立法理念论文精选(九篇)

第1篇：立法理念论文范文

【内容摘要】法治思想虽然产生于奴隶制末和封建制初，但不同的历史时期法治的内涵、外延不同。我国对法治的认识经过了漫长的时期和曲折的经历。本文对“法治”、“理念”“社会主义法治”及“社会主义法治理念”进行了解读，对在政法系统开展社会主义法治理念教育的意义，与政治文明、物质文明、精神文明建设的关系，与检察队伍建设的关系，与检察业务发展的关系从、人权、政权巩固、经济安全、社会和谐等多角度进行了阐述。

【关键词】社会主义法治理念检察机关

一、引论

据法律治理国家。我国法治思想最早产生于奴隶制末期和封建制初期，以商鞅、慎到、韩非为代表的法家。不同的历史时期，法治的内涵与外延有很大的区别，人们对法治的认识也有一个循序渐进的过程。韩非等人倡导的所谓“法治”，是指帝王所制定而严令臣民遵守的统治手段。在封建社会时期的所谓“法治”，是指以“天条”维护封建君、臣、父、子纲常伦理的特权。在资本主义时期，法治是反对封建特权的有力武器，但同时又是维护私有制、维护以财产为社会成员等级身份的法宝。但法治毕竟是社会走向文明、进步的产物。我党虽然在革命的历史进程中一直重视法制工作，但对法治的认识经历了一个漫长曲折的历史。在建国初期，同志的治国方略是专制加若干民主，法治长期被理论界认为是资产阶级的东西。期间虽然在“评法批儒”，表面上颂扬法家，实际经历了十年的无法无天。1979年1月26日王明礼先生发表在《人民日报》的《人治和法治》一文，拉开了“人治与法治”大讨论的序幕。①1979年9月9日，中共中央了《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》，即中共中央（1979）64号文件，首次提出“社会主义法治”的概念，明确了法律、司法权威与党的领导的关系。据说该文件在两高征求意见时，有关人士非常欢迎取消党委审批案件制度，但建议最好由学者提出，以避向党要权之嫌。最高人民法院院长江华说，我入党50年，这是我看到过的有关民主与法制的最好的党内文件。②此后，彭真等个别国家领导人强调过依法治国，但没引起足够的重视。在1984年再版的《法学词典》中，对“法治”开宗明义的解释仍为：“某些剥削阶级思想家主张严格依据法律治理国家的思想”。③90年代在法学界仍开展了一场声势浩大的，关于“能人是否需要特殊保护”的大讨论。1999年，“依法治国”写入宪法序言。20__年11月8日，××××同志在党的十六大报告中对建设社会主义法治国家、推进司法体制改革，及社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义的目标，进行了深刻、全面的论述，翻开了我国法治的新篇章。④

社会主义法治，是指在社会主义经济基础、政治制度前提下的立法、执法、守法、法律实施，依据法律治理国家的模式。我国社会主义法治，是在中国历史、中国国情前提下具有中国特色的一个全新的概念：首先从立法上，是在代表最广大人民群众根本利益的中国共产党领导下，在公有制经济为主的经济基础之上的立法，这是区别于一切剥削阶级立足于私有财产立法的经济基础；从政党体制及政体上，我国是中国共产党领导下的多党合作制及人民代表大会制，这是区别于资本主义国家政党受控于财团、三权鼎立的政治基础；从执法上，我国的司法官员是国家公务员，不是政治平衡妥协的产物，这是区别于资本主义国家司法官员是所属政党代言人的执法立足点；在法律适用上，“三个代表”是根本指针，实现全社会公平正义是最终目的，这是区别于资本主义国家财产决定身份导致的事实不公终极目标差别。

理念,即理性、系统的思维模式、思想观念。社会主义法治理念，是指在坚持中国共产党的领导和社会主义道路、巩固人民民主政权的前提下，理性的处理党政关系、关系、立法、守法、法律实施等一系列依据法律治理国家的理想、思维模式。理念有自觉主导人们思维方向、行为方式的作用，是一种理论化、系统化、哲学化、理想化的意识。不同的理念，对同一个问题会形成不同的认识，处于不同的立场，采取不同的处理方法，从而产生不同的效果。在政法队伍开展社会主义法治理念教育活动的意义，就是要求政法干部队伍深化对社会主义法治深远的政治意义、及长远的战略意义的认识，提高执法水平及能力、保障公民的合法权益、稳定社会秩序、维护人民民主、巩固国家政权、保持国家长治久安、为建设社会主义现代化强国打好坚实的基础。

二、社会主义法治理念与政治文明、物质文明、精神文明建设的关系

我国长期以来党政不分、政企不分、党法（党权与司法）不分、政法（政府职能与司法职能）不分、公私（公权与私权、公有与私有）不分。由于缺乏正确的治国理念，关系不清，治国方略长期左右摇摆，政治运动不断，政策长期代替法律，朝令夕改，给党、国家和人民造成了深重的灾难。深刻的历史教训，使党和国家领导人逐步认识到了由物质文明、精神文明到政治文明的重要意义。

文明的定义，指在一定社会范围内，人们所见到的政治、社会、经济、宗教现象的总体。⑤政治指政府、政党、社会团体、个人在内政及国际关系方面的活动。⑥主要指与政权治理有关的活动。政治文明主要与政治野蛮、独裁相对应，各国的意识形态不同，对政治文明内涵、外延的理解不同，所以定义也不同。但对法治属于政治文明的内涵之一，属基本统一的共识，因为法治是排斥个人独裁、野蛮政治的。政治文明不仅关系到国家安危，也关系到公民的安危。法治可以通过正常选举解决党和国家领导人的更替，通过民意理性的处理政府换界过度，防止因国家领导易人产生动荡，有效防止将国家的安危寄希望于个别人。邓小平同志曾深刻的说：“将国家的安危寄托在个别人身上，是一种极不正常的政治现象，还是法治靠的住”；法治又可以有效防止将个人安危寄希望于圣人治理的国家。威廉一世基于战绩的骄傲，站在自己行宫的顶端欣赏自己王土的美景，却被一座破旧的老磨房挡住了视线，他下令拆除，遭到磨房老主人的拒绝，出钱赎买仍行不通，一怒之下，威廉一世下令武力拆除。磨房主一纸诉状将威廉告到法院，普鲁士最高法院判决国王败诉、赔偿损失、在原址重修磨房。“法律既然结合了意志的普遍性与对象的普遍性，所以一个人，不论他是谁，擅自发号施令就绝不能成为法律”。⑦法治政府应该是有限政府、服务政府、责任政府，而不是个人随意发号施令，随时有可能将任何一个公民陷于危险的政府。党和国家领导人的交替、党政关系、依法执政、政企关系等一系列问题，是长期存在于我国的敏感的问题、必须基于法治理念才能厘清的理论与现实问题。法治理念是依法治国方略的前提，而依法治国又是理性治国的基础。1982年，我国宪法正确处理了党法关系，此后在逐步理顺党政、政企关系。但我国的人权问题从1983年解禁到1991年才正式开始系统研究，⑧孙志刚的无辜惨死，才促使我国为控制盲流、维护社会治安的收容制度，改革为对弱势群体人性化服务的救助制度；杜培武、佘祥林、滕兴善等冤案的又考问我们对司法现状的深刻反思。⑨20年代夫妻在家中看黄碟被警察查处事件的公开披露，再次考问了我国的公权与私权的法律界限。可见，无法治理念，何以有依法治国，无依法治国，何以有政治文明？

政治文明需要经济基础，河南省上蔡县文楼村等部分地区的农民，因贫穷以买血为生，导致群体感染艾滋病，我国还有数千万生活在温饱线以下的民众，他们连生存都存在问题，参政、议政，行使民利根本无从谈起，对他们还谈什么政治文明？政治文明也需要物质文明为基础。改变贫穷、落后的面貌，只有发展经济、奠定物质文明的基础，物质文明的基础恰恰要通过市场经济的发展来积累，而市场经济又需要法制来维护其应有的正常秩序、以法治理念指导下的司法、行政执法、守法、法律实施，才能为市场经济提供无地域区别、无主体身份区别的公平、平等、正义、诚信的环境。

精神指人的意识、思维活动和一般心理状态。不同的理念，就会有不同的意识、不同的思维和不同的心理。八十年代初，我国进行农村改革，很快解决了农民的温饱问题，随之国民经济有了大幅度提升，但“三角债”、黄、赌、毒、刑事犯罪问题居高不下，诚信、道德等精神文明问题日显突出。严打之后的刑事犯罪不断反弹、一些丑恶现象层出不穷，促使精神文明建设提上了党和国家的议事日程，普法教育为公民划定了道德底线，在为公民培养法律意识的同时，也在为公民树立法治理念，为依法治国奠定人文基础。

可见，建设“三个文明”，首先要树立社会主义法治理念，以社会主义法治理念奠定坚实的依法治国的人文基础。

三、社会主义治理念与检察队伍建设的关系

检察机关是国家的法律监督机关，肩负着保证国家法律统一、有效实施的重任。检察队伍是法律监督职责的载体，检察队伍是检察官与司法辅助人员有机组合的整体，检察官个体通过亲历每一起刑事案件，对其案件证据进行审查、判断，对案件当事人的行为进行法律上的评判，对工作上游的警察、下游的法官的执法情况进行甄别，是日常法律监督的实施者。不同的执法理念，对监督对象的行为性质会得出不同的评判结果。尤其现在我国在外交、内政方面，处于比较复杂的政治、经济环境。国际上，超级大国出于其自身利益，对我国进行政治、经济上的打压；国内“法××××”、“门徒会”等一些反动组织，黑恶势力犯罪团伙在一些地区还比较猖獗，重大刑事案件居高不下，群伤、群死、环境污染的重大事故时有发生，腐败问题仍属人民群众关注的焦点。所以社会主义法治理念教育，与检察队伍建设的关系在于：

1、有助于检察队伍坚持“四项基本原则”，保持清醒的政治头脑。法律总是服务于一定的政治，因为法律往往是政治斗争成果的肯定和反映。政治为保持其理性和有序性，又必须受制于法律。在现实社会中，有[本文权属文秘港:]时法律与政治问题往往交织在一起，法律监督者如果没有清醒的政治头脑，就很难看清法律问题背后的政治背景，丧失应有的政治敏锐性，将复杂的政治问题，作为简单的法律事件处理；但在法治社会，处理有复杂政治背景的法律问题，既要考虑政治目的，又要兼顾法律效果与社会效果，坚持依法处理，保证合理、合法。比如打击、黑恶势力犯罪团伙等。

2、有助于检察队伍树立正确的法律意识、正确处理日常检察事务。法律意识，指人们关于法和法律现象的思想、观点和心理的统称。法律意识属于社会意识之一，站在不同的阶级、不同的立场，就会有不同的法律意识。社会主义法治理念教育，就是要求我们树立社会主义法律意识，在坚持四项基本原则、坚持“三个代表”、坚持科学发展观和建设中国特色社会主义理论的基础上，正确认识社会主义法的本质、作用，正确看待现有法律及法律现象；正确理解和解释现行法律的含义；全面理解宽、严相济的刑事政策；稳妥的处理好打击、处理与预防刑事犯罪，惩处犯罪与保护公民的合法权益，维护应有的正常社会秩序和尽力修复被破坏的社会秩序的辨证关系，准确适用法律。

3、有助于检察官养成依法理思维、以法言法语办案的思维定式。不同的理念，有不同的思维、行为定式和习惯。社会主义法治理念教育，可以促进检察官刻苦钻研法学专业理论，提高检察官自身的法学造诣，以精深的法理知识准确认识罪与非罪、此罪与彼罪，为提高办案质量、规范办案程序奠定坚实的理论基础。

4、有助于检察官养成依法办事的行为习惯。意识支配行为，意识要付诸于行为才能变为现实，而行为成为需要深厚 文化理论底蕴和修养为基础的、依法办事的习惯，需要坚定的法治理念。社会主义法治理念教育，可以为检察官养成言、行、举、止依法约束的行为习惯，提供坚实的意识形态基础。

5、有助于检察官明确正确的服务方向，和公正的美德，为构建和谐社会、为最广大人民群众的根本利益服务。和谐、发展，使广大人民群众过上小康生活，将我国建设成世界上繁荣、富强、民主、文明的强国是最大的道理，社会主义法治理念包含了这个道理。公正是一切和谐的基础，所以，希腊人将公正命名为第二种美德。⑽只有懂得公正的人，才会尊重所有人的权利，才会忠诚的为国家建设和社会和谐服务。检察官的一切法律监督活动都必须坚持公正原则。社会主义法治理念教育，可以强化检察官的职业道德观念，坚持“忠诚、公正、清廉、严明”的职业操守，

四、社会主义法治理念与检察工作发展的关系

法律监督是法治环节中的一个重要组成部分，是法治的质量保障。检察机关作为日常法律监督机关，社会主义法治理念为检察机关正确、全面的履行法律监督职能具有举足轻重的作用：

1、从法律适用监督入手，保证国家法制统一。法治的前提是法律制度的统一。我国由于地域辽阔、人口众多、民族众多、经济发展不平衡、国情及利益格局复杂，所以法律授予立法资格的主体多，法律层次及其效力比较复杂。社会主义法治理念的树立，有利于检察机关在检察实践中，拓展法律适用选择视野，从社会主义角度审视现有法律、法规的合宪性，效力的合法性，理性的甄别监督对象所适用法律的合宪性、效力的合法性，保证法律制度的统一实施。

2、从执法活动监督入手，保证法律实施统一。法律的统一实施，既包括法律在我国领土内得到统一、有效的贯彻落实和遵守、执行，又包括法律面前人人平等，即合法权益平等的受法律保护和违法行为平等的受法律追究。这是宪法的基本原则。徒法不足以行，法律需通过人来实施。在法律实施的过程中，由于受执法理念、法律意识，利益驱动等各种因素影响，有可能使法律在有些地区、对有些人的贯彻、落实大打折扣，甚至被歪曲。社会主义法治理念的树立，有利于检察机关拓展监督视野，站在维护的高度，坚持平等的执法观。在我国领土内，无特殊的地域、党派、群体和个人。无论是国家机关、企事业单位、社会团体或其他法人；无论是国有企业、私有个体及其他所有制主体；无论是曾经为国家和人民做过多大贡献或有多大能耐、多高地位的个人，都没有超越宪法和法律的特权，检察机关都有监督法律统一实施的责任和义务。

3、从执法环节监督入手，保证程序实体并重。法治的核心就是公正，但公正的结果是通过公正的程序一步一步实现的。无公正的程序，很难有公正的结果，最起码很难使人相信结果的公正性。所以，程序公正有其独立的价值和意义。社会主义法治理念的树立，有助于检察机关在监督实体法的执行之前，首先要监督程序法的遵守情况，延伸监督视野，深入执法前沿，细化监督环节。从立案到执行，使每一个诉讼环节都做到法治化、规范化，使每一道程序的公正为结果的公正奠定一个令人信服的基础。

4、执法效果监督入手，保证法律效果与社会效果的统一。法律效果是通过对法律的实施，达到法律规范预期追求的、规范社会秩序或调整社会利益的效果。由于法律规范的高度抽象性、调整范围有限性、滞后性等特点，及人们受文化知识、传统习惯、、民族习俗、法律意识等各种因素影响，法律的实施有时会出现法律效果与社会效果不统一的情况。社会主义法治理念的树立，有助于检察机关站在构建和谐社会的政治高度，以法治的视角，提高执法能力与工作艺术，找准执法切入点，兼顾执法的法律效果与社会效果。准确理解宽、严相济的刑事政策，严格把握公正与效率的辨证关系。对于犯罪情节较轻、危害后果不严重又真诚悔罪的、初犯、偶犯、未成年人犯罪依法可以从轻、减轻或免除处罚的罪犯，切实体现轻缓的刑事政策，通过不及量刑建议等司法程序，使其依法从宽。延伸检察职能，积极探索检察机关利用检察职能参与社会治安综合治理的新途径，做好犯罪预防尤其是青少年犯罪预防工作。建立检察机关应对社会治安的预警机制，及时分析某一时段、某一地区的治安形势，为当地党委和政府决策当好参谋和助手；改革对未成年人犯罪案件出庭公诉方式，修复被破坏的社会关系，化解社会矛盾，尽力减少社会对立面；要充分行使检察职权，拓展监督视野、强化法律监督力度（包括职务犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪、导致群伤群死的公共安全犯罪的立案监督），对严重的刑事犯罪，依法坚决从严打击；为巩固国家政权、维护经济安全、社会稳定，经济建设和社会发展服好务。

中央政法委决定对政法队伍开展社会主义法治理念教育，既是为依法治国打好坚实的基础，又是因为执法人员的行为本身就对社会有示范作用，这支队伍的意识形态引领社会关于法的意识形态，从而奠定全社会树立社会主义法治理念的基础。这是高屋建瓴之举，我们检察人员不仅应树立社会主义法治理念，还应通过检察业务的开展，推动全社会成员树立社会主义法治理念，推动依法治国方略的实现，这才是教育活动的最终目的。

[p=center]20__年4月20日[/p]

注释①、1999年《法学》第7期，《从“法制”到“法治”二十年改一字》——建国以来法学界重大事件研究（26），李步云、黎青文章，第2页。

②、20__年《法学》第9期，《中国法治建设里程碑式的党的文件》，李雅云文章，第10页。1999年《法学》第7期《从“法制”到“法治”二十年改一字》——建国以来法学界重大事件研究（26），李步云、黎青文章，第3页。

③、1984年《法学词典》增订版第605页“法治”条。

④、——《新思想新论断新举措——十六大报告专题读本》第32页——《推进司法体制改革》。

⑤、《欧洲史》，德尼兹﹒加亚尔贝尔纳代特﹒德尚等著,海南出版社20__年11月版第9页。

⑥、《现代汉语词典》，商务印书馆1998年出版，修订本，第1609页《政治》条。

⑦、《社会契约论》——卢梭著，商务印书馆20__年版，第51页。

⑧、《法学》——1999年第5期，第2页，《人权是怎样突破的》——建国以来法学界重大事件研究（24）郭道辉、陶威著，

第2篇：立法理念论文范文

执法理念是执法主体在执法过程中形成的一种价值观，是对法的精神的认识和理解，是对司法活动的指导原则的进一步具体化。随着我国法制现代化进程的不断推进，统一执法思想，转变执法观念，树立现代检察执法理念，既是检察机关正确履行职能的内在要求，也是检察工作实践“三个代表”重要思想、与时俱进的重要体现。检察机关要认真领会“三个代表”重要思想的深刻内涵，按照发展先进生产力、弘扬先进文化和实现最广大人民的根本利益的基本目标，结合检察机关的工作实际，树立现代检察执法理念，以新的理念来统领检察工作。笔者认为，现代检察执法理念应包含以下几个方面的内容：

一、严格执法——检察执法的基本前提

检察机关是国家的法律监督机关，是推进依法治国进程的重要力量。这就要求检察机关在执法过程中，一是必须树立法治观。要坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的法律基本原则，切实转变“以言代法、以权压法”的以人治国、以行政命令代替法律的错误观点和做法。要坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的社会主义法制原则，建立与现代法制文明相适应、符合现代法治基本要求的正确法治观。二是必须树立司法公正观。司法公正是社会正义的一个重要组成部分，是司法活动的价值追求。检察机关必须以保障实现公平和正义为目标，突出“强化监督，公正执法”的主题，确保法律的严格统一实施，维护司法公正。三是必须树立平等观。法律面前人人平等，任何人都不存在任何僭越法律的特权，这是现代法治的基石，也是执法者应恪守的准则。检察机关要在执法中强化平等保护的意识，平等地保护每一个利益主体，使法律面前人人平等的宪法原则在检察执法中得到体现。

由于受陈旧执法思想的影响，当前检察机关在执法工作中仍存在一些突出的问题，如重惩治犯罪，轻人权保护问题；重实体，轻程序问题；重打击，轻预防问题；重公正，轻效率问题；重数量，轻质量问题等等，这些都严重影响了检察执法工作的严肃性和公正性。因此，树立“严格执法”的现代执法理念，既是检察执法的基本前提，也是在全社会实现公平和正义的重要保证。

必须树立打击与保护并重的执法理念，切实转变“重惩治犯罪，轻人权保护”的思想。检察机关在履行惩治犯罪职责时，一方面要对犯罪分子坚决予以打击，另一方面也要保障无罪的人不受刑事追究。在追究犯罪分子的刑事责任时，也要保证依法定程序进行，对犯罪分子的合法权益予以保护。要彻底纠正过去那种忽视保障犯罪嫌疑人、被告人、证人等诉讼参与人合法权益的陈旧观念，坚决摒弃漠视当事人诉讼权利等与现代民主法制要求相悖的错误做法，自觉地把人权保护贯穿于检察执法活动的全过程，通过文明执法保护公民的人权。

必须树立实体与程序并重的执法理念，切实转变“重实体，轻程序”的思想。在检察实务中，有的案件存在质量问题，有的证据不被采用，这些都是不严格执行程序法造成的结果。程序法是保障实体法实施的规程和规范，是制约司法人员的执法行为，防止司法腐败，保证案件质量的有效手段。因此，检察机关要严格遵守程序法，严格依法办案，保证实体法得到正确实施，使案件经得起时间的检验。

必须树立惩治与预防并重的执版权所有法理念，切实转变“重办案，轻预防”的思想。要坚持“打防并举，标本兼治”的方针，积极开展职务犯罪预防工作。通过查办具体案件，深入分析研究犯罪的原因、特点和规律，针对发案单位在制度和管理等方面存在的问题，及时提出有情况、有分析、有措施的检察建议，帮助发案单位整章建制，堵塞漏洞，消除隐患。要结合典型案例，积极开展个案预防，达到“查办一个案，教育一条线，治理一大片”的效果。要不断探索预防工作的新途径、新方法，实现预防职务犯罪工作从分散状态到集中状态的转变，从初级形式的预防到系统全面预防的转变，从专门机关预防到全社会预防的转变。

必须树立公正与效率并重的执法理念，切实转变“重公正，轻效率”的思想。公正与效率是刑事诉讼追求的两大目标。但在检察执法中，有时会因片面追求公正而忽视效率，如不切实际地过分强调事实清楚而使案件久拖不决，案件层层把关拉长了办案周期等；有时也会为了提高效率而牺牲公正，如“严打”中过分强调快捕快诉而影响了案件质量等等。无论是偏重哪一方，都会产生弊端，都难以取得最佳的执法效果。因此，检察机关要确立“效率也是一种正义”的观点，迅速、及时、高效地履行检察职能，降低执法成本，提高司法效益。必须树立质量第一的执法理念，切实转变“重数量，轻质量”的思想。数量是质量的载体，质量是数量的灵魂。没有质量，数量只能为零。只追求办案数量，不讲案件质量，必将损害群众的利益，损害法律的尊严。检察机关必须处理好数量与质量的关系，坚持以质量为本，把案件质量作为检察工作的生命线，在办案中严把质量关，把每一宗案件都办成铁案。

二、文明执法——检察执法的必然要求

在执法过程中，由于受传统意识和官本位思想的影响，少数执法人员存在特权思想，不尊重当事人，作风粗暴、、刑讯逼供、违法办案等等，这些都严重侵犯了当事人的合法权利，影响了检察机关的形象。因此，树立“文明执法”的现代执法理念，既是检察执法的必然要求，也是弘扬先进文化的具体表现。

检察机关要树立以人为本的执法理念，切实转变“只讲执法，不讲感情”的思想。要避免简单理解严格执法，把执法活动变成冷冰冰的机械式的例行公事。在办案中要充分体现人文关怀精神，如推行“告知犯罪嫌疑人制度”，搜查时避免未成年人、老人及患有严重疾病的人在场，搜查时对工资存折和维持家庭正常开销的费用一般不予扣押，采取强制措施时不侵犯犯罪嫌疑人的尊严和人格等。要通过关心犯罪嫌疑人及其家属的生活，保障他们的合法权利，达到以情感化。

检察机关要在执法过程中深层次地把握现代法制的精髓，坚持以人为本，作到法情相融，体现出对人的价值和存在的充分尊重，充分运用法律和政策，将法的严明公正与符合情理的人文关怀紧密结合起来，推动检察工作朝更加文明、公正的方向健康发展。打铁还须自身硬。要将严格执法、文明执法落到实处，首先得建设一支高素质的检察队伍。

检察机关要以“三个代表”重要思想为指导，坚持从严治检，抓好队伍建设，优化队伍结构，并结合“强化法律监督，维护公平正义”、“强化执法教育，实现执法为民”和纪律教育月等教育活动，不断加强党风廉政建设和机关作风建设，培养“会办案、会电脑、会外语、会驾驶、会调研”的高素质检察人才，努力打造一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍。

三、为民执法——检察执法的本质特征

检察机关贯彻落实“三个代表”重要思想，本质就是要解决好为民执法的问题，这是党的全心全意为人民服务的宗旨在执法行为中的具体体现。为民执法，决定了维护人民群众的利益是检察工作的出发点和落脚点。这就要求检察机关在履行法律监督职责过程中，必须切实从人民群众的根本利益出发，心里装着群众，凡事想着群众，工作依靠群众，一切为了群众，真正做到权为民所用，情为民所系，利为民所谋。

一是要树立正确的权力观，牢记我们的一切权力都是人民赋予的，检察干警是人民的公仆，是为民掌权，为民执法，为民服务的。二是要认真履行法律监督职能，在检察执法中维护人民群众的根本利益。牢固树立为大局服务的思想，始终坚定不移地将维护社会稳定作为检察工作的首要任务。通过“严打”整治、“两打一扫”、“打黑除恶”等专项斗争，突出打击黑恶势力犯罪、严重暴力犯罪和严重影响群众安全的多发性犯罪，依法快捕快诉，严惩各类刑事犯罪，增强群众的安全感，为人民群众创造一个安全有序的工作生活环境。通过查办贪污贿赂等职务犯罪案件，特别是社会影响恶劣、人民群众反映强烈的大要案，严惩腐败分子，保护国家人民财产，鼓舞人民群众，增强人民群众对反腐败斗争和建设社会主义法治国家的信心。通过强化民事行政诉讼监督，切实纠正民事和行政审判中的违法犯罪现象，增强人民群众对社会主义法制的信任。三是要认真处理好群体性上访和公民的控告申诉工作。要继续实行首办责任制的工作制度和程序，强调谁主管，谁负责，对群众反映的情况绝不推诿和敷衍，将问题解决在首办环节和基层。大力开展文明接待活动，继续保持全国检察机关文明接待示范窗口的形象，热情受理群众的来信来访。四是要广泛听取群众的批评、建议和意见，自觉接受人民群众的监督。要将“检察长接待日”制度、检务公开制度、执法监督员制度、定点挂钩联系等制度进一步完善并发挥其作用。此外，要加强与人大代表的联系，制定检察院与人大代表的联系工作制度，更好地接受人大和社会各界的监督。五是要加大服务力度，切实为人民群众排忧解难。开通“法律咨询服务站”，为人民群众提供法律服务。检察机关要在执法过程中落实总书记在“三个代表”重要思想理论研讨会上提出的“为群众诚心诚意办实事，尽心竭力解难事，坚持不懈做好事”的指示，始终把群众的利益放在第一位，把人民满不满意、拥不拥护、赞不赞成作为检验检察工作成效的根本标准。

严格执法、文明执法、为民执法是有机统一的整体，相互联系，相互促进。为民执法，是检察执法的本质特征，解决的是“为谁掌权，为谁执法，为谁服务”这个根本性的问题。而严格执法、文明执法解决的是“如何执法，怎样执法”的问题。只有解决好“为民执法”这个根本问题，才能解决好如何执法的问题。只有树立起现代检察执法理念，我们才能在检察工作中减少执法的随意性，避免执法违法现象的发生。

第3篇：立法理念论文范文

立法是人的一种实践活动，因而不能离开一定的理论指导 [1 ]，从立法活动能窥视其立法理念的存在，而透过彰显立法目的的法律文本第一条分析更有窥一斑见全貌之功效。我国行政立法经历了初步成型、蜕变及成熟的发展历程。行政法研究服务于什么目的？为此我们应当采取怎样的方法？行政法的主要思想、基础性的范畴与概念及行政法学在法律体系中的角色，亦称行政法学研究的自身定义问题，可以总结为行政法学的研究方法论问题，即行政法学的框架与立法思想问题。在中国特色的社会主义法律体系形成、国家愈发重视立法工作的语境下，探寻隐藏在立法背后的理念和思维具有重要现实意蕴和方法论意义。

从对行政法律文本①“第一条”（以下简称“第一条”）的初步观察情况来看，其或追求法与法之间的协调一致，或表达立法之目的和关注社会生活，也就是说，行政立法体现和反映了社会法学②和概念法学③的相关理论。概念法学体现在行政立法中，就是依据宪法原则从上而下以一个统一的行政法律体系建立起来的金字塔形构架，它将社会生活与之分离开来，抽象地形成硬性的法律制约。普赫塔曾用形式逻辑的方式建立金字塔谱系，将所有法律都形成一个由上衍生的法律体系，这样不仅可以保证彼此间价值目标的一致和避免冲突，也使得行政法律法规存在一种有效的规制性。而社会法学作为一种“活的法”，则更多地为了适应社会的多样性与变化，因此它是以治理社会、服务社会为目的，以社会生活、司法活动为重点，这也是行政立法的内在本质体现。而社会法学、概念法学与我国行政立法活动之间究竟有着怎样的内在关联及规范与理论的契合呢？基于此，本文采取实证数据分析的方法，以中国立法史上的重大标志性事件为阶段划分④，试图通过纵览六十多年来中国行政立法中“第一条”的立法情况，展示社会法学和概念法学理论在行政法律文本中的领域分布、年代分布情况，探寻各时期行政立法反映两大理论的脉络、趋势和特征，并试图从中总结出它们之间的内在联系及其规律性，而以此视角研究中国行政立法问题。

二、研究?ο蠹靶姓?法律文本“第一条”归类标准

1. 研究对象

本文以行政法律文本“第一条”为分析对象，“通知”、“请示”、“批复”、“决定”、“决议”等行政规范性文件不在本文考察范围之内。当然，本文的统计可能并不全面，有以偏概全之嫌，但本文只是立足于“第一条”所体现的行政立法理念之研究，并非法律规范本身，总体上不构成对分析的影响。整体看，有些虽不具备“第一条”之形式，而实质上亦能反映立法理念之条款，亦为文本分析对象。据统计，此类条文为数不多，并不会影响数据所反映出的概念法学和社会法学之整体趋势，为了统计和行文之便，采取以“第一条”形式出现的和体现第一条之实质内容的条文为分析对象。

2. 数据来源

本文用以分析的数据来源是中国法律法规信息库⑤。时间跨度从新中国成立至2016年12月31日。

3. 行政法律文本“第一条”的分类标准

分析材料按照时期、行政制度之效力等级进行安排，对“第一条”进行了归类，分别为“概念法学”、“社会法学”、“两者兼有”及“两者皆无”四大类。对于“第一条”所反映何种理论的判断，本文按照概念法学和社会法学的相关理论来进行判定，大致判定标准有四：（1）追求下位法与上位法或有关精神、原则之间的一致，注重体系之协调与完美，则归为概念法学类。如：《国务院关于审计工作的暂行规定》第一条：根据中华人民共和国宪法第九十一条、第一百零九条的规定，制定本规定。（2）表达立法之目的，注重社会发展之适应，则归为社会法学类。如：《城市交通规则》第一条：为加强城市交通管理，便利交通运输，维护交通安全，以适应国家经济建设的需要，制定本规则。（3）以上两种情况皆有之者，则归为两者兼有类。如：《公司登记管理暂行规定》第一条：为促进社会主义商品经济的发展，维护社会主义经济秩序，保障公司的合法权益，根据《工商企业登记管理条例》的基本原则，特制定本规定。（4）以上两种情况都不存在者，则归为两者皆无类。如：《中华人民共和国海关船舶吨税暂行办法》第一条规定：在中华人民共和国港口行驶的外国籍船舶和外商租用的中国籍船舶，以及中外合营企业使用的中外国籍船舶（包括专在港内行驶的上项船舶），均按本办法由海关征收船舶吨税（以下简称吨税）。当然，也有模糊难以辨认的法条，但此种情况甚少。

本文的判定标准只是追求概念法学与社会法学之理论的相关性或相似性，这也是本文论述的一个预设。或许本文所采用的标准与这两大理论的真实内涵并不能完全吻合甚至是存在一定距离，但它们之间的相关性或相似性却客观存在，“形似”也好，“神似”也好，只要有助于我们的研究并给我们带来启发，那就可采纳并运用之。

三、社会法学与概念法学在中国行政立法中反映之数据变化及其分析

1. 新中国的成立至法制建设方针的提出期间（1949年10月―1978年11月）

从新中国成立到改革开放前，中国行政立法中包括行政法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章所反映的社会法学的比重较大，占这一时期整个行政立法比重的56%，概念法学仅占11%，且在五种行政立法形式中，社会法学所占比重均高于概念法学；既反映概念法学又有社会法学（下简称“两者兼有”）和既未反映概念法学又无社会法学（以下简称“两者皆无”）的比重相当，同为16.5%（见表1）。

表4的统计数据显示，五类行政法律文本“两者兼有”的比重分别为50.0%、34.8%、93.3%、90.1%、95.3%，其中除行政法规类的比重有所下降外，其他各文本均有较大涨幅，总的比重则从上一阶段的87.2%上升至91.49%，而“两者皆无”的文本寥寥无几，其比重仅为0.05% 。从以上数据不难看出，立法机关将工作重心从“数量型”向“质量型”转变，科学立法和提升立法质量和水平成为这一阶段的工作原则和目标。

四、两大学派理论在我国行政立法中的运用及其走向

1. 概念法学与社会法学孰优孰劣

概念法学与社会法学派别之争从来就没有停歇过。概念法学自诞生起，曾一度盛行，在法学的舞台尤其是大陆法系国家占据主导地位，但概念法学理论的偏激和绝对而导致的漏洞，不久就招来由著名社会法学者耶林发起的众多学者的批评，如耶林指出法律的制定不可能做到完美，因此法律概念也不可能?]有瑕疵的 [7 ]，两大学派争论的广度和深度也让人叹服。

这两种似乎截然不同的理论孰优孰劣？对于这个问题，本文无意进行学派之间那么深广的争论，也无意在整个理论的框架下对之加以讨论。撇开概念法学对于外界介入的“反感”和社会法学对于“概念”的蔑视等观点，对于这两大学派的理论，我们所要关注的是它们给我们提供的立法方法论，以及放在中国行政立法视域中如何对它们进行观察。有法谚云：法学要么是体系化的，要么就根本不存在。从开始时，法律概念体系化秩序构建就是德国法律科学分析的核心目标，划分为“总论”和“分论”的体系化行政法体系，促进了一种新的立法方法的诞生。传统来说中国属于大陆法系，这种方法促进了“概念法学”在中国的发展。同时中国行政立法始终与改革开放、现代化建设、全面建成小康社会以及“四个全面”战略部署等国家大政方针相伴而生、相互促进，社会法学作为“活法”，更具有针对性，能更好地反映社会的立法需求，因此，中国行政立法中更多地体现出“活法”性质，从实证数据来看（见图1），“社会法学”略占上风⑩，但纵观社会法学和概念法学理念在行政立法中的基本动态和轨迹来看，概念法学和社会法学不相上下。单就它们对于制度创设的理论贡献来看，各有不足又各有优点，而对于这些外来理论，我们应该关注的也只是其“精华”，如：概念法学对于法律制度自身体系完美和协调的注重，以及社会法学对于“社会生活”之重视，这些对于行政立法来说非常有益，从这个角度和意义上来说，概念法学与社会法学同“优”。

2. 两者“合流”应是我国行政立法最理想选择

行政立法也是一个法学方法论的选择，对于这些外来的法学理论，我们应该以怎样的方式将之运用于我国行政立法中，这是一个值得探讨的问题。在具体法律法规或规章的制定过程中，将概念法学和社会法学的方法论综合起来，才是一个符合我国实际的理想选择。理由有三：

其一，立法实践之佐证。前文已分析到，从总体上讲，两大流派的理论慢慢趋向合流，虽然在行政法律和行政法规中表现为以社会法学为主，但两者兼有的比重亦有较明显的提高，并且这两部分分割独占的法条只占据了极少部分。而伴随着这一过程的是我国法制建设取得巨大进步，行政法律体系门类更加齐全，结构更加严谨，体系更加完美，不仅如此，行政法律规范的“质量”也得到提高，在追求法与法之间协调一致的同时，亦立足社会，关注各方利益，满足社会之需，所制定出来的制度更加具有实践性与适应性，这是两大法学流派理论糅合的理论基石。在这些日渐合流的趋势中，行政法学学科进路与规制进路的边界也逐渐消解。例如，对于行政程序法和组织法的研究之前常常为规制进路所驱动，但对这些领域的实际推进乃至研究都在很大程度上仰仗于教义学的形式概念工具，在动态的发展背景下，行政立法的进步与发展自发消融了行政法学的学科进路与社会规制需求之边界。为了更加全面地应对理论与实践的双重挑战，最好的方法显然是把社会法学和概念法学的两种方法进路结合。

其二，现实之需。新中国成立初期，政治制度和社会关系发生了重大变化，而当时又百废待兴，急需新的制度来加以维护和规范，因我国缺乏相应的法制传统，很难走从“活法”到“规则”的路径来创设制度，但这并不等同于在行政立法中就不能反映社会法学的一些优良品质。这是一个社会改革的时代，社会科学提出了社会工程的可能性和局限性问题，这股趋势在行政法学研究中也出现了反应，即将行政法看作一种社会规制手段，以及把法律是为通过配备完成任务的适当工具来解决问题的手段。由是，社会法学的理论应现实之需而在立法中得到体现。中国在社会转型期，走的是一条“先立再破”、“渐立渐破”的谨慎道路，始终注重秩序稳定，完全不同于俄罗斯等转轨国家的“先破后立”。新中国成立之初期，当时正处于世界行政法律体系结构性重建的时期，在域外的经典体现为爱伯纳德-施密特通过十年的年会组织相关讨论形成的三卷本行政法基础结构手册。而由于新中国打破了旧的法制，原有的法律体系荡然无存，中国的立法可以说是从头再来，而新的体系就需要借助概念法学的某些方法来进行构建，如新中国成立初期的《中国人民政治协商会议共同纲领》就起到了“最高概念”的作用。改革开放后至今，中国法律体系有待进一步完善，新的社会生活对法也不断提出新的要求，并且这一状态短时期内还不会有多大改变，两者合流的趋势将进一步增强。

其三，建立法治社会之要求。法治之“法”应为“良法”，塞尔苏士说：法乃善良公正之术，亚里士多德在对法治进行定义时也提出了“良法之治” [8 ]。一部良好的行政“法”无疑要求其考量创设之目的，关注社会之需，其中包括各种利益之平衡、社会纠纷之解决、秩序之维护等。尤其是我国行政法律体系尚不完善，社会主义经济社会发展和中国法治建设中出现的很多现实问题尚需“法”作出回应并予以解决，这就需要依靠社会法学的指引，让“法”成为真正申明正义、推进法治、维护民权的“有用之法”。同时，法治之前提在于以“概念法”的方法论为指导制定一部良法，“有法可依”亦是法治之要义，而经制定的“法”不能随意被行政官员和法官解释甚至篡改，否则就有悖“法治”之理念并带来“人治”之恶果，而我们又不能仿效英美法系的法官“造法”，因为我们没有英美法系国家的法制传统，法律、行政法规、地方性法规和政府规章须有其制法来源，而“概念”为维持法治提供了合法性的最重要标准。下位法的“概念”依据上位法这个“概念”而存在，一个“概念”产生另一个“概念”，如此整个行政法律体系逻辑紧密、上下贯通、环环相扣。以上对于我国法治社会的建设极为重要。

3. ?纱罄砺墼谖夜?未来行政立法中走向之预测

前文已分析过，从1949年新中国成立至今，社会法学和概念法学理念在行政立法中趋向合流，如图1所示，从新中国成立至今的四个时期，“两者兼有”的比重分别为16.5%、76.4%、87.2%、91.49%，呈现出不断上升的趋势，尤其是改革开放后的那段时期两者兼有的情形最为突出，增幅达到59.9%，且社会法学和概念法学“两者皆无”的现象日趋减少，其比重分别为16.5%、0.6%、0.2%、0.05%。社会法学和概念法学的逐渐融合不仅保证了整个行政法律体系的完备性，而且使得行政立法对社会生活“随机应变”，可见，我国行政立法走的是一条健康之路。

跳出来观察，关于行政法学发展路径的争论也许看上去很激烈，但是这也可以视为学科内部分化的不同立场之间的讨论。正因为行政法学处理规范性问题，其一般自视为一个规范性学科，并因此倾向于快速做出可接受与否的判断与决定，对于内部的方法论问题也是如此。但这其中的方法论多元性允许对每种进路根据其产生洞见的能力做出评价。而这并不是某种任意的标准。事实上，对于一种现代的、多层次的行政法学发展和研究视角，多元化的方法论也是非常有利的，以概念法学和社会法学为研究视角则是一种全新的方法论。至于两者融合的趋势是否会继续下去，未来行政立法走向如何？可以预测，随着我国立法技术的成熟，行政法律规范的体系性和社会适应性将更加紧密结合，既不反映社会法学又不反映概念法学的行政立法情况将趋向“零现象”，社会法学和概念法学这两大理论在我国行政立法中将达到最终合流。

注 释：

① “行政法律文本”包括行政法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方性规章五类文本。

② 社会法学产生于19世纪末20世纪初，其主张从法学出发，结合运用社会学的概念、观点和方法研究法现象，强调法的目的、作用和效果，反对形式逻辑的绝对性，认为应该从社会生活出发来创制法律、理解和运用法律。其主要有社会连带法学、利益法学、自由法学等分支。

③ 概念法学源于19世纪中叶以后由历史法学演变而来的“潘德克顿法学”，它强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系。在概念法学派看来，法律体系是一个完整的概念金字塔，在体系的顶端有一个最高概念，其他所有的概念都位于其下，而且都能从这个最高概念中推导出来，反过来，从这一体系的某一点出发向上回溯都能够归于这个最高概念。

④ 即以中国立法史上的重大事件为节点进行阶段划分，这四个时期分别为：新中国的成立（1949年10月）、法制建设方针的提出（1978年12月）、依法治国战略的确定（1997年9月）、中国特色社会主义法律体系的形成（2011年3月）。

⑤ 参见中国法律法规信息库，网址：http：//law.npc.gov.cn/FLFG/index.jsp，访问时间：2016年10月至2016年12月。

⑥ 1978年邓小平在中国共产党十一届三中全会上作《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的报告中再次提出：“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律，例如工厂法、人民公社法、森林法、草原法、环境保护法、劳动法、外国人投资法等等。”

⑦ 《沿着有中国特色社会主义道路前进――在中国共产党第十三次全国代表大会上的报告》中提出：“为了巩固机构改革的成果并使行政管理走上法制化的道路，必须加强行政立法，为行政活动提供基本的规范和程序。要完善行政机关组织法，制定行政机关编制法，用法律手段和预算手段控制机构设置和人员编制。要层层建立行政责任制，提高工作质量和工作效率。要制定行政诉讼法，加强对行政工作和行政人员的监察，追究一切行政人员的失职、渎职和其他违法违纪行为。”

⑧ 党的十六大对到2010年形成中国特色社会主义法律体系的目标作了重申；党的十七大提出了完善中国特色社会主义法律体系的任务；吴邦国委员长在2011年3月召开的十一届全国人大四次会议上指出中国特色社会主义法律体系已经形成。

第4篇：立法理念论文范文

【论文关键词】犯罪的三个特征；犯罪构成理论；统一性；犯罪构成模型

法院最终判决许霆为盗窃罪，笔者赞同法院的判决结论，但不敢苟同法官的论证逻辑思路，判决中法官从犯罪的三个特征论述了许霆盗窃罪的成立，抢占了犯罪构成在定罪中的地位。

1初探犯罪概念与犯罪构成的存在意义

各个国家都使用犯罪概念，犯罪概念在各国有不同的立法例：第一种是不规定犯罪的一般定义；第二种从形式上规定犯罪的一般定义。这类定义强调了犯罪的法律形式特征；第三种立法例从实质上规定了犯罪的一般定义。1在50年之前，中国与前苏联建交友好之际，引入了前苏联的刑法理论，建立了关于犯罪的实质定义。1979年我国重新修订刑法之后，仍然保留了这种实质定义的立法例，在新《刑法》中第13条设立了犯罪的实质概念，从此分解出了犯罪的三个特征：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。

罪刑法定原则是刑法的生命，其思想基础是民主主义和尊重人权主义，其意义在于可以保障人民的预测可能性，从而保障人民自由的实现。犯罪构成理论是罪状的概括，其框架和内容都有刑法规定，其解释也不得超过法律条文所包含的最大意域。秉承罪刑法定原则，我国的刑法理论将犯罪构成规定为犯罪成立的一切主观和客观的条件。相比犯罪概念，犯罪构成更集中地体现了罪刑法定原则。那么，是不是犯罪概念应被取代或取消呢?

2浅析现代中国刑法理论中犯罪概念和犯罪构成存在的问题。初探解决的方法

在后来的司法运作过程之中，由此产生了两套定罪的思路：一套是犯罪的三特征，另一套是犯罪构成。上述两思路在理论上发生了脱节，给我们带来了迷惑：究竟应利用哪一标准。我国的刑法教科书强调犯罪构成是唯一标准，这架空了犯罪的概念理论，使得概念无用武之地。有的学者将刑法学划分如下：(1)以法条中存在的犯罪与刑罚为研究对象的注释刑法学；(2)以现实生活中存在的各种犯罪与刑罚的事实为研究对象的概念刑法学；(3)以应然形态存在的犯罪与刑罚为研究对象的理论刑法学。现实中法官的任务是用法——释法——用法，考虑什么应是犯罪的问题专属于立法者。

这可以看作是解决矛盾的一个方法，在对法官的职业培训中，学者们要苦口婆心地告诉他们：虽然法律创造了两套工具，不过由于他们在整个国家的结构组织中所占的特殊地位，他们只能使用犯罪构成这一工具。但是笔者认为这仍然没有解决问题。

日本有学者指出，鉴别犯罪论体系的好坏有两个标准，一是逻辑性，二是实用性。3首当其冲的是逻辑性，这指的是体系的内在统一性、连贯性。犯罪的实质概念和犯罪构成两个理论同属于犯罪论体系下的内容，由此，该二理论应该具有统一性。当然，在我国的刑法理论中，二者之间在我国的传统刑法理论中存在着统领与被统领、总括与具体的关系。“犯罪概念的各个基本属性是通过犯罪构成来具体说明的。犯罪概念是从总体上划清罪与非罪、此罪与彼罪界限的具体标准。”传统刑法理论将犯罪构成定义为“依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一系列客观和主观要件的有机统一。”4但是这样的笼统的描述并没有说清楚如何使用这两个工具。在许霆案中，法官使用犯罪构成要件论述犯罪三特征的成立，从而证明犯罪的成立。表面上用的是实质概念，但又没有脱离犯罪构成的约束，这说明这两套思路在司法运用过程中出现了混乱，这又直指刑法理论的混乱：这两套概念的关系并不清楚，甚至并未加以讨论。

第5篇：立法理念论文范文

从学术历史谱系上看,这种看法深受近代自然科学研究范式的影响。从十八世纪末十九世纪初开始,近代自然科学的强劲发展刺激了法理学研究观念的实证转向。人们感觉,法理学研究可以而且应该像近代自然科学那样客观中立地研究社会中的法律现象,可以而且应该建构一个超越具体社会语境的“法律科学”②。

这种看法的一个预设前提是:法理学研究主体可以站在一个不受自己“前见”和价值判断影响的立场上,客观中立地观察法律现象。这种看法当然不排斥法理学研究主体可以而且应该提出实践色彩的“规范性质”(normative)的价值观念(比如主张社会应该建构何种法律秩序),但是,它显然认为,“规范性质”的价值观念可以和“描述性质”(descriptive)的观察观念相脱离③。换言之,观察判断可以和价值判断分为不同的阶段,而且,观察判断独自得出的结论可以是超越具体时空或曰具体社会语境的。

我认为,法理学参照近代自然科学而来的这种“科学主义”,可能是有问题的,甚至误导了法理学的基本使命和作用。

阐释学的研究④已经大体表明,法理学研究不可能不受研究主体的“前见”的影响。在说明、描述、解释研究对象时,研究主体已经是在依赖自己以往获得的“理论预设”、“历史经验感受”等等。换言之,这种“理论预设”、“历史经验感受”之类的“前见”的内容,总在制约着研究主体的观察和分析⑤。法理学研究者所以成为一名法理学研究者,正在于他(她)已具有了一定的习得而来的“法理学知识”,以及具有了一定的“人们称之为法律现象”的历史经验感受。当然,研究者可以反省自己的“前见”。但是,不幸的是这种反省同样依赖另外一种“前见”。因为,研究者进行理论推论的时候必须而且只能依赖另外一部分理论。这就如同研究者描述一个语词时必须而且只能依赖另外一些语词。科学哲学的研究从另一角度表明,自然科学的研究实际上存在“观察渗透理论”的特征,自然科学的研究不会也不可能不在一定的“科学知识”的前提条件之下展开和推进⑥。自然科学尚且如此,遑论作为社会科学的法理学?这意味着,应该坦承法理学研究中的因“前见”而产生的“偏见”(这里不含贬义)。这种“偏见”不是也不可能是超越他者的绝对真理。因为,“前见”也是历史形成的,是社会语境化的(这是说,它也是受另外的“前见”而形成的偏见的影响)。这决定了法理学研究者的“观察判断”研究是历史的、社会语境化的,而不可能超越时空从而放之四海而皆准。

法理学中的“科学主义”时常具有一种学术策略:汇集所有人们用“法律”一词加以描述的社会对象,对之进行概括和分析,从而得出一个研究法律现象的客观出发点,并在此基础上建构一个超越具体社会语境的“法律概念”或“法律基本特征”的描述理论⑦。自然,对于“科学主义”意念极为浓重的法理学而言,这个出发点是十分必要的,失其便不能开辟法理学的学科进路,建构法理学的理论大厦。然而,这种策略忽视了一个重要现象,即社会中时常存在着“法律争议”。这种争议不仅发生在研究者之间的理论争论中(这是次要的),而且还存在于广泛的社会实践主体的实践中(这是更为重要的)。因为社会资源的相对稀缺,也因为人们政治道德价值观念的差异,“法律争议”难以避免。“法律争议”的存在决定了人们在社会中尤其是法律实践中,不可能在同一意义上使用“法律”一词⑧。比如,在具体案件中,有人会主张“法律”一词所指的内容包括了“立法者意图”,而有人则会坚持“法律”一词仅指正式文字化的权威规则。而这两种看法包含的法律观念则显然是不同的。事实上,实践主体自然倾向于站在自己的实践立场、政治道德立场赋予“法律”一词不同的意义。即便“法律科学”宣布找到了人们最为常用的“法律”一词的用法,实践中的主体依然会坚持自己的“法律偏见”。

法律争议的存在,对“科学主义”的学术策略,意味着两方面的潜层颠覆。其一,争议时常“破坏”了所谓的法律语词的通常用法,使其处于变动不居之中。其二,变动不居使法律语词的通常用法会发生范式的变化,即一个时期一个地方会有一种用法,另一时期另一地方甚至同一地方会有不同用法。接下来,这两方面又左右了法理学研究者的观察“视域”⑨。进而言之,这又意味着法理学研究者建立的理论模型不可避免地语境化,即受当下社会存在(人们使用法律一词的方式)的影响。这在另一方面也说明了法理学研究者的“观察判断”研究的内容与结论,是历史的,社会语境化的,而且在价值观念意义上也是不可能客观中立的。

就价值观念意义上是否可能客观中立而言,法理学研究者可以宣称,自己在研究时决不牵涉利益愿望、政治道德观念等价值内容。但是,研究者这类“自觉”依然不等于也无法决定研究出来的理论内容,没有价值判断的内容。如下分析可以进一步说明这一点。

实践中的社会争议角色提出的“法律意见”,可以分为两个部分。一个部分是有关“具体法律观念”的,另一部分是有关“一般法律观念”的。“具体”是指法律的具体内容,比如法律在合同、婚姻、继承等方面的具体内容。“一般”是指法律的一般概括性观念,比如认为法律的一般概念是什么。实际上,主张具体法律内容是什么以及在哪里,已经意味主张了一个一般法律观念。例如,认为应该在《合同法》的规定中寻找合同是否具有法律效力的依据,便是认为《合同法》一类的文字规定是法律(这是一般法律观念)。与此不同,认为不仅应该在《合同法》的文字中,而且应该依据民间的商业惯例中,来确定合同是否具有法律效力,便是认为不仅《合同法》的文字而且民间的商业惯例,都是法律。这两种一般法律观念是不同的,所以不同,恰是时常因为利益愿望以及政治道德观念的不同。从政治道德观念上看,坚持《合同法》文字的法律效力意义,是因为认为“文字法律”的价值意义不可忽视,认为它可以带来规则的明确性和可预测性,从而更好地使人们有效地安排自己的行为计划。而坚持民间的商业惯例也具有法律效力的意义,是因为认为法律规则应该和民众自然形成的规则行为相契相合,认为商业惯例有益于市场经济的运作,而市场经济会带来更多的效率和效益。

能够发现(这是十分关键的),社会争议角色提出的这样一类“一般法律观念”放在法理学研究的领域内,正是法律理论。他(她)们的“一般法律观念”和法理学研究者的“一般法律观念”,其内在肌理和纹路是一致的。只是一个没有清晰地用理论表达出来,一个表达出来而已。因此,认定受制于利益愿望、政治道德观念影响的实践者的“一般法律观念”带有价值内容,也就意味着法理学研究者的“一般法律理论”潜在地受染了价值色彩。我们毕竟可以看出,法理学研究者的“一般法律理论”实际上是实践中社会争议角色的“一般法律观念”的系统化和学理化

。 因此,无论法理学研究者如何宣称自己的研究过程可以摆脱利益愿望、政治道德观念等价值内容,其所建构的法学理论的内容依然包含了价值立场。

由此观之,法理学的基本使命和作用,不在于、不可能在于而且也不应该在于建立一个客观中立的超越具体历史社会语境的抽象理论。实际上,其基本使命和作用正在于在具体历史的社会语境中建立一个适时适势的表达当下普遍较为有益的价值姿态(这些价值是会发生变化的)的法律理论模式。它具有实践性,而且是法律实践的话语推动器,其目的应该在于建立一个具体社会语境中大多数人希望的法律秩序。

从反向来说,如果认为法理学研究可以建立一个超越具体社会语境的普遍理论,而且这种理论具有自然科学那样的科学性,那么,无形中就会在价值气氛极为浓重的政治法律领域内建立一个值得怀疑的“霸权话语”,并通过法学渗入实践的方式,在法律实践中压抑其他可能具有同样存在资格的法律观念及法律价值的意义,破坏法理学推动法律观念及法律价值对话的机制,破坏具体社会语境中的法律依赖民主的政治基础。

①参见我国目前主要的法理学教科书及一般性的相关论文。当然,它们的具体表述有时是有区别的。另外,正如国内许多学者介绍和引用的那样,20世纪中叶此种比较典型的表述之一见于美国学者Edwin Patterson的着作。参见Edwin Patterson, Jurisprudence, Brooklyn: The Foundation Press, 1953. pp. 2-4.

②参见英国学者Dennis Llyod, The Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981. pp. 105-108.

③比如英国学者Jeremy Bentham认为,法理学可以分为“说明性”法理学和“评价性”法理学,前者解决的问题是“法律是什么”,后者解决的问题是“法律应当是什么”。见Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, New York: Hafner Publishing Co., 1948. p. 293.英国学者John Austin也说过:“法律的存在与其功过完全分属两个不同的问题。”见John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. Wilfrid Rumble. New York: Combridge University Press, 1995. p. 184.

④这里指一般性的哲学阐释学,尤其是德国学者伽达默尔的理论。这种阐释学认为:对文本(文本不仅指文字文本,而且包括了诸如社会现象等等之类的阅读对象)的解释,必然会受阐释者的“前见”影响,这不仅是不可避免的,而且是合理的。参见伽达默尔:《真理与方法》(下卷),洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,页678.

⑤最明显的例子是在英美国家语境中,“法院判例是法律的一部分”成为法理学学者研究的“理论预设”和“历史经验感受”之一,而在中国语境中没有成为。

⑥参见美国学者N.R.汉森:《发现的模式》,邢新力译,中国国际广播出版社1988年版,页22;另见英国学者卡尔。波普尔:《科学知识进化论》,纪树立译,三联书店1987年版,页254.

第6篇：立法理念论文范文

〔广西工学院管理系 ，柳州，545006〕

摘要： 法律运行是法律存在的基础。成文法、观念法和现实法的动态变化构成法律运行的整体过程，其中观念法发挥着重要作用。观念法是立法的思想来源，是现实法存在的基础。本着三者的逻辑关系，本文构筑了新型的法律运行模式，并按照新的模式分析法律运行的理想状态和法律无法理想运行的原因。在此分析基础上，提出控制和改善法律运行的简单思路。

关键词：法律运行 观念法 模式

人类失去联想,世界将会怎样？法律失去运动，社会将会怎样？

“法律贵在运行，否则不如无法，这是法制的一条公理。法律无法运行那么即使它自身具有信用性，是善良的法律，在实践中也只能获得无信的名声。” 法律的目的不是存在，而是发挥作用,法律发挥作用的过程也就是法律的运行过程，或者说是法律运动的过程。法律的运动过程一般是：社会生活的发展促使国家的管理者来制订相关的法律；国家机关通过立法程序直接制定或认可习惯规范而形成法律；经国家的权威颁布后，社会公民就按照法律的规定做事；国家管理者运用制裁方式来维护法律的权威以保证社会的正常秩序。这样，法律就按照立法者的意图运行。在我们的表述中，可以看到法律运行实际有两个过程，第一个过程是国家按照“社会需求”“生产”法律，第二个过程是法律维护社会的正常运转，在人参与社会实际的活动中构成实际的法律秩序。在我们描述的法律运行过程中，如果国家颁布的所有法律均合乎善（good）的原则，同时每个社会成员都能够遵守的话，这样的社会就是一个完全的法治社会。wwW.133229.Com满足了亚里士多德的法治含义——已成立的法律获得普遍的遵从，而公民所遵从的法律又是制订良好的法律。

虽然理想的法律运行状态是不可能完全实现的，但通过研究法律运行的规律，寻求适当的方式来改善、控制法律运行，使其朝着正确的方向发展却是有可能的。此种研究中我们根据法律运行中基本要素的逻辑关系构筑法律运行的框架结构，运用此种基本框架来发现问题，并解决问题。

一、 基本概念界定。

在讨论法律运行时，首先界定的第一个问题就是法律运行。关于法律运行主要有两种观点：一是把它理解为法律实施 ；二是把法律运行理解为包含法律实施和立法。 我们认为就语言的角度考虑第一种用法就是不科学的。运行一般指事物的一种不断往复的运动过程，在这种运动中，事物不断发展。而法律实施仅仅指的是法律从颁布到实施的过程，包含执法和法律的适用以及公民对法律的遵守。法律实施不能反映法律运行的全部。法律运行不但包括法律的实施，而且包括法律的制定过程。因为只有法律从制定到实施，从实施到制定，两个方面都包含，这样才是一个完整的循环。只有法律往复的循环运动才可以说是法律的运行。

第二个问题是法律运行讨论中用到的特定用语。这些词语涉及到，我对法律运行状态的基本认识，所以这里先做一个交代。首先我们需要回答两个问题：第一个，法律能不能直接决定人的行为。第二个，法律的制定是不是由立法者主观决定的，有没有其他的动力在主导立法者的意识。对第一个问题我们可以明确回答不能。原因在于，任何社会，法律实际都不是直接作用于社会，它必须借助于人。法律要得到人的遵守，必须有人的主观意识的间接作用，法律的作用才可能发挥。那么促使人去做合乎法律规定的行为是什么呢？是人的意识。这种意识我把它叫做观念法。这种观念法不同于法律观念，它除去无法律行为人以外任何人都有的一种指导人为法律行为（合法）的观念。这种观念必须是表现为主体认为是法律规则的东西。对第二个问题我们也很清楚，立法者仅仅是表述法律，法律绝不是由立法人员主观决定的。主导他们立法意图的是社会经济基础的需要，直接地说是社会的人对法律的设立和变革的要求。我把这种社会上人对法律设立和变革要求也作为观念法的组成部分。这种观念法主要是由于人们根据自己的第一种观念法指导实际的行为在社会中为法律行为而形成的。人们在实际的社会生活中为行为时，自然就会从各自的不同的认识感觉到法律的不足之处、法律的优越之处，形成对法律的评价。评价继续升华就自然形成了对法律设立和变革的要求，这就是第二种观念法的形成。为了便于详细的区分，可以把第二种观念法划分为两种，第一种是对法律在实际生活中运用情况的评价，诸如法律何处不合理，何处优越。第二种就是立法要求。这样完整的观念法就清晰了。它主要包含三个层次：一是对法律的理解，一是对法律的评价，一是立法要求。

相对于观念法还有两个概念，成文法和实际法。所谓的成文法是指一切国家认为是法律的法律，包含制定法和国家认可为法律的习惯以及其他国家认可的学理等等。而实际法是指成文法在社会生活中形成的法律秩序。我们可以参照美国现实主义法学关于“书本上的法律”（law in book ）和“行动中的法律”（law in action）来理解成文法和实际法的概念。 而对观念法，我们可以把它称为 law in mind。

二、 法律运行的新模式

法律运行的整体过程就是成文法、观念法和实际法的法律形态转变过程。图解如下：

公布 认识理解

成文法 社会人 观念法1（对法律的理解）

（1）

（5）

（2）

实际法 观念法2（对法律的评价）

（3）

观念法3（立法的要求）

立法者 （4）

上图所表示的就是我对法律运行过程的勾画的基本图。图主要反映了法律从成文法的颁布到社会人根据法律而具体参与实际的社会生活，把文字变为活生生的法律实际的过程。图中的（1）表示社会人实际参与社会生活，这种参与是根据自己对法律的理解而去参与的，即根据观念法1。（2）表示在实际参与法律的过程中，主体的人对法律在实际社会所起的作用的一种评价，这种评价组成观念法2，即对法律实际效果的正面和负面的评价。（3）表示在实际参与法律实践的过程中，主体把对法律的负面的评价，根据自己的实际经验作出的理论上升，即产生立法的要求——观念法3；（4）表示实际的社会法律参与者，把观念法2和3反映到立法者那里，（包含立法者主动的了解）；（5）表示立法者把观念法2和3经过法律技术处理后，通过重新制定和修改法律，使法律更合乎实际的需要。

理解这个过程的关键是对三种观念法的理解。观念法1——人们对法律的理解――是一个很复杂的形成过程。首先，理解是和人的认识和理解能力密切联系的，没有认识，自然就没有理解，认识的水平同时决定着理解的水平。在此我把人的认识水平分为三个层次：一是对文字根本没有认识能力，自然无法理解成文的法律；二是对文字有认识能力，但是理解能力只能是普通的理解，无法从法律精神的角度来理解法律；三是对文字和法律都有很好的了解，所以能够全面的理解法律 。对第一个层次，我们说他对成文法没有认识和理解能力；第二种，是对成文法有相对的认识和理解能力，第三个层次对法律有完全的认识和理解能力。对第一个层次的人参与法律实践，主要不是依据成文法律，而是道德伦理规则以及经过别人思想加工的法律；对第二层次的人，他们参与实际主要是依据自己对法律的理解；对第三层次的人，则是完全依据自己对法律的理解来参与社会生活的。

对观念法2，

我们也需详细分析。对第一层次的人而言，他们的评价是直观的依据自己的道德标准和使用标准评价，很难比较理智化的分析。譬如，一个完全没有接受文化教育的人，自己希望把家里的菜带到城市去卖，当到城市的时候，有人问他收各种费，他可能就会埋怨“国家怎么这样对待农民呢，要是什么费也不收多好啊”。这就是一种对法律的负面评价。对第二层次的人而言他们对法律会有比较理智的评价，但是这种评价也受到了伦理道德的限制，很多是从实用和社会的角度考虑，同样是上边提到的卖菜的事，他可能就能够理解收受各种税费的合理性，但是当执法人员在执法的过程中有不合乎法律规定的情况，他可能就会说“法律对我们老百姓有用，对执法者却是要求不够，法律要是能够严格规定执法的程序就好了”。对第三层次的人，他们可能对法律的评价就是更深层次的了。同样说上边我们谈到的事，如果是一个法律专门人才，他可能就说“法律应该追求实效，应该注意对执法的监督和控制，不过再好的法律也是需要人执行的，这种情况只可能改善不可能完全杜绝的”。

对观念法3，他们同样是不同的，这种不同类似对法律的评价的不同。即，第一到第三层次的立法要求，和他的法律评价是相联系的，体现了不同的对法律的理解层次。认识了三个层次的观念法，也就基本了解了法律从书面到人再到社会的运行过程了。

社会中的法律如果按照上述描述的方式在运行，那就是我所设想的法律的完美运行状态。这种完美的运行方式，甚至可以解释法律的产生以及他的消亡。法律的产生按照马克思经典作家的描述，是经济运行的要求，是生产力和生产关系，经济基础和上层建筑矛盾运动的结果。这是比较深层次的分析，或者说是较间接地来理解法律的产生。如果把这种分析直接化，我们可以说，法律的产生是社会人对社会的要求。而法律的灭亡也是社会人对社会的要求。虽然实际当中的法律有时是不合乎大部分社会人的要求的，特别是在奴隶和封建社会。其主要原因是法律是“恶法”，即从观念法2和3上升到立法者意志的时候，决定如何改变是立法者的权力，立法者不是根据大多数人的利益，而是根据少数享有实际权力的人的意志。不过这种恶法在当今已经变的越来越少，多数的国家政府都在考虑法律如何体现正义，如何符合大多数人的利益。

关于法律运行过程，最后要讨论的一个问题是，从观念法2和3上升到立法者意志，直到法律的产生的时间大概有多长。我们认为这种上升的过程决定于观念法表现出的立法要求的强度。如果立法要求很强，表示社会人对法律的实际运行效果很不满意，立法的紧迫性就较强，立法速度就会慢；相反，立法的速度就会慢。当然，从法律的特性分析，任何法律都存在一个立法要求强度的不断加大过程，最后导致法律的修改——没有永恒不变的法律。同样，无论这种立法要求有多强，法律的稳定性又要求，法律的制定必须维持自己适当的效力时间。

三、 法律运行的合理控制。

理论是为实际服务的，没有实用性的理论是没有价值的理论，我们设计法律的运行图，主要的目的就是为了通过认识法律的运行过程和运行不能完美化的原因来控制法律。下面我们就从三个环节来分析：

第一个环节是从成文的法到观念法1。在这个环节的正确转化是法律正确运行的基本前提。如何正确转化涉及到两个问题：一是人的认识和理解能力，二是社会人对法律的信仰问题。对认识和理解问题，我们在文第二部分已经说明了，这里我们主要要说的是法律信仰问题。简单的说就是法律如果给人的信任度高的话，人们才愿意去了解法律。人们能“理解”法律的“苦口婆心”，才能正确的去认识法律，也才会根据法律来行为。 而这种法律的信仰又是建立在法律按照社会人的要求，能够适时的立、改、废的基础上。所以，控制好成文法到观念法的过程，需要我们大力进行一般文化教育和法律教育，提高人们对法律的认识和理解能力。同时，在立法、司法中要本着“为人民服务的观点”增强法律的合理性，严格执法，使人民信任社会会按照成文的法律运转，而不是让人民认为：立法的好坏和实际是没有关系的，再好的法律也没有用，因为执法不是按照法律而为的。这也正是我们进行司法改革、提高执法水平的原因所在。

第二个环节是从观念法1到实际法的过程。好的法律有好的遵守，才能合乎法治社会的要求。控制好从观念法1到实际法是法律运行控制的关键。假设我们社会的人对法律都有很好的理解和高的法律信仰的话，我们控制这个环节的关键就只有两个：一是行为的偶然性问题，二是执法和司法问题。对第一个问题我们是讨论是比较多的，特别在刑法中关于犯罪的偶然性问题，我们这里只是照搬偶然性理论——人在好多的时候知道自己该怎么做，可是实际的结果却和自己的本意相反。譬如过失杀人问题，行为是违背人的本意的。即使在故意犯罪中，行为人在犯罪时和犯罪后其认识的不同也体现了偶然性，如一时冲动去杀人，如果我们去探求其内心，也会发现犯罪人即使在犯罪的当时也是一种矛盾的心理，而情感战胜了理智，导致自己本来不愿意的结果。这样的例子是比较多的，这里就不一一详述。当然偶然性问题属于不可控制的因素，我们认识到了，却无法控制，我们主要要控制的是第二个因素——执法和司法。法律的不合法执行和司法的不公正会导致人的行为变形。譬如，有人开车过收费站，本来此人按照自己对法律的理解，他会按照规定交纳100元的费，向执法人员要发票。可是如果他人不要发票只要交50的话，此人对法律的理解就会改变，他也会象别人一样不要发票而交50元。这样就会改变他对法律的信仰，在为其他行为的时候一样不按照法律本身的规定，在实际参与法律时，把法律变形。由此而产生的对法律的评价和立法的要求都变形，甚至在认识法律的时候即使自己有认识法律理解法律的相对能力，也不去主动认识理解，而是用伦理和自己的“社会经验”参与实际的法律实践。

第三个环节是从观念法2和3经过立法者的技术处理，变为成文法，完成法律运行的整个过程。显然这个过程和第二个环节是紧密联系的。如果观念法2和3是行为人按照法律规定实际参与社会生活，执法者也严格执法的情况下而得到的，立法者要做的仅仅是把这种不同的意见分类处理，加以技术化就可以转化 为成文法的。但是由于实际的情况不是如此，这样就对立法者提出三个方面的要求：一实际参与社会了解民意的能力，二是鉴别意见的能力，三是按照合理的立法程序立法。当不同的立法要求到了立法者的时候，立法者不是简单的去分类处理，而是到实际中去调查各种意见的形成原因，和实际反映的是法律本身的问题还是执法和司法的问题。进而鉴别各种意见，经过合法的程序来制定成文法。

针对上述问题我们认为：要合理控制法律运行归根结底是要控制执法者和守法者的观念。人类社会的一切制度无论设计如何合理，其最终的执行效果都取决于为有没有高素质人的执行。所以，改善法律运行的首要任务就是大力加强文化教育和普法力度。我国是成文法国家，文字法律在法律渊源中是主流。成文法有明确的优点，却因为文字以及文字表述本身而变得难于为社会大多数人理解。在公民文化素质的提高方面，国家已经采取了各种适合我国国情的措施；普法方面也力度很大。但是由于在普法的方式主要采取发放法律读本、广播宣读法律条文的方式，其效果并不理想。其实，对公民的法律教育如同对学生的法律教育一样，一味灌输是没有作用的。法律教育中必须采取适应需求的、能够调动被教育者兴

趣的方式，譬如针对地方或者全国影响大的公民比较关心实际案件宣讲法律，通过电视等媒体宣传法律。其次，正确引导公民对法律的评价，多渠道接收立法建议。任何评价主体都基于自身的价值观而评价，引导公民对法律的评价实际就是改变公民的价值观。当前我国的公民道德建设实际就是对公民价值观的一种改变，相信此类举措一定会起到改变公民法律价值观变化的结果；立法意见的收集应该是多渠道、常时期、系统化的。当前，对法律批评的声音主要来自于法学家，来自普通公民的比较少，收集公民对执法者批评意见的途径多，收集对法律本身批评意见的途径则很少。导致的结果就是：社会生活中，公民不是批评脱离实际的法律而是批评执法者和守法者。执法者为了减少自身的压力变相执行法律，守法者变相守法，执法者养成了“违法执法”的习性，守法者习惯了“违法守法”的方式。在收集立法意见的时间上，一般在法律制订前收集意见，立法完成后就万事大吉。立法机关对国家主要的法律没有一个系统的跟踪、反馈过程，仅在法律修改时将意见云集一起，对原有法律“大动干戈”，以此达到适应社会的目的。这种方式虽然可以存在，但是没有及时感触立法要求，等到法律不得不改时才改动，而不是在“不得不改”之前改动法律，使得法律权威性 降低，公民的法律信仰度下降。当然，人的思想是世界上最复杂的、最难控制的，改变观念法是一项规模宏大、时间绵长的任务，其变化涉及社会生活的方方面面，需要长时间努力才可以完成。但是，可以肯定关注人的观念、通过改变观念法来改善法律运行要比纯粹就制度改善制度更能促进法律的良势运行。

四、 正确认识法律运行模式

我们在设计这种新的模式来分析法律的运行过程时，其建立的理论基础是辨证唯物主义和历史唯物主义。其基础理论仍然是经济基础决定上层建筑，经济的运行导致了法律的运动。只不过，我们是从更直接的层次来认识这种法律的运动，其目的是为了更好的控制法律的运动，更好的服务社会。这种模式的提出不是对马克思主义关于法律运动理论的否定，而是对其的深化和进一步的肯定。在这个过程当中，如何控制观念法的三个层次是理论的核心，但是归根结底这种控制需要的是我们的法律教育和执法、司法的加强。

〔参考文献〕：

谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人们出版社1997年版，页84。

沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社1994年版，页340。

李龙：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，页289。

成天柱：《观念法论》，载《社科与经济信息》2001年第2期，页38～40。

沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，页309——328。

由于分类本身是无法穷尽的的特性，相对实际而言我们在此做的这种分类很粗略，无法精确反映人的认识水平。

刘作翔先生在论述法律文化的深层结构包含的三个层次时将三个层次划分为法律心理、法律意识、法律思想体系，我们这里的分类类似于刘先生的论述。详细可以参阅刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。

谢晖先生有关法律信仰问题有专门的论述，详细可参阅谢晖：《法律信仰的理念和基础》，山东人民出版社1997年版。

〔abstract〕: the existence of any law (or any legal system) is based on the operation of

law. the whole legal process is formed through the movement and interaction among the three key elements: law in book, law in mind and law in action. and among which, the law in mind plays an important role. it is the ideological source for any legislation and the cause for law in action.through in depth analysis of the relationship between these three elements,

this thesis (essay) will set out to:

- construct a new legal operational framework

- identify the conditions for smooth legal operations and reasons for legal

breakdowns

第7篇：立法理念论文范文

国际法的理论建设其任务是艰巨的。当前，我国学术界对国际法理论创新进行研究的学者不多，主要有厦门大学的刘志云教授与徐崇利教授等。他们研究的基本思路是从西方国际关系理论的视角进行国际法的理论建设。其中，刘志云教授发表该方面的相关论文有：《试论当代国际关系理论中的国际法角色定位》、《论现代国际关系理论与国际法研究的三次联结及其影响》、《全球化背景下自由主义国际关系理论的创新与国际法》、《“结构现实主义”国际关系理论与当代国际法》〔4〕等。徐崇利教授发表了《国际关系理论与国际法学之跨学科研究：历史与现状》、《中国的国家定位与应对WTO的基本战略———国际关系理论与国际法学科交叉之分析》〔5〕等论文。笔者认为概念与范畴的确立是一门学科得以成立的基本前提。因此，就研究起点而言，国际法理论建设首先必须寻找构成国际法理论的独特的概念。人的思维工具是由概念、判断、推理组成的，概念、判断、推理的体系构成理论。概念是反映事物的特有属性的思维形式，判断是对事物情况有所肯定或否定的思维形式，而推理则是根据一个或一些判断得出另一个判断的所谓过程。概念、判断、推理三者具有内在联系，其中概念是思维的基础和形式。从这个意义上讲，知识体系就是概念的体系。因此，国际法理论创新的最重要任务就是概念的建立与创新。那么怎样建立这一概念？事实上，理论上的变革不是突然之间形成的，也不是在某一天就能实现的，这一变革是渐进性的形成的，某些迹象、线索与轨迹在现有的国际法研究中已经展现。如公物、公域、准国家、人类共同利益等，这些概念都是国际法所特有的，但目前仍未被充分开发。“公物”一词经常在日常生活中使用。但与法律上的“公物”有区别，法律上“公物”的涵义比较狭窄，如《上海市财产拍卖规定》第10条（公物的定义）将该规定所称的公物是指具有以下特征的财产：（1）执法机关收缴的罚没财物；（2）执法机关追缴的依法不予返还的物品；（3）法律、法规规定或者国家机关认为需要以拍卖方式转移所有权的国有资产；（4）需要以拍卖方式处理的无主物。国际法上的“公物”指南极、北极、月球、公海、电离层上下空间、外层空间的自然资源等以及人类基因组等这些人类的共同财产。南极、北极、月球、外层空间这些地区可以被称之为“公域”。“准国家”这一概念是指国际组织、正在争取独立的民族解放组织这类国际法主体，它们类似于国家，但并不是国家。上述这些概念是从现有国际法研究中抽象出来，含有建立国际法理论的重要信息。但目前尚未未引起国际法人的充分关注，从这一角度而言，国际法事实上已在进行着“悄悄的变革”。范畴已经成为各门科学中普遍使用的一个专门术语。在现代汉语中，范畴一般是指人的思维对客观事物的普遍本质的概括和反映。在具体学科研究中，范畴一般是指那些概括和反映了事物本质属性和普遍联系的基本概念。概念与范畴相比较,概念具有实际具体性,范畴具有理论抽象性。因而,范畴是比概念更深刻的东西,它更注重于客观事物的本质概括和反映。在国际法上诸如国际法的基本价值是国际法的重要范畴之一。可以说，国际法的基本价值是国际法理论研究之核。那么，国际法的基本价值是什么？和平、安全、人权、正义、秩序等在国际法的基本价值中处于什么地位，具有什么作用？这是国际法理论创新中不能不研究的重要理论问题。

二、国际法理论创新需要运用现有国内法理论，与国内法“接轨”

国际法与国内法无论在内容还是在研究方法上具有不同的规律，但不能忽视其共同性。因此，就方法而言，建立中国国际法理论体系不能离开对我国国内法的理论与方法的借鉴与运用。

（一）国际法与国内法理论之间的联系

不少学者认为国际法的基础是民法，说明国际法理论建设离不开民法，尽管国际法主要是国家间的法，但其法言、法语与法理等与国内法理论有较深刻的联系。这些联系从宏观上而言，表现在如下方面：1.领土法中的领土取得与变更。在传统中，国家取得领土方式有五种形式，包括先占、添附、割让、征服和时效，其中的先占、添附和时效也属于民法上的概念。现代国际法所确立的领土变更方式包括民族自决、收复失地与归还领土、领土交换、公民投票等。现代国际法所确立的领土变更方式与宪法的关系密切，同时收复失地与归还领土、领土交换与民法之间具有深刻的联系。2.空间法中的民法问题。在空间法中有《空间实体造成损害的国际责任公约》，该公约于1972年3月29日通过，其中的损害赔偿问题涉及民法中的重要理论与制度。3.国际条约法则体现了更多的民法的性质。在国际法律责任中有国际损害行为的责任，这一责任具体是指：“国际法律责任主体在从事国际法不加禁止的活动中造成损害所应承担的国际责任”，〔6〕其中包括《维也纳核损害民事赔偿责任公约》、《核动力船舶营运人双重责任公约》、《关于油污损害的民事责任公约》、《防止船舶造成污染的国际公约》等。

（二）国内法建立了比较成熟的法律理论，国际法应予以借鉴

国内法的各部门法如民法、刑法、行政法等建立了比较成熟的法律理论，其中共同的理论就有法律行为理论。对此，国际法应予以借鉴。笔者认为，国际法不重视对国际法律行为的研究，是国际法理论研究的重大缺失。事实上，现有国际法中大量分析了国家的行为，如就国家行为的分类中，现有国际法已经将国家的行为分为：行为、非行为，政治行为、商业行为等。国家行为的种类包括继承、承认、外交、缔约等。任何法律包括国际法首先是对行为的规范，但现有国际法理论对国际法律行为几乎没有反映，也没有这方面的已经公开的研究成果。其他如国家的权利能力与行为能力研究同样具有重要意义。这是因为，不同的国家其权利能力一律平等，而行为能力并不平等，否则就不能回答，为什么各个国家在联合国中的地位是平等的，但所缴纳的会费等费用不一样，特别是中国作为常任理事国，但交纳的费用比德国、日本少。诸如此类，我国学者们在这方面几乎也没有建树。

（三）当今的国内法本身已经反映了世界的法律文化

国内法的许多理论事实上来自于“西方”，如我国民法对大陆法系国家的民法就有许多借鉴之处。因此，国际法理论对国内法现有理论的借鉴，也包含了对西方法律文化的借鉴。同时，国内法理论建设已经有了一段时间的积累，并已经在逐步完成“本土化”。因此，对国内法的借鉴无疑具有重要价值，可以说这一方法是完成国际法理论创新的捷径。

三、东方文化包括中国文化是国际法理论创新的重要思想源泉

中国改革开放三十多年来的巨大成就造就了“东方奇迹”，如何解读这一“东方奇迹”成为中外学者共同面对的热点话题，于是在国际学术界形成了“中国模式”、“中国经验”等热点话题。中国入世以来有何成功经验？问题何在？国际法与国内法的互动关系如何？值得思考的是，在中国“法治不健全”、“我国缺乏法治的传统”这一基本思维定势的背景下，在中国的法制建设中有没有“中国模式”、“中国经验”？在法制建设方面，2011年3月10日，十一届全国人大四次会议宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成，这是当下对于我国法律体系建设的基本判断。根据这一判断，法制建设的“中国模式”、“中国经验”无疑是存在着的，并且是需要总结与提炼的。在这一前提下，国际法领域，是不是同样存在“中国经验”？尽管有学者认为国际法并非“西方”的专利，中华法系在古代早已形成独特的国际法思想与实践。〔7〕问题是中国虽然出现了不少国际法的思想，但是没有形成一种完整的理论体系。因此，国际法本质上仍然是一门从西方引进的学科，所以其课程内容体系、表述方法，往往都体现了西方的法学、政治学、国际关系学的内容和特点，在很大程度上体现了西方的价值观和思维方式。但不能因此一笔抹杀中国对国际法发展的影响与中国的未来发展对国际法的影响。可以肯定的是，东方价值观将渐渐地融入主要体现西方价值的国际法，中国传统的和平文化对当代国际法的发展具有重要的意义，这也是东方文化的价值所在。中国文化对国际法理论建设的意义集中表现在如下几个方面。

（一）君子和而不同———不同文明的和谐共处

《论语•子路》“：子曰：君子和而不同，小人同而不和。“”和而不同”教导人们怎样和其他的外来因素、外来文明打交道。美国资深政治学教授、哈佛大学奥林战略研究所主任亨廷顿提出了著名的“文明冲突论”。该理论声称:在未来的世界格局中，主要的冲突将不再是武装力量的冲突，而是文明冲突;伊斯兰文化与儒家文化的联合将是西方世界的主要对手。事实上，持东西方文明对立类观点绝非始自亨廷顿。早在100多年以前，英国诺贝尔文学奖得主吉卜林就说过“:东就是东，西就是西，两者永远不会有融合的时候。”有学者认为亨廷顿的论调只不过重复、延伸吉卜林的观点而已。与“君子和而不同”有同样境界的是墨子，墨子以“兼爱”、“非攻”为基本思想，核心就是主张强不凌弱，富不压贫，维护和平，反对侵略。墨子生活在饱经战乱的战国时期，深刻地了解战争在社会生活中的作用和危害。他反对战争主张诸侯之间应遵循“兼相爱、交相利”的原则，和睦共处，做到“国与国不相攻，家与家不相乱”。墨子所说的“利”，不是一国的私利，而是天下的公利，就是要互惠互利；所说的“爱”不是自爱，而是互相尊重，就是使“天下之人皆相爱”。只要人们都信守这个原则，自然可以消除战争，共享和平与安宁。尽管当时的“列国”，同今天讲的“国际”并非同一意义，墨子的主张与当时国家需要统一的大趋势也并不完全合拍。但是，他提出的“兼相爱，交相利”的处理国家间关系的准则，对于今天的国际社会来说，则更具有普遍意义。当世界人民在寻求和平与安全途径的时候，墨子“兼爱”、“交利”的呼吁，不能不再次拨动人们的心弦，引起世人的共鸣。墨子的名言“强不执弱，众不劫寡，富不侮贫，贵不傲贱”，在日常生活中已被简化成“强不执弱，富不侮贫”，这一理念体现了中国的和平文化并能适用于当今的国际社会。

（二）己所不欲，勿施于人———对他国“人权”与“”的尊重

1998年，全世界100多个宗教组织代表集会发表“普世伦理宣言”，将中国儒家“己所不欲，勿施于人”思想写进宣言。〔8〕儒家文化中的“仁”将会在维护世界和平中发挥重要作用“，仁”是儒家文化的核心内容，它要求“仁者爱人”“，仁者爱人”同样可以用西方的思想予以解读，在犹太古谚说：要像爱自己一样去爱别人“，己所不欲，勿施于人”事实上是“仁者爱人”的重要体现。两者之间的关系表现为“：仁者爱人”是从积极的意义上要求人们爱他人“，己所不欲，勿施于人”是从其反面通过对人们行为的限制来爱他人。因此“，仁者爱人”与“己所不欲，勿施于人”两句话形成了互为补充的人类社会伦理金律。“己所不欲，勿施于人”在西方也很流行，可以运用到现实的国际社会中。当前以美国为首的霸权政治对于世界和平的挑战是严峻的。在过去的几十年中，美国拒签《京都议定书》、《国际刑事法规约》，撕毁《反导条约》、公然撇开联合国发动对伊拉克的侵略战争等，使美国的霸权政治表现出极为狭隘的民族主义、国家利益至上的倾向，世界和平面临着前所未有的困境。对于战争，人类应有共同伦理底线。美国人不会希望外国军队携千万颗炸弹到其本土来“替天行道”“、维持治安”，而美军的热压弹、集束炸弹、贫铀弹这些瞬间造成大量伤亡或长期污染环境、摧残人体的炸弹，已经造成了其他国家人民的巨大痛苦。美军在伊拉克的狂轰烂炸一定是美国不希望在其本土发生的，是其所“不欲”的。中国式的“己所不欲，勿施于人”的柔性与中庸原则是美国政府所无法了解和理解的。美国强大的军事实力的现实，使时任美国总统布什将美国新战略的基调定位于“立即消灭敌人”，而没有顾及这样无限制地诉诸强权和武力，将会激起更多的敌人。美国政府认为用武力称霸全球“是通往天堂的道路之一”，但是这一道路是极其狭窄而危险的。

（三）“不战而屈人之兵”———中国式的“非战”观

“武圣”孙子不是一位霸权主义者，而是一位和平主义者。孙子主张“不战而屈人之兵”，“非战”是《孙子兵法》的精髓，所谓“百战百胜，非善之善者也；不战而屈人之兵，善之善者也”，就是说凡用兵之法，百战百胜，并不是最好的，不战而屈人之兵，才是最最好的。其具体措施为“上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵，其下攻城”，许多版本一般将这段话解释为，战胜敌人最好的办法是运用谋略，其次的办法是通过外交手段，再次是用军事手段，最差的办法是攻打敌国的城池。过去《孙子兵法》文本中有“霸王之兵”的记载，使人误以为孙子是一位霸权主义者。而根据银雀山出土的《孙子兵法》竹简，真正的原文应是“王霸之兵”，其义应是“王道”。与西方的《战争论》不同，《孙子兵法》通篇贯穿着“非战、和平”的崇高理念，追求和平、谋取发展是《孙子兵法》的核心思想。“伐谋”强调“毁力为下，攻心为上”，它包含有两层意思：一层意思是运用智谋更加巧妙地调动力量、运用力量和转换力量，最终战胜对手;另一层意思是在战略层面上进行智慧的较量，迫使对方改变战争计划，放弃对抗的企图。用现在的话来说，这后一层意思是讲“攻心战”。从表面上看，战争是力量之间的对抗，从实质上看，战争是要达成政治目的，最终是为了征服对方的意志，是要攻心的。实现“非攻”而胜，就是要求战略家们充分发挥聪明才智，以征服对方的意志和迫使对方放弃企图为目的，巧妙地运用力量和各种手段，达到一种“兵不顿而利可全”的战略效果。近来有学者对“伐交”的准确含义作出新解。但总体而言，这与现代国际法所确立的“和平解决国际争端”有相同的内涵。现代国际法允许的解决国际争端的方法主要包括政治解决与司法解决两类。和平解决国际争端的政治方法包括谈判与协商、斡旋与调停、调查与和解。可以认为这与《巴黎非战公约》具有同样的理念，其精神是国际法关于和平解决国际争端以及国际人道主义法所要求与提倡的。

（四）“先礼后兵”“、勿杀无辜”等———对国际法人道主义法思想的表达

战争在传统国际法上是合法解决国际争端的一种方式，战争并非目的，只是手段而已。即使战争不能避免，仍然要受到习惯法的约束。“先礼后兵”不仅仅是对战争程序的制约，也是对解决纠纷的友善原则，其主旨是让求战方尽最大诚意，做最大努力，通过协商等方法解决矛盾，以利各方利益。只有在不得已的情况下才可以诉诸于战争手段。“勿杀无辜”是对战争的限度的制约，体现了国际人道主义思想。这些思想的实践，表明中华古代的和平与战争思想与当代的国际战争法规则不仅有融通之处，更有对促进当代国际法发展的因素。所以有学者认为，国际法并非西方的专利，中华法系在古代早已形成独特的国际法思想与实践。在世界近代史中，璀璨的中华文明遭到了西方殖民者炮舰的蹂躏，西方文明从此主导世界，西方的价值观也就成了“主流”的价值观。国际法也就成了所谓“西方”的国际法。在西方法律价值观主导的秩序中，其他法系包括中华法系的地位一直没有得到应有的承认。〔9〕因此，在国际法研究中，我们对英美国际法所表现的尊敬是必要的，但大可不必崇拜到失去自我的状态。而且，建立中国国际法体系的根本之一，在于对中国文化的“清醒”与“自觉”，在于用国际法原理解决中国的现实问题。因此，就研究风格而言，国际法理论建设要敢于坚持中国国际法学的独特性，中国的国际法实践离不开本民族的土壤与本民族的实践，所谓“民族的也是世界的,世界的也是民族的”。事实上，我国对法律包括国际法的研究方法与视角不同于英美国家，这就是西方法律强调从个人的角度、个人权益的维护来认识法律包括国际法，如美国国际法学者路易斯•亨金的著作《国际法：政治与价值》就把国家视为“人”，而我国乃至整个东方强调国家、社会，并从国家、社会的角度认识法律与国际法，并在这一基础上设计法律制度。因此，笔者提出建立中国国际法体系的根本之一，在于对中国文化的“清醒”与“自觉”，建立中国国际法体系的重要途径，在于用国际法原理解决中国的现实问题。

四、国际法理论的核心是建立对的制约机制

（一）在国际关系中观念已经发生了深刻的变化

世界经济全球化浪潮正风起云涌，这一浪潮席卷了全球，“地球村”的各色人种需要共同的“游戏”规则。因此，需要重新思考一度曾经绝对化了的观。“入世”正在促进我国法律观的变革，其基本走向为：从纯国家意志的法律观到相对国家意志的法律观，从国家主义的法制观到世界主义的法制观，从绝对的法律观与相对的法律观。例如《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”国际法理论之核是什么，这是我们进行国际法理论创新的关键。目前我国的国际法理论与二十年前的王铁崖所处的时代相比，其实质内容并没有变化，而国际社会已经有了深刻的变化。形成这一现象的主要原因之一，就是我们没有找到国际法理论之核。国际法发展的历史实质上就是对的制约的历史，如从传统的公海自由到公海上的管辖权，从国家的绝对豁免到相对豁免等。笔者认为树立国际法的权威，其要义在于对的制约与法律控制，包括国家也应承担国际法律责任。所谓有权力必有职责，有必有责任。否则，国际法就容易成为形式，甚至是一种“美丽的谎言”。我们不认为“是一个神话”、“概念是一种错误”，是现实的也是必需的，但同样需要根据国际法加以控制。

（二）在国际关系中的权利属性

第8篇：立法理念论文范文

法国大革命前夕，严刑拷打是合法的暴行，其犯罪和刑罚不是预先用法律加以规定，而是根据国王、法官的意志，自由裁量定罪科刑，刑罚极其惨酷。欧洲其他国家亦是如此。针对罪刑擅断等司法黑暗，新兴资产阶级提出了“罪刑法定”的口号， 要求法无明文规定不为罪（nullum crimen sine lege ）， 法无明文规定不处罚（nulla poenasine lege）。随着法国大革命的胜利，1810年《法国刑法典》第4条规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”该法典第1 条规定“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”这是一个形式犯罪概念，即认为犯罪是违反刑法应受刑罚处罚的行为。1810年《法国刑法典》在世界刑法史上开辟了在刑法典中规定罪刑法定原则的先河，也开创了在刑法典中规定犯罪法律概念的首例。此后，大陆法系国家纷纷效仿，在刑法典中同时规定了罪刑法定原则与犯罪概念。所有资本主义国家刑法典都没有规定犯罪的实质概念（指对在刑法典中规定了犯罪概念的资本主义国家而言），其犯罪概念仅是形式主义的。罪刑法定原则要求犯罪以刑法有明文规定为限，行为是否构成犯罪只能以行为是否违反刑法为根据，则作为所有犯罪行为的抽象-犯罪概念，自然脱离不了刑事违法性。在罪刑法定原则之下，形式犯罪概念是自然而然的了。

与资本主义犯罪的形式概念不同，社会主义国家将社会危害性引入到犯罪概念中，在刑法典中规定的是犯罪的实质概念，认为犯罪是具有严重社会危害性的违反刑法的行为。如1960年《苏俄刑法典》第7 条规定：“凡本法典分则所规定的侵害苏维埃的社会制度和国家制度，侵害社会主义经济体系和社会主义所有制，侵害公民的人身权、政治权、劳动权、财产权以及其他权利的危害社会行为（作为或不作为），以及本法典分则所规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会行为，都认为是犯罪。”我国1979年刑法以及新刑法中的犯罪概念也都是实质犯罪概念。

社会主义各国之所以把社会危害性引入到犯罪概念当中来，固然与马克思主义犯罪观相关，却有着更深层次的法律原因。罪刑法定原则是针对当时欧洲罪刑擅断等司法黑暗作为限制刑罚权的一项基本原则提出来的。刑罚权包括制刑权、求刑权、量刑权、行刑权。制刑权、求刑权、量刑权、行刑权都应当受到罪刑法定原则的制约。犯罪概念不仅应当从根本上回答什么行为是犯罪（形式概念），而且应当回答为什么这些行为是犯罪（实质概念）。犯罪的形式概念体现了罪刑法定原则对求刑权、量刑权与行刑权的制约：只有对违反刑法的行为才能行使求刑权、量刑权与行刑权，凡不是违反刑法的行为都不能对其行使求刑权、量刑权与行刑权。犯罪的实质概念体现了罪刑法定原则对制刑权的制约。“罪刑法定主义首要使命是对立法权的制约”。（注：陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，《法学研究》1996年第2期，第13页。 ）作为罪刑法定主义理论基础的民主主义与尊重人权主义，要求适当的犯罪化，禁止处罚不应当处罚的行为，即要求刑事处罚范围的合理性；罪刑法定原则的内容现在扩大了，要求刑法的内容适当、正当，不符合这一要求的刑法是违反宪法的，因而是无效的。（注：张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社，1995年第1版，第115、106、107页。）立法者不能随意将一行为规定为犯罪，只有基于合理的原因才能将某一行为认定为犯罪。如果立法者不是必须基于某种合理的原因才可以将一行为规定为犯罪，而是可以任意地将不值得刑罚处罚的或是合理的行为规定为犯罪，这无疑是对公民正当自由、权利的侵犯，显然与罪刑法定原则的精神实质相违背。立法者何以将一行为规定为犯罪呢？贝卡利亚认为，衡量犯罪的真正标尺是“犯罪对社会的危害”，并将社会危害性分为对国家利益的侵犯、对个人利益的侵犯、对社会利益的侵犯三类，指出：任何不包括在上述阶梯之内的行为，都不能被称为犯罪或者以犯罪论处。（注：［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，1993年版，第67、69页。）的确，除了行为的社会危害性外，立法者还能有什么其他的可以将某些行为规定为犯罪的合理理由呢？立法者只能以一行为具有严重的社会危害性为由才能将该行为规定为犯罪。这样，一部刑法典才为其刑事处罚范围的合理性找到了根据。可见，为了限制立法权，罪刑法定原则要求将社会危害性引入到犯罪概念当中来。而形式犯罪概念仅指出违反刑法的行为是犯罪，但是立法者何以将一行为认定为犯罪，形式犯罪概念不能回答；对于一部刑法典，其刑事处罚范围是否合理，形式犯罪概念更不能回答。“犯罪之形式定义乃刑事司法所适用之犯罪定义”。 （注：林山田：《刑法通论》， 三民书局，1986年版，第62页。）形式犯罪概念能够制约刑事司法权，然而不能制约刑事立法权，因而不能说形式犯罪概念完全贯彻了罪刑法定原则。

关于社会危害性，刑法学界存在事实说、法益说、属性说、侵犯法益的事实属性说之争。（注：青锋：《犯罪的社会危害性新说》，《法学季刊》1991年第3期，第24页。）事实说认为， 社会危害性是指行为在客观上造成或可能造成的危害。法益说认为，社会危害性是指刑法所保护的一定社会关系的侵犯或者破坏。属性说认为，社会危害性是因为行为人侵犯了刑事法律规范而给受法律保护的社会关系带来危害的行为属性。侵犯法益的事实属性说认为，社会危害性是指对社会秩序或社会关系具有破坏作用的行为对社会造成这样或那样损害的事实特征。以上关于社会危害性的各种学说都具有一定合理之处，然而这些学说皆没有明确揭示其看问题的角度，这不利于人们理解社会危害性与罪刑法定原则的关系。事实上，对社会危害性可以作以下分类：立法者那里的社会危害性与司法者那里的社会危害性。立法者那里的社会危害性，是指立法者根据一国政治、经济、文化等国情以及已往同犯罪作斗争的经验在观念上认为某些行为能够严重侵犯国家、社会、个人利益而具有的社会危害性。这种意义上的社会危害性是立法者确认某一行为为犯罪的指南针。立法者那里的社会危害性不是可以任意认定的，必须受到该国人口、地域、历史、政治、经济、文化等各种因素的制约。这种意义上的社会危害性是客观的，才是立法者认定某一行为是犯罪的合理根据。这是犯罪实质概念能够制约立法权的机理所在。然而，立法者那里的社会危害性不能指导司法者去认定犯罪。司法者那里的社会危害性，是指司法者依据行为的刑事违法性而认定该行为严重侵犯了国家、社会、个人利益而具有的社会危害性。这种意义上的社会危害性是认定犯罪的标准。从本质上说，行为并不是因为违反刑法而构成犯罪，而是因为具有社会危害性才成为犯罪。为了克服人性的脆弱，避免罪刑擅断历史的重演，必须使社会危害性具有可操作性。司法者不能恣意认定行为是否具有社会危害性，只能以行为是否违反刑法来认定行为是否具有社会危害性。司法者那里的社会危害性也是有规范性的，这种规范性就是只有行为具有刑事违法性才能认定该行为具有社会危害性。以这种意义上的社会危害性来认定犯罪，怎么会与罪刑法定原则相违背呢？立法者那里的社会危害性与司法者那里的社会危害性是统一的。罪刑法定原则要求犯罪以法有明文规定为限。于是立法者依据社会危害性标准将其认为值得刑罚处罚的行为规定为犯罪。但是司法者不能以立法者那里的社会危害性认定犯罪，否则罪刑法定原则就被虚置了。立法者还必须将社会危害标准形式化、征表化，因此，立法者也必须考虑刑事违法性标准，以便于司法者认定犯罪，使罪刑法定原则在司法领域得到彻底贯彻。立法者以社会危害性认定犯罪，司法者以刑事违法性（社会危害性的法律表现）来认定犯罪。社会危害性，是从本质上，从立法角度而言的，刑事违法性，是从法律上，从司法角度而言的。立法者将其认为具有社会危害性的行为规定在刑法典中，使之具有刑事违法性，司法机关根据刑事违法性认定的行为必然具有社会危害性，二者由此高度统一起来了。（注：张明楷：《刑法学》（上），法律出版社，1997年版，第80页。）《冲突》一文认为刑事违法性与社会危害性是互相冲突、排斥的，这是错误的。可见，实质犯罪概念并没有排斥形式犯罪概念，相反是吸收了形式犯罪概念的合理成份。将立法者那里的社会危害性与司法者那里的社会危害性相割裂。这是导致认为社会危害性与罪刑法定原则相矛盾的最主要原因。认为社会危害性大小“只能以既存的犯罪的具体规范标准来衡量”，仅是从司法的角度得出的片面结论。

《冲突》一文认为，社会危害性具有“笼统、模糊、不确定性”，因而与罪刑法定原则相矛盾。社会危害性的确具有某种程度的笼统、模糊、不确定性，然而，社会危害性是相对稳定性与变易性的统一，是客观性与可知性的统一。（注：张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社，1991年版，第82页。）随着历史时空的变换，行为的危害性有无与大小可能有所变化，但总的说来行为的社会危害性有无与大小在一定历史时期是稳定的，这是刑事法律稳定性的前提。立法者那里的危害性不以一般公民意志为转移，是客观的，是可知的。因此，社会危害性在特定历史时期也是具体的、明确的、确定的，符合罪刑法定原则所要求的明确原则。社会危害性与罪刑法定原则并不矛盾。这一点很重要，为实质犯罪概念的合理性、科学性奠定了基础。

有人认为，社会危害性说常常会得出令人忧心忡忡的结论。（注：李海东：《刑法原理入门》，法律出版社，1998年版，代自序第8页。）这种担心是不必要的。以社会危害性定义犯罪，并不会为滥施刑罚权打开方便之门。司法者那里的社会危害性是有量的限制的。纯粹的实质犯罪概念（如1922年《苏俄刑法典》第6 条）是与当时前苏联法律虚无主义思潮密切相关的，给社会主义法制建设带来了惨痛的教训，现已为社会主义国家所抛弃。我们所说的实质犯罪概念是形式与实质相统一的实质犯罪概念。社会危害性的法律表现就是刑事违法性（即为社会危害性的量的限制）。“在确定犯罪概念时，社会主义刑事立法认为行为的社会危害性和违法性这两个要件具有决定意义”。（注：前苏联科学院国家与法研究所主编：《社会主义刑法的当展趋势》，徐晓晴译，西南政法学院印，第14页。）以社会危害性定义犯罪并不意味着社会危害性是界定犯罪概念的唯一标准。立法者不是万能的，因而完全可能存在这种情况：某种行为具有极其严重的社会危害性，但刑法典并没有将其规定为犯罪。如果仅依社会危害性标准，这种行为是犯罪；但刑法典并没有将其规定为犯罪，将其认定为犯罪就违背了罪刑法定原则。这是现代法治社会所不能接受的。这就是所谓犯罪的实质特征与形式特征发生冲突的情况下，到底以何者作为认定犯罪的标准问题。事实上，实质犯罪概念贯彻了罪刑法定原则，因而已很好地解决了这一问题：既然刑法典没有将其规定为犯罪，则这种行为就不是犯罪。这是罪行法定原则的当然结论。此时犯罪的实质概念（即社会危害性）是否就不必要了呢？不。这种实质概念是检验刑事立法疏漏得失的标准，将是进行新的刑事立法的依据（当然，这种新的刑事立法不能溯及既往），换言之，“为使刑法发挥其规范功能，以适应社会之需要，刑事立法者必须经常就实质犯罪定义，检验实定法规定之犯罪行为是否与实质犯罪定义相当，一旦发现有不相当者，即应从事刑法修正，或将现行法规定之犯罪行为非罪化，或将现非实定法规定之不法行为犯罪化……”（注：林山田：《刑法通论》，三民书局，1986年版，第64页。）

说实质犯罪概念贯彻了罪刑法定原则，这是有法律根据的。社会主义刑法理论认为，实质犯罪概念与罪刑法定原则是相统一的。与资本主义刑法典分别规定犯罪概念与罪刑法定原则不同，社会主义各国将犯罪概念与罪刑法定原则规定在同一法条之中：罪刑法定原则是在社会主义各国刑法典一般犯罪概念中得到了确认（罗马尼亚与前南斯拉夫除外，罪刑法定原则在这两个国家是单独确认的），如波兰刑法典第1 条对此规定得非常明确：“只有实施了危害社会的被现行法律以刑罚相威胁和予以禁止的行为的人，才承担刑事责任。”（注：前苏联科学院国家与法研究所主编：《社会主义刑法的当展趋势》，徐晓晴译，西南政法学院印，第23页。）与罪刑法定原则相适应，二战以后欧洲社会主义各国在刑事立法时取消了罪刑法定原则。不过，为了专门强调罪刑法定原则，我国现行刑法将其独立规定为一条（现行刑法第3条）， 同时现行刑法第13条在犯罪概念中又重申了罪刑法定原则，与此相适应，取消了1979年刑法第79条关于类推的规定。

第9篇：立法理念论文范文

关 键 词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释

一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？

欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。

那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法” 和“法学方法”的原因。

一本美国作者所著的《法律研究过程》（The Process of Legal Research），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primary authority）“什么是次要法源？”（secondary sources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。

作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。

在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]

二、 何为宪法概念和宪法思维？

既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？

所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念” 解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。

各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为 “最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。

以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权” 和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律” 而创设出来的。还如“道德滋扰”（moral pestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837 年的“The Mayor v. Miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。

宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。

三、为什么要以宪法概念思维？

概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。

概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。

宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。

因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。

四、怎样以宪法概念思维？

思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。

根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。

实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。

实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。 [28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。

五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路

创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。

概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。

但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。

还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，

六、以宪法概念思维的理论与实践价值

以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和宪政治建设有所助益。

首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。

其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。

再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。

第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。

第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对宪政制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。

第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。

第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。

注释：

[1] [德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。

[2] [美]克里斯蒂纳·L·孔兹等著：《法律研究方法》（The Process of Legal Research），英文影印本，2000 by Aspen Publishers， Inc，中信出版社2003年版。

[3] 参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。

[4] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。

[5] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。

[6] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。

[7] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。

[8] 参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[9] [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。

[10] [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。

[11] 参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。

[12] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。

[13] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。

[14] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[15] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[16] 本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。

[17] [英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。

[18] [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。

[19] [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[20] 关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。

[21] [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。

[22] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。

[23] [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。

[24] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。

[25] 载“中国民商法律网”。

[26] 语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15 页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。

[27] 参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。

[28] [德] 伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。

[29] [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。

[30] 实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以 “理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。

[31] 转引自张军：《经济学是这样成为经验科学的》，载《经济观察报》书评增刊，2004年10月18日。