立法学论文精选(九篇)
第1篇：立法学论文范文
内容提要：司法独立是法治社会的内在要求，对保证司法裁判的公平、正义，维护社会秩序，满足社会成员对效益的需求具有重要的意义。司法独立是司法改革的中心环节，要求围绕这一中心进行必要的制度重构。司法独立和对司法的监督不存在根本性的对立，两者的出发点都是要实现司法程序和实体的公正，在坚持司法独立的前提下完善对司法的监督是处理好两者关系必须遵循的原则。论文关键词： 司法独立 制度构建 司法监督随着当代中国法治化进程的加快，司法改革正在紧锣密鼓地进行。在这一项庞大而又复杂的司法工程当中，司法独立无疑是能够牵一发而动全身的突破口。虽然我国早已确立了人民法院依法独立行使审判权的原则，有人称之为“中国特色的司法独立”，但日渐加快的社会民主化、国家法治化进程使这司法独立的种种不足暴露无遗。建立完备的制度来保障司法真正独立已经迫在眉睫。一 司法独立的含义概述对司法独立含义的理解，关系着司法独立原则的贯彻，而要全面正确地理解司法独立，必须知道什么是司法。在其他国家，普遍的观点认为，司法、司法权和司法机关既不同于立法、立法权和立法机关，也有别于行政、行政权和行政机关，司法机关即审判机关或法院，司法权即审判权或法院的职权，司法即审判。例如，美国《联邦宪法》第3条第1款规定：“合众国的司法权属于最高法院及国会随时制定与设立的下级法院。” 日本《宪法》第76条第1款规定：“一切司法权属于最高法院及由法律设置的下级法院。” 正因为如此，司法独立也称为审判独立。我国学术界一般认为，司法机关有狭义和广义之分，狭义的司法机关指法院或国家审判机关，但对广义的司法机关的范围认识却不统一，主要有三种不同的理解：第一种认为除法院外，还包括检察机关；第二种认为行使国家审判权、检察权和管理司法行政工作的机关都是司法机关；第三种认为除了第二种观点以外，还包括公安机关。综观我国高等院校中的所有法学教材，一致认为中国法中的司法权既包括审判权，也包括检察权，我国的司法体制也体现了这一点，称法院、检察院为司法机关，这在中国是约定俗成的。狭义的司法含义没有争议，也体现了司法改革的方向和意义，故本文所称司法采用狭义，界定为：国家确权的中立机关及其工作人员按照法律规定的程序和方法对冲突事实适用法律的活动。要给司法独立下一个定义，其实并非易事。德国学者将独立而不受干涉具体界定为八个方面：1.独立于国家和社会间的各种势力；2.独立于上级官署；3.独立于政府；4.独立于议会；5.独立于政党；6.独立于新闻舆论；7.独立于国民时尚与时好；8.独立于自我偏好，偏见与激情。 从中不难看出，司法独立意味着一个社会中特定司法实体的法律自主性，而这种自主性以排除非理性干预为内容、为标志。所以，笔者这样表述司法独立的含义：经国家确权的中立机关及其工作人员在按照法定程序和方法对冲突事实适用法律的过程中排除任何非理性干预的法律自主性。我国宪法规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人的干涉。”美国法学家亨利·米斯也认为：“在法官作出判决的瞬间，被别的观点，或被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不复存在了 法院必须摆脱胁迫，不受任何控制和影响，否则他们便不再是法院了。” 宪法从审判权（狭义的司法权）运行的角度确定司法独立原则，而亨利·米斯则精辟地表述了法官独立、法院独立的重要性。从中外学者的基本观点来看，司法独立可以分为三个层次，第一层含义就政治层面而言，司法独立指司法权独立，源于孟德斯鸠的三权分立原则；第二层含义是法院独立，法院独立是司法权独立的制度表现，包括法院独立于非法院机构和法院之间相互独立；第三层含义是法官独立，既独立于其他职业的公民，又须特别强调法官与法官之间的自主性，法官独立是司法独立的最高形态。法官个人独立与法院独立是司法独立不可分割的两个 方面，没有法院独立，单个法官无法履行其职责；同样，如果法官不能免于其独立审判可能会带来的种种担心，就不可能有独立的审理与判决，也就不可能有司法独立。法院独立审判与法官个人独立之间的关系就如同结构与其组成部分之间的关系，没有一个好的结构，组成部分豪无根据，没有组成部分，结构毫无意义。 正因为如此，绝大部分国家的司法独立都十分强调这两个方面，据对世界142部成文宪法的统计，有105部宪法规定了司法独立和法官独立。 如德国基本法第97条规定：“法官具有独立性，只服从宪法和法律”；日本宪法第76条规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法和法律的拘束”。保障法官独立也是现代西方国家司法制度尤其是法官制度的核心，对于法官的资格、任命、任期、薪俸、惩戒、免职、退休等各个方面都作了详细规定，主要的制度和措施有：一由法律家充任法官；二高度集中的任命体制；三法官的身份得到法官不可更换制、高薪制、专职制和退休制等制度的切实保障；四严格的弹劾惩戒程序。 而我国，虽然法官法第八条与其他有关法律法规为法官独立行使职责提供了保障，并也已正式签署联合国《公民权利和政治权利国际公约》，承认法院内部实行法官独立审判，以顺应世界潮流。但实际上法官并未能够独立。不论是从法院的内部结构还是从审判方式来看，包括上下级法院的关系及法官个人和法院的关系，中国的司法制度基本上建立在机构独立与统一的观念之上，法官个人独立在整个制度中并没有得到承认。二 司法独立的意义分析（一） 司法独立是司法公正的必要条件。司法独立作为司法活动的一项原则，其本身又是由司法活动的本质所决定和要求的。所谓本质，指一事物区别于其他事物的内在规律。而事物总是在一定范畴之内才能进行区别。按照现代政治学的划分，国家的职能大致分为立法、行政、司法三大块。立法以议事、决策和立制为特征；行政以命令、统筹和执行为特征；司法以中立裁判为特征。这些不同的特点既是不同事物的本质特点，又使这一事物不同于其他事物而成为这一事物，而司法活动不同于立法、行政活动的本质就在于裁判。耶林说：“法律的立场，就如一位公正的调解人，是要评判所有互相竞争的需要及主张。”公正对于司法裁判具有极其重要的价值，“法哲学家们通常认为公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值”， 而不公正的司法对一个法治社会的损害无比严重，“一次不公正的（司法）判决比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源弄坏了。” 为保证具有如此重要价值的司法裁判的公正性，要求行使该权力的机关和个人必须中立于争执双方，与争执双方及所争执的问题没有感情和利益的纠葛，更不能从属于或受制于其中的任何一方。美国学者福布森指出：“不论成败，也不论好坏，裁判总是法官的使命。不过裁判的正义总是与中立者联系在一起。” 确实,中立并不必然通向裁判正义,但裁判正义必然要求中立,中立是实现裁判正义的必要条件,没有裁判的中立性,就不存在公正的判决。虽然中立与独立不是同一含义,但实现中立要求司法独立。司法不独立，却从属于或受制于他人,法官不得不服从权势者施加的种种压力,司法岂能保持中立?裁判者的居中立场一旦被动摇,公正的判决从何而来?我们知道,公正的裁判以裁判者中立为必要条件,裁判者中立又以裁判者独立为必要条件，换言之,公正的裁判以裁判者独立为必要条件,无法保障裁判者的独立地位就不能保证裁判的公正。（二）司法独立有利于定分止争,化解矛盾，维护社会秩序和稳定。法院和法官不仅是私人之间所生争执的公断人,而且还是行政权力乃至立法权力的“宪法裁决人”。[12] 司法真正独立能够缓解诸多矛盾，维持社会稳定；司法不独立，导致的结果必然与我们希望和追求的效果背道而驰,南辕北辙。在司法不独立的情况下,当事人只要不服法院的裁判,就可以不断地通过上访改变对其不利的裁判;允许当事人向司法机关以外的机关 和部门申诉,其结果可能是使一方当事人暂时获得他原来的期望的满足,但是另外一方当事人也可以通过同样的手段获得自己愿望的满足,于是纠纷就这样永无止境地进行下去,最后获胜的绝不是掌握真理或代表正义的一方,而是在诉讼方面更有耐心和更有毅力的一方。[13] 这样不仅无法解决矛盾，反而促使矛盾的激化,长期恶化下去，法律在广大群众的心中,只会一纸空文,“三级法院 四个判决 八年官司 一张白纸” [14] 的事例也将比比皆是,法律的终极权威性将不复存在,法律不再是社会控制的有效手段，人们将寄希望于非法律途径解决本应按法律程序解决的问题，社会的动荡不安可想而知。只有司法能够独立，才能在公民心目中形成权威，法院才能成为任何团体和个人在受到他人或政府的不公正待遇时的最后选择，独立公正的审判，使败诉方承认失败并接受最后的结果，这就缓和社会的矛盾和冲突，维护社会的稳定。（三）司法独立能够使社会或人们以较少的投入获得较大的产出，以满足人们对效益的需要。“在资源有限的世界中，效益是一个公认的价值。表明一种行为比另一种行为更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。” [15] 在司法过程中，法院、当事人都要投入一定的人力、财力、物力和时间，它们构成了审判成本，而通过独立公正的审判，迅速有效地解决社会纠纷的数量和质量就是审判效果，以尽量少的时间消耗和物质的投入，实现更大意义上的公正已成为现代司法一个综合的理想要求。司法独立，避免了不必要的人力投入，消除了许多不合法的影响裁判的因素，节约了自然资源和社会资源，降低了诉讼成本，并能够在更大程度上保证裁判的公正和高效。显然，愈接近于独立的司法愈有利于公平、效率的优化配置；反之，如果司法独立还只是一个遥远的理想，司法效益的实现必将受到很大影响。在司法改革的各个环节当中,司法独立处于核心地位,犹如文章的中心思想,文章的各个部分不能偏离中心思想, 同样，司法改革的各项措施都与司法独立存在着千丝万缕的内在联系, 都围绕并体现着司法独立的精神。可以说，司法独立是真正实现依法治国的前提和基础。在中国这样一个缺乏司法独立的历史传统并十分看重“关系”的国度, 司法独立显得尤为重要。当打官司被戏称为“打关系”，我们在付之一笑的同时，更应该挖掘这种不合理、不合法现象的制度根源。权大于法，以权压法的事例也并不鲜见，这些绝不是文明的法治社会所可以容忍的。党和国家早已敏锐地认识到司法独立的重要价值和深远意义,鉴于我国保障司法独立的制度尚不健全,党的十五大报告确立了依法治国,推进司法改革,建立健全司法独立制度的宏伟目标。实现依法治国方略,司法改革是重点环节,不仅要改造和建立健全相关制度,而且要引导包括司法人员在内的广大公民树立正确的法律理念。虽然制度的改良不能一蹴而就,但相对于意识形态的变迁而言,毕竟容易得多,况且制度的建立必然有利于与之相适应的思想的推广和普及。三 司法独立的制度构建与设想司法活动对于立法、行政而言，具有明显的软弱性和被动性。法院实行不告不理的原则,法官是在被动地适用法律。“行政部门不仅具有荣誉,地位的支配权,而且执掌社会的武力.立法机关不仅掌握财政，而且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权，有无财权,不能支配社会的力量和财富,不能采取任何主动的行为。故可正确断言:司法部门既无强制,又无意志,而只有判断,而且为实施其判断亦需要借助于行政部门的力量。” [16] 司法部门的弱小必然招致其他部门的侵犯,威胁和影响,却无从成功地反对其他两个部门。正如德国法学家沃尔夫甘·许茨所说,“行政侵犯司法,特别是侵犯法官的独立,在任何时代都是一个问题。” [17] 如果不具备切实可行、坚强有力的制度保证司法部门不受非法干扰,司法活动处于无法“自保”的尴尬境地,主持社会正义的最后一道防线土崩瓦解,社会将一片 >混乱,就无法克服朱总理曾痛心疾首地指出的“司法不公,而国危矣”的危险局面。因此建立完备的制度来保障司法独立的实现就显得尤为重要。（一）改革法院设立体制，确保司法权完整运行，摆脱司法权的地方化，克服地方保护主义。众所皆知，由于司法机关的组织体系、人事制度以及财政制度等都受地方政府的管辖和控制，国家在各地设立的法院已逐渐演变为地方法院，由此而产生的地方保护主义以及相应的徇私枉法、任意曲解法律、弯曲或掩盖事实真相的现象不断蔓延升级，使司法的统一性遭到严重破坏。在地方各级党委或组织部门的领导掌握司法人员升降去留大权的情况下，同级司法机关要依法行使职权而不受党委或组织部门领导的某些干涉，显然是不可能的。司法人员有时难免处于要么坚持原则，秉公办案而被撤职、免职或调离；要么听之任之，违心办案而保住“乌纱帽”的两难境地！要消除这些弊病，根本的办法是改变法院的整体构成和运作机制。章武生，吴泽勇两学者从整体性的角度提出了法院体制改革的具体方案，认为全国各级法院可以这样设置：1.最高法院的改革着重于以下三点：第一，借鉴外国经验，对向最高法院上诉的案件进行限制；第二，最高法院审理上诉案件不作事实审只作法律审；第三，取消最高法院对具体案件的批复。2.高级法院的改革，一是严格控制受理一审案件的数量，使其主要精力放在上诉案件的审理上；二是完全打乱现行的司法区与行政区重合的法院设置模式，按照经济、地理、人文等客观因素，从方便公民诉讼的角度出发，重新划分，全国可以设10个左右的高级法院为普通案件的上诉法院。高级法院之下可设两个左右分院，这样现有的高级法院机构实际上可以得到保留，又可以排除地方保护主义的影响。3.中级法院的改革，应当作为普通案件的初审法院来设置，并应当精简数量，但可设派出机构。4.对于基层法院应当设简易庭和普通庭两种审判机构，但以简易庭和简易程序为主；法律规定范围的简易小额案件由简易庭适用简易程序审理，超出该范围的案件，当事人可选择向基层法院的普通庭起诉，也可以选择向中级法院起诉。5，对于人民法庭，应当是基层法院的派出机构，其职权是审理一般民事案件和轻微刑事案件,指导人民调解委员会的工作,进行法治宣传。[18] 这种构想能在很大程度上克服司法权的地方化影响，具有极大的参考作用，在改革法院体制时可以在此基础上进行完善。（二）建立法官任期终身制度和司法经费的全国统筹制度。前述方案虽然能够较大程度的解决司法权地方化的不良影响，但由于要大面积地重构法院体制，工程巨大，在短期内难以实现。[19] 在今后一段时间内，我国的审判机关按行政区划设置的格局以及在人财物方面受制于地方的体制不会发生大的变动。因此，建立法官任期终身制是较为可行的方案。在实行司法独立的大多数西方国家，其法官都是由总统或内阁任命，一旦被任用，只要没有法定的失职和违法犯罪行为就一直任职到退休，任何机关和个人非依法定条件和非经法定程序不得降低、撤换其职务或者对其职务作出不利于他的变动，我国也可以借鉴这样的制度。对法官的弹劾应有其所在法院提出，对法院院长的弹劾由同级人大常委会提出，这样法官可以依法独立行使职权而无后顾之忧。这种制度一方面解决了地方党政随意更换“不听话”的院长、法官的老大难问题，使司法独立在人事上有了切实的制度保证，另一方面也无需增加新的的审判机关，无需新增大量司法人员。二是建立司法经费的全国统筹制度，具体方案是每年初由地方各级政府按照上年度国民生产总值或财政收入总数的一定比例逐级上缴中央财政，然后由中央财政部门全额划拨最高人民法院，再由最高人民法院按人数和地区情况逐级下拨地方各级人民法院。这样做虽然给财政部门和中央司法机关增加了一些工作量，但切断了地方政府部门借此干涉和影响司法工作的渠道，为地方各级司法机关保持独立地位提供了可靠保证。（三）理顺上下级法院之间的关系，切实贯彻审级制度。我国宪法规定的上下级法院之间监督与被监督的关系不仅在实质上是自己监督自己，在具有一定利 益关系的情况下根本发挥不了任何积极作用的内部监督，而且也是被打上了行政化的烙印，实际上架空了审级制度，取消了二审程序，使越来越多的人认为上诉没有意义的症结所在。现实中，下级法院向上级法院请示汇报的现象比较常见，最高人民法院也常以“批复”、“复函”、“解答”等方式“指导”下级法院处理具体案件，其实质仍然是上级法院对下级法院审理案件的具体审判行为的直接指导，[20] 有违法院之间相互独立的司法独立要求。其实，法院等级的不同只是审级的不同，受理权限的不同，裁决终极效力的不同，而不是上级法院应对下级法院审理案件的活动进行指导、约束。上级法院可以改变下级法院的判决，是为了纠正下级法院已经出现的错误，并不意味着后者成为前者的下属。尤为重要的是，上级法院对下级法院的纠错程序是以上级法院不干预下级法院的审判为前提的，如果上级法院经常提前介入下级法院的审判，则下级法院的判决体现的就是上级法院法官的意志，在这种情况下，二审程序不可能实现纠错的功能。也难怪越来越多的人对上诉失去了信任和兴趣。因此，必须从制度上消除下级法院向上级法院请示汇报的可能性，实现各级法院之间的真正独立，让审级制度发挥应有的功能和作用。（四）改造审判委员会的运作机制，保证法官独立和司法公正。审委会制度在历史上对保证党和国家的方针、政策的贯彻执行以及保证案件的审判质量发挥过重要作用。鉴于目前审判人员的业务素质总体上仍不高，在遇到重大疑难案件时确实难以作出决断，在杜绝向上级法院请示汇报时，难免会在如何裁判上犹豫不决，特别是新形势下，各种社会关系日益复杂，法院又必须作出处理，调解也常达不成一致意见，在这样的情况下，让一个由工作经验比较丰富，学识相对较高的法官们组成的审委会来作为人数众多的合议庭对案件进行审理，确实能起到集思广益，兼听则明的作用。但审委会的组成大部分为外行，了解案情的内行——该案的承办人却没有表决权；其讨论决定案件的程序和过程不具有最低限度的公正性，换言之，其是通过剥夺原告、被告与其他当事者的基本权利——获得公正审判的权利来运行的；由于审委会会议由院长或副院长启动和讨论，讨论案件的范围存在任意扩张的可能性，讨论的案件越多，对单个案件讨论所花费的时间和精力就越少，出现错误的可能性就越大，其实施结果无法使人满意。[21]成员们不参加庭审，只依赖承审法官的汇报就对重大复杂的疑难案件作出决断，确有武断之嫌，如果承审法官在汇报时由于主官或客观的因素而对案件的把握有所偏误，无疑会造成错判，浪费了诉讼资源，降低了工作效率，既非公正，又不高效。更严重的是，由于审委会成员都是院长、庭长，常过问法官对案件的审理，以其高人一等的身份干涉法官独立办案。所以必须重新制定审委会规程，确定其合理权限，严格限定其讨论决定案件的范围；规范其工作程序，使审委会审理案件不能游离于审判规则之外，也必须按照法律规定的审判程序进行，在亲自体验和个别感悟之上建立内心确信，而不是听听汇报就随意作出判决。同时要提高审委会成员的业务素质要求，避免谁行政职别高谁就是其成员的弊端，应以法律意识、专业知识、办案能力，工作经验的综合水平为选拔标准。这样才能避免其短，发扬其长，维护司法独立，提高审判质量。（五）建立法官平等化、专家化制度，确保法官之间互相独立。我国法官队伍虽然庞大，但素质确实不高，而且个体之间也参差不齐，这是不争事实。第一，但一型的人多，复合型的人少 ；第二，经验型的人多，知识型的人少；第三，成人教育培养的人多，正规院校培养的人少。[22] 这样的整体构成使众多的法官缺少深厚的人文素养，缺乏扎实系统的理论功底，难以养成以法律的概念去思考问题的习惯，更不能形成良好的继续学习的氛围，缺乏敬业精神。也许正是为了适合素质不高的状况，法官之间人为地出现了不同的等级，使法官之间无法平等。在同一审判中，由于等级不同，对案件的意见得不到同等的对待等奇怪现象，也就有制度根源可寻了。出现这些情况确实不足为怪，却使合议庭在较大程度上变相成为 独任审判。等级有别是行政权的特征表现，目的在于使下级服从上级，保证行政命令的传达与执行，与法院的运作要求完全背离，法官被划分为三六九等，无疑是司法独立、法官独立所不容的。正如贺卫方所言，等级的划分过于细致和繁琐，可能造成法官对级别问题过于敏感，产生严重的级别意识，法官是一种反等级的职业，法官最重要的品格是独立，如果在相关的制度安排方面过分强化人们的级别意识，导致法官过于关注上级法院或本院“领导”的好恶，就很可能破坏司法独立。[23]法官独立是司法独立的要求，而法官独立也需要法官具有独立判断的经验和智慧。“法官的责任是当法律适用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”[24]法官要胜任这样的工作，非得有大智慧高素质不可。而我国对法官的任职条件要求太低，加上一些政策性的任命，法官距离专家化的差别很大。由不合格的人充当专业性、实践性要求很高的法官，司法裁决的低劣质量以及司法的不公和腐败可想而知。我们的一些法官逐渐失去民众的信任，其素质低下是一大原因，也正是法官群体这种自身难以克服的缺点使他们自己无法意识到独立的价值，根本不能、不愿去追求自己的独立意志，成为制约法官独立的存在于法官群体当中的一个很重要的原因。（六）制定传媒活动的规则，科学处理新闻自由与司法独立的关系，建立新闻审查和司法记者资格考试制度。改革开放以来，我国的各类新闻媒体迅速发展，在现代化建设中发挥了极其重要的宣传、引导、监督作用；同时，我们也经常看到某些报道干扰了司法独立，制定科学的规则对司法独立和新闻舆论对司法的监督都有积极意义。在传媒与司法的关系问题上，新闻自由与公平审判是一对矛盾，矛盾并不只意味着此消彼长的简单对立，而是对立与统一的有机结合。确实，新闻自由与审判公平既具有正相关关系，又具有负相关关系；其正相关关系，是指负责任的报刊媒体应当是公正有效的司法运转所必不可少的辅助机构；其负相关关系，是指新闻自由在追求自由报道的过程中有可能对公平审判构成的侵害，以及司法机构为避免因相关报道使自身的运作陷于瘫痪而设计并采取的限制媒体采访和传播功能的措施，以及由此引发的与新闻自由的冲突。[25] 新闻自由发挥推进公平审判的作用，还是造成妨碍司法独立的影响，其实不在于新闻自由本身，对新闻报道司法的活动勒令禁止未必是科学的举措。提高新闻工作者的素质，制定可行的规范，使新闻自由按章运行，完全可以发扬新闻对司法的促进功能，避免其与司法的负相关关系。只要使这样的负面作用失去了兴风作浪的条件和基础，新闻自由能够达到对司法有利而无害的境地。新闻讲究真实、及时,真实需要一定的时间去调查事实真相,而及时性的特点对调查的时间作了较大限制,两者可谓此消彼长，不可兼得。优秀的新闻记者应采取科学的态度，根据不同的情况和要求对两者的关系作不同的处理和协调。某些情况下，新闻报道的轻微失实无法避免，这也可以谅解，但如果是关于庄严的法律方面的报道就不能不采取慎重的态度，应该更多地关怀真实。在当代信息社会，报纸的法律专栏、电视的庭审直播受到越来越多的关注，法律意识也相应提高，是件大好事。也正是如此，如果法律报道不真实，将对当事人和法院乃至法律的权威造成极大损害，甚而影响社会稳定。而在法律报道过程中，有些记者在案件尚未审结时就采访专家、发表评论，甚至根据自己的意愿修改专家的专业化表述，由于新闻的影响范围广、程度深，已给司法的正常运行造成不少障碍。因此，非常有必要制定相应的规范使新闻和司法两全其美，对涉及法律问题的报道各新闻单位应该严格把关，设立合法性审查制度，以确保其真实有据、合理合法。鉴于我国部分记者的法律素养对于司法报道的要求仍有需提高之处，可以尝试建立司法记者资格考试制度，让一些素质高的记者专门或主要负责法律方面的报道，没有取得资格证书的记者不得进行这方面的报道，这既有利于对司法进行有效的监督，又可以尽可能的不影响司法独立。从长远来看，有必要培养专业的司法记者队伍，应开设司法记者 专业的大学课程，使这些学生既懂法律，又掌握新闻知识，由这些经过专业训练的人才担任司法记者，将在保证司法独立的情况下发挥巨大的监督作用。四司法独立和对司法的监督我们追求司法独立，并不是否认对司法进行监督的重大意义。孟德斯鸠早已论述了这种必要性，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。但对司法进行监督又不能干扰司法独立，不能以监督为名行干扰之实，因此，要处理好司法独立与权力监督之间的关系。一方面使司法权在应有的程度内充分独立，一方面不该废弃对任何权力（包括司法权）的监督。总而言之，在坚持司法独立的前提下，完善对司法的监督。就我国而言，对司法的监督形式大致有：人民法院内部的审判监督、党对司法工作的领导和监督、人大的法律监督、政协的民主监督、监察的行政监督、纪委的纪律监督、检察的法纪监督、新闻的舆论监督和社会公众的监督等。从实践来看，由于各种因素的制约，这些监督未能发挥应有的作用，需要加强并完善监督机制。[26] 下面就其中的几种主要监督方式作简要叙述。（一）法院内部审判监督。其主要形式有：1.由审监庭依审判监督程序对生效判决进行监督；2.上级法院对下级法院非程序性的监督；3.庭长、主管院长对具体案件的监督；4.审判委员会的监督；5.以立审分开、审监分开的形式实行各部门之间的监督；6.实行违法审判责任追究。这样的监督注重事后的检查、纠正和追究，缺乏对审判权运行过程的合理有效的控制，且其行政化特征十分明显，不符合审判活动的原则。[27] 从实际情况看，这种自我监督的情形其实也极少发生，要法院在本院内部自己主动去否定自己及更正自己的错误，极为难得，审判实践中，凡是人民法院自身或人民检察院抗诉提起再审程序的，几乎百分之百都是当事人自己申请或反映引起的。[28]（二）党对司法工作的领导和监督。坚持党对司法工作的领导是社会主义国家不可动摇的基本原则，也是社会主义司法的一大特色。要坚持党对司法工作政治领导（指政策领导和组织领导，而不是具体业务工作的领导），不能搞个案监督，个案监督其实质是干涉司法独立。[29] 但在案件审理过程中，党委可以调阅案件，书记可以批示案件，政法委可以对案件具体问题进行协调、讨论，表面上似乎强化了党的领导，实则发生地方保护主义，而且党委成员并非都具有专业的法律知识，加之根本没有参加庭审过程，却对案件作出讨论和决定，极难保证对案件事实认定全面清楚、适用法律准确，已经严重损害了我国法制的统一性和司法的独立性，并导致不正之风、司法腐败，大大削弱了党在人民心目中的形象和权威。(三)检察监督。我国宪法对检察机关的性质确定为“国家的法律监督机关”，根据<<人民检察院组织法>>和诉讼法的规定，检察机关的职权为侦察权、公诉权和监督权。有学者认为加强检察机关对法院的监督是防止司法专横和司法腐败的良策之一，是从制度上保证司法公正的途径，只有建立起以检察机关的权力制约审判机关的权力这种司法机关（广义）内部的权力制约机制，才能保证监督的全面性、持久性和有效性。[30] 以通过对法院审判的制约来保障当事人私法上自由意志的实现为出发点的民事检察监督[31] 确实能够弥补因当事人势单力薄，提起再审后不一定会引起足够注意的不足。然而在实际工作中，检察机关的第一角色是公诉人，其次是立案侦察机关，监督是最为薄弱的一环，没有得到应有的注意，对司法的监督几乎名存实亡，与检察机关的法律性质定位极不适合，应进行必要的加强和完善。(四)人大监督。人民代表大会是我国的权力机关，国家行政机关、审判机关、检察机关都由它产生，对它负责并受它监督，人大对司法进行监督显然有其宪法依据。但并不是说无论什么样的人大监督都合理合法，监督也有合法与非法之分，或者说冠名为监督的非法的东西实际上并不能称之为监督，而是破坏，这是思考问题的两个不同角 度。但不管从哪个角度出发，任何一种合法权力的行使以不损害另一种合法权力为前提，根据某法律规定来办事也不能违反其他的法律规定。人大监督有法律依据，司法独立同样如此，不能为了行使人大监督权就可以违反司法独立的原则，这样行使监督权不仅与法无据，而且违反了法律规定，成为法所不容的非法监督。一样的道理，正确行使司法权也不能侵犯合法的监督权。当前，有些地方进行人大个案监督的试验，如果个案监督已经干涉法院对具体案件的正当审理，实际上行使了类似审判权的职权，就事实上违反了司法独立的原则，容易形成一系列不良影响，无疑是不可取的。要是人大发现法院或法官在案件的审理过程中，确有违法行为，可以建议追究有关人员的法律责任，但并不能对案件进行任何的指示。在我国,监督权是人大的重要职权之一,其主要内容是对“一府两院”实施宪法和法律、履行职责的情况进行监督。虽然人大在一定程度上确实履行了监督职责，但力度远远不够，存在许多问题，主要体现在：监督机构不健全，对监督的保障没有制度化，监督队伍的素质不够理想。[32] 因此，要尽快进行监督立法，建立专门的监督机构，确立监督责任。 人大对司法的监督又必须遵守一定的规则。其监督的具体范围包括：1.听取并审议法院的工作报告，并可经过讨论作出相应的决议；2.对法院的工作进行询问和质询；3.对法院制定的司法解释和其他规范性文件进行审查；4.人大及其代表有权接待人民群众的来信来访。但是，人大应避免直接对案件进行审查；不应该对案件的处理提出建议或决定；严防支持一方当事人对抗已生效的判决；防止个人或团体利益受到案件影响的代表对该案件的审理进行监督；避免通过决议等形式把上述做法合法化，或直接撤销，变更法院的判决；严防出于保护地方利益的考虑，对案件的审理进行不同寻常或反复的监督，从而使法院的独立审判权实际上被干扰或剥夺；防止行政机关或个人通过人大或代表对案件进行干预。[33]总之，在我国现阶段对司法进行监督完全有必要，监督的目的归根结底在于保证审判的公平、正义，而我们追求的司法独立其要旨也在于此。因而，司法独立和对司法进行监督能够做到并行不悖，合理合法的司法监督应当为司法独立提供可靠保障，而不是干扰、阻碍、破坏司法独立。从这意义上讲，对推行司法独立原则有任何损害的所谓的“监督”其实并不是监督，只不过戴着“监督”的帽子罢了，是批着“监督”这种合法外衣对司法进行破坏的阻碍依法治国进程的绊脚石。所以，应该对各种监督进行规范，使监督依法进行，这也是依法治国的内在要求。 转引自陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年5月版，第1页。 转引自龙宗智，李常青：《论司法独立与司法受制》，载于《法学》，1998年第12期。 转引自[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第236-237页。 周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，载于《法学研究》，1999年第5期。 王德志：《以保障法官独立为核心推进司法改革》，载于《法商研究》，1999年第1期。 王德志：《西方国家对法官独立的保障》，载于《山东大学学报》（哲社版），1999年第4期。 高洪宾：《法官独立审判的探索》，载于《政治与法律》，2000年第1期。 [美]丹尼斯·诺德著，张茂伯译：《法律的理念》，台湾联经出版事业公司1989年版，第195页。 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刘立宪，谢鹏程的发言。[31]陈贵明：《民事检察监督之系统定位与理论变迁》，载于《政法论坛》，1997年第1期。[32]邓建宏：《强化人大监督职能浅论》，载于《现代法学》，1998年第4期。[33]王晨光：《论法院依法独立审判权和人大对法院个案监督权的冲突及其调整机制》，载于《法学》，1999年第1期。著者：南京师范大学泰州学院 蒋俊峰 地址；江苏省泰州师范高等专科学校远程教育部，225300
第2篇：立法学论文范文
论文摘要：志愿服务有其存在和发展的内在价值，由于我国缺乏必要的立法保障，在社会运行中存在很多问题，在全国范围内对志愿服务进行统一立法的时机已经成熟。本文通过对志愿服务的基本特征、社会现状、立法原则和立法建议几个方面对我国志愿服务的立法进行初步探索。论文关键词：志愿服务；志愿者；立法；社会保障；合同 志愿服务行为是一种是基于道德、良知、社会责任等因素，自愿贡献个人时间和精力，为社会提供服务的无偿行为。志愿服务在我国的现代化建设的进程中具有举足轻重的地位，为我国志愿服务的实践提供法律保障是当务之急。一、志愿服务概述志愿服务是人类文明发展到一定阶段的产物,起源于十九世纪西方国家宗教性的慈善服务。二战以后，很多西方发达国家已把志愿服务纳入到本国政府的宏观调控之中，通过一系列的政策制度来规范志愿服务。志愿服务就是志愿者组织或志愿者个人无偿地服务于人民群众生产、生活、安全和其他有利于社会发展的行为。这种行为具有以下几个基本特征：1、志愿服务的自愿性志愿者进行志愿服务必须是出于自愿选择，而非受第三人或外界的强制,这样才能使志愿服务与一般的国家机关或社会组织的职务行为区分开来。虽然目前大多数的志愿活动都是由政府或社会组织发动的，但作为志愿者个人而言都是有选择是否参与的权利的。志愿服务不能作为一种义务而强加于任何社会成员。因此，自愿性是志愿服务区别其他社会行为的首要前提。2、行为的无偿性志愿者活动的动机是非营利趋向的，不以物质报酬为目的，明显区分于追求个人利益最大化的经济行为。这就保证了志愿服务的本质是奉献社会、服务社会。我国部分地区将志愿者提供的志愿服务的时间和内容都登记在“储蓄存折”上，并一等量的免费服务为回报。这实际上体现了一种劳动服务关系，将有形的劳动从时间和空间上分离开来，是一种变相的有偿行为，不应该作为志愿服务立法的调整范围。3、志愿服务的社会性志愿服务体现的是一种人与人之间的社会关系。它不是存在于个人生活的私人领域，而是在一定的公共空间和特定的人群当中进行他助或互助。公共福利和社会公益是志愿服务的价值目标，也是衡量志愿服务的社会价值性和有用性的评判标准。4、志愿服务成本的自给性志愿服务必须是运用自己的知识、时间和精力，服务成本个人化，但不排除必要的社会协助以维持志愿服务的有效开展，这体现志愿服务的本质是一种自我奉献。志愿者就是自愿地为社会和他人提供服务和帮助的人，是志愿服务宗旨和目的的实现者，是志愿服务的行为主体。志愿者组织是从事志愿服务的公益性社会组织，包括志愿者协会、志愿者服务站、志愿者服务队等等。随着志愿服务进一步规范化，志愿者组织将使用统一的名称，它是一个相对稳定的社会组织，是志愿服务的名义主体，志愿者在参与志愿服务时必须以所在志愿者组织的名义进行。没有参加志愿者组织的志愿者不在立法的调整范围之内。二．我国志愿服务现状1993年底，共青团中央决定实施中国青年志愿服务。同年12月，2万多名铁路青年率先打出了“青年志愿者”的旗帜，从那一刻起，中国的志愿服务事业走上了发展之路。1994年成立中国青年志愿者协会，到2000年，已经形成了全国性协会、36个省级协会和2/3以上的地（市）级协会及部分县级协会组成的志愿服务组织管理网络，青年志愿者成为我国志愿服务的主力军。全国累计已有8000多万人次的志愿者向社会提供了超过40亿小时的志愿服务. 我国的志愿服务起步较晚，但其发展很快，目前已具相当规模，对促进社会文明、增进人民福利、促进经济发展等方面起着越来越重要的作用，并受到国家及各级政府的高度重视。由于我国的志愿服务尚处于初级阶段，各项规章制度还很不健全，志愿服务的顺利开展受到种种限制，志愿者的合法权利不能得到保障。大致可以概括为以下几个方面：1、志愿者与服务对象之间的关系不明确在参与社会服务时，志愿者与服务对象之间的权利义务关系不明确主要表现在以下两个方面：第一，服务对象往往把志愿者作为无偿劳动力而滥用，如在2001年杭州西湖博览会上，有些公司让志愿者干活到晚上10点钟才让其回家；第二，有部分志愿者把志愿服务当作是对他人的一种施舍，影响到服务态度。志愿服务作为社会公共资源，不能被一部 分人作为无偿劳动力而独占,志愿者的劳动和人格应该受到尊重。志愿者和服务对象之间应该是一种平等的服务与被服务的关系。2、志愿服务的规范性程度低我国志愿服务尚处于初级阶段，相应的法律法规较少、效力等级低，都是地方性法规，而且原则性的东西多，可操作性不强，从而导致志愿服务具有很大盲目性、随意性和无序性。志愿者往往是没有通过专门的培训直接上岗，在很多情况下缺乏相应的专业知识或技能，这不但影响到志愿服务的质量，而且可能危及到志愿者的人身安全，特别是在从事技术性较高危险性较大的志愿服务。3、志愿者组织缺乏必要的经费目前，我国志愿者组织的经费主要是通过会员交纳一定的会费以及社会的捐助，经费来源不稳定，并且严重不足。志愿者在参与社会服务时，自己要承担全部的费用，这不仅也使志愿者的权利难以得到保障。尤其是当志愿者在为社会提供服务时，由于不可抗力的原因或者由于意外事件，造成人身伤害或财产损失，应该由谁来承担补偿责任，是值得重视的问题。如可可西里丧生的两位环保志愿者，其家属应从哪里得到这笔应得的抚恤金呢这是一个及待解决的现实问题。4、社会上对志愿者不理解不支持的现象比较严重很多志愿者在参加志愿服务时遭到了单位和家庭的反对。一方面是由于单位从本单位的局部利益来考虑，担心人才流失；另一方面也是由于缺乏法律政策的保障，很多志愿者由于参与了一段时期的志愿服务，从而错过了晋升、分房、评职称的机会，甚至是连工作也没了，这无疑使有志于志愿服务的人热情锐减，思想上有顾虑有包袱。以上种种现象严重损害了志愿者的基本权利，影响了志愿者的服务热情，严重影响了志愿服务的发展，不利于志愿者队伍的发展壮大。要解除志愿者的后顾之忧，要提高志愿服务的质量，使志愿服务走上有序的发展道路，立法无疑是最有效的手段。三、志愿服务立法原则探析1、有条件的社会共同责任原则在现代社会环境中，所有的社会成员都面临着疾病、年龄、失业、环境恶化等多方面的社会风险，并因这些社会风险给生活带来了不舒适，并因这些社会风险产生的原因在很大程度上是由社会因素引起的，对社会成员的生存和生活造成了威胁。这种风险完全由个人来承担是不可能的，也是不公平的，尤其对社会弱者。这就需要全体社会成员相互帮助，有条件地共同分担社会风险。因此，具有一定行为能力的社会成员都有参与志愿服务的义务。通过强制性的社会立法，使全体社会成员都成为志愿服务的参与者和受益者。社会风险在一定条件下由全体社会成员共同承担。通过对部分社会成员的特别保护来达到对全体社会成员的共同保障。从而维持社会的稳定，推动社会的全面进步。2、志愿服务的水平与我国的国情相适应西方发达国家志愿服务的起步较早，程度较高，各项规章制度也比较完善，而我国的志愿服务从上世纪90年代才逐步发展起来的，还处于初级阶段。因此对我国的志愿服务的立法必须立足国情，与我国的经济发展水平相适应。立法要确定的服务对象、服务项目无不受经济发展水平和国情的制约。现阶段我国东西部地区的经济发展极不平衡，人力资源的分布也很不均，生态环境十分脆弱，生物多样性锐减等等，无不制约着我国经济发展和社会进步。我国的社会保障虽然取得了举世瞩目的成就，但资金不足、效益不高等一系列问题使得我国的社会保障体系还存在很多缺陷。我国的志愿服务应立足于国民经济的发展、公共福利的提高和社会的可持续发展。3、坚持社会公平与提高经济效益兼顾原则当前我国志愿服务的主要对象是残疾人、老年人、优抚对象和其他特殊困难需要救助的社会成员，即社会弱者。为社会弱者提高生活上的帮助、科技方面的支持，使特殊困难的社会成员重新面向生活、走上社会。在一些西方发达国家，社会保障制度比较完善，但高福利制度体现了形式上的“公平”却牺牲了经济效益。志愿服务要为社会弱者“造血”，而不是“输血”，防止社会弱者过度依赖社会劳动者。同时，国家应对志愿者采取一定的鼓励政策，为其工作、生活等方面提供一定的优惠措施，给志愿者一种道义上的补偿，实现社会正义的动态平衡。 四、关于志愿服务立法的几点建议1、建议把志愿服务纳入社会保障体系我国目前的志愿服务和社会保障体系具有很大的互补性，在理论根源和社会功能上具有相当的一致性。 不少欧美发达国家已把志愿服务纳入到本国的社会保障体系之中，可以为我国的立法提供借鉴。社会保障是为了缓和经济结构而造成的收入分配或生活需求性资源分配不公平而设计的一种社会再分配方案。社会保障作为现代国家法体系的重要组成部分，其主要的义务承担者是国家，但国家并不是唯一的义务角色。除此之外，社会及其成员也负有使每一位社会成员“继续生存下去”的责任或义务。社会福利是社会保障的一个重要组成部分，是国家和社会为保障和维持社会成员一定的生活质量，满足其物质和精神的基本需要而采取的社会保障政策以及所提供的设施和相应的服务。社会福利是以提高公民生活质量为目的的社会保障制度，特别是着眼于保障妇女、儿童、老人和残疾人等弱势群体的基本生活，改善这些社会群体的生活状况。志愿服务以扶贫济困为主题，以社会困难群体为主要扶助对象，而社会困难群体主要是社会弱者。《山东省青年志愿服务规定》第五条，青年志愿服务的重点对象是社会弱者，即残疾人、老年人、优抚对象和其他特殊困难需要救助的社会成员。由此可以看出，志愿服务在社会功能和服务对象方面与社会保障有惊人的相似之处，为志愿服务纳入到社会保障体系之中，作为社会减压的一支重要力量提供理论前提。其次，我国的社会保障体系还存在资金不足、内容有限、覆盖面狭窄和服务保障薄弱等问题，社会保障体系还很不完善。在市场经济条件下，竞争机制所形成的优胜劣汰必然会造成部分劳动者推出劳动岗位，从而使其本人和家庭因失去收入而陷入危机。社会经济领域按利益最大化的原则运作，不能完全顾及到社会弱者的利益。政府保证的是公民普遍权利，从最普遍意义上关怀公民的现实生活，不可能照顾到公民生活的方方面面。于是市场机制和政府机制之间出现了一定的“剩余空间”。这些都需要志愿服务来满足社会弱势群体在物质文化方面的需求。志愿服务作为社会保障体系的一支重要力量，为生活苦难的群体提供社会服务，无疑给社会保障注入了新鲜血液，必将对我国多层次达的社会保障体系的完善作出积极的贡献。再者，现阶段我国的志愿服务的一个突出问题就是资金不足，这就严重影响了志愿服务的顺利开展。社会保障的资金来源是单向的，主要由国家和社会来负担。将志愿服务纳入到社会保障体系中，由国家财政支助志愿活动，必将推动我国志愿服务蓬勃发展。2、明确志愿者组织的法律地位《广东省青年志愿服务条例》把青年志愿者组织定性为社会团体法人，以明确志愿者组织的法律地位。笔者认为这种定性具有不合理性。社会团体法人作为法人的具体类型必须满足法人的一般构成要件，其中最重要的一点就是要有必要的财产或经费。[12 ]这是法人作为独立的民事主体、独立进行各项民事活动，独立承担民事责任的基本前提。所谓必要是指法人的财产或经费应与法人的性质与规模等相适应，能保证法人这一主体在社会中独立有效运营。[13]目前，我国志愿者组织存在和发展的最大问题，就是资金严重缺乏，并且来源很不稳定。志愿者组织主要依靠会员交纳会费和社会各界的捐助来获得资金。这种途径获得经费的与志愿者组织参与的社会服务的性质、范围和规模是极不相适应的，远远满足不了志愿服务顺利开展的需要。因而志愿者组织不具备开展活动、承担责任所必需的经费，是不符合社会团体法人的构成要件的，因而志愿者组织只是一种公益性的社会组织。志愿者组织是从事志愿服务的非营利性的公益组织，非营利性决定了志愿服务不以物质报酬为目的，这是志愿者组织在组织活动时其经费来源缺乏保障的重要原因，尤其是在组织大型的公益活动以及对志愿者进行培训时更显得捉襟见肘。笔者认为志愿者组织在开展活动时可以根据服务对象的社会性质以组织的名义必要的成本费用，但这种费用不能分配给志愿者，以维持志愿者组织的生存和活动的顺利开展，这并不影响志愿服务的非营利性这一基本特征。其次，志愿者组织只是一个中介机构，是名义上的主体。志愿者才是志愿服务真正的参与者，是实际上的行为主体。比如在为大型企业进行活动宣传时志愿者组织可以收取必要的成本费用，但参加科技扶贫、环境保护等公共性的活动就不能收取费用。当前我国志愿服务的组织机构十分混乱，没有统一的名称。有志愿者协会、志愿者服务站、志愿者服务营、志愿者服务队等等，很不规范。应该对志愿者组织的名称进行统一规定，便于管理和开展活动。笔者认为，现阶段我国的志愿者组织应该由共青团统一组织和指导，因为共青团有一套强大的服务组织网络，并且志愿者行动最先由共青团组织开展起来，长期以来积累了丰富的经验，具有强大的凝聚力和号召力。3、建议设立志 愿服务储备基金志愿者参与的服务都是自愿无偿的，没有通过活动赚取利润，不能通过内部机制解决志愿者组织的活动经费问题。志愿者参与培训、开展活动都需要大量的经费，尤其是由于不可抗力的原因或以外事件造成志愿者重大财产损失和人身伤害后，如何去保障志愿者及其家属的合法权益？志愿者组织经费不足，民事责任能力严重缺陷。最近可可西里的环保志愿者出现人身伤亡后，志愿者组织根本无力承担责任。就此，笔者认为国家和政府有必要为志愿服务设立专项储备基金，解决志愿服务的资金短缺问题。专项基金由国家或政府财政开支，并由专人负责统一使用。志愿服务归入社会保障体系，由国家提供必要的财政支助，必能使志愿服务有效的开展下去，发挥更大的社会效益。4、由志愿者组织为志愿者提供相应的人身保险天有不测风云，人有旦夕祸福。天灾人祸不期而遇给人以致命的打击，使人生活恐惧不安，使家庭陷入困境，生活难以为继。志愿者在参与社会服务，尤其是一些带有很大危险性活动如环境保护、抢险救灾、维护治安等。这种危险不是个人能承担的，只能由国家或社会来分担。社会保障就是通过国家的介入，聚集社会力量、保护社会成员的生活安定[14]。志愿者在参与志愿服务时，也应将其纳入到社会保障法的保护范围。社会保险是社会保障的主要内容，以存在不确定的危险为条件，以志愿者提供的各种服务的性质来看，为其提供相应的保险具有必要性。志愿服务具有无偿性，在志愿服务时主要威胁到志愿者的身体健康（如身体的伤害），甚至是生命安全，志愿者组织应当根据服务的内容为志愿者提供相应的人身保险，在志愿者确实发生意外事故或造成重大财产损失时，能获得相应的补偿或赔偿，达到切实保障志愿者的各项权益的目的。为志愿者提供相应的人身保险并不与设立专项储备基金矛盾，前者是社会对志愿者的意外损害进行补救，而后者是解决志愿者组织内部的责任分担问题。通过两种保障机制的共同运作，使志愿者的权利真正落到实处，必将极大的提高志愿者的积极性。5、明示志愿者组织与服务对象之间的权利义务关系在社会调查过程中，存在一个不容忽视的社会现实，即在志愿服务时，志愿者组织与服务对象之间的权利义务关系不明确。尤其是在环境保护，维护治安等公益事业方面，志愿者的服务对象有很大一部分是国家的有关机关或职能机构。当志愿者参与这种志愿服务时，可以享有哪些权利，应当履行哪些职责是一个值得探究的问题。比如志愿者协助交通警察维护交通秩序，对违规人员是否有行使处罚权，在执行任务时能否擅离工作岗位等，其不当行为又应当如何追究责任，这一系列的问题都有待于进一步明确。笔者认为，志愿者在提供志愿服务时，志愿者组织可以和服务对象通过契约的形式，将其中的权利义务关系加以明确化，以便志愿者更好地服务社会。合同又称契约，在我国民法学上，根据给付义务是否双方当事人互负为标准，可把合同划分为双务合同与单务合同。[14]双务合同是双方当事人互付对待给付义务的合同，即一方为一定行为必须以另一方的行为为条件。而单务合同是一种单方允诺行为。所谓单方允诺是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。[15]它之所以可以引起债的关系的产生，是在于这种行为也是依据当事人意思自治原则，当事人可以基于某种物质或精神上的需要，为自己设定单方义务，同时放弃对于相对人给付对价的请求。[16]志愿服务行为是一种无偿行为，是基于道德和社会责任等，自愿贡献个人时间和精力的行为，志愿者在为服务对象提供服务时，为自己设定单方义务，不需要对方为一定的给付行为，但也不阻止对方根据自愿原则，基于道德观念而给志愿者一定程度的物质帮助，如提供差旅费，住宿等等。根据志愿服务的无偿性，志愿者与服务对象之间的合同只能是一种单方允诺行为，不得为对方设定相应的义务。但这种行为具有相对性，比如志愿者在提供服务时，需要对方提供必要协作时，应当予以协作。所谓必要，就是缺少这一条件就不能为继下一行为。志愿服务以合同加以规范，是符合普通民事行为的操作程序和构成要件的。通过这种途径，一方面把志愿者的权利义务具体化明确化，志愿者在服务时的必要协作可以获得保障，另一方面可以提高志愿服务的效率，有效保障志愿者的合法权益。 .12—208.山东省青年志愿服务规定.马克思.哥达纲领批判[M].马恩选集[M].北京.人民出版社.1972.9.种利钊.社会保障法研究[M].北京.法律出版社.2000.15.安国启曹凯.论青年志愿服务对我国社会发展的作用[N].团情快报2001.11.15.[12][13][14][15][16]魏振瀛.民法[M].北京.北京大学出版社.2000.72-382.
第3篇：立法学论文范文
[摘 要] 从1906年开始，清末统治者宣布实行“预备立宪”。对于这场宪政改革，传统的观点皆以“骗局”二字加以认定而对其影响认识不足。笔者认为，清末预备立宪加速了清王朝的灭亡；摧生了新的政治制度，开创了中国政治近代化进程；同时给国人以深刻的民主宪政启蒙教育。[关键词] 预备立宪；宪政；政治近代化；民主政治启蒙教育中国二千多年的封建历史，始终没有跳出“人之道（损不足而奉有余）”与“天之道（损有余而奉不足）”循环往复的怪圈。每隔三五百年，就要在经济大萧条当中，通过暴风雨式的起义和革命实现改朝换代。大清王朝也毫不例外，在历经康、雍、乾三代的兴盛和繁荣之后，内忧外患接踵而来。为了减轻和消除人民反抗斗争的“心腹之害”和外国侵略的“肘腋之忧”，也为了适应阶级力量对比发生的明显变化，清政府逐渐意识到对上层建筑实施某些“变革”的重要性和紧迫性。1901年，清政府终于宣布实行“新政”。先是照搬大陆法系模式进行法律修订，若干年后又推出“预备立宪”。试图通过法律的变革和“宪政”的允诺最终实现“皇位永固”。事实证明，这些举措并没有挽救清王朝的没落与灭亡之路。但是，清末修律客观上奠定了中国近代法制的基础，基本完成了从古代法制向近代法制的转变。而对于晚清预备立宪活动，学术观点颇不一致，多数学者往往从保守性和欺骗性角度出发加以批评和否定，笔者认为，事实并非仅仅如此。一、晚清预备立宪概述晚清预备立宪实际上就是晚清政府政治上预备实行宪政的活动。宪政（Constitutionai Politics）指的是以宪法为中心的民主政治。它源于古希腊文的“民主”（Democracy）一词，意为“人民的权力”。宪政最基本的要求是政府应受制于宪法以及公民权利的广泛保护。晚清政府之所以实行预备立宪，有其深刻的历史背景。从国际环境看，十九世纪末、二十世纪初，经过中日甲午战争和八国联军侵华战争，帝国主义进一步加紧了对中国的侵略步伐。但是，1900年的义和团运动粉碎了他们企图瓜分中国的迷梦，迫使他们转而采取“保全”、扶植清朝傀儡政权，实行“以华治华”，从而维护其殖民利益的政策。从自身利益出发，他们要求清政府披上“民主宪政”的外衣。就国内形势而言，十九世纪晚期，中国的经济结构和阶级结构已发生了明显变化，资产阶级旧民主主义革命正在兴起，封建专制主义制度与发展资本主义生产关系的矛盾、与不断高涨的民主思潮的矛盾，都已十分尖锐；以孙中山为首的资产阶级革命派领导的反清民主革命蓬勃发展，而代表资产阶级右翼和一部分地主官僚的君主立宪派也积极活动，企图通过立宪 分得一点权力。不愿接受任何变革的清朝统治集团，在义和团运动的沉重打击下和资产阶级革命的震撼下觉察到，如再不作任何“革新”的表示，必将“全局糜烂”，“溃决难收”，必须慎重选择“善后之策”，才能苟延残喘，保持危在旦夕的统治地位。而所谓“善后之策”，就是“一曰用严峻之法，摧锄逆拭氛，二曰行公溥之政，潜消戾气”，即在加强镇压的同时，用“政治上导以希望”的策略，欺骗人民，瓦解革命，拉拢立宪派。对于立宪活动得以展开的一个直接原因却是1905年的日俄战争，日本以君主立宪小国战胜俄国那样一个专制大国，给清廷上下以很大震动。“日俄之胜负，立宪专制之胜负也”。朝野上下普遍将这场战争的胜负与国家政体联系在一起，认为日本以立宪而胜，俄国以专制而败，“非小国能战胜于大国，实立宪能战胜于专制”。于是，不数月间，立宪之议遍于全国。因为日本于明治十五年曾派员赴欧洲考察宪政。清廷遂于1905年派载泽、端方等五大臣出洋考察。次年，五大臣先后回国，上书指出立宪有三大利：“一曰皇位永固，二曰外患渐轻，三曰内乱可弭”，建议进行“立宪”。但是，他们指出，“今日宣布立宪，不过明示宗旨为立宪预备，至于实行之期，原可宽立年限。日本于明治十四年宣布宪政，二十二年始开国会，已然之效，可仿而行也。”清朝统治者看中的正是“预备”两字。1906年9月1日（光绪三十二年七月十三日），清廷颁发了《宣示预备立宪谕》，“预备立宪”由此而来。1906年，清政府设立考察政治馆，次年改建为宪政编查馆，作为预备立宪的办事机构，此后，进行了一些预备立宪活动。一、设立咨议局和筹建资政院。咨议局作为各省的议事机构，其权限是讨论本省应兴应革事宜，讨论本省的预决算、税收、公债以及单行章程规则的增删和修改，选举资政院议员，申复资政院或督抚的咨询等。但是，它的权 力受到本省督抚的严格限制，同时也是极少数有产阶级上层男子的代表活动场所，它并不具备资本主义制度下地方议会的性质。资政院于1907年开始筹建，它的宗旨是“取决公论，预立上下议院基础”。它并不是资本主义制度下的国家议会，从它的人员组成、议事内容和程序看，它是完全受制于皇帝、毫无实际权力的一个御用机构。二、制定颁布宪法大纲和《宪法重大信条十九条》。清政府在宣布预备立宪之初就采取了无限拖延的策略，但慑于革命运动和为了拉拢立宪派，不得不于1908年宣布立宪以九年为期。并同时公布了“宪法大纲”，作为今后的制宪刚领。大纲的精义有三：一是君主神圣不可侵犯；二是君主独揽统治权；三是臣民按照法律有应得的权利义务。清末钦定宪法大纲最突出的特点就是皇帝专权，人民无权，以维护封建专制主义为根本目的，它一方面激起了人民的激愤，同时也让立宪派大失所望。《宪法重大信条十九条》则是在武昌起义的沉重打击下，清政府为了渡过危机而临时炮制的“宪法”。没有实质意义，并成为清朝政府预备立宪最后走向跛产的记录。二、晚清预备立宪评析对于晚清预备立宪的保守性和欺骗性，频频见诸专著、教材和学术论文，这里不再赘述，笔者认为，这项政治活动除了具有它的保守和欺骗的一面外，还有非常重要的另一面，那就是它的积极意义。这场宪政改革涉及的内容极其庞杂，触动了社会的方方面面，在造成极大混乱的同时，直接加速了清朝的灭亡并为摧生新的政治制度作好了准备，在客观上开创了中国政治的近代化进程，也给国人进行了一场深刻的民主政治启蒙教育。（一）预备立宪的直接后果：加速了清朝的灭亡，摧生了新的政治制度。预备立宪的措施加剧了中央与地方、满汉之间、阶级之间的矛盾，引起了社会的极大混乱，加速了它的覆灭。1、督抚离心。在镇压太平天国运动过程中，以曾国藩、李鸿章、左宗棠为首的汉族地方督抚迅速崛起。他们手中握有地方的政权、军权、财权，几乎不受中央控制，清王朝从此呈现出强枝弱干的局面。可以这样说，随着中央政府在一系列内外战争中威信及政治意志力不断衰弱，清王朝后半期的统治就严重依赖汉族督抚来支撑。这种情况当然为中央政府所不容。从1901年实行新政开始，清政府不断采取措施削弱地方督抚的军权和财权，而把它集中于满人之手。1903年，设立练兵处，企图控制各省编练的新军。实行宪政改革后，这种情况明显加剧了：1906年设立陆军部，由它统率帝国的全部陆军，该部的尚书及两位侍郎都由满人担任，这样陆军就全部由满人统率；设立度支部，控制地方的收支，宣布只有中央才拥有对外借款及铸造、发行货币权。宪政改革越往前推进，汉族官僚手中的权力不断丧失，而中央政府集中的权力越来越大。在1911年成立“责任内阁”的十三名成员中，满人八名，并且皇族就占了五名，汉人仅四名，载沣的两个兄弟分别掌握着陆军和海军。这样，行政和军事大权就全部集中于皇室之手。汉族官僚普遍感到被欺骗了，他们对满洲政府的不满就空前表现出来。2、立宪派的背弃。绅士是传统社会的精英。一方面，他们有传统的科举功名，或曾经担任过政府官员，在地方社会有着显赫的地位，对民众有着非常大的影响。在晚清，绅士们维护清政府的统治，是清朝统治的基石。另一方面，清政府也给予绅士种种特权，如减免税负，可以出入官厅、参与地方审判等。因此，绅士和清政府可以说是一种互相支持、互相利用的关系。一般来说，绅士是保守的，他们比较倾向维护传统的体制和意识形态，这与维护他们的地位和在地方的威望是一致的。但在经过义和团和八国联军事件后，他们终于认识到闭关锁国那一套不行了，于是逐步放弃了过去保守的观念，致力于兴办新学、投资实业。有些人成为实业家，有些人还出国留学、游历或进新学堂学习，因而在思想观念上逐渐发生了变化。这表明，绅士阶层已经从一种传统社会精英向现代社会精英转变，正在成长为新绅士。在清末新政之前，绅士们虽然在地方上有着巨大影响，但他们是分散的，各自为政的，预备立宪给他们登上全国舞台提供了机会。朝廷设立咨议局、资政院以及推行地方自治，给他们提供了新的合法的活动场所，并使绅士阶层实现了全国性的集结，形成了当时政坛上举足轻重的力量-——立宪派。他们以咨议局和资政院为阵地，对地方和中央的政务和舆论产生非常重大的影响。立宪派形成后，怀着对国势日衰的深切关注，他们急切希望在中国能实行宪政，以抵制日益严重的革命，并在宪政中有他们的一席之地。同时，他们对满洲贵族垄断政权核心的状况越来越不满，在咨议局和资政院会议上他们同清政 府不断发生激烈冲突。为了速开国会，1910年他们掀起了中国历史上三次规模巨大的国会请愿运动。当他们的要求被拒绝，当“皇族内阁”成立之时，他们感觉到清政府已经无药可救，许多人转向革命，成为清政府的对立面和掘墓人。立宪派的离心倾向和最后对清政府的绝望带来了严重后果。在武昌起义爆发的7个星期内，15个省以咨议局为中心纷纷宣布独立，立宪派抛弃清政府是个很大的因素。3、农村骚乱。清政府推行宪政改革需要大量的经费，而这些费用都以各种名目强加到百姓头上，再加上许多官吏在推行改革过程中趁机中饱私囊、搜刮民财，百姓负担不断加大，许多处于绝境中的民众纷纷起来反抗。当时上海的《东方杂志》作过调查，1909年曾发生起义113起，1910年285起。清政府在农村推行禁种鸦片、人口普查、革除陋习等运动也引起了极大的骚乱。例如在1909年至1911年中，浙江、甘肃、贵州、满洲和山西等地发生的与禁种鸦片的禁令有关的持续几个月骚动；同一时期在华中数省发生的反对谷物涨价和提高田赋的暴动；1906年以后各省因人口普查、资助新学和改革运动而引起的动乱等等，情况都是如此。起事者捣毁公共建筑、辱骂、监禁甚至处死地方官。民众力量的不断打击，动摇了农村中旧的生产关系，并瓦解了清政府在农村地区政权的根基。（二）清政府在实行“预备立宪”过程中，相应地对旧有政治体制进行改革，它缩小了皇帝与国会之间的权力比例，调整和改造了君主专制制度，直接冲击了二千多年的专制政体，不自觉地向政治近代化建制迈进。清政府宣布实行“预备立宪”之后，逐步采取一系列措施来推行宪政改革。1908年8月，清政府颁布了《钦定宪法大纲》。《大纲》由“君上大权”14条和“臣民权利义务”9条组成。该法以日本《明治宪法》为蓝本，它规定君主拥有广泛的权力，这也是该法颇受世人诟责的原因。但是我们也应该看到，《大纲》的公布，这本身就是对在中国已经延续了2000多年的“君权神授”的君主专制政体的否定。因为从此之后，皇帝的权力就必须受宪法和法律的约束，它已不再是“至高无上”了。该法明确规定由议院制订法律，皇帝不得以命令改变法律。它的确缩小了皇帝和国会之间的权力比例，这无疑在当时是进步的。该法还规定了广大臣民有言论、著作、出版、集会、结社、财产、居住、人身自由；有诉讼、依法担任官吏及议员的权利，非依法律规定，不得加以逮捕、监禁及处罚。这表明，清政府在近代化价值取向上的进步，同时，中国政治近代化也迈出了艰难的第一步。1909年10月，各省（除新疆外）咨议局先后成立。咨议局是省立法机构的前身，由地方士绅选举产生，可以就本省的预决算、税收与公债、地方性法规、资政院成员的选举及其它改革事宜作出决议。这种决议如督抚无异议时，应负责执行；如督抚表示异议时，应重审；双方始终不能达成一致时，应征求资政院的决定。督抚有权召开、中止或解散咨议局的会议。因此，咨议局还算不上是一个立法机关，只能算是绅士们的表达意见机构。但是，“咨议局的出现完全可能约束各省督抚专断地使用他们的权力。”因为，绅士在地方上有重要的影响，他们是督抚在地方社会和经济的支柱，就是在以前，督抚们也不敢轻易得罪他们。咨议局的成立，给督抚的压力无疑是增大了。绅士们不断地利用咨议局的各种会议和活动，反映民意，维护公众利益，日益影响着地方政局的发展。同时，绅士们的实践，又不断地提高了自身的民主自治能力和参政水平，这为辛亥革命后立宪派迅速接管地方政权打下了基础。为了适应立宪政体的需要，清政府对行政和司法机关进行一系列改革。首先，精简了许多臃肿的国家机构。太常寺、光禄寺、鸿胪寺都被并入礼部，旧兵部、练兵处和太仆寺合并成陆军部，户部和财政处被改组成度支部，刑部被改组为法部。为了明确责任，各部改原来的双头领导制为单一领导制。在各部之外还单独成立了大理院、审计院和资政院。大理院作为最高司法机关，独立于行政机关，与之相适应的，在省的各级还设立了审判厅。审计院则是负责审计各部帐目的部门。而资政院是国会的前身，由它制订法律，为将来实行上下议院打基础。这些措施，显然都有利于建立一个高效、清廉、责任明确的现代政府。到1911年5月，旧内阁、军机处和政务处都被撤销，成立“责任内阁”。内阁由一名总理大臣和两名协理大臣，以及民政部、度支部、学部、陆军部、海军部、法部、农工商部、邮传部、理藩部和外务部各部大臣组成。这是中国历史上第一次出现的立宪制政府，尽管它因为五名皇族入阁而颇受非议，但它却是中国用责任内阁制取代君主专制， 以和平方式改造专制政体的第一次大胆尝试，是一次全新的探索。还有必要指出，这场宪政改革并未因为其失败而失去意义，因为革命不能代替宪政。所谓宪政，亦即立宪政体，是指由社会多数人制定的或被多数人承认的宪法性法律（通常指成文宪法），所确立的公共权力的组织、相互关系、职责权限、活动规则，以及旨在保护公民权利的政法体制。立宪政府的本质特征就在于使宪法和法律来限制政府的权力，保障公民的基本权利。所以中国要实行宪政，并不仅仅针对皇帝，即使打倒了皇帝，也还是要实行宪政。宪政是对权力的限制。无论掌权者是谁，以什么样的名义掌握权力，其手中的权力都要受到宪法和法律的限制。而在革命没有推翻君主专制之前，改变君主专制而实行君主立宪的进步性更不容否定，人们没有理由放弃努力，坐待民主共和的到来。（三）预备立宪大大传播了宪政知识，培养了一大批具有初步民主自治能力的知识分子，为我国近代宪政运动的发展奠定了群众基础。清政府宣布预备立宪后，海内外立宪派欢呼雀跃，热烈拥护，他们纷纷组织政党性质的团体，准备投入到宪政运动中去。当时规模较大的有海外的帝国宪政会和政闻社，国内的预备立宪公会和宪政讲习会等。他们通过出版宪政刊物、书籍，举办法政讲习所，从事调查并编辑法律等形式，大力宣传宪政知识，培养司法和地方自治人才，为宪政出谋划策。清政府成立咨议局、资政院和推行地方自治，极大地激发了整个知识阶层的参政热忱，他们纷纷投入到议员的选举中，把其作为参政的阶梯。以江苏省咨议局为例，第一届常年会共收到议案184件，其中属议员提95件，占一半以上，还有71件是人民清议案。说明议员极具参政的积极性和主动性，同时也说明各阶层群众也把咨议局看成反映意见进而采纳他们意见的民意机关。正是通过咨议局的议政实践，立宪议员们不断提高自身的民主意识和管理水平，为辛亥革命后迅速从政打下了基础。1910年，立宪派为推动清政府速开国会，掀起三次规模巨大的国会请愿运动。第一次参加者达20万人，第二达30万人。这是一场群众性的爱国的、冲击君主专制的资产阶级民主宪政运动。它沉重打击了清朝专制政权的权威，给人民以普遍的民主教育，并把宪政知识广泛地传播到知识群体中去。从某种意义上说，清末预备立宪为我国宪政运动的发展奠定了群众基础。
第4篇：立法学论文范文
鉴于在水库移民补偿中存在的问题，为了体现对水库移民补偿的公平，在水库移民补偿立法中应当注意以下几个问题。 ①在立法中规定以政府作为移民补偿法律关系的主体。以前一些水库工程是以企业作为水库移民补偿法律关系的主体。如《长江三峡工程移民条例》第二十一条规定：“三峡工程移民经费从三峡工程总概算中划出，直接纳入国家计划、专款专用，不得挪作他用，具体办法另行规定。”国峡移民发（1993）9号文件规定：“移民资金由三峡工程开发总公司负责筹措和偿还。”可见，按照现行法规和政策，构成三峡移民赔偿(补偿)法律关系主体的另一方是“中国长江三峡工程开发总公司”，其经费来源是“三峡工程总概算”。水库工程的社会、历史价值和意义，远非一般工程可以比拟，它的直接后果将是彻底改变整个库区的生态结构、资源结构、社会结构、区域经济结构以及社会生产力的布局，这一事实已经远远超出了一般工程技术行为对其后果进行赔偿或补偿的民事责任范围。水库工程建设本身是一个纯技术问题，而移民安置、项目迁建则从属于由纯技术问题所引发的生态问题、环境问题和经济、社会、文化问题，其中所包含的社会责任和历史责任显然已大大超出了一个企业的责任能力范围。应由政府来承担移民赔偿(补偿)法律关系的主体，移民资金应同工程概算、总投资脱钩，由政府负责筹措和偿还。 ②确立移民的补偿投资法律关系的主体地位。水库移民工作在计划经济体制时期主要是政府行为，强调统一性，移民补偿投资都由政府支付和使用，但往往因为规划不周，补偿标准偏低，存在不少遗留问题。现今的水库移民是在市场经济体制下进行的，水库移民立法必须引入市场机制，通过立法的形式在移民实施过程中建立产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的企业化体制，水利水电工程投资及其移民补偿投资和其他形式的投资一样，其本质属性是确定的，因为投资无论任何时期和任何地区都是投入要素权、资产所有权和收益占有权的结合。很明显，具有这种三权合—本质特征的经济活动，才真正属于投资。如果缺乏对三权合一深层次的理解，就会发生把投资活动与生产活动相割裂或投资活动与生产活动相等同的两种错误倾向。通过立法改革水利水电工程移民投资体制，逐步建立政府行为和市场经济相结合的投资体制，相应确立移民补偿投资的主体地位，以实现投资、产权和获取效益的三权合一，这样也才能从根本上解决“重工程、轻移民”的问题，从而实现安全移民。 ③以立法的形式确定移民补偿方式多样化。以前移民补偿方式单一，经费来源狭小，对大规模移民安置带来一定局限性。如三峡移民补偿方式主要是由国家发行三峡债券募集资金和三峡淹没区土地出让金、土地使用费和耕地占用税收入，将移民任务和移民补偿经费对重庆市和湖北省实行“双包干”。中外历史上较为成功的移民政策有一个共同点：人口稠密之地向人口稀少之地迁移；经济发达地区向相对落后地方迁移；如西晋灭蜀汉后，因中原常年战争，人口大减，土地荒芜，便鼓励蜀人内迁，“凡应募者给予粮食二年，免役二十年”。清初“湖广填川”的政策是，提供一、二年口粮，长期(二十年)无息或低息贷给生产资金(购置耕牛、种子等生产费用)，减免十至二十年税收。美国开发西部的移民政策是，对西迁者提供十英亩土地(“宅地法”)，提供优惠贷款，减免十年税收。水库移民可以借鉴我国历史经验，以市场机制调节为主，在公开、公平、自愿的基础上，国家采取财政、金融等优惠政策，鼓励百姓迁移到人口稀少、需要开发的地区。除了给移民提供几年口粮基本生活费和修建住房补助费外，还可根据安置地区战略地位和自然经济条件的不同，提供相应的税收减免和信贷优惠政策，对西部地区移民，除享受上述优惠政策外，还应在经济所有权、计划生育、小孩上学、高考及就业、社会保障等方面享受当地少数民族优惠政策。在税收、信贷优惠上，对西部地区移民减免税费时间可延长到二十年以上，可提供十年以上无息生产经营贷款。在经济所有权方面，可允许西部地区移民在统一规划下从事开垦宜农荒地，开采矿产资源、从事水利、道路、电力、通讯、进出口贸易等生产经营，保证其私营经济所有权不受侵犯。 ④在立法中规定适当增加移民资金。政府应统筹考虑，根据物价指数变动及整个宏观经济形势变化情况，本着实事求是、科学合理和负责的原则适当增加库区移民资金安排。继续把移民资金缺口和移民安置负担包袱全甩给库区地方政府，难以为继。对于—个涉及社会政治经济生活方方面面关系的庞大的移民工程，让地方政府“包”下来也是不现实的。因此，应以立法的形式保证移民资金的量能 弥补移民的损失和确保库区经济发展。 ⑤以立法的形式规定外部收入补偿内部成本。以水库工程未来收入补偿库区即期损失，是解决库区移民开发问题的一项根本措施。具体包括：以水库工程发电直接收益和给收益区带来的间接收益(如未来防洪抗灾减少支出和电力供给增加、用电成本减少等)来补偿库区即期损失。补偿措施可以通过财政向国内资本市场增发水库工程中长期债券，财政以专项转移支付方式补偿库区即期经济损失、扶持库区经济发展。 ⑥以法律的形式规定给予库区经济结构调整特别优惠政策。 库区经济结构和产业结构调整对库区经济的可持续发展、社会稳定和长治久安至关重要。库区受历史因素影响，基础设施、工业基础、生态环境条件均相对薄弱，需要各种优惠政策引导国内外资金、技术、人才参与库区经济建设。一是纵向与横向转支付相结合；政府应采用横向与纵向相结合转移的方式对库区给予特殊支持。按照“谁受益谁负担”原则，政府统一协调工程受益省市依据受益的程度对库区实行横向转移支付；财政对库区因水库工程带来的永久性税源损失在一定时期内实行纵向转移支付。二是建立库区发展基金，政府可从水库工程取得收益之时起，在一定时间内按发电收入的一定比例(如10——20％)建立库区发展基金，专顶用于库区基础设施建设。三是国家在库区安排一、二个辐射作用大的重点项目；四是给库区用电优惠政策：考虑到库区经济基础薄弱、承受能力差，水库工程发电、供电方面，对库区应给予一定优惠政策(如用电价格、供电数量等)。五是发电税收发返回政策；财政可按水库工程产生的税收收入—定比例根据淹没人口、实物等直接经济损失程度在较长时期内返回给库区，增强库区经济自我发展能力。六是实行政策倾斜，扩大移民就业范围。国家运用政策杠杆，把移民“送入”市场经济中，继而稳定移民。提高移民生活水平。可以优先考虑以下四个方面的倾斜政策：首先是劳动用工政策。大中型水利工程一般需要大量的劳动力，而移民本身就是一个劳动力资源库，对于科技素质较低的农村移民，参加水利工程建设和移民工程的建筑、迁安、建材生产工作，不失一个良好的就业机会。水利工程建设应优先招用移民劳动力。其次是产业政策．国家有计划地安排一些劳动密集型项目放在库区，更主要的是利用产业政策杠杆实现沿海地区与库区产业嫁接，鼓励一些劳动密集型企业向库区拓展业务。有选择地将食品加工、森林业、旅游业作为企业库区经济发展的支柱产业，给予政策优惠。再次是人才培养。国家利用教育政策，拨出一定量的移民经费，定向为库区培养人才，生源来自移民子女，培养的人才返回库区工作。这一方面可以解决移民就业问题，又可以充分挖掘移民智力资源，而且还能使移民经费发挥最大的社会效益；最后是吸引投资的政策。吸引更多的投资来库区搞经济建设是解决移民发展问题的重要渠道，国家要给予库区优惠政策，形成宽松的投资环境，国家的金融政策、财政政策、税收政策等都要考虑这一点。 ⑦以法律的形式规定以科技补偿为选择方向，提高移民科技素质，我国水库移民的素质大多较低,不能适应市场经济体制的环境，为尽快扭转这一状况，切实可行的办法是对移民进行科技输入，使有一定文化素质的移民掌握一两门实用技术，增强自身的“造血功能”。科技输入投入成本低，见效快，既可广泛地开发库区经济资源又可开发人力资源，有利于开发性移民。移民科技素质的提高又反过来加速移民科技投入和补偿效益增长，使移民在市场经济体制下实现良性循环。 注释： 黄煌.水库移民遗留问题成因分析与对策[J].水利经济，2000，（5）. 财政部科学研究所研究报告《三峡库区移民与开发问题研究》课题组. 三峡库区移民与开发问题研究. 重庆万州区人大常委会《三峡工程移民及法律适用研究》课题组.三峡工程移民及法律适用研究.73—74. 重庆市万州区党工委研究室《当前库区城镇移民工作的调查与思考》课题组. 当前库区城镇移民工作的调查与思考. 魏沂.水库移民遗留问题成因分析与对策[J].水利经济，2000，（1）. 魏沂.三峡移民工作中的重大问题与隐患 [J].战略与管理，1999，（1）.
第5篇：立法学论文范文
关键词教育法学校德育立法
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学校德育立法，指专门为学校的德育工作制定法律法规。这在世界各国的法律体系中还未有过先例。但我们认为，别的国家没有的法并不等于我们就不能制定或者没有必要制定。我国走的是有中国特色的社会主义道路，我国的法是社会主义法，因此，完全可以同时也十分有必要根据我国国情，制定出一些为适应我国社会发展所需要的与众不同的法。制定专门的学校德育法，就是为适应我国教育状况所需要的独特的法之一。我们认为，在我国制定学校德育法，既有充分的立法依据，亦有充足的立法必要性理由。我们应当开展对学校德育立法工作的研究，把它作为完善我国教育法体系的重要内容之一。
一、制定学校德育法的立法依据
凡立法均要有立法依据，制定学校德育法也不例外。制定学校德育法有充分的立法依据。首先，制定学校德育法有宪法依据。我国宪法第24条规定：“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明建设。国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。”宪法第46条第2款还规定：“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”宪法的这些规定，虽然是根据社会主义精神文明建设的需要和青少年成长的需要所制定，但学校是专门的育人机构，学校的德育是社会主义精神文明建设中思想建设方面的一个重要组成部分，更是青少年成长为有社会主义觉悟的全面发展人才过程中必不可少的一环。因此可以认为，宪法的这些规定是制定学校德育法的宪法依据和指导原则，也是学校德育法最基本的内容。
其次，制定学校德育法有基本法依据。学校德育法属教育法体系。我国关于教育的基本法《中华人民共和国教育法》已于1995年3月18日颁布。其中第3条规定：“国家坚持以马克思列宁主义、思想和建设有中国特色社会主义理论为指导，遵循宪法确定的基本原则，发展社会主义的教育事业”；第5条规定：“教育必须为社会主义现代化服务，必须与生产劳动相结合，培养德、智、体等方面全面发展的社会主义事业的建设者和接班人”；第6条规定：“国家在受教育者中进行爱国主义、集体主义、社会主义的教育，进行理想、道德、纪律、法制、国防和民族团结的教育”。《教育法》中的上述规定，不仅明确规定了德育是我国社会主义教育的重要体现之一，还明确规定了学校德育的基本内容，为制定学校德育法提供了直接、具体的依据。
再次，制定学校德育法还有政策依据。在我国，党和国家的政策与法的关系是互为依据、互为指导的关系，党和国家的重要政策是制定普通法律、法规的直接依据之一。在党和国家的重要政策中，有明确、具体的关于学校德育必须纳入法制轨道的规定。由中共中央和国务院在1993年2月联合颁发的《中国教育改革和发展纲要》第25条规定，要“加快教育法制建设，建立和完善执法监督系统，逐步走上依法治教的轨道。制定教育法律、法规，要注意综合配套，逐步完善。要抓紧草拟基本的教育法律、法规和当前急需的教育法律、法规，争取到本世纪末，初步建立起教育法律、法规体系的框架”。1994年8月，中共中央又了《关于进一步加强和改进学校德育工作的若干意见》，其中第24条规定：“学校德育工作要有法制保障。学校德育的地位、任务和主要方针、原则要有权威性和稳定性，必须制定相应的法律法规，以保证教育者、受教育者及社会有关方面共同遵循。社会主义市场经济体制的逐步建立和教育的改革、发展使这种法制建设更为必要和迫切，要把这个问题进一步纳入到整个法制建设中加以解决。”《纲要》和《意见》的上述规定，不仅把学校德育立法工作十分明确、具体地提了出来，并将其纳入具体规划，要求把它作为一个迫切需要解决的法制建设问题来看待。
二、学校德育立法的必要性
学校德育是一项长期、复杂、意义重大的工作，然而多年来一直未能将其纳入法制轨道，主要依赖各种政策来指导、管理和调节。虽然这些政策基本上保证了学校德育的大方向，但政策的非强制性和不稳定性，使得学校德育与智育、体育相比较，经常呈现“软化”、不稳定、不平衡发展状态，离社会主义精神文明建设对学校德育的要求还相差甚远，在一定程度上影响了我国教育方针的全面贯彻执行。因此，必须将学校德育纳入法制轨道，制定出一个较为完整的学校德育法。有了法制的保障，才能使学校德育真正走上健康、有序、稳定发展的道路。
首先，制定学校德育法，有利于确立德育在学校教育中的首要地位。德育即思想、政治和品德教育，它体现教育的阶级性和社会性。我国学校的根本任务是培养德、智、体等方面全面发展的社会主义事业的建设者和接班人，在校学生的思想道德和科学文化素质如何，直接关系到中国的面貌，关系到我国社会主义现代化建设事业能否实现，关系到能否坚持党的基本路线一百年不动摇。为此，必须重视德育，把坚定正确的政治方向放在学校工作的首位，这是我国的社会主义教育区别于其他国家教育的根本标志。现实中，德育首位在有些地方有些学校还难以落实，往往被看成是可有可无的“软指标”，得不到应有的重视。制定学校德育法，用法的形式将德育肯定为学校的首位工作，德育首位就能真正落到学校工作的实处。
其次，制定学校德育法，有利于规范学校德育工作的内容。学校德育应包括哪些具体的内容？不同的教育阶段应实施哪些内容？达到何种程度？这些在目前的学校德育中存在一定的混乱。如有些方面的内容在不同层次的学校多次被简单重复实施，而有些内容在各级学校中均是教育空白，还有些内容在实施中被主次颠倒，重点不能突出，此外，不同层次的学校德育内容缺乏衔接性、系统性。制定学校德育法，对德育的内容作明确界定，统一规范不同层次不同类型学校德育的具体内容和实施目标，就可有效地防止上述问题发生，使德育内容形成一个有机整体，贯穿于各教育阶段。
第三，制定学校德育法，有利于完善和加强学校德育的领导管理体制。长期以来，我国学校德育的领导体制一直是一个多渠道、多层次的系统，在领导管理体制上有不少关系未能理顺。以高校为例，学校的德育是由党委直接领导，还是在党委的统一布署下由校长对学生的德、智、体全面负责，这种分工不是很明确，因而也就很容易出现“党委怕越位，行政不到位”的局面。高校的德育一般是由党委宣传部、学生工作处、教务处、思政室、马列部、团委等多渠道一起实施，这种多管齐下的方式常常因统一领导和协调不够，难以真正形成合力，有时甚至出现违反教育一致性原则的现象，工作相互抵消。加之机构设置复杂，岗位责职不清，造成工作效率不高，“婆婆多”基层工作难做等问题一直未能很好地解决。制定学校德育法，用法律的形式明确党政机构及部门在学校德育中的职责，有助于真正建立党政齐抓共管、密切配合、精干高效的学校德育领导体制。
第四，制定学校德育法，有利于加强学校德育队伍的建设。学校德育需要有一支专兼结合、功能互补、信念坚定、业务精湛的德育队伍。目前这支队伍的建设遇到以下几个较为突出的问题：一是这支队伍的范围。学校德育队伍的成份较为复杂，哪些人员属专职，哪些为兼职，哪些不应划入此范围之中，界限长期不清；二是德育人员的编制比例。包括德育教师占全体教师总数之比，德育教师与学生人数之比，德育队伍中专职、兼职人数之比均无明确规定；三是德育人员的职称评定、物质待遇、培养提高。跟其他专业教师相比，目前德育人员在这几个方面处于偏后、偏低和机会不均等状态。制定学校德育法，对上述几个问题均作明确规定，维护学校德育人员的正当权益，将促使学校德育队伍得到充实、稳定和提高。
第五，制定学校德育法，有利于保证学校德育工作所需的物质条件。必要的物质投入和条件保障是学校德育发展的前提和物质基础。确保德育在学校教育中的首要地位，就必须努力增加德育投入和逐步改善德育发展的物质条件。目前学校整个经费均比较困难，德育经费更加没有保障，完全因领导而异，因学校而异，甚至远不如体育经费的投入。有许多德育工作因经费等原因不能开展或效果受到大的影响。这些跟德育在学校教育中的首要地位，以及它的作用、所承担的任务相比很不相称。因此，很有必要以法定的形式确认德育经费应占学校经费和学校预算外基金中的合理份额比例，列入预算，切实保证其能真正到位。并规定学校必须为德育工作提供必要的场所和设备，不断改善其条件，优化其手段。
第六，制定学校德育法，有利于增强全员德育意识。德育不仅是学校教育的一个重要组成部分，它还是一项社会性的系统工程。宣传、理论、文艺、影视广播、出版、新闻，还有家庭，均能对学生的政治思想品德素质的形成产生影响。社会大德育环境若与学校小德育环境相互一致形成合力，将有助于学生德育素质迅速提高；反之，两者不一致相互抵消，则不利于学生在政治思想品德上健康成长。专门为学校德育立法，有利于提高人们对学校德育的认识，使全社会都能站在历史和未来的高度认识学校德育工作的重要性，真正建立一个全员育人、全方位工作、全过程培养的学校德育工作新格局。
三、积极开展对学校德育立法的研究
学校德育立法虽已势在必行，然而，从有立法依据到制定出法律法规，中间还有相当长的一段距离，有许多问题需要通过学术研究加以解决。我们认为，开展对学校德育立法的研究，当前应着重研究下述几个问题。
1.学校德育立法的必要性、可行性研究。学校德育立法的必要性研究主要探讨社会现实有无制定学校德育法的需要，制定学校德育法有何重要意义；学校德育立法的可行性研究则主要探讨制定学校德育法的立法技术操作上的各种问题，包括由哪个国家机构或部门主持，由哪些人员参加，依何种程序进行等。
2.学校德育法的基本内容研究。包括制定学校德育法的指导思想和基本原则，德育在学校教育中的地位，学校德育的基本要求和实施德育的基本步骤，学校德育实施者的任职条件、权利义务，学校德育的物质条件保障，违反学校德育法的法律责任等。
3.学校德育法的结构研究。指在学校德育法基本内容研究的基础上，对学校德育法法典的结构形式进行研究。如该法章次的数量，章次的顺序，章次中具体内容的安排等。
4.学校德育法在我国教育法规体系中地位的研究。《中华人民共和国教育法》是制定其他教育法律、法规的母法，学校德育法的地位应在教育法地位之下从属于教育法，因而它不具备由全国人民代表大会制定的基本法地位，这一点应该是肯定的。但学校德育法是以全国人大常委会制定的普通法地位出现，还是以国务院颁发的行政法规地位出现，或以国家教委制定的规章地位出现，这就值得探讨。
5.学校德育法与其他单行教育法律、法规的关系研究。目前我国教育法体系虽然还不是很完善，但其基本框架已经形成。除了拥有《中华人民共和国教育法》这个我国教育法体系中最为重要的根本大法之外，还有6部与教育有关的法律、16部教育行政法规、数百个规章以及大量的地方性教育法规和规章。学校德育法与这些法律、法规、规章相互关系如何，也是一个应该探讨的问题。
参考文献
1《中华人民共和国宪法》，1982年12月。
2中共中央、国务院《中国教育改革和发展纲要》，1993年2月。
3《中共中央关于进一步加强和改进学校德育工作的若干意见》，1994年8月。
4《中华人民共和国教育法》，1995年3月。
5国家教委《小学德育纲要》，1988年。
6国家教委《中学德育纲要》，1988年。
7国家教委《中国普通高等学校德育大纲》（试行），1995年。
8国家教委政策法规司《中华人民共和国教育法释义》，科学普及出版社1995年版。
第6篇：立法学论文范文
下篇：以"一党执政〃的不同形态向民主过渡 政治应当是现实主义的，政治应当是理想主义的：这两个原则如果形成互补就都是对的，如果它们各自分离就都是错的。 M. Bluntschli 一、人大直选：党政合一而非党政分离 中国现行政治体制的大病之一是层层间接选举，例如全国人大由省人大间接选出，省人大又由县人大间接选出，其结果是中央权力距离社会大众十万八千里，一方面是大多数国民事实上生活在政治过程之外，另一方面则是中央权力基础被逐级架空而无从直接获得民众支持。 因为如此，中国的"中央〃现在是以孤家寡人之势在与各种地方和集团势力相周旋，不但日益力不从心，而且往往吃力不讨好。 事实上，发达经济民族加强中央权力的最主要制度化安排就是尽可能减少间接选举的层次而扩大直接选举，以确保最上层的中央权力具有比任何地方或集团势力更大的社会民众基础。例如美国宪法规定，联邦众议员不得由各州议会间接选举产生，而必须由各州人民直接选出；第十七条宪法修正案进一步规定，联邦参议员同样必须由各州人民直选产生，不能由各州议会间接选出；更重要的是，联邦党人在费城制宪会议经过长期讨论，最后决定美国总统不由众议院间接选出，而由全美人民另派代表直接选举产生，其中心考虑就是要使美国总统的权力基础直接来源于美国人民，并向全体美国人民直接负责。所有这些宪政安排都旨在使美国的联邦政府能将其权力正当性直接立足于最广大的民众基础之上，以确保联邦政府的权力基础绝对不受各州政治权力的挑战，从而有力地促进了美国从一个松散的各州邦联最终成熟为一个统一的"政治民族〃。顺便应当指出，议会制与总统制尽管不同，但在诉诸全民直选以奠定中央权力正当性基础上则并无二致，事实上议会制国家在中央权力不足时最常采用的做法就是提前举行全国大选，以从社会大众的直接支持中获取新的权力正当性基础。中国共产党目前对选举政治仍充满惧心，以致近期中国似仍无走向充分选举的前景。但正如韦伯当年竭力向其国人所指出，所有强盛民族在现代都走向以大众民主为基础的选举政治绝非偶然现象，而是因为它是现代经济导致社会高度分殊发展后一个民族凝聚政治向心力的唯一有效手段（传统宗教和道德都将不足以凝聚民族政治向心力，狭隘民族主义则必然以牺牲多元分殊发展为代价）。今日中国社会的高度分殊化已使传统政治机制日益捉襟见肘，处处力不从心。传说中的邓力群万言书事实上相当正确地指出了中共今日在社会基层日益萎缩，从而正在日益失去其大众政党品格这一趋势。但万言书指望中共重回传统政治之路是既不可取也不现实的。中共今日欲重建自己作为大众政党的积极进取道路是主动走向选举政治，以执政党的优势地位积极运用选举的杠杆去扩大自己的社会基础。 但我以为我们似乎应该注意到，关于中央权力走向直选即全国人大代表的全国直接选举问题在中国至少已可以讨论，而且即使我们并不期待这一步会很快迈出，此问题在理论上的迫切性也已不容忽视，因为中国现行选举法关于直接选举的规定只涉及县以下人民代表的选举，因此全国性选举的制度安排在中国事实上几乎是一片空白。我在1992 年那篇文章中曾认为当时百万村庄的选举或将成为中国选举政治的起点，但我在这里要强调的则是，县以下直选的制度安排对于设计全国人大直选的制度安排是无法提供太多参考价值的，因为后者面临的主要问题根本就不会对前者发生。 例如首先就是县级和省级直选都不会发生的问题：全国应分成多少选区？但这一问题反过来又将首先取决于究竟什么样的选举方法最适于中国，以及全国人大代表究竟以多少人数为宜。目前海内外学者几乎一致认为现在的全国人大代表人数为 3000 人实在过于庞大而不易有效工作，但究竟多少才算合宜则人言言殊，或言400，或言2500，但大多想当然。我以为单纯就此问题而言，或可参考选举法理论界初步总结出来的"立方根法则〃，即中央民意代表人数以约略相当于人口总数的立方根为宜，考虑全国 人大代表的人数可取十二亿人的立方根即一千人上下。[40] 但这里更根本的问题或许还在于，选举方法的选择问题事实上将无可回避地提出政党制度的问题，因为前者无法脱离后者来设计。也因此，一旦全国人大代表直选的问题提上议程，那么所谓"党政分离〃的传统改革思路在我看来也就走到了尽头。目前海内外许多学者仍在沿着所谓"党政分离〃 的思路 来思考全国人大的改革。尽管很可以理解，但在理论上却是不可思议的。所谓现代议会者，无一例外乃以现代政党来运作，无党的议会通常意味着这个国家或是军政权或仍是传统君主制。正因为如此，萨托里等政治学家反复指出 ，了解一国议会之运作意味着了解该国政党体制之结构，了解两国议会制度之差异意味着了解两国政党制度之差异。同样，选举法的选择与设计乃随政党制度而转移，不同的选举法乃为不同的政党制度而设计，例如"纯粹多数代表制〃的选举方式目的是为了排斥第三党而确保两党制，而多党制下选举所设计的所谓"门槛〃（Threshold） 则是要使所谓的"多党〃数目越少越好，等等。要言之，议会、选举与政党乃三位一体、环环相扣。事实上，离开了政党这一环，我们将根本不知如何选择和设计相应的全国直选制度安排，也无从知道哪种议会结构最为有效，因为议会能够运作的前提乃在有所谓"与议会匹配的政党〃（Parliamentary-fit parties）。以上三者的这种内在关联在中国从来彰而不显，盖因为我们从来没有进行过全国直选。但一旦全国人大代表直选的问题提上议程，则这些内在关联顿时无可回避。也因此，一旦全国人大代表直选的问题提上议程，那么所谓"党政分离〃的传统改革思路在我看来也就走到了尽头。 所谓"党政分离〃不可能行得通，因为我们显然不可能设想今后的中国人大是一个无党的议会，而更重要的是，我们事实上当然人人知道，中国的人大历来就有一个强有力的政党在运作，这就是中国共产党。换言之，中国共产党就是中国议会（人大）的"议会匹配政党〃。没有中共，中国人大根本不可能运作。 由此，中国人大如何改革说到底是中国共产党如何改革的问题，中国选举法如何选择和设计的问题是中国共产党如何定位它在全国直选中的位置的问题。说穿了，全国人大能否走向直选的问题归根结底是中国共产党能否走向"选举政党〃（electorial party）的问题。人大制度改革的指导思想或基本原则由此不是要不切实际甚至自欺欺人地空谈"党政分离〃 ，恰恰相反，我以为人大改革应该毫不含糊地提出其中心任务是要全力推动中共走向"选举政党〃（electorial party）之路，从这种意义上，人大改革的方向不但不是"党政分离〃，而且恰恰 是要走向"党政合一〃，亦即使执政党成为所谓"议会政党〃（parliamentary party）。此外，中国人大目前实行的民主集中制，虽然与美国式总统制下的国会差异甚大，但却与欧洲议会民主制下的议会运作方式有相当接近之处，关键之点在于执政党能否转型为选举政党和议会政党。如果这一转型能够实现，中国的全国人大将不是不可能逐步成为具有 "议会主权〃（parlimentary sovereignty）的中国最高中央权力机构。[41]人大改革因此不应舍本就木（例 如两院制之类并无必要），而应抓住根本即推动执政党转型为选举政党和议会政党。 二、以"一党执政〃的不同形态向民主过渡 本文最后试图从现代政党理论出发对中国政党制度的转型问题作一初步探讨。我将提出的基本看法是：中国或可采取以 "一党执政〃的不同形态逐步向民主过渡。事实上，通常所说的两党制与所谓多党制的主要差异，就在于前者旨在选举后能形成 "一党执政〃 （single party government， 通称韦斯特敏斯特模式即英国式），而后者则多不得不采取"多党联合执政〃（multi-party coalition government）。韦斯特敏斯特模式的一个特殊变种，即在定期选举制下出现同一政党长期连续"一党执政〃，是所谓"绝对优势党体制〃（predominant party polity）， 这种政体在文献中亦常被称为"一党制〃。 美国本身就是一个突出的例子：从1870年至1950 年，美国有二十七个州都是同一政党连续执政长达八十年之久， 因而被称为美国 的"一党州〃（one-party states）。[42] 这种"绝对优势党政体〃的其他典型则为瑞典、 挪威即所谓斯堪的纳维亚模式，以及日本、印度等国家，新加坡等显然也可归入这类型。我以为，这一"绝对优势党体制〃应是中国政治改革下一步应该争取的目标。我所谓"以一党政的不同形态逐步向民主过渡〃这一基本看法可暂用萨托里（Giovanni Sartori） 的政党理论术语表述如下[43]： 1．中国政治从毛泽东时代到邓小平时代的 转型可以看成是从全能主义一党制（one-party totalitarian polity）转向务实主义一党制（one-party pragmatic polity）的过程； 2。中国宪法目前设计的"中国共产党领导的多党合作和政治协商制度〃在江泽民体制下基本上可以看成是"务实主义的盟主党执政制〃（pragmatic-hegimonic party polity）； 3。中国政治改革下一步比较切实可行的目标是从这一务实主义盟主党体制走向"绝对优势党体制〃（predominant party polity） ； 4。就更长远的未来而言，如果"绝对优势党体制〃逐渐式微，我个人也仍倾向于中国政治能形成韦斯特敏斯特模式两党制下的"一党执政〃制，而非某种"数党联合执政〃的多党制。[44] 这当然只是我个人的一种一厢情愿（a wishful thinking），因为事实上两党制国家在世界上尚不超过十个[45]，西方政治学家今日更大多认为两党制一定比多党制更不民主从而倾向多党制。[46] 但我个人从1990 年以来对苏东欧政治转型的长期观察和思考使我日益认为，我们不能不把建立"可治的民主〃（governable democracy） 作为中心问题来考虑。[47]苏东转型后的典型情况之一是，小党林立而无法形成能占议会多数的执政大党。例如波兰1991 年议会大选的结果竟有29个政党取得下院席位，其中最大的八个党所占下院席位的比例乃在从百分之六到十九点六。这种无法形成政治主导力量的局面反过来往往导致总统急于主导局面，从而又不可避免地陷入总统与议会之间的恶性权力斗争，波兰政治即为此而几乎瘫痪。多半是有见于波兰等国教训，后来的俄罗斯则干脆走向另一极端，其1993 年12 月以公民投票通过的所谓新宪法事实上完全围绕叶尔辛个人所设计，即在权力分布的设计上乃以总统无论如何都能赢为目标。这种制宪实离宪政民主的理念相差太远，而且很可能会自食恶果，即一旦下次总统大选叶尔辛落选，这一几乎不受任何约束的总统权力同样可被其他人用于任何目的。[48] 我以为在中国目前条件下，从"务实主义盟主党体制〃走向"绝对优势党体制〃这一转型是中国走向民主当前有一定可行性的关键一步。这一转型的标志就是前述推动执政党走向"选举政党〃和"议会政党〃。简言之，"盟主党〃是不经选举的当然盟主， 而"绝对优势党〃 则是每次选举中居绝对优势。[49] 如果这一转型能够顺利达成，或将为中国民主政治的进一步发展奠定根本性的基础，因为这一转型如果能够达成，它将意味着中国的主导政治大党开始走向"选举政党〃和"议会政党〃，而中国政治则开始进入"选举政治〃和"议会政治〃的民主大道。尽管"绝对优势党体制〃未尽如意，但无人否认其为一种民主政体。 第二，中国大陆走向民主的进程只能在既定的单一国家制（unitary state） 结构中进行，因为所谓联邦制等设想事实上将会不利于中国走向民主。这里当然只是就中国大陆的范围而言，但我对联邦制等主张的批评事实上也是要间接指出，两岸统一问题与中国走向民主乃是两个层次完全不同的问题，把两者混淆起来在我看来既无助于中国的统一，更不利于中国的民主。 尽管本文主要是讨论大陆走向民主的问题，但我以为有必要在此首先提出近来重新引起西方宪法学界重视的一个基本命题，即宪政民主只有在政治共同体的外延已经确定的情 况下才有可能，这是因为政治共同体的外延问题本身无法靠民主原则来解决。反过来，一旦问题涉及的是政治共同体的外延问题，那么问题本身就必然已经超出了宪政的范围，超出了民主的范围。正因为如此，一个成熟的宪政民主国家的宪法通常不承认有所谓"退出权〃 （right to secede），即不承认国内任何一个部分有退出国家的权利。[50] 美国最高法院在"德克萨斯州诉怀特〃一案（1869）明确裁定德克萨斯州要求退出美国联邦为非宪（unconstitutional），即是一例。[51] 其理由如美国著名宪法学家尚斯丁（Sunstein）所指出，宪法的理念与退出权是矛盾的，因为宪法的基本理念就是要使任何争执能在一个基本构架内和平解决，但退出权恰以根本否定这一基本构架本身为前提。换言之，一部包括退出权的宪法无异于一部随时可以被废除的宪法。尚斯丁由此出发而特别建议东欧新宪法不应再象旧苏联宪法那样包括"退出权〃。[52] 换言之，如果政治共同体的外延问题尚无法解决，一般 不宜匆忙制宪，制也无用，因为在这种情况下宪政民主事实上没有可能，一切都只能推迟等待外延问题解决以后才有真正的可能。[53] 正是从这种考虑出发，我认为，目前两岸之间显然不存在制定一部共同宪法的可能，也因此，单纯从解决两岸统一问题的善良愿望出发就设想首先将整个中国国家结构从单一国家制改变为联邦或邦联，乃是有欠深思、非常轻率的想法。因为其结果只能适得其反，亦即不但无助两岸的统一，反有可能引发中国的其他外延问题，从而大大推迟中国走向民主的历史进 程。我们决没有理由先把中国推入到巴尔干状态再来设想中国民主的可能，恰恰相反，为了中国的民主，我们必须杜绝任何使中国巴尔干化的可能。单纯从解决两岸统一问题的善良愿望出发就设想必须首先将整个中国国家结构从单一国家制改变为联邦或邦联，事实上将既无助于中国的统一，更不利于中国的民主。 结语 我们现在可以把本文的基本思路总结如下：中国政治要一劳永逸地摆脱历来那种在中央集权制与区域寡头制之间来回摆荡的历史循环，就必须走向"公民个体为本，统一宪政立国〃的宪政民主政治，其核心是将中央权力直接奠定在全体公民的授权，其形式由此必然体现为中央权力的全国直选；中国经济改革的深化所带来的"中央与地方〃的张力加剧暴露了目前中国的中央权力事实上并无自己的基础，但同时也为以"公民个体为本，统一宪政立国〃的宪政民主方式来重新奠定中国的中央权力带来了一定的可能，即走向全国人大的直选，但其前提条件为执政党必须转化为"选举政党〃和"议会政党〃，在中国今日条件下，这意味着从"务实主义盟主党体制〃走向" 绝对优势党体制〃 这一转型。 不消说，这整个思路都只能被讥为书生之见，而且也确实只是书生之见。但我以为，处于世纪之交的中国人今天讨论中国政治的未来发展时，不能完全仅从目前的权益之计出发，而必须同时有基本政治理念的视野。即使我们不能达到我们的目标，我们至少需要清楚地知道我们在追求什么。 甘阳，"公民个体才是民主自由的基础"，《时报周刊》1992年3月15－21日。 甘阳，"走向政治民族：中国政治改革的中心问题"，"明报。思潮版"1995年2月26日。 关于反联邦党人的政治主张参Jackson Main, The Anti-Federalists: Critics of the Constitution, 1781-1788 (Chapel Hill, 1961), esp.pp.119－86. 参见麦迪孙在费城会议前夕的笔记，特别是"古今邦联札记"（Notes on Ancient and Modern Confederacies），"美国政治体制之痼疾"（Vices of the Political System of the United States），in The Papers of James Madison (eds. W. T. Hutchinson, etal., Chicago, 1962-91), vol.IX, pp.3-24; 345-57. 麦迪孙的这些笔记成为费城制宪会议的讨论基础，其基本论点后来在《联邦党人论稿》（The Federalist Papers）中更发挥得淋漓尽致，特别参第16－20篇。 社群主义理论在很多方面诚然使人想起韦伯和滕尼斯时代关于所谓Gemeinshaft(社群)与Gesellschaft(社会)之争，但其中一个很大的不同是，韦伯和滕尼斯时代所讨论的Gemeinshaft大多有比较明确的所指，亦即它基本是指传统共同体即家庭邻里和村庄以及由此延伸的政治安排即韦伯所谓"家主政体"（patriarchalism）和"家国政体"（patrimonialism），但今日社群主义的一个困难似乎在于论者们对他们所谓"社群"究竟是指什么往往含糊其词，以笔者个人之见，今日社群主义的弱点主要在社会理论上亦即论者们通常对制度安排方面无法有令人满意的交代，但其在政治哲学和法律伦理上的理论贡献却不容忽视，特别是如果我们把Martha Nussbaum和Charles Taylor等人也包括其中的话。 > 关于韦伯对各种传统社群的讨论可参甘阳选编《韦伯文选第二卷》（香港：牛津大学出版社，1996）。关于当代社群主义除参Christopher Lasch，Alasdair MacIntyre, Michael Sandel等人耳熟能详的著作外，最好的综论文章应推Amy Gutmann, "Communitarian Critics of Liberalism, "Philosophy and Public Affairs, 14 (Summer 1985), 308-22.;较晚近的辩论可参，The Communitarian Challenge to Liberalism, ed by E. F. Paul, F. D. Miller, and J. Paul (Cambridge UniversityPress, 1996). 从自由主义立场批判或攻击社群主义的最尖锐著作之一为Stephen Holmes, The Anatomy of Antiliberalism (Harvard university Press,1993)。 今日西方学界所谓"共产主义后是女性主义"，非纯为戏言也。女性主义对传统自由主义的批判诚为当代政治理论最重要的进展之一，因为它确实逼迫自由主义必须重新检讨其核心预设如个人概念以及公共领域与私人领域之分野等。围绕罗尔斯《正义论》的争论之一即是罗尔斯所谓"原初处境中的当事人"（the parties in the original position）到底是"个人"还是"男性家主"（heads of families）。此问题引出一个"陷井式问题"即正义原则是否适用于家庭和家庭内（the justice of and in the family），所谓陷井是因为，如果正义原则适用于家庭内，事实上隐含着国家权力可以侵入家（私人领域），因为正义作为政治原则乃由国家法律所维护，但如说正义原则不适用于家，则等于辩护家庭内普遍的男女不平等从而破坏正义原则即人人都是自由平等的个体，罗尔斯在其新著《政治自由主义》导言中自称此书已基本克服这一困难，但实际似陷入自相矛盾，即一方面明确主张"家"在政治安排之外，另一方面又说正义原则应适用于家。此地引出的实际是早由亚里斯多德对伯拉图的批评所开启的辩论不休的老问题，即"家和政治共同体有无区别"。中国学界实应在充分把握西方从伯拉图和亚里斯多德的辩论开始直至韦伯和当代社群主义等讨论（见上注）的基础上，重新检讨中国"齐家治国"理念的深刻内涵，去其糟粕取其精华。参，John Rawls, Political Liberalism (New York: Columbia University Press, 1993),比较p. xxix与p.137.参John Exdell的批评,"Feminism, Fundamentalism and Liberal Legitimacy, "Canadian Journal of Philosophy, 24 (1994)。较早的讨论可参，Rawls, A Theory of Justice (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1971),esp. pp. 462-72; Deborah Keans, "A Theory of Justice and Love-Rawls on the Family, "Politics 18 (1983); S. M. Okin, Justice, Gender, and Family (New York: Basic Books, 1989)，D. L. Rhode, Justice and Gender (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1989)等。 宪政民主下的一个特别困难是所谓"代表"（repesentation）问题。就理论上而言，宪政民主下的民选中央权力应当平等地"代表"所有公民个体，但在实际中，则这种代表总是不平等的，特别是少数民族、妇女和弱势团体的利益往往不能得到充分代表。也因为如此，今日选举法理论界大多对英美施行的所谓"多数代表制"持批评态度，而着重研 究改进欧陆国家的"比例代表制"。但如我们下面会指出，这一问题不能不同时兼顾所谓民主政体的"可治性"（governability）问题。 罗尔斯在《正义论》以后的著作突出地强调了"政治社会"既不是"社团"（association）也不是"社群"（community），特别参其Political Liberalism, esp.pp.40-43;137；146;201ff. 参本书第二章对有关问题的讨论。 吴国光、郑永年，《论中央－地方关系》（香港牛津大学出版社，1995），p.142. 我个人认为中央权力走向直选事实上很有必要领先于或不迟于省级直选进行，而非象一般以为的那样似乎只有先实现省级直选然后才能实现中央直选。 [12]Tocqueville, Democracy in America (trans. Lawrence. Anchor Books, 1969)，p. 88.托克威尔在这里区别了他所谓"政府集权"（centralization of government）与"行政集权"（administrative centralization），只是一百多年前的托克威尔哪里会想得到，由于福利国家的发展，美国以及所有西方国家日后的"行政集权"程度都远远超出了历史上任何君主能够想象的程度。真正的问题毋宁是，今日民主国家"行政集权"的能力乃首先以"政府集权"的能力为前提。 [13]吴国光、郑永年，《论中央－地方关系》（香港牛津大学出版社，1995） [14]"Notes on Ancient and Modern Confederacies, "in The Papers of James Madison (eds. W. T. Hutchinson, etal.,Chicago, 1962-91),vol.IX,pp.3-24. [15]此备忘录现收入同上，pp.345-57. [16]关于美国独立后走向统一政治的艰难过程以及联邦党人由此思考必须建立超越地域性 的"全国性政治"（national politics）的思想发展过程，可特别参见Jack N. Rakove, The Beginnings of National Politics: An Interpretive History of the Continental Congress (New York, 1979), esp.pp.275-399。 [17]参R. H. Brown关于这一问题的最新研究，Redeeming the Republic: Federalists, Taxation, and the Origins of the Constitution (Baltimore, 1993)。 [18]关于独立后美国的财政危机问题参E. J. Ferguson, The Power of the Purse: A History of American Public Finance, 1776-1790 (Chapel Hill, 1961) esp. 78-110。 [19]关于美国独立后的经济形势，参R. B. Morris, The Forging of the Union, 1781-1789 (New York, 1987), esp. pp.130-161; C. D. Matson and P. S. Onuf, A Uinon of Interests: Political and Economic Thought in Revolutionary America (Lawrence, 1990), pp.67-100. [20]著名史家Onuf特别强调这一领土争端问题在联邦党人建国思考中的地位， 参其,The Origins of the Federal Republic: Jurisdictional Controversies in the United States, 1775-1787 (Philadelphia: Univ of Penn Press, 1983); and Peter and Nicholas Onufs, Federal Union, Modern World: The Law of Nations in an Age of Revolution, 1776-1814 (Madison, 1993). [21]关于当时外交危机与联邦党人迫切要求重新制宪的密切关系，见F. W. Marks, III, Independence on Trial: Foreign Affairs and the Making of the Constitution (Baton Rouge, 1973), esp. pp.3-95。 [22]H. J. Henderson, Party Politics in the Continental Congress (New York, 1974) ,pp. 387-99.亦参Drew McCoy对此一问题的深入讨论，载Richard Beeman etal.,eds., Beyond Confederation: Origins of the Constitution and American National Identity (Chapel Hill 1987)，pp.226-58. [23]The Federalist Papers (ed. Issac Kramnick. Penguin Books, 1987), pp.133－34. [24]R .A. Rutland, The Ordeal of the Constitution: The Anti federalists and the Ratification Struggle of 1787-1788 (Norman,1986)。 [25]中文通译所谓北美十三"州"（states）是我们中国人的创造，但在联邦党人的新宪法被批准之前即美国中央政府奠定之前，它们谈不上是州，因为它们上面并没有一个"国"。联邦党人与反联邦党人的全部争执因此乃围绕一个问题而展开：北美独立战争时宣布独立的十三"国"（states，今日所谓"州"），应该维持独立之初由十三个政府各以主权国家（sovereign states）的身份结合组成的"多国联盟"（Confederation,或译邦联）形式，还是应该各"国"放弃主权，成为一个中央政府领导下的一个统一主权国家？后者就是所谓"联邦党人"及其草拟的新宪法的主张。关于"states"等词的含义变迁，参T. Ball and J. G. A. Pocock, eds., Conceptual Change and the Constitution (University Press of Kansas, 1988). [26]参Jackson Main, The Anti-Federalists: Critics of the Constitution, 1781-1788 (Chapel Hill, 1961), esp.pp.119－248. [27]此节文内引文页码均自The Federalist Papers (ed. Issac Kramnick. Penguin Books, 1987)。 [28]关于美国联邦宪法"批准程序"的独创性，及其与较早美国各州宪法"批准程序"的不同，可参Rakove, Original Meanings, ch.5;关于此前各州宪法的批准程序可参Willi Paul Adams, The First American Constitutions: Republican Idology an d the Making of the State Constitutions in the Revolutionary Era (trans. Kimbers,ChapelHill,1980),pp.63-98。 [29]Edmund S. Morgan, Inventing the People: The Rise of Popular Sovereignty in England and America (New York, 1988)。亦参Gordon Wood, Creation of the American Republic (Chapel Hill,1969),esp.pp.524-36。 [30]The Federalist Papers，p.297. [31]可特别参Richard Beeman etal., eds., Beyond Confederation: Origins of the Constitution and American National Identity (Chapel Hill 1987). [32]参见H. Hyman, A more Perfect Union (1973); R. Jeffreys-Jones and B. Collins eds. The Growth of Federal Power in American History (1983)。 [33]The Federalist Papers (ed. Issac Kramnick. Penguin Books,1987) ,p.322. [34]Robert Dahl, Democracy and Its Critics (Yale University Press, 1989), ch. 15.亦参其Democracy and Size. [35]可特别参见上引Jack N. Rakove, The Beginnings of National Politics。 [36]关于此问题参见J. G. A. Pocock影响巨大的著作，The Machiavellian Moment: Florentine Political Thought and the Atlantic Republican Tradition (Princeton, 1975)。此地无法讨论此书。 [37]关于此一问题可参哈佛著名政治哲学家Harvey Mansfield的深刻分析，Taming the Prince (The Johns Hopkins University Press, 1989), esp. chs.2-3. [38]参见Weber, "Suffrage and Democracy in Germany," in his Politica lWritings (Cambridge 1994). [39]参本书第二章。 [40]关于"立方根法则"参Rein Taagepera, "The Size of National Assemblies," Social Science Research, 1(1972), 385-401；Taagepera and Shugart, Seats and Votes: The Effects and Determinations of Electoral Systems (Yale University Press,1989), 173-83. [41]关于"议会主权"的论述，仍以Dicey的经典论述最当，参，A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (Indianapolis: L iberty Classics, 1982; 据1914第八版)，第一部分。 [42]此为美国政治中著名的所谓"南方政治"问题，亦即直到六十年代美国南方诸州（以及其他一些非南部州）大体为所谓"一党州"，这自然就引出了如何解释美国联邦层面是两党政治但却有一半以上的州是一党政治这一复杂关系问题。此一问题的开创性研究为1949年V. O. Key的名著,Southern Politics in State and Nation （New York: Knopf）以及1952年Alexander Heard的著作,A Two-Party South?（University of North Carolina Press）。亦参Key另一著作，American State Politics（New York: Knopf1956）.关于1870年至1950年这八十年期间的最早的有影响研究为J. A. Schlesinger, "A Two-Dimensional Scheme for Classifying States According to Degree of Inter-Party Competition，" （APSR, Dec 1955），该研究认为在此期间全美真正两党竞争的只有九个州。另一有影响的研究集中在1914－1952年期间，结论是此期美国有22个州为"一党州"或"准一党州（modified one-party states），参A. Ranney and W. Kendall, "American Party System,"（APSR June1964）。顺便指出，美国南方政治的演变历来是了解美国政党政治和选举政治的关键，可参E. C. Ladd, Jr and C. D. Hadley, Transformations of the American Party Syetem: Political Coalitions from the New Deal to the 1970s (New York: Norton, 1978)， esp.pp. 31-87,以及Nicol Rae对南方民主党在美国政治中地位的详尽历史研究,Southern Democrats (New York: Oxford University Press, 1994). [43]Giovanni Sartori, Parties and Party Systems (Cambridge: Cambridge University Press 1976). [44]能够组成联合执政的多党制多为所谓"适可的多党制"（limited pluralism）,即真正"算数的政党"（relevant parties）在三至五个以内，如在一政体下’算数的政党"在六个以上，就已属于"过分的多党制"（extreme pluralism）。参Sartori，pp.131－185。 [45]萨托里举出的两党制国家为五个，即英、美、加、新西兰、澳大利亚；另一著名政治学家达尔（R. Dahl）增加至八个，即加上巴拿马、菲律宾、乌拉圭。但如萨托里所言，严格而言连加。澳都不是长期稳定的两党制，由此只有三个即英、美、新。 [46]参A. Lijphart颇有代表性的著作，Democracies: Patterns of Majoritian and Consensus Gevernment in Tweenty-One Countries (New Haven: Yale University Press, 1984)，esp. pp.23以下关于他所谓"共识性民主模式"（the consensus model of democracy）与韦斯特敏斯特模式的八大对立。Lijphart最初本是以荷兰为案例而提出"协调式民主"（consociational democray），晚近则以"共识性民主"代替较早的"协调式民主"。参Lijphart, The Politics of Accommodation: Pluralism and Democracy in the Netherlands (Berkelely: University of California press, 1968),以及其近作Electoral Systems and Party Systems: A Study of Tweenty-Seven Democracies, 1945-1990 (Oxford University Press 1994). [47]特别参见萨托里有鉴于苏东欧转型过程后所写的新著，Giovanni Sartori，Comparative Constitutional Engineering (New York: New York University Press, 1994)。关于民主的可治性问题亦可参M .J. Crozier, S. P. Huntington, and J. Watanuki, The Crisis of Democracy: Report on the Governability of Democracies to the Trilateral Commission New York University Press, 1975〕。 [48]可参甘阳，《两种自由及其它》第二部分对东欧制宪进程的分析（香港：牛津大学出版社）。 [49]大多数西方学者未区分本文所谓"盟主党"与"绝对优势党"，而是将它们笼统称为dominant party，以致过于泛泛地讨论所谓"一党民主"（one-party democracy）的可能性。例如Maurice Duverger在其经典研究《政治党派》一书中就含糊其辞地说"一党制与某种类型的政治民主相应这种情况并非不可想象"。参氏著，Political Parties: Their Organization and Activity in the Modern State (Norths trans., London: Methuen, 1954), p.278.但如萨托里所深刻指出，dominant party必须区别"盟主党"与"绝对优势党"，前者是非选举的政党体制，后者则是本质上无异于民主政体下其他政党的选举政党和议会政党体制。 [50]滑稽的是前苏联宪法承认各加盟体有"退出权"（苏联宪法第七十二条），美国宪法则当然不包括这种权利，而且在判案中明确判定任何退出要求为非宪。 [51]Texas v White, 74US700(1869). [52]Cass Sunstein, "Constitutionalism and Secession," 58UchiL Rev633 (1991).亦参A. R. Amar, "Of Sovereignty and Federalism," 96YaleLJ1425(1987),esp.1455-62讨论林肯的著名论述，即任何一州或一地区公民投票退出并无正当性，只有全国的多数才能决定。 [53]芝加哥大学法学院东欧宪政中心主任霍尔姆斯教授由此建议东欧国家不宜匆匆忙忙制宪，参Stephen Holmes，"Back to the Drawing Board：An Argument for Constitutional Postponement in Eastern Europe，"
第7篇：立法学论文范文
所谓“文化自觉”，是借用我国著名社会学家费孝通先生的观点：它指生活在一定文化历史圈子的人对其文化有自知之明，并对其发展历程和未来有充分的认识。换言之，是文化的自我觉醒，自我反省，自我创建。〔1〕而“发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律（进而社会）的成长，规定着法律发展的方向。”。〔2〕商法亦概不例外。在当今世界经济全球化、文化多元化的潮流席卷之下，探讨商法、商法学的源与流、得与失，合与分，尤对中国商法学在“文化自觉”、学术构建、自我反思方面的欠发达现状而言，更为必要。而且，时下，法律移植与“本土化”问题已成法学中之关注焦点。依一些学者的观点，本土化即是把有世界性或国际性价值的法律理念、法律规则、法律组织、法律运行方式及法律技术等加以中国化的过程。〔3〕法律本土化并不等于法学学科的本土化，二者有关联却不是一回事，其间差别常为学界所忽视，缺乏应有的“文化自觉”。法国商法学家商波曾指出，如同所有的法学内容一样，商法可以并且应该以两种科学方法进行研究。第一种，从外部和整体上，把它视为包括“法学”在内社会科学范围中的反映。第二种认识方法，就是从法律规则主体的内部，研究商法的实质和形式，即商法规则的实体。〔4〕前者相当于我国学者提出的学科意义上对商法进行考察，后者相当于从规范的形式和规范的构成上把握商法。〔5〕不过，一般人们在使用“商法”这一概念时，往往缺乏上述学科意义与规范意义区别的自觉，正如“有的教材‘名为民法’，实为民法学”一样。〔6〕笔者以为，商法与商法学应作严格的区分，简言之，商法是由国家制定或认可的，作为国家意志表现出来的法律规范，具有法律效力；而商法学则是以研究商法理论与实践及其发展规律为对象的一门学科，其无国家强制力为后盾可言，但对商事立法与司法实践提供理论指导及科学依据。而且，商法学以法律革命中常常扮演先锋角色的商法为研究对象，其中国本土化问题之探讨首当其冲。本文基于“文化自觉”的学术立场，贯以商法和商法学的互动，拟从下面几个层次上予以展开：
一、西方商法概念、学说的发达与中国古代商法、学说的缺席及根源：先天性地注定中国商法学的本土资源在古代文化的传统积淀上尚付阙如
按通说，商法（英美CommercialLaworBusinessLaw德Hedelsrecht法DroitCommercial日商法）一词是从中世纪欧洲商人习惯法（拉LexMercatoria）演化而来。一如哈佛大学教授伯尔曼在其研究西方法律传统的名著《法律与革命》中指出的那样，“作为那个时期的特征，商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的”。〔7〕
但是，商法概念的不断丰富和发展离不开法学家们的贡献。表现在：从英国历史上看，商法的概念是很明确的，理论著述也是彪炳史册的，最早可溯至1622年马里尼斯（G.Malynes）所著的英格兰首部商法著作《古代商法》（ConsuetudovelLexMercatoriaortheAncientLawMerchant），随后1834年史密斯（J·H·Smith）的《商法》这部现代权威专著的诞生，被誉为开创了英国商法的新纪元，标志着商法学说体系的形成。〔8〕再看欧陆国家，商法概念、学说更是商法典制订的思想先导。类似于民法受学说、理论的支配，初期的国家商事立法受法学著述的影响同样颇深。在各民族国家制定成文法的历史过程中，不应忘却这些商法论著的贡献，如参加法国《商事条例》起草的萨维尼于1673年发表的《论完全商人》，德国学者马奎德于1662年出版的《商事主体的政治和法律地位》，德国学者凯萨尔吉斯于18世纪中叶出版的《商法论》。它们为初期国家商事立法乃至尔后《商法典》的出台起了举足轻重的作用。其中德国《普鲁士普通法》逐句逐段地引录了马奎德《商事主体的政治和法律地位》中对商法原理的概括，包括商人、商事行为，汇票、经纪人、海商、承运人等内容。而且在法国著名商法学家克洛德·商波看来，商法虽不是法国法律的特殊产物，“但商法这一概念纯粹是来自于法国法律文化。”〔9〕现代意义上的商法的概念的出现，是以1961年萨瓦蒂埃首次出版了《商法》小册子为标志。〔10〕总之，西方商法的概念和体系在不同历史时期不同国家或地区大致经历了古代商人法近代商法典现代商法的若干变迁，在商法典的成文法形式上、商事法院司法审判规则上，以及商法学理的文献方面有着深厚的历史积淀，从传统至现代构成了西方法学的重要组成部分。
相比之下，我国虽远在西周时代，就出现了与民事活动的规则所不相同的零星的商法规范，《周礼·天官·小宰》载“听买卖以质剂”，《周礼·地官·质人》载“大审以剂”，“质剂”是指商事交易关系之买卖契约，它与民事借贷契约“傅别”有本质区别。〔11〕亦不乏商业管理法规的萌芽，但是总的来说，在我国，因长期重农抑商，商事交易极不发达，我国几千年的封建社会缺乏产生真正完整意义的商法制度和商法学说、体系的土壤，其历史根源是多方面的：
1.自然经济的社会基础。我国几千年来我国封建社会以自给自足的农本经济为基础，农产品手工产品的交换、流通只是偶然的局部的孤立的社会现象，这种超常稳定的单一农耕经济结构及与之相适的宗法血缘关系所构成的社会组织，与欧洲地中海沿岸海商贸易中产生的商人团体、阶层组织大相径庭，更勿庸说去冲决封建家族宗法关系的藩篱，形成保护我国商人自身利益的商法的气候。
2.儒家伦理的文化理念。自春秋孔孟创“儒”作“礼”，又经西汉中期汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，孔儒思想在我国封建社会长期占统治地位，其核心是“为国以礼”，“为政以德”，而且儒家学说被各朝各代法律化，如唐《永徽律》及其《疏议》即是集儒家思想法律化之大成，《唐律》被认为是：“一准乎礼，而得古今之平”，〔12〕因此，“礼”的规范及儒家宗法伦理思想成为封建社会的主要调节器，贯穿到经济生活中则成为“商法”的替代物，从而于渊源上抽去了商法的产生存在的根据。
3.重农抑商的长期“国策”。西方文明何以从简单商品经济进入到市场经济，我国却长期停滞在简单商品经济阶段，其因之一，中国缺乏一个独立的商人社会阶层，而造成这一历史状况的重要原因，是与中国历朝各代将重农抑商的经济政策作为“天不变道亦不变”的基本“国策”来推行和延续分不开的。这种“国策”包括：一是从思想理论鄙视商人。孔子的“君子喻于义，小人喻于利”成为有力理论依据，商人在历代社会中没有应有地位，视为“小人”、“贱民”；缺乏历史的主体和动力，遑论商品经济的发展和繁荣？二是“农本商末”政策法制化。商鞅变法，规定：“戮力本业（指农业生产），耕织致粟帛多者，复其身（免徭役）；事（商事活动）利及怠而贫者，举以为收奴手（连同妻女收为官府奴隶）”，〔13〕《魏奔命律》规定：商贾开旅店的、赘婿，以及在百姓中不耕种的，不修建房屋的，都要从军。《魏户律》规定不准商人占有田地，“勿予田宇”。三是对商业活动严加限制和管理。如秦朝法律规定，“容未布吏而与贾，赀一甲”。明代则广设钞关，重征商税，苛捐杂税，以致商少，“如先年布店计一百六十余家，今止三十余家点矣”“……河南一带货物多的为议真、徐州税监差人挽捉，商人畏缩不来矣”。（《明神宗实录》卷二七六，）〔14〕四是推行禁榷专营制度，兴办官营作坊，削弱了民营资本力量。禁榷范围包括铁、盐、茶、酒、矾、香药、硫磺等，自春秋到明清历代还不断有所扩大。五是实行“海禁”，抑制对外贸易发展。中国唐宋时期海上贸易一度繁荣，据阿拉伯人苏莱曼《东游记》记载，唐朝时中国海船之大，惟中国船能在风恶浪险的波斯湾航行无阻。南宋时，通商的国家和地区多达50多个，广州两市舶司净收入占国家财政总收入的1/20.乃至明永乐三年，郑和七下西洋，率官兵二万七人，“宝船”六十二艘，为世界壮举，但这些并非中国民间海上贸易的骄傲。迨至明嘉靖时，始施海禁，嘉靖四年下令：“查海船但双桅者，即捕之。所载即非番物、以番物论，俱发戍边卫。……”（《明世字嘉靖实录》卷五。）〔15〕延续大清闭关锁国500年之久，严重堵塞了海内外商品交流的渠道，阻碍了社会经济的发展。
总之，中国漫长封建社会积淀形成的农耕经济结构、儒教宗法制度、重农抑商“国策”，造成了中国商法制度长期的历史空白，直到大清商律出台时，整个较西方（如法国商法典）整整推后了一个世纪，而中国几千年商法体系的“缺席”（缺乏开路先锋的商法革命）无疑又维系和加剧了中国封建宗法制度的超稳态结构，并陷入了一种停滞、落后的恶性循环的历史怪圈，更勿论类似西方的商法思想、学说的形成。因此，正如学者指出，“中国古代社会，不存在近现代意义上私法性质的商法，也不存在以其为研究对象的商法学”。〔16〕而在西方，正如伯尔曼所说，“新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架，假若没有诸如流通汇票和有限责任合伙这样一些新的法律设计，没有对已经陈旧过时的以往的商业习惯的改造，没有商事法院和商事立法，那么，要求变化的其它社会经济压力就找不到出路。”〔17〕
二、近代中国商法意识的有限启蒙与中国商事立法本土化的萌芽：意味着只是外国商法学说、思想的仓促引入，远非自我理论的生长
1840年鸦片战争后，外国资本主义经济侵略的深入，破坏了中国悠久的占统治地位的自然经济结构。至19世纪末20世纪初，资本主义性质的民族工商企业，已经在社会经济生活中占有一定的比重。新的生产关系以及由此而形成的复杂的财产关系，已迫切需要新法加以调整。因此，作为资产阶级的代言人———改良派的思想家们，在为西方法文化引进、输入伊始，即疾呼力倡制订商律，推动民族资本主义的发展。在早期改良资本主义思想启蒙家郑观应、陈炽等那里商法意识作为“商人之政”、“整齐之法”、工商文明昌盛之法已有萌动和觉醒。至1897年，“”领袖康有为上书光绪，“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，复位施行，不能骤行内地，亦当先行于通商各口。其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明……故宜有专司、采定各律，以定率从”，〔18〕这堪为中国近代时期首次明确使用了商法概念，并提出了仿效西制，专门制订商法的主张，随后1901年（光绪27年），出使俄奥大臣杨儒、湖广总督张之洞亦奏疏清廷提出过订制商法主张，开启了移植新法、法制现代化修律运动之序幕，为大清商律的出台开辟了道路。中国商法思想的启蒙另一表现来自市民社会尤在民族资本家阶层。1902年（光绪28年），上海商业会公所（1904年改为上海商务总会）成立，其章程响亮地提出，“如何详订商律，纠立公司，在在须资讨论”，1907年10月88个商会等团体的代表齐集上海愚园举行第一次商法讨论会，正式提出了：“商法必须商人协议亟宜讨论”。〔19〕1909年又在上海召开了第二次商法大会。这意味着商法思想在中国民间社会尤在民族资本家阶层已有觉醒。
在清廷本土化的修律运动中，商法扮演了中国法制现代化改革的开路先锋角色。1903年清政府为振兴工商颁行《奖励华商公司章程》，以封爵授勋来鼓励商人投资，并陆续颁行《华商办理实业爵赏章程》、《改订奖励华商公司章程》，为时人励赞：“一扫数千年‘贱商’之陋习，斯诚希世之创举”。〔20〕同时，光绪皇帝为力行新政，将制订商法视为“通商惠工之经国要政”，于1903年3月令载振、伍廷芳等起草“商律”，光绪29年12月5日，《大清商律》颁布，共有《商人通例》9条和《公司条例》131条，体例为日本式，内容多采德国式，为我国历史上首部单行的商法。1904-1906年间，清政府还制定了《破产律》、《商会简明章程》、《公司注册试办章程》等单行法律、法规。1908年9月（光绪34年8月），修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎等协助编纂中国商法典，经志田钾太郎起草的商法草案，共分总则、商行为、公司律、票据法、海船律五编一千零八条。由于这部商律草案工程浩繁，“不适国情”，延至宣统二年，清政府又推出了一部改订大清现行商律草案，该草案分总则编和公司编两部分，较以往更多考虑了中国商事习惯和通行的商法原则，但未施行旋即清廷被，成了北洋政府修订《商人通例》和《公司条例》的蓝本。
可见，“商法”概念和商事立法在我国19世纪末20世纪初的出现，是近代西学东渐、民智开启、变法图强的产物，是在中国传统宗法文化被打破向近代法观念转型的艰难历程中提出来的。应该说商法这一概念和体系在康有为等维新派看来并未有职业法学家们那样清晰，但他将之纳入维新变法运动的重要组成部分的这一观点则是鲜明的。这应算是中国商法意识自上而下晚外发式的现代化觉醒的伟大标志。但是，这并没有导致一种本土化的商法理论的自我生长，相反只是修律运动中移植国外尤其是日本商法的内容、体例及学说。
这里有三个注意点颇值省思的是：1.所谓“参酌各国、学习西方先进法制”实际是取大陆法系，又以日本为典范。何以不师英美呢？况且在西方列强中，第一个设立君主立宪、傲居列强之首的是英国，第一个以鸦片、船炮打开中国大门的是英国，第一个迫使清廷在华享有领事裁判权的也是英国，第一个允诺以中国的法律西化为撤废领事裁判权的也是英国，而且与沈家本同时被任命为修订法律大臣的伍廷芳乃中国获得完整英伦法律教育及出庭律师资格的第一人，理应在移植英国法治（商法）上有更大优势。个中缘由固然复杂，但笔者以为，有重要一点是，中日在地理上不仅一衣带水，而且历史文化上有亲缘性、共通性，日本法学家箕作麟祥在翻译法文（Droitcommercial）即借用了汉字“商法”，如李贵连先生一语中的指出，从法国法律用语———日本法律新词———中国近现代法律概念，用改换读音加以解说之法，以较短时间把西方法律概念移植到中国，可以说非常顺利地奠定了20世纪中国法学的语言基础。〔21〕这样通过日本法学家如著名商法学家志田钾太郎等人的学说、立法主张，日本法例在中国的继受则为顺其自然的事。2.学术有观点认为，“发明法律之学为维新骄子梁启超所创”。〔22〕“1907年和1909年召开的两次商法大会及其所形成的《商法调查案理由书》的编辑完成，标志着中国商法学的正式产生。”〔23〕笔者这里不敢苟同，因为“作为一门学科、一种学术、一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济基础，立法基础，世界观或理论基础，研究内容，法的体系，原则，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释”。其中，笔者以为，一种该门学科本土化的理论体系的成长堪为其根本性标志，而这在清末这一时期皆尚付阙如，有的充其量只是对于中国急需的商事立法问题的局部讨论，如两次商法大会所附的商法总则理由书和公司草案理由书，并不代表提升到“商学学”体系的自我创建的“文化自觉”水平。3.而且这种国外商法的方法与思想的启蒙是有限的，只为先进人士所觉悟，但与社会民众仍很膈膜。如张骞建大生纱厂，招股告示后，绝大多数人却“非假笑不答，则掩面而走”“入股者仅畸零少数。”使张骞顿生“中国之人，莫亟于变习气”之概。清末《破产律》颁布不久，就有各地商会多以“中国现实商智尚未大开，商业亦未齐同，肯请暂缓实行。”这说明广大民众的落后观念，不仅影响了商法（公司）制度的顺利实施和健康发展，也制约着商法思想的普及和深入。
三、民国时期的商法更迭与中国“商事法学派”的形成：标志着中国商法学本土化一个里程碑，但因其历史的局限需要在新的契机、条件下进行创新与重构
1911年孙中山先生领导的辛亥革命了清王朝统治，标志着中国几千年封建帝制的结束。在1912年中华民国建立之初，凡清律不与国体抵触者，仍有效，故《大清商律》暂准援用，1914年1月3日，中华民国在《大清商律》改造的基础上先后颁布了《中华民国公司条例》、《中华民国商人通例》，并于同年9月1日实行。1923年法国的爱师嘉拉帮北洋政府起草过《商法》草案，但未正式颁行。与此相随，出现了一批由中国人翻译、编译、编著的商法学的著作，如据日本教习在京师法律学堂讲授内容而成的《京师法律学堂笔记》中的《商法总则》、《商法（有价证券，船舶）》、《破产法》（1911），秦瑞?、郑剑译述的日本松本仁一郎《日本商法论》，陈时夏据青木彻二氏著作和志田截太郎讲授编译而成的《商法海商》。另外，《译书汇编》、《政法杂志》、《政法浅说报》、《法政介闻》、《预备立宪公会报》等法律报刊中，也发表了一批由留学生翻译、编译的国外商法学名家的论著。这一时期总体上仍在为自己的商法学的诞生创造条件的孕育时期，是国外商法学引入传播的续曲。
迨政府定都南京后，为适应新兴工商业关系调整需要，接受了立法院胡汉民院长等建议，采民商合一的立法模式：（1）将通常属于商法总则的经理人及代办商和属于商行为编中的买卖、交互计算、行纪、仓库、运送及承揽运送等一并订入民法债编中；（2）在民法之外又另订单行商法制度，如1929年《票据法》、《公司法》、《海商法》、《保险法》、1937年的《商业登记法》等，形成了中华民国民商法典合一与单行商法相结合的立法格局，至今在我国台湾适用。
这一时期堪称商法学在中国自主开创、发展的阶段。笔者以为应以此作为中国本土化的商法学的正式发端。其理由在于：1.在学界首次对民商法是分立还是合一作了较系统深入的理论研讨，如朱学增的《民商法应否分立之商榷》、崔仲彝的《民商法统一论》、吴炯照《商法民法分合论》等，表明对商法独立性问题有了一定的理性反思和“文化自觉”。2.1929年南京国民政府采行的民商合一立法主义，是将商法总则内容囊括并入民法典，然又剩公司、保险、票据、海商，外加商业登记等法律法规无法融为一体，便单行予以立法，作为民事特别法的一个整体来对待，名曰商事法，此为狭义的商事法；广义上的商事法则还添上民法典中关于调整商事关系（即商法总则）法律规范的内容。这种“民商合一”法例区别于瑞士的“民商合一”模式，独具一格，被庞德赞为“此一举措殊足表示其见解之卓越”，〔24〕而且，并未消除商事法域的存在，相反，商事立法的飞跃发展、商事法规的体系完整性为商法学的本土化研究开拓了广阔的空间。3.本土化的学术生成与“商事法学派”的开创。这从19世纪30、40年代著作迭出可窥一斑，如王效文的《商事法概论》（1931）、《商事法要义》（1947）、《中国公司法论》（1930）、《新公司法论》（1948）、《中国票据法论》（1930）、《海商法论》（1933）、《中国保险法论》（1930）等十几部著作，其它著名的商法学家还有王去非、王孝通、张知本、丁元普、王家驹、何基鸿、李浦、戴修瓒等也是硕果累累，可谓开创了一个本土学派———“商事法学派”。这种学术传统影响深远，迄今为我国台湾学者多沿用“商事法”之称谓，如我国台湾学者梅仲协的《商事法要义》，刘清波的《商事法新论》、张国健的《商事法论》、曾如柏的《商事法大纲》、朱敬恒的《商事法概论》、张东亮的《新编商事法论》，且在狭义上专指公司法、保险法、票据法、海商法、商业登记法等，不一而足。而且，张东亮还指出，“商事法”成为我国台湾法学界特有之理念、科目名称，还在于“乃教学上需要之权宜称呼”。〔25〕这样立法实务与理论教研上的共识俗成，甚至影响到目前祖国大陆教科书“商事法”之流行。但总体而言，由于历史的因素，又乏基本的商法典，尤缺商行为理论检讨，商法学的自我发展是受到极大制约的，有赖于在新的契机和条件下实现伟大的复兴与重构。
四、当代中国商法学的“文化自觉”的欠发达：困境与探索
新中国成立后，我国在计划经济体制影响下，商法长期遭否认，商法概念在人们头脑里亦销声匿迹，商法学林凋敝。党的十一届三中全会后，准确说是邓小平同志南巡讲话中国第二轮改革启动后，随着市场经济的突飞猛进，商事立法的步伐加快，我国沉寂了约半个多世纪的商法迎来了伟大复兴的大好机遇，“商法”一词开始频繁用于会议文件（早在1984年8月中国经济法学会召开成立大会之时，名誉会长谷牧同志明确指出，要制定我国的商法，并让法学界充分研究论证）、党的报告（如中国共产党第十四届三中全会于1993年11月14日通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》将我国法制建设的目标定为：“遵循宪法规定的原则，加快经济立法，进一步完善民商法、刑事法律、有关国家机关和行政管理方面的法律，本世纪末初步建立适应社会主义市场经济体制的法律体系……”）。各类教科书（如董安生的《中国商法总论》，徐学鹿的《商法概论》等早期教科书），丛书（如梁慧星主编的《民商法论丛》，法律出版社，1994年版）、论集（如王保树主编的《商事法论集》，法律出版社，1996年版）、辞典（江平主编的《商法大全》，中国广播电视出版社，1995年版）相继出版。而且，1999年商法课程已被我国教育部列为法学专业14门核心课程之一，更进一步“解放”了商法学科独立发展的命运。总之，中国市场经济实践的突飞猛进、日新月异，迫切需要健全的商法的规范调整，又呼唤商法学说、理念的完善指导，迎来了中国商法与商法学互相推动、共同繁荣的新时代。为此，我国有学者喊出了“机遇论”、“补课说”的先声：所谓“机遇论”即是认为，中国第一轮改革时期即20世纪70年代末至80年代为民法学、经济法学获得大好发展机遇，而进入20世纪90年代以来，中国驶入第二轮改革即建设有中国特色的社会主义市场经济体制的时期，商事交易空前发展，商事立法陡然加快，商事法律现象层出不穷，这为商法学的复兴繁荣带来了大好时机，正如韩愈《与鄂州柳中丞书》中所云：“动皆中于机会，以取胜于当世。”〔26〕“机遇论”对于唤醒学者们对加快商法学科建设的使命感紧迫感是大有意义的。所谓“补课说”即是认为，正如国际贸易法学家施米托夫指出的那样，商法统一化的潮流汹涌澎湃，势不可挡。但是亚洲、非洲等发展中国家“他们之中的许多国家还没有来得及发展其本国的商法，就已经独立了”，因而把这些国家所急需的商法提供给他们，是对他们提供的最好的“技术上的帮助”，对他们来说是无价之宝。我们国家同属发展中国家，同样存在“补课”的历史重任。〔27〕这种“补课说”指出了我国经济水平与商法法制仍欠发达、输入国外商法的“赶超型现代化”的基本命运。但是离一种本土化的成熟的商法理论、学派的形成还有很长的路要走。而且，勿庸讳言，当前我国商法基础理论总体比较薄弱，在“文化自觉”方面是欠发达的，甚至十分匮乏，商法学理论的单薄又进而影响了商事立法的进展、乃至司法审判的改革。重要的还在于商法学遭遇以下困境：1.否认商法的存在及商法学的学科地位的声音在民法学者、经济法学者那里一直没有停止过。商法似乎远离了正统的官方学术，“优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，”〔28〕我国民法学者还认为商法作为商人职业法“是历史的产物，也只能作为历史的遗产”；〔29〕经济法学者主张“商”回归“民”又溢出“民”之后，溢出的部分即为公法化了的商法，应当划入经济法。〔30〕“在我国当前，本无在民法、经济法……之外另立商法部门的客观条件和法学基础”，“商法本身不可能组成部门法体系”。〔31〕2.主张商法的现展规律是迈向国际商法，片面强调商法的国际性特点，忽视了其扎根本土的维护民族意志、利益的功能，抹杀了商法学与国际商法学分属两个学科的区别性。这种观点主要受国外一些建立“现代商人统一法”思潮的影响，如英国著名国际贸易法学家施米托夫指出，“我们正在开始重新发现商法的国际性。国际法———国内法———国际法这个发展圈子已经自行完成。各国商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展”。〔32〕3.立足于祖国大陆市场经济实践的商法理论、诸说研究“深不下去”（徐学鹿先生语），仍多停留于台湾学者教科书水平上，批判继受的少，对商事领域的各项具体制度如公司、证券制度探讨较多，但于钻研商法的原则体系、商主体、商行为等基本范畴几为空白，像其它部门法学界如民法学界有徐国栋的《民法基本原则解释》、经济法学界有漆多俊的《经济法基础理论》、刑法学界有陈兴良的《刑法哲学》等专题研究的力作问世。
如何走出上述困境？笔者以为，首先，中国当前波澜壮阔的市场经济实践，已充分向人们表明，以市场（主体、交易关系）为规范对象、以营利性为调整机制、以追求安全便捷为价值理念的商法制度的及时供给不仅是必须而且应是“文化自觉”。正如德国学者认为，“在一个国家中，有无必要制定商法这一特别私法，这不仅取决于该国的法律传统和经济发达的状况，还取决于人们是否已经认识到，在经济生活中，就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体，以及是否一定的法律行为（商行为）相对于一般私法来说在法律技术上更进步和在法律适用上更简易，稳定和安全可靠。”〔33〕其次，商事立法愈是与国际商事交易规则接轨，就愈凸现出如何适用本国国情，服务本国的商事实践，维护民族商事权益的问题。譬如我国清代商律很大程度上即是作为保护民族资本、恤商之法出台的。雷兴虎先生也指出，“商法以促进市场繁荣、维护交易安全为宗旨，以尊重交易自由、发展国民经济、扶植民族企业、保护对外贸易为己任。”〔34〕中国商法的制度创新理应扎根于本土市场，与时俱进，并为其保驾护航。再次，本土化的商法学的理论基础的研究及深化、范畴的锤炼、体系的建构势在必行，并由此有标志性的本土化的商法学派、科学共同体及其代表人物诞生。英国商法史上有曼斯菲尔德（Mansfield）大法官、史密斯（Smith）等功勋卓著，美国的统一商法典与现实主义法学派大师卢埃林（Llewe lyen）分不开，萨维尼更成了德国民族法学的象征，我们有此“文化自觉”吗？21世纪是中国民法典辉煌的世纪，也应是商法灿烂的世纪！
五、余论：中国商法学的初步勾勒———新世纪本土化的第一步
从上述商法、商法学的互动的历史开示中，不难理清，中国商法恰亘百年，但商法学绝非完全亦步亦趋，它走着自己的逻辑进路，从古代的缺席———清末的启蒙萌芽———民初的继续积累———20世纪30、40年代的正式开创（首次本土化）———20世纪80、90年代的“复兴”、重创，堪谓从无至有，从沉浮到扬帆，我们应有“文化自觉”的关怀与热情，来创建走进新时代的商法学，在此意义上，人们普遍使用“复兴”一说，就如实现民族“复兴”的大众话语一样。本文虽也从众，但应指出，正如“文艺复兴”的“复兴”不能仅顾名思义一样，中国商法、商法学的复兴远不仅是中国商法学本土化的继续，而且更是全新意义上的中国气派的商法学说、思想的机不可失的一次革命。这里对中国本土化的商法学的体系问题初作勾画，此为商法学中国本土化创新征程中的第一步。
在大陆法系的商法学说中，其内容体系与其《商法典》基本上相对应，除讲授商主体、商行为法外，还包括公司法、票据法、保险法、海商法，而商身份法商行为法中，则涉及商行为人种类、资格取得及效力、商号、商事账薄、商事运输、商事仓储、商事、商事行纪。英美法系的商法学体系则另辟蹊径，各有特色。英国法学家特霍夫认为，商法学指对商事交易具有特殊意义的法律总称，包括商事契约、合伙公司、、票据、银行、保险、运输、仓储、商事买卖、破产、专利、商标、商事惯例以及商事交易的留置、抵押等商事债权。〔35〕我国目前商法学者多主张，商法体系包括商主体、商行为、商事登记、商号、公司法、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法；徐学鹿先生认为，商法的体系由商主体法、商行为法、商事权利救济三部分（包括商事法律责任、商事仲裁和商事诉讼）；覃有土先生则主张，不应把商事救济这部分概括进去。在他看来，“我国商法在内容上一方面要继承国外商法中有价值的内容和通行的做法，同时要剔除其不合理的或不符合我国国情的因素。例如，我国商法中关于商事仲裁的内容，明显不属于商事行为，应服从我国商事仲裁法之规定”。〔36〕最有价值地拓展商法学理论视野的是王书江先生，他提出，从不同角度研究商法，可以产生不同分支的商法学。例如，以商事事实现象、社会生活为研究对象，形成“商法社会学”；以商法一般本质为研究对象，形成“商法哲学”；从历史发展研究商法，形成“商法史学”；以各国商法规范为研究对象，形成“比较商法学”，以本国商法规范为研究对象，为“商法解释学”。我国一般商法学者所指的“商法解释学”，多是停留在对商法条文规范加以注释之水平上。〔37〕我认为，不妨把中国商法学的体系（关于商法的学说体系）分为两大块，一为理论商法学，一为应用商法学：前者包括商法哲学、商法社会学、商法历史学、比较商法学；后者包括部门商法学和商法解释学，如公司法学、证券法学、票据法学、保险法学、海商法学、破产法学等。这样的划分既反映了商法学作为法学的一种同样烙有波斯纳所言的法学与生俱来的非自给自足性———需赖于其他学科、交叉学科的理论方法资源提供持续的动力，同时又反映了商法学实践性、创新性极强的品格，随着市场经济特别是资本市场的不断开拓，信托法学、期货法学等应运而生，可不断加入进来。考虑到商事仲裁、诉讼法部分多置于诉讼法学领域，笔者倾向于赞同覃有土先生的主张，不嵌入商程序法，以纯化商法实体法的体系内容。
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〔35〕何美欢。香港法[M].北京：北京大学出版社，1996.6。
第8篇：立法学论文范文
内容提要：立法民主包括了立法实质民主和形式民主。面对日益发展的计算机网络对我国立法的影响逐渐扩大，网络在立法形式民主方面同样有着积极和消极的影响。 论文关键词：网络 立法 形式民主 一、立法形式民主 在现代社会中，民主主要是指一种社会生活状态，与国家形式和政治制度相联。“其精神内涵和基本要求就是实行立法民主，即立法只有体现民情和顺应民意才具有合法性基础和正当性前提，人民是立法真正意义上的原动力，一切立法权属于人民而且源于人民.”要体现民情和顺应民意，要体现立法权源于人民并归属于人民，就需要立法民主的存在，因此立法民主成为保障人民主权的基础之一。而立法民主包括了立法的实质民主和形式民主。立法形式民主指立法的民主化，即“人民通过怎样的形式行使立法权并在所立之法中表达意愿和实现民权，立法者怎样在立法过程中贯注人民民主的精神和实践立法民主的思想”.形式民主是实质民主的载体，是立法民主的运作方式及外部形态，形式民主是实现立法民主的保障。 立法形式民主需要通过各种手段实现，互联网络的出现为公民参与立法过程提供了方便快捷的方式。中国互联网络信息中心2009年7月底的中国互联网发展状况统计报告显示，中国的网民已经达到了1.03亿。换句话说，每13个中国人中就有一个人是网民。网络对我国立法形式民主的影响也显现出来。 二、网络对立法形式民主的积极影响 我国自1995年5月加入国际因特网之后，因特网的应用也日渐广泛深入。立法机构也开始利用因特网公布其立法草案，向社会广泛征求意见。2009年北京市人大常委会、北京市政府在制定地方性法规和政府规章时利用因特网公布其草案，而且让公民通过北京市人大常委会征集民意的网站提交公民个人的意见.立法机构把已经起草完毕的法案初稿通过网络交由民众评说。2009年7月10日，全国人大常委会开始利用互联网公布《物权法》草案，同时通过中国人大网收集全国各方面的意见，而且三次《物权法》草案均予以公布。随后引起了社会各界对《物权法》制度的广泛关注和讨论。 （一）立法程序的公开与透明化 “在全球化和信息化日益发展，为公众直接参与‘公务’带来、创造和提供了越来越多、越来越大的必要性、必然性和可能性以后，现代民主国家实行的就不再是纯粹的代表制民主或仅以公众参与作为补充的代表制民主，参与制民主的比重将越来越大，地位将越来越重要。”在这样的背景下，中国公民将可能通过网络手段直接参加立法起草，或者由民众修改甚至预表决法案。 立法机关的立法和其他活动除法律规定的以外，都应当是公开的。立法机关是以人民的名义进行相关活动的，而且立法机关的权力来源于人民，其制定的法律要反映和体现人民的利益，其合法性来自人民的同意，其一切活动要对人民负责，受人民监督。立法机关必须代表人民进行立法活动，但是它与人民的联系是通过占人口极少数的人民代表来实现的，代表们是怎样代表人民的，这就需要有了解和监督的渠道。通过网络可以在一定程度上公开立法程序，使立法机关的立法过程逐步透明化。 （二）立法技术的科学化 对立法机构而言，在建立了全国统一的网络系统，拥有强大的的计算机软件，硬件配置和良好的网络安全措施之后，立法技术会更加科学化。立法形式民主会拥有强大的科学技术支撑。立法机关可以有效地利用因特网发送和接受信息，这样也就创造一个了透明化的环境，由于网络通讯技术的快捷和高效，通过广泛的交流和评议，能够促进问题的深入和共识的形成。立法机关可以不但可以利用网络与更多的公民交流，而且可以通过网络向公民信息，可以通过互联网络就某项立法主题设立专门主页，下分若干小专题，供民众查询和发表意见；也可用此方法向公众进行专门的实证问卷调查，以取得量化的分析数字。 （三）立法信息的丰富化 任何公民都可以通过因特网参与到立法程序之中，提交意见，作出评议。任何人只要能接触到因特网都可以发表意见，立法参与者的数量可能会大大增加，通过网络会有更多的人参与到立法讨论中来，任何人只要有兴趣都可以在不同的时间发表意见，这样不但会有很多政见得到表达，而且立法信息也会在很大程度上增长起来。丰富的立法信息能够更好更多的反映社会问题，反映民情民意，给立法机关大量的建议和批评会给实现立法形式民主以更多的动力。 三、网络对立法形式民主的消极影响 网络对立法形式民主具 有着重要的积极影响，但是信息技术日益发达，电子网络日益普及，在某种程度上会对立法形式民主带来消极的影响，网络本身就是一把双刃剑，过度依赖网络对实现立法形式民主有害而无益。 （一）形式平等的难以实现 以今日中国而言，城市和农村的计算机普及率便不同，城市居民的意见和农村居民的意见不会完全一致。城市人口少于农村人口，但计算机人均拥有量却高于农村。这样采集来的民意就自然不具有合理性，民主更无从谈起。截至2009年6月30日，中国的上网计算机数达到了4560万台，与去年同期相比增加了25.6％。但是大部分计算机都集中在城市。都因为家庭收入、居住地等问题的存在，就产生了接近因特网机会上的差异。哪些人参与了而哪些人又代表了谁？这些意见是否是真实的？“事实上，参与者代表性扭曲的疑虑，在传统参与中就已经存在。”网络中的立法参与除了无法上网者参与的形式平等问题以外，还存在同样是能够上网者，有没有一部分人没有参与或参与不足而另一部分人参与过度的问题。公民中积极的分子和非积极分子对于立法的态度是不同的，就是说公民中有人对政治和立法的等活动有参与的积极性，而同时在公民中存在不积极的部分；所有的公民无法都参与到立法活动中来，参加到立法活动中来的公民本身又存在着利益分化。 （二）立法形式民主的实现成本高 网络需要投入大量资金，需要大量专业技术人员，需要计算机网络的大面积普及，需要计算机软硬件设施达到一定的要求，以目前计算机市场价格计算，配置一台能够基本满足上网需求的计算机成本大致在2500－3000元（人民币）左右。这对于社会的部分成员而言还不是个低成本。一些低保人员、下岗工人每月只有100－200元左右的生活费.如果要让更多的公民通过网络有参与立法的机会，整个立法形式民主的实现成本无疑会大大增加，而且面对网络中扑天盖地的立法信息，一一浏览便需要大量的人员和大量的时间，立法机关的工作效率将会降低。笔者这里并不是在倡导要实现立法的直接民主，这里提到的问题在间接民主实现的过程中都会出现。在间接民主参与者中，网络普及的成本也应当考虑。 同时立法草案是要在网络上公布，而且要让更多非专业的民众理解立法，在立法语言表达方面就会有新要求。完全是出自专家之手，或只有业内人士才能看懂的草案在网络上公布，公民难以理解，会导致公民对立法参与的排斥。要制定简明而又通俗易懂的立法草案，并附以大量的通俗化解释，在网络中解答大量的疑问，这一工作也会增大立法形式民主的实现成本。 （三）立法形式民主受网络问题的制约 法律发展是难以跟上科技进步的速度与社会变迁的轨迹，二十世纪这短短的一百年，无线广播、录音机、录放影机、计算机的出现，大大改变了人类的生活。20世纪60年代以来，计算机的发明和高速发展给世界带来了全新的发展面貌，但同时也带来了众多的负面影响。电脑病毒、垃圾信息、黑客，无时不缠绕在网络之中，这些网络自身存在的问题都会对通过网络进行的立法活动带来影响，有时候甚至是灾难性的影响。而网络依赖于计算机、电话、电力，不可避免的存在变化因素、技术故障、能源问题等等，使得这些网络问题成为立法形式民主实现的隔绊。 sp;
第9篇：立法学论文范文
法国的政党也与英、美一样，萌芽于19世纪后期，而且也是在议会的活动中产生和演变的。但是政治派别众多、演变快，多次出现组党高潮，则是法国的特点。法国较大政党的正式形成，要算法国激进党和法国工人党。激进党的前身是激进派，于1848年以前的七月王朝时期就开始活动了。第二帝国时期，它与共和主义者相结合而投入斗争，故也叫共和党。九十年代末，激进派分裂，除一部分成为社会主义者外，另一部分在达拉第的领导下，于1901年正式成立了激进党，主要由坚持共和及反教权的人士组成，是中小资产阶级、部分自由派知识分子和商人的代言人。法国工人党诞生于巴黎公社后不久的1879年，它的纲领是在马克思的指导下制定的，明确提出实行生产资料公有制的理想社会，只能由独立的工人阶级政党来领导才能实现。但是，由于成立时成分复杂，不久分裂出反对纲领目标的“可能派”，但工人党领导工人运动和参加民主斗争仍然取得了一定的成就。1901年，盖德、拉法格一派成立了法兰西社会党，坚持马克思主义立场；1902年，饶勒斯、米勒兰一派成立法国社会党，发展改良主义路线。1905年，根据第二国际的要求，两党联合建立统一社会党，也称工人国际法国支部。其党纲中虽然写进了实行阶级斗争的内容，但行动上却迷恋于议会斗争。1920年，统一社会党又一次分裂，其中多数派在马赛尔•加香的领导下建立法国党，坚持马列主义原则；少数派仍用社会党名称，拥有相当的力量。代表当代法国资产阶级的主要政党，多数是在1958年戴高乐执政后开始的第五共和国时期建立或组合的。1958年10月，支持戴高乐的社会共和党、法兰西复兴联盟和共和国民会议，合并成立保卫新共和国联盟，成了当时法国的第一大党。1976年实行改组，改名为保卫共和联盟，是当今法国政坛上很有影响的政治集团。[18]从总体上说，第五共和国的第一个十年期间，是戴高乐主义的保卫共和联盟占据统治地位，七十年代则是社会党建立地位并取得支持的时期，社会党因此获得了1981年大选的胜利。到八十和九十年代，政治格局又有了变动，党开始衰弱，极右的民族阵线开始抬头。另外，生态主义者（ecologists）也开始吸引选票。[19] 2009年的议会选举后，则主要形成了四个大党，即右翼的保卫共和联盟和法国民主联盟，左翼的社会党和党。[20] 西方的资产阶级政党都是资产阶级内部某一集团或阶级的政治代表，其热衷的是合法的议会斗争。西方的无产阶级政党，有的虽然坚持马克思列宁主义，但是由于本身力量的弱小，因此无法在议会中占据多数和取得政权；有的则主要推行改良主义路线。如1976年日本党在《自由与民主主义的宣言》中宣称：“选择社会进步的怎样的道路，并且在什么时候前进和前进到何处为止，这是由作为主权者国民的意思、选举表明的国民自身的选择所决定的问题”。[21]在1994年的日本党创立72周年纪念会上，日本党中央委员会干部会委员长不破哲三明确指出：“二十多年前，对于党提出的民主联合政府提案，公明党从反共的立场攻击说，如果真的建立民主联合政府，就会助长主义，或许哪天就会被拖进主义阵营。当时，我们提出，这是根据国民多数意见一步一步前进的阶段，绝对不会跳跃国民的意思急于提升到主义阶段，以此打破了对我党的攻击。我当时还强调，在下一次党纲的部分修改中，要更加明快地阐明这一点，即坚持以国民多数意思实现社会进步的原则。”[22] 西方国家的各大政党，在客观上最终只能是某一阶级或集团利益的代表，无法实现“立党为公、执政为民”的政治和法律理念。相反，党派之间的斗争或竞争，是其生命和延续的主要局面，为此他们不得不担负起维护统治阶级或某一集团利益的历史使命。美国的麦迪逊曾经指出：“党争就是一些公民，不论是全体公民中的多数或少数，团结在一起，被某种共同情感或利益所驱使，反对其他公民的权利，或者反对社会的永久的和集团利益。”[23]尽管美国的联邦党人从一开始就努力寻找“消除党争危害”的方法，但后来的历史证明，“党争”在美国的发展只能是越演越烈，这也是资本主义条件下无法根本克服的顽症。在今天的美国，与对政党的忠诚相比，政党的行动分子也许更多地是被争议或候选人激发起了活动的热情，这一点在美国政治的任何案例中都没有新的变化，但是“民主党人”和“共和党人”的标签对大多数美国人来说仍然具有一定的意义，这一点足以在议会选举的政党标签的重要性中得到证明，因为很少有候选人敢宣 称他们自己是独立参选人。[24]
