法庭进行集中管辖。集中管辖将有利于充分考虑案件的特殊性、提高案件的审理质量，也有利于问题的集中发现以及法律适用的统一性。不过集中管辖会突破我国民事诉讼法关于级别管辖与地域管辖的规定，因此需要有权机关赋予上海自贸区法庭相应的权力。

2.在现有的法律适用规则的基础上进一步允许当事人自由选择法律

目前我国的《法律适用法》以及其他相关法律对于当事人选择法律做出了一定程度上的限制，这些限制往往是为了考虑我国公共利益的需要或者其他方面的原因。但是考虑到上海自贸区吸引外资的需要，对于自贸区产生的投资争端可以允许双方当事人在选择适用的法律上有更大的自由。

（二）基于仲裁途径创新投资制度解决机制

1.允许自贸区仲裁庭引入“友好仲裁”制度

“友好仲裁”是指在国际商事仲裁中，仲裁庭依据双方当事人的授权，基于公正善意原则来作出裁决。我国的仲裁法不允许仲裁庭适用友好仲裁的原则，必须严格依据我国冲突规则所指引的准据法。鉴于自贸区投资争端的特殊性与复杂性，我们可以考虑在涉及自贸区的案件引入友好仲裁制度，增加仲裁庭法律适用以及裁量案件的灵活性，有效应对不同纠纷的需求。

2.尝试构建特设仲裁机制

上海自贸区可以率先尝试构建特设仲裁（临时仲裁）制度，特设仲裁与机构仲裁相比较往往具有更大的灵活性与适应性，可由双方当事人协议选择仲裁规则、仲裁员、适用的法律等。因此，特设仲裁可以作为机构仲裁的一种补充性的手段，在机构仲裁无法适用复杂案件时加以适用。