立法原则论文精选(九篇)

第1篇：立法原则论文范文

[关键词]图书馆事业；立法；原则

1基本概念的界定

从一般法理讲，立法原则是立法者应当遵循的准则或指导方针，立法原则集中反映了社会的基本价值追求。图书馆事业的立法原则是我国社会主义立法原则在该领域的具体体现，它应当体现我国社会主义立法的基本精神，并具有一定的特殊性，从而成为我国图书馆事业立法的指导准则。笔者认为，图书馆事业立法的原则就是贯穿于全部图书馆法规范，指导和制约图书馆法适用活动的具有全局性和根本性的准则。换言之，即对具体图书馆法律规范的制定、解释、适用等起着普遍性指导作用的根本准则。其主要特征有三：第一，它是贯穿于全部图书馆法规范的原则；第二，它具有指导和制约全部图书馆立法和执法的意义；第三，它必须体现我国整个图书馆法的基本精神。

2立法原则的内容

任何立法原则的确立都不应该是主观设想的，而应当从我国的实际国情出发，以客观现实为基础确立。现阶段乃至今后一定时期内，我国图书馆立法应当遵循统一立法原则、公益性原则、资源共享原则、与教育法密切结合原则及保护知识产权原则等五项原则。

2．1统一立法原则

从法理上讲，“立法”既包括立法机关所制定的图书馆方面的法律，也包括与图书馆相关的行政法规和地方性法规。就我国现实的立法权的配置而言，既有中央一级的立法，也有地方一级的立法。而中央级的立法既有最高立法机关——全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，又有最高行政机关——国务院及其各部委制定行政法规及行政规章。所以，在宏观上体现为立法权具有分散性。这就要求我们在制定图书馆法时，必须考虑合理地配置立法权。否则，必然会出现政出多门，各行其是的现象，从而导致图书馆事业立法的混乱。

纵观当今世界上各国的图书馆立法，大致有三种典型模式：一是以美国为代表的分权制图书馆立法体系模式；二是以苏联为中心的东欧各国模式；三是日本图书馆立法模式。就我国当今有关图书馆立法结构模式的讨论情况看，主要有两种主张：一是建立一个图书馆总法；二是各类图书馆分别建法。笔者认为，无论国外已有的图书馆立法模式，还是人们尚在讨论中的我国图书馆立法模式，其首要问题在于必须从本国实际出发，合理配置国家机关之间的立法权。我国立法权配置的分散所导致的“法出多门”，以及与此相应的以部门利益为重的行业性法规颁布以后争议四起、执行不力的现象，已是一个不争的事实，并在一定程度上困扰着相关法律的有效实施。有鉴于此，在图书馆事业立法中应当坚持统一立法原则。即图书馆方面的法律均应当由最高立法机关——全国人民代表大会及其常务委员会制定，其他中央和地方国家机关只能制定相关的实施细则和条例，无权制定全国性的图书馆方面的法律。

在国外，美国和日本已形成了一个完善的国家图书馆系统的立法，较早地制定了图书馆法。比如美国于1956年由联邦政府第一次通过了《全国图书馆法—图书馆服务法》，随后又相继颁布了一系列联邦图书馆法，包括《图书馆服务与建设法》《初等与中等教育法》《高等教育法》等，特别是《图书馆服务与建设法》屡经修订，内容愈加完善。日本于1899年公布了《图书馆令》，1950年制定了《图书馆法》，1953年制定了《学校图书馆法》，并且仍不断进行修订。可见，这些国家的图书馆法，在法律渊源上大多由国家立法机关制定，以国家法律形式颁布，从而保证了图书馆法执行的最大效力。

笔者认为，在我国的图书馆事业立法中，确立统一立法原则的重要意义在于：(1)保障图书馆法制的相对统一性；(2)保障图书馆事业的法制化发展；(3)便于图书馆系统内部的管理和运作。

2．2公益性原则

众所周知，图书馆所保存的文献是社会公共财富，理应为全社会共享。公益性原则就是为了实现为社会服务这一基本目标。

从法理上讲，国家所有的图书馆是公益性单位，读者有利用图书馆藏书的权利，这种权利在法律上就是用益权。即读者通过利用图书馆的藏书，而对藏书行使占有、使用并获得收益，其义务则通过全体公民的纳税来体现。国家通过向公民征税而获得财政收入，再下拨经费给图书馆，图书馆以此为物质基础，向社会全体公民提供服务，公民履行向国家纳税义务的同时，也获得了享有图书馆藏书的用益权。

2．3资源共享原则

现代科学技术的迅速发展，为信息化社会奠定了强大的技术基础，使文献信息的存储、加工、传递、查询和利用等发生了革命性的变革，改变了传统图书馆和文献情报机构的概念。计算机等现代技术的广泛运用，出版物载体的多样化、电子化以及使用过程的网络化，使今天的图书馆工作进入全新的发展阶段。这种大背景使得文献信息资源的共建共享成为当今世界图书馆事业发展的必然趋势，也是我国图书馆事业发展的必由之路。

然而，我国图书馆现行的体制，由于仍然在很大程度上受到计划经济的影响，难以实现资源共享的要求。这突出地表现在：图书馆事业长期缺乏统一的领导和协调，图书馆之间长期处于松散管理、各自为政的局面，不利于国家对图书馆事业实行统一管理和统筹规划，文献信息资源的共建共享化也无从谈起。所以，必须打破传统格局，促进图书馆馆际间的协调与协作，实现资源的共建和共享化。为实现此目标，就必须通过立法，运用法律手段来统一规范图书馆的各项活动，彻底打破旧的体制，建立新的体制，实现图书馆之间的统一协调、统一管理。否则，文献信息资源的共建共享化只能是纸上谈兵。

2．4与教育法密切结合原则

在处理图书馆法与其他立法的关系上，应当充分考虑图书馆事业与教育事业密不可分的关系，把图书馆立法与教育立法紧密联系起来，使其构成国家教育、科技、文化立法的主要内容。在这一点上，有些国家的立法可供我们借鉴。例如，《日本图书馆法》明确规定，立法应根据社会教育法的精神，以确定图书馆的设置及经营上必要的事项，以求其健全的发展，并以致力于国民教育和文化的发展为宗旨。前苏联最高苏维埃主席团批准的《苏联图书馆事业条例》指出，“在发达的社会主义不断完善的形势下，图书馆作为最大化的思想教育机关、文化教育机关和科学情报机关，其作用日益提高。”图书馆的使命是保证最充分和最有效地利用自己的藏书，以求得苏联社会进一步的经济进步，社会政治进步和精神进步，用发达的社会主义的道德与原则的精神教育公民。”因此，我国的图书馆事业立法，应当与国家的教育立法密切结合起来。

2．5保护知识产权原则

依照我国现行的《著作权法》的规定，图书馆为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品属“合法使用”。但事实上，许多图书馆的复制并不是“为陈列或保存版本的需要”，而是为了满足自己的需求而复制，且实行有偿服务。在国外，英、美、日等国家的法律规定图书馆制作影印品需支付版权费。可见，我国现行的《著作权法》对图书馆复制的规定，是不符合国际惯例的。因此，我国的图书馆事业立法有必要对此问题重新进行规范，做到既能够合理使用文献资源，又能够更好地保护知识产权。

3必须正视的几个相关问题

关于图书馆立法以及图书馆事业的法制化建设问题，已有不少人撰文发表高见。但是，就如何确立图书馆立法原则的问题，学界仍然鲜有议论。笔者认为，我国图书馆事业立法滞后甚至无法可依，根本原因就在于目前存在着许多制约因素。如果这些问题不能得到普遍重视并给予改进，图书馆事业的立法以及图书馆的法制化建设将永远是纸上谈兵，更无从讨论图书馆立法的原则问题。众所周知，我国正处于加速建立社会主义市场经济体制，努力实现2010年远景目标的关键时期。在此期间，经济和社会的发展都离不开法律的规范和保障。图书馆事业作为我国文化事业的重要组成部分，同样需要加强立法。但是，我们不得不承认，我国目前存在着许多限制图书馆立法的不利因素。笔者认为，举其要者，有以下几个方面。

3．1图书馆立法的思想认识薄弱

从我国目前的情况来看，人们对于图书馆立法工作普遍认识不足。图书馆事业在改革开放以来，得到了大规模的发展。但是，从全社会整体上讲，对图书馆立法的认识不足是不可否认的。例如，不少人认为图书馆作为一项具体的事业，没有必要从国家法律的角度进行规范。这就造成对图书馆事业立法缺乏应有的社会推动力，官方亦缺失图书馆事业立法的动因和必要的准备，对图书馆立法的原则如何确立也无从谈起。

3．2图书馆系统内部局部利益的限制

我国图书馆的管理体制是各类图书馆条块分割，分别归文化部、教育部、科技部等领域，各系统各自为政，难于协调，形成图书馆立法进程中的一大阻力。从表面看，这种现象有利于部门内部的规划，有时甚至是高效率的。但从全局审视，这一现象已经成为制约我国图书馆事业立法走向良性轨道的不利因素，它直接同统一立法原则相排斥，势必导致法出多门、执行不力等现象。

3．3立法研究存在一定的局限性

大多研究者是图书馆界的人员，他们缺乏对法律、政治、经济、科技的深入研究，难以对图书馆立法做出较为科学的论断。同时，研究者大多忽视对图书馆法与其他相关法的研究。对文献信息的保存与利用所涉及的知识产权、著作权等问题探讨不够深入。对如何规划图书馆事业立法的整体格局，以及与此相关的图书馆事业的立法原则更是缺乏深度思考。

3．4图书馆立法缺乏组织保证

从我国图书馆事业发展现状来看，国家缺乏统筹安排和全面规划，缺少行之有效的管理手段，综合协调能力不足；没有建立起全国文献资源的保障体系，不能做到资源共享。所有这些都在宏观层面上阻碍了图书馆事业的发展，也必然影响到统一图书馆法的制定。图书馆立法是国家对图书馆进行宏观控制与协调的重要保证。发达国家的政府都把图书馆事业纳入国家信息发展的总体规划中，图书馆立法成为保护和发展国家信息资源的主要制度保障。因此，我国也应当建立起国家统一的机构，统筹整个图书馆事业的发展，协调各系统图书馆的工作，为图书馆事业立法提供组织保证。笔者认为，我们必须正视以上所说的这些现实问题，并且对之予以合理地解决。惟其如此，才能合理地确立我国图书馆立法的原则。

4结语

第2篇：立法原则论文范文

一、民族经济立法的含义

从语源看，立法在古典文献中已经存在：“《商君》云：‘伏羲神农教而不诛，黄帝尧舜诛而不怒，乃至文武，各当时而立法，。《史记•律书》云：‘王者，制事立法’。《汉书•刑法志》云：‘圣人制礼作教，立法设刑’”①。中国漫长的封建社会历史也集中印证了立法的客观历史存在。当然，古代的立法与现代意义上的立法内容不尽相同，但绝不能说古代无立法②。对于立法的内涵，当代法学界仍是见仁见智，概括起来有四种说法：“第一，立法是指一切国家机关依据法定权限和程序制定、修改和废止各种不同的规范性文件的活动。第二，立法是指最高国家权力机关和它的常设机关依据法定权限和程序，制定、修改和废止法律这种特定的规范性文件的活动。第三，立法是指一切有权制定、修改和废止法律的活动”③。“第四，立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动”④。这些定义之间并无大的差异，都把立法看作是一种活动，一个动态的过程，是符合立法的实际情况的。

民族经济立法是我国这样一个多民族国家立法的具体类别和形式，它是指国家立法机关和地方立法机关依据法律规定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动民族经济法的活动。这个概念体现了民族经济立法的如下特征：从主体看，民族经济立法的主体不但包括中央立法机关，而且包括地方立法机关，中央立法机关有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院及其各部门。地方立法机关主要包括地方权力机关和地方政府机关。只有中央立法和地方立法相结合，才能制定出具有不同效力层次的民族经济法，来调整不同层次和不同范围的民族经济关系。从职权看，享有民族经济立法权的中央立法机关和地方立法机关不能任意行使该项权力，而应当依据法律规定的职权和程序进行民族经济立法。依照法定的职权进行立法，说明不同的立法主体享有不同的立法权限，而且只能采取特定的立法形式和法律渊源，该立法的成果只能反映和调整特定的民族经济关系。例如地方立法机关只能制定本地区的民族经济法规，而不能制定民族经济基本法律，并且该法规只能在本区域实施。民族经济立法依据一定程序进行，一方面是宪法性法律《立法法》的明确规定，另一方面也是保证民族经济立法严肃性、权威性、稳定性的要求。从内容看，民族经济立法是运用一定技术制定、认可和变动民族经济法的专门活动。所谓立法技术就是立法时所运用的科学方法和操作技巧，立法技术不但包含着立法经验的总结，而且包含着对法的结构规则的合乎科学的营造。良好的立法技术是制定、认可和变动民族经济法的重要保证。

民族经济立法既是民族立法的重要组成部分，也是经济立法的题中之意。民族经济法学科母体的二重性决定了民族经济立法的应当遵循立法法、民族立法和经济立法的指导思想和基本原则，从而总结出适合自身特点的基本原则。

二、民族经济立法的合法性原则

对合法性问题的探讨是法学研究中的基本主题。立法的合法性因立法从逻辑上优位于执法和司法、守法的特点而具有优先意义。民族经济立法是民族经济法实践的初始环节，其合法性原则要求：第一，民族经济立法权合法化。民族经济立法权是立法机关的专有权力，每一项权力诸如提案权、审议权、表决权、公布权的归属和界限都应当由法律明确规定。它反映着立法权受制约的状态，即一方面接受各民族人民的监督，另一方面受其他国家权力的制约，最重要的是，它受到法律的制约，任何不合法的立法权力的行使，都会得到法律制止。第二，民族经济立法内容的合法性。它表明：民族经济立法的内容首先要符合宪法的规定，不符合宪法精神与规定的任何立法均为违宪法立法，是无效的立法，应当承担违宪责任。同时，各民族经济立法主体在立法时应当注意本立法所依据的法律以及本立法不得与上位阶立法相悖，否则便是无效的民族经济立法，这也是法制统一性的客观要求。第三，民族经济立法程序的合法性。民族经济立法是一项特殊的立法，由于涉及到民族和经济两个带有强烈政治色彩的敏感性问题，因此，只有把立法权纳入法定程序之中才能有效防止各种人治因素、长官意志和其他因素的非法干预，才能使民族经济立法与国家统一的经济立法相协调，从而推动民族经济与市场经济的接轨与同步发展。总的来看，立法合法性原则是一项首要原则，是其他原则贯彻的前提。

三、民族经济立法的民主性原则

对人类社会而言，民主是一种观念，对于国家而言，民主是一种制度。“立法、行政、司法等国家政权活动，在现代国家，都是一个民主与集中相统一的过程。但是，立法权、行政权、司法权在权力性质、特征和运行规律等方面存在很大差异：立法权崇尚民主，行政权追求效率，司法权维护公正。比较而言，国家立法活动更强调民主”①。尽管民主性原则是一个普遍性原则，然而对民族经济立法而言，具有特别的意义。其一，根据《立法法》第五条的规定，立法活动应当“体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”。民族经济立法的民主性原则要求体现少数民族意志，反映他们的经济利益和要求，使他们参与到立法活动中来。少数民族人民群众参与民族经济立法的形式主要有两条：一是通过民主选举各级人大代表，由人大代表在参与国家权力机关的工作中反映本民族和其代表的自治地区人民群众的意见和要求；二是有关国家机关（包括中央国家机关和地方国家机关）在其立法活动中，切实采取有效措施，广泛听取少数民族人民群众的意见，既可以让少数民族群众个体参与其中，也可以让少数民族群众的代表参与其中。只有这样，才符合民族经济立法的民主性原则。

民族经济立法向来是民族立法的中心，不但五大自治区把民族经济立法作为重点来抓，其他多民族的省份如青海、甘肃、云南、贵州、四川等也在立法中突出了经济立法，以四川省为例，其颁布的8件单行条例中，经济立法占5件，它们是：《凉山彝族自治州矿产资源管理条例》、《甘孜藏族自治州矿产资源管理条例》、《凉山彝族自治州东西河飞机播种林区管理条例》、《凉山彝族自治州家禽卫生防疫条例》、《阿坝藏族羌族自治州野生药材、菌类植物保护条例》，占单行条例的60%以上。这些地方立法基本上是在熟悉本地区民族经济情况和大量调研基础上完成的，从一定程度上能够与少数民族人民群众的愿望和要求相契合，这是民族经济利益与地方经济利益相契合的必然结果。然而在中央立法的层面上，民主性原则的贯彻是受一定条件限制的：一是这一层面的民族经济法的概括性特征的局限。中央立法层面上的民族经济法一般适用于全国所有的民族地区和各少数民族，面对千差万别的民族经济生活状态，不可能针对具体区域和民族特别立法，只能制定概括性的普遍适用的法律。二是受立法观念和立法成本的限制。中央层面的民族经济立法，往往带有较强烈的自主意识，加上调查和征求民族群众意见的成本较高，因此受到了较大局限，影响了立法民主性原则的贯彻执行。以往群众参与民族经济立法的形式有两种，其一是由领导机关将民族经济立法草案经初步审议后，印发有关部门和地区征求意见，根据反馈意见进行再修改。其二是邀请专家学者和民族宗教界人员举行座谈会，进行讨论。当然也有由起草小组深入到少数民族地区和民族群众中去进行调查，收集意见和要求，经汇总后酌情修改民族经济法草案的情况，只是这种深入细致的工作并不普及。事实上，群众对民族经济立法的参与程度反映着立法的民主化水平，也是衡量立法工作的一个重要标准。民族经济立法过程中的群众参与，本身是一个检查和检验立法的价值取向和合法性的过程。笔者认为，符合法律规定只是合法性的表象，实质意义上的合法性（无论是对行为、法律还是权威）应当是它被社会认可、遵守和拥护的程度。如果一个行为、一部法律或一个权威得不到广泛的正面反应，则其合法性就无从谈起。

四、民族经济立法的民族经济利益原则

所谓民族经济利益原则，是指民族经济立法应当充分考虑民族经济利益，以确认和保护民族经济利益为价值取向。这是一个需要十分重视的原则。

从一定意义上讲，法律就是为了调整利益关系而产生和存在的。民族经济法是调整民族经济利益的法律机制。在利益体系中，不同主体之间存在着利益反差，其表现形式之一就是少数民族及其地区与汉族和非民族地区之间的利益反差。其主要原因在于改革开放以来，市场经济的大潮席卷少数民族及其地区，迫使少数民族人民及其地区必须参与市场竞争，然而由于自身实力较弱，在强弱分明的市场竞争中反而拉大了差距，形成了更大的利益反差，目前，这种利益反差仍在扩大。民族经济立法应当以民族经济利益为价值取向，通过法律手段保护少数民族及其地区的经济，从实质意义上平衡以往既存的利益反差。邓小平同志曾经深刻地指出：“社会主义最大的优越性就是共同富裕，这是体现社会主义本质的一个东西。如果搞两极分化，情况就不同了，民族矛盾、区域间矛盾、阶级矛盾就会发展，相应地中央和地方的矛盾也会发展，就可能出乱子”①。《宪法》第一百一十八条明确规定：“国家在民族自治地方开发资源，建设企业的时候，应当照顾民族自治地方的利益”。可见，民族经济立法应当遵循民族经济利益原则，运用法律手段规制民族经济关系，保障民族经济的发展，努力消除民族经济利益上的反差。实际的情况是，改革开放二十多年来，民族经济利益原则并没有得到很好地贯彻。这突出地表现在三个方面。

一是缺少中央层面的民族经济立法。现代法经济学理论认为，法律作为一种制度资源，具有稀缺性。国家作为民族经济法的供应者，为什么没有供给足够数量的民族经济法呢？笔者认为，从经济分析的角度看，首先因为民族地区或少数民族作为民族经济法潜在的“消费者”，其“消费能力”有限，这完全是由民族经济的不发达、民族地区市场经济的不发育和传统民族经济的超稳定结构造成的。这些因素导致的一个直接结果便是民族经济关系相对粗疏、简单，因而对民族经济法的需求降低。另一方面，立法机关作为民族经济法的供应者，是以有理性的“经济人”的面目出现的。“经济人”的典型特征是考虑立法的成本效益，尽管这个“经济人”表面上标榜国家利益，但是，不能排除立法中的部门利益和个人利益存在。因此，立法者考虑了民族经济立法的成本与效益，宁可选择低成本、高收益的不稳定的政策为主导来替代民族经济法，从而造成民族经济政策长期以来是民族经济法律的“替代品”而成为公共选择的对象。因此，总体而言，中央层面民族经济立法的供应是不足的。

二是五大民族自治区的自治条例难以出台。

自治条例是民族自治地方行使自治权的法律标志。《宪法》第一百一十六条明确规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”。《立法法》第六十六条和《民族区域自治法》第十九条与《宪法》第一百一十六条规定完全一样。也就是说，同样的内容规定在包括宪法在内的三部法律之中，足以说明民族自治区自治条例的重要地位。然而，二十多年来，内蒙、广西、新疆、、宁夏五大自治区都没有制定出台其自治条例。为什么会出现这种情况呢？笔者认为，一个很重要的原因就是立法中的“民族经济利益原则”无法落实。自治条例属于地方综合性法规，其内容尽管要涉及到政治、经济、文化教育、卫生等许多方面，然而，其主要内容仍然是经济。民族经济利益与国家经济利益分野的基础在于民族区域自治权与国家统一权的分别。在利益分配上，“蛋糕”总是有限的，分配中存在此消彼长的关系。如何协调国家的经济利益与民族经济利益是一个棘手问题。实践中，各自治区制定自治条例的热情很高，如内蒙古自治区，从1980年到1993年起草修改自治条例达22稿，但都无果而终，根本的原因在于涉及国家经济利益与民族经济利益时无法协调，因为经济这一块的内容，都要涉及到国务院有关部委放权让利的事。以内蒙古自治区为例，主要是在对外经济贸易、财政金融等方面涉及到上级国家机关，而需要同国务院有关部委进行协调，以取得他们对自治条例有关具体规定的认可。其具体内容包括：自主的对外贸易审批权，自治区自治机关在国家宏观调控下，在征得上级国家机关同意后，对涉及农牧民经济利益的地方农副土特产品的出口自行发放出口许可证，要求出口配额的增加与照顾，自主管理边境贸易，自主引进外资和技术，海关的工商税余留地方，要求财政补贴逐年递增，税收优惠，要求享受低息贷款，长期贴息贷款，依法设立开发银行，并根据实际情况发行债券和股票①。这些事项中，除要求自主的对外贸易审批权一项根据《对外贸易法》第四条规定：“国家实行统一的对外贸易制度”，遇到了上位阶法律障碍外，其他均涉及到利益的协调问题。毫无疑问，要协调好这些问题，必须贯彻民族经济利益原则，也就是说，国家应当作出适当的让步，要求民族经济立法应当有“帕累托改变”的性质，一方面，民族经济利益的权利主体在民族经济立法中受益，另一方面，国家的经济利益并不因此有较大受损。诚然，很难做到完全的改变，但尽量减少国家经济利益的损失总是可能的，因为国家及其政府才是真正的“牧羊人”，而牧羊人是不怕羊壮的，因此归根结底，某种程度某个层面上的经济利益平衡是可能的和现实的，立法者所要做的，只是将民族经济利益原则贯彻到立法实践中去。当然，现行法中的障碍设置也是民族经济利益原则不能在立法中贯彻的原因。建国以来，民族地区经济和少数民族经济发展尽管取得了很大成就，但是，无论从经济总量上还是从经济效益上，都不能与非民族地区尤其是东南沿海地区的情况相比。两者的巨大差异已经造成了一些社会后果。随着西部大开发战略的实施，全社会已开始关注民族经济利益了，然而，要在新的立法中贯彻“民族经济利益原则”尚存在诸多法律障碍，而这些法律障碍是民族经济利益被漠视的历史条件下的产物，有些法律目前对社会经济关系的规制作用仍然很大，若要厘清尚须时日。这主要表现在《税收征收管理法》、《对外贸易法》、《草原法》、《森林法》、《矿产资源法》等中央立法和部分自治地方单行条例中。比如自1993年开始的税制改革，影响了民族地区的财政收入，分税制实施以后，国家要从消费税和增值税中比过去多拿走一部分，使本来就很困难的民族地区更加困难。以贵州这个多民族省份为例，实行分税制前，“卷烟税收占全省财政收入的45%，实行分税制后，国家不仅要分享75%的增值税，还要拿走部分消费税”②。五大自治区的情况也差不多如此。

由此看来，民族经济立法应当在合法性与民主性原则的基础上，着重贯彻民族经济利益原则，它是调整民族经济关系、保护民族经济利益的根本性准则，只有坚持它，制定出来的民族经济法才能够成为切实保障民族权利的基本手段，才能实现民族经济法的基本价值。

①《中华民国立法史》，谢振民著，正中书局，1937年版，第1页。

②参见《现代立法问题》，杨幼炯主编，上海民智书局，1934年版，第412页的论述。该书认为中国古代无立法，其实，现代学者持此观点者也有。

③《论立法权》，戚渊著，中国法制出版社，2002年版，第11-12页。

④《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第80页。

①《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第127-128页。

①《邓小平文选》第3卷，第364页。

第3篇：立法原则论文范文

[摘要]现行个税分项计征不合理,按月计征不科学,税前扣除项目不公平,公民纳税意识薄弱以及个税法操作性差等。为此,应完善个税立法,建立统一的个人银行账户加强对个税的监管,完善个税法律机制。

[关键词]个税管理;改革;完善;个税法制

中国的个人所得税法律既要适应中国的国情,又要与国际个人所得税法大趋势保持一致。我国作为WTO的成员国后,国际间人员往来频繁,现行的个人所得税法不适应国民待遇原则,不利于科技人才的引进。改革个人所得税应结合WTO的国民待遇原则、市场准入原则,公平竞争原则,加快与国际主流税制接轨。

一、当前个税征管中的问题及对策

(一)个人所得税法律体系不完善

税收执法受地方政府机关影响。税收法律是行政执法为主的法律,有的地方以发展地方经济和吸引人才为借口,擅自越权颁行一些违反国家统一税法精神的优惠政策,如私自提高工资、薪金所得的费用扣除额或擅自扩大免税项目;一些地方政府“默许”足球俱乐部按“自定”税率征税,使国家税收流失。现行个人所得税法采用分项计征亟待改革。个人所得税的征管中表现为有的应征的税收不起来,只管住了工薪阶层,使之成为个人所得税纳税的主要群体(占个人所得税征收总额70%以上),这除工薪阶层和知识分子纳税意识较强外,一个重要原因是工薪收入较严格实行代扣代缴制,逃税可能性少。正如钱晟教授所言:“第一,新生贵族的分配渠道不规范,很多隐性收入、灰色收入不为人知,更谈不上纳税;第二,现金交易普遍,存款实名制提供了征税的前提条件,但是征税机关又无权查,这是银行法的规定;第三,权大于法的现象依然存在。”鉴于此,个税征收方式应综合与分类相结合,对工资以外的收入加强个人申报,完善个人所得税的征管,加大个人所得税的执法力度,加强对高收入者个人所得税的管理,完善代扣代缴制度。

个人所得税按月为计征不科学。有的人收入具有季节性,如有的本月收入较多但下月可能失业没有任何收入;有的上半年有收入但下半年收入少甚至没有收入。再如一本专著出版,可能耗费作者若干年甚至毕生精力,一旦出版则应在当月纳税。显然按取得收入月来计征个人所得税既不公平又不科学。加拿大国的做法可以借鉴:有固定收入的员工,从工薪支票中扣除个人所得税,年底向政府申报纳税并清算,多退少补;个体经营及经商的人士每年分四次向政府交纳个人所得税,年终清算多退少补。

税前扣除标准扣除项目不公平。一是国内外居民税前扣除适用不同标准:国内居民税前扣除额人民币800元;而中国境内的外籍人员,在国内居民扣除基础上再扣除人民币3200元。“入世”后的中国,税收也应当按WTO规则体系和国际惯例进行调整,促进税收公平、公正,消除现行国内外居民纳税的不平等性。二是国内居民税前固定扣除人民币800元。这是表面公平而事实上的不公平。首先,它没有考虑物价波动,如90年代初的物价与90年代未的物价显然不同,而税前扣除额却不变;其次,没有考虑地区经济及消费状况和纳税人的实际赡养人口与负担状况等。

(二)公民纳税意识淡薄。“纳税光荣”还仅停留在口头上。相当多的人,当自己的纯所得在免税范围内时高唱“纳税光荣”,一旦应缴纳税款时,心里总不高兴,于是就使出浑身解数逃税。越是高收入者逃税的越多。他们或利用权利自订纳税标准,或化整为零,以实物、债权、股权分配等方式逃税,或拉拢税官以吃小亏占大便宜等手段逃税。工薪收入者逃税几乎不可能(不是不想逃税),他们没有前述的权利和经济实力支付逃税费用,且工资薪金收入基本上是单位代扣代缴,逃税无门。

个人所得税法的原则性、概括性过强,可操作性不足,给逃税者可乘之机。个人所得税是普遍税,以大税基,低税负为基本特征。个人所得税是收益税,所有收益者都是应纳税人。要鼓励公民致富,使绝大多数的公民都具有实际纳税条件。破除个人所得税是少数高收入者专有税的观念,增强公民的法制观念、纳税意识和爱国觉悟。个人所得税法要充分注意中国地域大,经济发展不平衡等实际情况,国家控制统一税收法律、法规的制定权,防止富的地方有税不征,穷的地方横征暴敛。严格执行个人所得税法,对高收入者实行加成征税,逐步开征赠与税、遗产税。公民的纳税意识培养既要讲自觉,又要讲处罚,二者结合才能奏效。税收征管中,税务征管人员应当树立人民公仆形象,增强为纳税人服务意识。应当相信纳税人的基本觉悟,相信纳税人自觉申报纳税、主动缴纳税款,充分尊重和保障纳税人国家主人身份;税务机关及其税务征管人员又是国家代表者,应当采取一定形式对纳税人进行抽查,接受群众举报,对那些偷逃税行为给予从重处罚,通过新闻媒体暴光,以教育广大公民依法纳税,保证国家税收不被流失。

公民法制观念不强是纳税意识薄弱的重要原因。古时已有的“苛捐杂税”之说,是对税收的对抗情绪的反映。封建社会中,农民缴纳捐税是满足地主阶级的统治需要。长期封建社会的影响,是公民纳税意识薄弱的历史原因,只知服从官管,不知遵守法律是法制意识薄弱的表现。法律是关于权利与义务的规定,权利义务是对称的,没有无权利的义务,也没有无义务的权利。享受权利者必履行义务,履行义务者就有权享有权利。现实社会中权利义务不对等,履行纳税义务与否,并不影响对公共产品和公共服务的享有。既然能享受权利又不履行纳税义务,必然使“纳税光荣”只剩下空洞的口号,丧失了法律公平、正义之本。在税法宣传上更多的是宣扬纳税人的义务而淡漠纳税人的权利,弱化了纳税意识。可以相信,解决纳税义务者的权利后,其纳税积极性会大大增强。其佐证是,计划经济时国债发行量不大,但还得层层动员,分派任务,发动党团员干部带头才得以完成;而今国债发行量大增,然,仅按正常债券发行方式发行,即受到公民的积极认购。因此扩大纳税人的知情权,增加政府财政预算、财政开支的透明度,使纳税人真实感受到是国家的主人。纳税人不仅征税过程清楚,而且税款流向也明白,使纳税人的纳税抵触情绪消除。政府职能的正常运转与纳税人的纳税行为密切相关,政府部门使用纳税

人提供的资金,纳税人享有监督政府部门工作和接受政府部门服务的权利,纳税人的监督能有效防止诸多重复建设、浪费,也是遏制腐败的一剂良方。纳税,是作为国家主人的条件和应尽之责,只有国家主人才有资格对国家财政开支、预决算等国家事务进行有效监督。

(三)个人所得税征管制度不健全。个人所得税征管首要问题是明确纳税人的收入。当前什么是一个纳税人的真正全部收入是一件难事,至少有下列行为税务机关很难控制。一是收入渠道多元化。一个纳税人同一纳税期内取得哪些应税收入,在银行里没有一个统一的账号,银行方面不清楚,税务方面更不清楚。二是公民收入以现金取得较多(劳动法规定工资薪金按月以现金支付),与银行的个人账号不发生直接联系,收入难于控制。三是不合法收入往往不直接经银行发生。正因为有上述情况,工薪收入者就成了个人所得税的主要支撑。其次,个人所得税的税前扣除项目与扣除标准有待完善。这既是个人所得税的重要组成部分又与其他相邻法律密切联系,如何使个人所得税更科学合理又不违背法律精神,是既难又重要的事。可以参考企业所得税征管法,确定税前扣除项目,纳税人衣食住行等基本生活必需品消费项目可扣除,根据我国国情确定扣除标准,以年度为一个计算纳税期间,计划预缴,年终后结算,多退少补。

二、改革、完善个人所得税法律机制

(一)完善个人所得税立法,促进个人所得税法制化。国家控制个人所得税法的统一制定权,维护税法的统一性。由于我国地域广大,各地经济发展差别也大,因此应当允许地方政府在不违反国家统一税法前提下根据本地实际情况进行调节的自,制定适合本地区的征管办法,充分发挥中央与地方征管的积极性。其次征税额度既要稳定又要适时调整。个人所得税的税前扣除项目,扣除标准、税率等应当法定,并随国家社会经济发展适时调整。世界各国普遍趋势是降低税率,吸引资金和劳动力,以扩大税基,达到增加税收的目的。降低税负是刺激经济发展,为国聚财的有效之举。关于劳动收入与非劳动收入。我国是社会主义国家,生产资料公有制是主体经济,按劳分配是主渠道。鼓励诚实劳动,勤劳致富。我国工资薪金收入个人所得税率5%～45%,其边际税负高于半劳动型的承包承租经营所得税率5%～35%,而非劳动所得的利息税率仅20%,与国家分配原则相悖。

目前我国公民纳税意识薄弱、税法不够完善的今天,人们在利益驱动下,极易设法逃税。加之提供劳务者与接受劳务的单位之间有着特殊的千丝万缕的联系,代扣代缴也难于如实实现。笔者认为,应将这两类所得纳入统一的工资薪金所得纳税。对月收入4万元以上者甚少,即个人所得税率第五级至第九级税率设置实际意义不大,

可参考国际通行做法规定一个统一的比例税率。应当看到,“降低税率,扩大税基”是世界各国所得税法改革的共同趋势。1981年起,美国的个人所得税率从11%～50%的15级改为15%和28%两级。加拿大《1987年税制改革白皮书》对各种税及其税率、税基等进行合理的全面的改革,不但拓宽税基,而且降低了税率,其目的在于税制的公平性,竞争性,简明性,协调性,可靠性。1987年9月,日本议会通过了税制改革立法案,个人所得税率由10.5%～70%的15级累进制降到1988年度的10%～50%的6级累进制,此次税制改革以公平、公正、简化为原则。个人所得税税负沉重,不利于私人储蓄和提高私人的购买力,从而不利于国内的资金积累和扩大国内市场。各国实践证明,高税率不一定有高收入,反而可能诱使纳税人逃避税收,阻碍经济增长。

(二)政府应加强对个人所得税的调控。对高收入者如何纳入个人所得税监管,无疑是个人所得税法修改中必须注意的。建立个人终身税务号码(与身份证编号类似),加强银行功能,减少经济生活中的现金流量,发展信用卡业务,个人消费原则上采用信用卡结算。加强税务机关的监督机制。监督既包含对纳税人的监督,也包含对税务执法监督。既要使税务人员有职有权,又要职权法定,在职权范围内履行职责,不越权,不失职,不自行设置权利或免除义务。

税务机关应当执法必严,违法必究。在税收征管方面,第一是完善纳税申报制度,建立以纳税人身份证号为据的纳税编码,以法律形式规定当期收入或个人存量财产实名制,以便全面掌握个人收入及财产状。第二,改革金融体制,严格控制现金流通,将个人收入纳入通过银行结算,控制个人所得税的偷税行为。第三,规定纳税人、支付单位和银行三方税务申报制度,凡达到纳税标准的必须申报纳税。第四,建立用人单位对个人支付的明细表制度并定期向税务机关申报,以便对纳税监督。第五,加强税务稽查和对违反税法的处罚,要在全社会公民中逐步形成遵守税法与遵守刑法等法律同等重要、同等约束力的思想。

个人所得税法自1980年颁布起,就明确规定中国公民每月所得额的扣除基数为人民币800元。1999年8月九届全国人大常委会修正时仍维持这一扣除基数。然而,我国公民的收入水平却有显著提高,我国物价指数也显著提高。法律条文仍坚持这一扣除基数,对增值税和营业税的起征点也有影响。不能很好反映和规范社会经济现象。有些地区也不同程度地提高了扣除基数,使税法的严肃性受到损害。为此建议根据当前经济状况,国家提高扣除基数,防止各地各行其是,维护法律的严肃性。

[参考文献]

[1]财政与税务[J].2001,(1).(2).

第4篇：立法原则论文范文

 

建置一套完整的国际法方法论，是有必要的。长期以来，国际社会的国家，在国际关系中大都以维护及争取自身利益为目标。在此立场主导之下，扭曲国际法或朝向对自己有利的方向来主张国际法，即不足为奇。若国际社会希望逐步走向一个较为和平及符合正义的社会,则正视国际法及适当地发现国际法应是必要的。若要适当发现国际法，则必须运用大家都能接受的方法为之，而避免恣意。如此产生的结果,也可以运用相同方法来予检视。若所有国家都可以在一条合理的道路上，讨论国际法的内涵，则有助于达成共识。

 

Bleckmann指出，要建置国际法方法论，应从三方面着手:⑴继受迄今为止已成形的原则;⑵把国内法方法论中的一些原则,移植于国际法方法论之中;⑶基于前述方法所归纳及移植而生的方法论原则，应予系统化，并给予理论的基础。®

 

前述⑴的原则，可以由判例、学说及实践归纳出来。瑏但把整套国内法的方法移植于国际法方法论之中，并不可行，而应就各个原则分别评估及取舍。国内法法源异于国际法法源，国内法的结构亦异于国际法。因此，针对国内法而生的方法，不可能完全移植于国际法方法论之中。其次，各国国内法方法论亦异。众多的国内法方法不可能同时移植于国际法方法论之中。一个可能的做法是：分别选取主要法系中具有代表性的国家，并就该国家的方法论中的原则予以撷取，并吸收入于国际法方法论。而评估国内法的方法时，应斟酌国际法的法源理论以及国际法的结构而为之。

 

建置国际法方法论的工作一一从学说、判例及实践中归纳出原则，从各国国内法方法论中梳理出可用的原则，以及为国际法方法论找出理论基础，来贯穿及结合所有原则一一十分庞大。这些工作需要集众人之力及长期努力，才能完成。本文的目的，仅在于呈现著者对于国际法方法论的_些初步看法，特别是描述出_个简单的轮廓。本文希望能引起中文读者对于国际法方法论的关注。

 

在中文的法律学术领域中，常用“法学方法词，但该词会有误导的作用。该词会让人以为法学方法纯属法学研究的方法。法学的核心任务当然是在于发现规定，但是，不仅“法学”在于发现规定，司法机关、行政机关及其它适用规定者皆在从事发现规定的活动。因此，发现规定的方法，并非是专属于“法学”的方法，凡是适用规定者，皆在运用相同的方法。故发现规定的方法宜称之为“法方法”而有关法方法的研究，则可称之为“法方法论”。配合此项立场，本文采用“国际法方法”及“国际法方法论”二词。

 

一、国际法方法论的范畴

 

SchUle认为国际法方法论，是指对于国际法为研究时所采取的基本立场及因此而生的研究方法。®SchUle举出不同的基本立场:从国际法的规范性来研究，瑏从国际法所植基的“事实”来研究，瑏从国际法产生的历史背景来研究。*若此,则SchUle所主张的国际法方法论将涵盖其他法学研究领域的方法,如：法哲学、法社会学及法制史等,而模糊了法方法论与其它法学研究领域的区别。

 

Bleckmann认为，国际法方法论应涵盖所有涉及国际法秩序的基本问题。⑮Bleckmann认为的基本问题，包括了国际法法源的种类、性质、产生、消灭及拘束力原因，确认国际法法源存在方法，发现国际法法源内涵的方法，国际法适用的问题等。瑏Bleckmann似乎认为，国际法方法论是研究国际法法源所有问题的方法。若此，则国际法法源论与国际法方法论将混为_谈。

 

国际法法源论与国际法方法论应予区隔。国际法法源论应集中于国际法法源的“存在”问题，亦即：国际法法源的种类、性质、产生、消灭及拘束力原因等。而国际法方法论，则是涉及‘‘已存在”的国际法法源的问题。此种问题不外是发现法源内涵以及在适用方面的问题。不可否认的，国际法方法论与国际法法源论间有不可分割的关系。国际法方法论必须承接国际法法源论所形成的见解予以开展，亦即以国际法法源论为基础，来建构国际法方法论。

 

国际法方法论应涵盖的项目为何，似可借鉴在国内法方法论中已形成的见解予以确认。

 

法的目的在于形成社会秩序。因此，法必须落实于现实生活之中。换言之，法必须被遵行及适用;社会中的主体依法而为行为，发生争议或要判断行为所生之法效为何时,则应依法而为决定。

 

要遵行或适用法，皆必须要先知晓法的内涵为何，亦即要先发现法的内涵。法可分为二种：以文字予以表述的法及未以文字为表述的法。前者谓之成文法，后者谓之不成文法。成文法必须透过“解释”，才能知晓其内涵，不成文法则透过“认定”来知晓其内涵。

 

如前所述，法除了被遵行之外，尚应被适用。“适用法”是指,依据相关规定，来判断特定之事实(行为或个案)应引起的效果为何。“适用法”包括两个主要思考活动:⑴认定事实,⑵发现可适用于事实的规定，亦即解释成文法及认定不成文法的内涵。

 

人人都可以从事法适用的思考活动，但最主要的法适用主体为国家机关，特别是司法机关。司法机关在解释成文法过程中，可能发现规定本身有所不足或规定已经不合时宜或欠缺可供适用之规定。为使司法机关落实审判的功能，在法制上会责成司法机关去思考，如何补充规定的不足或如何创设新规定，进而予以适用。司法机关补充规定的不足或创设新规定,谓之法续造。

 

综合以上所述可知，传统国内法的方法论涵盖三个核心项目：⑴成文规定的解释及续造;⑵不成文规定内涵的认定;⑶事实认定。

 

国际法的法源亦可区分为成文法与不成文法。成文法是指书面形式的条约，而不成文法则是指习惯法、_般法律原则及不具书面形式的条约。鉴于此种国际法的法源形式以及鉴于前述国内法方法论的范畴，似可确定国际法方法论的范畴应涵盖下列三个项目：⑴具书面形式条约的解释与续造;⑵习惯法、一般法律原则及不具书面形式条约之内涵的认定;⑶事实认定。

 

二、成文条约的解释

 

(―)解释的目的

 

条约是缔约国间的意思合致。条约反映了缔约国的共识。缔约国选用文字来表述共识。

 

条约必须由缔约国予以遵行。但欲遵行条约，则必须先掌握条约的内涵。条约的内涵为何，必须经由解释才可知晓。解释条约的基本态度为何，有不同的看法：

 

⑴自17世纪以返的古典国际法学者，大都认为解释条约是以探求缔约国的原意为目的。瑏若此，条约文字只是发掘缔约国原意的依据之其他任何一种依据，只要能证明缔约国原意为何时，皆可予以利用。条约文字在探求缔约国原意方面，并不具有绝对地位或者比其它可用依据具有较为优先的地位。采用此种主张，则可能发生_个结果:条约解释的结果与条约文字不能契合。

 

⑵解释条约完全以文字为主。从文字去探求条约的内涵，至于缔约国的原意为何，则不过问。瑨基此，从文字解释出来的意义，即有可能是背离缔约国的原意。

 

前述⑴之见解认为解释以探求缔约国的原意为目的，可称之为主观解释。前述⑵之见解则不探求缔约国的原意，而以文字为依据来探求该文字应有的内涵，可称之为客观解释。

 

条约的内涵及表达此内涵的文字，皆由缔约国所确认的,换言之，条约的内涵及文字皆属于缔约国的共识。条约的内涵及文字皆植基于缔约国的意愿。因此,在解释条约时，不宜偏废任何一方。一个合理的立场应是:解释条约在于探求缔约国的原意，但以缔约国所选用文字为依据以及在文字的范畴内为之。瑩解释的结果，不得逾越文字所能涵盖的范畴。若吾人认为可以在文字范畴之外，去认定缔约国原意，那么任何_个缔约国都可能任意主张条约的内涵。结果，条约将形同具文，而丧失它的“规范功能”。另一方面，条约是由缔约国所创设的，用来规制其间关系。条约的内涵、文字、生效与失效及制定之目的，皆取决于缔约国的意愿。因此，解释条约不可能完全不顾缔约国的原意,而仅以文字为依据。

 

如前所述，解释条约的基本立场是：在条约文字的范畴内探求缔约国的原意。此项立场对于处分条约来说，应属合理。因为处分条约是缔约国为解决或处理缔约国间的特定问题而缔结的。因此，此种条约的解释，基本上宜朝向缔约国的原意为之，而文字则是形成解释的_个框架及限制。但对于立法条约来说，前述立场是否适合，则可能发生质疑。立法条约是缔约国所创设的规定，而此规定主要树立一些行为标准，供缔约国持续遵行。因此，立法条约大都是持续长期生效。但是，国际社会的实际状况以及价值观持续在变动，因此条约宜配合此种变动而为解释，否则即可能发生条约不合时宜的情形。由于国际社会所发生的实际状况及价值观非缔约国在缔约时所能预见，因此若要配合此新情势而为解释条约时，即不宜执着于探求缔约国原意。一个可能的解释立场，则是前揭⑵的立场，亦即：以条约文字为依据，就文字探求其意义，而不必兼顾缔约国原意。采用此种立场，即可在解释条约时，配合新情势而为之,瑐而不受制于缔约国的原意。但如前所述,条约之存续及其内涵与文字，皆完全植基于缔约国意愿。一个完全自立于缔约国意思之外的条约解释，有否可行性，值得怀疑。

 

另一个可行的方案则是，把前述本文的立场做一些调整。本文的立场是：解释条约是在文字的范畴内，探求缔约国的原意。该立场可参酌Larenz针对国内法所主张的意见*调整为：依据缔约国所认定之条约制定目的及其所植基的基本原则，在文字范畴内，探求文字应有的内涵。此项立场仍然兼顾到缔约国的“主要意思”。在此缔约国主要意思的主导之下，审酌客观情势,在文字意义所容许的范围内探求条约或规定的内涵。此项方案是否可行，当然有待验证。

 

(二)解释的方法

 

解释是以条约的文字为标的及做为出发点,来探求其内涵。在处分条约方面，此项内涵是指缔约国的原意，在立法条约方面，则是指依条约制定目的及其植基之基本原则，配合实际情况，来探求文字应有的内涵。

 

如何探求条约的内涵,则是解释方法的问题。所谓方法，是指在为条约解释活动时,应遵守的原则。有些原则是指存在于条约之中的_些现象，有些原则则是指存在于条约之外的现象。前者如：文义、系统、目的，后者如:缔约时的环境、缔约后的实践、缔约国间有关条约解释及适用方面的共识、条约产生的历史、诚信原则、缔约国在缔约时对于条约内涵所形成的共识、适用于缔约国之间的国际法规定等。《维也纳条约法公约》则把解释原则区分为“主要”与“辅助”两大类，并以“基本规则”(Generalrule)及“辅助方法”(Supplementarymeans)称之。瑐所谓基本规则，是指条约解释活动必须遵循的原则。换言之，任何条约的解释活动，都必须依照基本规则所示的原则来进行。若运用基本规则仍不能厘清条约的内涵或者运用基本规则的解释会导致不合理的结果时，则得依据辅助方法继续为解释。此外，若依据基本原则已产生一项合理结果时，仍得依据辅助方法来为解释，以便进_步确认依据基本原则所生的结果。显见，辅助方法具有两种的功能:⑴辅助方法仍然为解释条约的必要方法之只是在适用顺位上次于基本规则;⑵辅助方法用来确认依基本规则所生的解释结果。

 

《维也纳条约法公约》第31条把诚信原则、文义原则、系统原则、目的原则、缔约国间有关条约解释及适用的共识、缔约国在缔约后实践、适用于缔约国间的相关国际法规定纳入基本规则。此外，公约把缔约国在缔约时对于条约内涵所表达的共识及缔约国对于条约内涵所为的单方面声明，纳入系统原则。公约第31条属列举规定性质，因此，除该条所示者外，其它解释原则皆不属于基本规则。公约第32条所称的辅助方法，则属例示规定性质，该条仅举出缔约时的环境与条约产生的历史两项原则为例。当然,公约第32条所称的辅助方法仍然包括了其他的一一但第32条未明示的一一解释原则。

 

本文承袭《维也纳条约法公约》的分类，但扬弃“基本规则词，而改采“基本方法词，以便与“辅助方法”一词相对称。

 

1.基本方法

 

(1)诚信原则

 

解释条约应依诚信原则(bonafides)。诚信原则所要求的，是解释条约时的基本态度,*从而诚信原则是否属于解释方法，即探求条约文字内涵的可用原则,则有质疑。®但是，由诚信原则演绎出来的有效原则，则是解释原则。

 

有效原则包含两点:⑴解释条约时,不得任意使规定丧失其存在价值或背离其应有的意义;⑵解释条约的结果，应能使条约有效达成其目的。

 

(2)文义原则

 

所谓文义原则,是指解释从文字着手，就文字的意义来探究条约规定的内涵。文字在_般用法中通常有多元的意义,但应以文字在上下文关系中去选择其意义。此外，若文字的意义是由缔约国所特别创设的，则应斟酌缔约国的意思。若文字是由其它学术领域借用而来时，则应斟酌该文字在其它领域中的意义。若文字是法学领域中的专门术语,则应斟酌该术语原有的意义。若文字是采择自习惯法或_般法律原则中之规定时,则应配合该领域中之意义而为解释。若条约中设置特别条款来阐明其所用之文字时，则应依此条款来解释相关文字。

 

解释处分条约，应采用缔约时之文字意义,如此才能有助于发现缔约国的原意。解释立法条约,则以解释时之文字意义为准，因为解释立法条约应配合解释时之实际情势而为之，故宜采用解释时之文字意义。

 

若观查文字尚不能清楚掌握规定的内涵时,则应依据其它解释原则为进—步的解释。

 

(3)系统原则

 

_个条约或其规定，应在其系统关系中去了解。_个书面条约的形式结构通常包括前言、各单元(章、节等)及最后条款。解释条约中的某_规定，应斟酌该规定在形式结构中所处的位置。此种结构中的位置，对于规定的解释，具有启发的作用。

 

_个条约中的所有规定，共同形成_套秩序。因此，解释某_规定时，应在整套法秩序中为之，换言之：从条约所形成的整个法秩序的角度，来探求某一规定的内涵。此外，规定与规定间存有一些特殊关系，此种特殊关系对于相关规定的解释，具有重要性，例如:原则规定与例外规定,普通规定与特别规定，指示规定与被指示适用之规定，准用规定与被准用之规定等。

 

除了上述的条约“内在关系”之外，尚可从条约的“外在关系”的角度来解释条约或其中的规定。外在关系指下列两种情形:⑴缔约国在缔约时对于条约内涵所表达的共识。此种共识可能采用条约的形式或者共同声明的形式。另在国际会议通过一项多边条约草案时，也经常伴随一份最后议定书或决议文。而该最后议定书或决议文则表达出_些缔约国的共识。⑵由_个或数个缔约国在缔约时对于条约内涵所为的单方面声明，且此声明为其它缔约国所接受。

 

前述⑴及⑵之情形,是缔约国在缔结条约时所为之行为，而与缔约后由缔约国针对条约的解释及适用所形成之共识不同。

 

(4)目的原则

 

所谓目的，是指缔约国缔结条约所欲达成的目的与基此而设置的_些基本原则，而条约中的个别规定也有其所欲达成的目的。

 

条约的目的与基本原则，有时会明文予以揭示，有时则否。在后者情形中，则应予以厘清及确定。例如：从条约整体或由相关规定去推敲条约的制定目的以及其植基的基本原则，或者由条约缔结过程之文献资料中去推敲。个别规定本身有时也会明文指出制定目的，有时则否。在后者情形中，应予推敲及厘清。

 

条约或个别规定欲达成的目的，有时不限于_个，而是多元的。若多数的目的之间存有杆格，则应为评比，予以调和。

第5篇：立法原则论文范文

小二号、黑体加粗

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完稿日期：

(宋体、小四号字，1.5倍行距)

情 势 变 更 原 则 初 探

目 录

(项目字体为小二号、黑体加粗，内容字体为小四号、宋体)

写作提纲…………………………………………………………………………(1)

内容摘要…………………………………………………………………………(2)

关键词……………………………………………………………………………(2)

正文………………………………………………………………………………(2)

绪论 …………………………………………………………………(2)

本论：…………………………………………………………………(2)

情势变更原则的基本内涵及理论依据 ………………………………(2)

情势变更原则的适用条件及法律效力 ………………………………(3)

情势变更原则与相关法律规则的辨析 ………………………………( )

完善我国情势变更原则的法律思考 …………………………………( )

结论 …………………………………………………………………(10)

注释 …………………………………………………………………………(11)

参考文献………………………………………………………………………(12)

情 势 变 更 原 则 初 探

写作提纲

(项名称：小二号、黑体加粗;提纲内容：四号、宋体)

一、绪论

情势变更原则作为合同法的一项重要原则，现已为世界上许多国家在立法中予以规定或在司法实践中予以认可，而我国现行法律尚未有关情势变更的直接规定。本文从理论和实务两个方面对此进行探究。

二、本论：(文章的主干，要点)

(一)情势变更原则的基本内涵及理论依据

1、情势变更原则含义及沿革

2、情势变更原则的理论依据

(二)情势变更原则的适用条件及法律效力

1、情势变更原则的适用条件

2、适用情势变更原则的法律效力

(三)情势变更原则与相关法律规则的辩析

1、情势变更与不可抗力规则

2、情势变更与显失公平规则

(四)完善我国情势变更原则的法律思考

三、结论

(用1-2句话阐述)

情 势 变 更 原 则 初 探

陈荣杰

(标题小二号、黑体加粗、作者小四号、宋体)

【内容摘要】情势变更原则作为合同法的一项重要原则，对于维护合同当事人的合法权益，维持市场道德秩序，平衡合同当事人之间的利益关系，消除履行合同中因情势变更所产生的显失公平具有重要意义。情势变更原则虽然在我国现行法律中未明确规定，但其与现行法律所规定和倡导的诚实信用原则一脉相承，诚实信用原则应作为情势变更原则的一项基本理论依据。除此之外，情势变更原则与不可抗力规则、显失公平规则既有联系和相似之处，同时又有许多根本的不同。完善我国的情势变更原则立法，规范适用情势变更原则，倡导合同当事人诚实交易，合理承担风险，是我国建立和完善社会主义市场经济所应长期努力的目标。

【关键词】情势变更原则 适用 不可抗力 显失公平

(项目名称四号、楷体加粗，内容字体为小四号、揩体)

(正文)(小四号、宋体，标题黑体)

情势变更原则作为合同法的一项重要原则，是在第一次世界大战后才逐渐确立起来的，现已为世界上许多国家在立法中予以规定或在司法实践中予以认可，而我国现行法律尚未有关情势变更的直接规定。随着我国社会主义市场经济的建立和逐渐完善，情势变更原则作为合同法上的一项重要制度，越来越显其重要;同时，由于情势变更原则所涉及的理论复杂性和各国在司法实践中的差异，有必要从理论和实务两个方面对此进行探究。

情势变更原则的基本内涵及理论依据

情势变更原则含义及沿革

情势变更原则是指合同成立后，作为合同关系基础的情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料的变化，如果仍坚持原来的法律效力将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用原则，因此，应当对合同的法律效力作相应的变更乃至合同解除的一项法律原则[1]。情势变更原则实质与功能在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果，平衡当事人之间的利益，维护社会公平和商品安全交易。这一原则的确立与发展经历了一个长期的过程。

(下略)

【参考文献】(提示：以下1为参考论著格式，2为参考期刊中的论文格式)

1、苏惠祥：《中国当代合同法论》，吉林大学出版社，1992年4月第1版，第175页。

2、张散发：《浅议会计信息质量》，《财务与会计》，2005，2。

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第6篇：立法原则论文范文

关键词 客观解释论 主观解释论 类推解释

刑法解释的方向往往是由解释的立场决定的，站在不同立场的学者使用相同的解释方法可能会得出不同的解释结论。根据解释的目标不同，刑法解释的立场可以分为主观解释论和客观解释论；而根据解释的依据和限度不同，则又分为形式解释论和实质解释论。

主观解释论认为，解释的目标应当是探求立法的原意，也就是立法者在立法时意思。从而认为刑法解释只能阐述规范的内涵，不能创制规范；而客观解释论认为，解释的目的在于探求刑法条文本身的意思而非立法者的意思，他们认为法治原则所要求的应当是法律的统治而不是立法者的统治，法律一经制定，便是一种与立法者分离的独立的存在，一味的去追求立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意是没有意义的。

张明楷教授认为，强调主观解释论，多多少少反应出人治的观念。依法治国，要求立法者也受其所制定的成文法的统治。一旦采取主观解释论，就意味着法律概念不能左右其作者，而是作者左右着法律概念。他认为由适用者解释刑法比立法者解释刑法更有优越性。德国学者雅科布什也说，法律草案的理由与议会审议时发表的意见，充其量只是若干议员意见的征表；多数议员因为欠缺专门知识或利害关系的考量而没有顾及法律规定的目的；作为规定法律的前提的状况事后会发生变化，采取主观解释论便不合适。

在法律解释的问题上，客观解释论强调适应未来，把刑法看成是一种用来对付当下问题的资源。而主观解释论以追寻真相为目的，强调的是文字的历史含义。那么何种立场更为可取呢，笔者认为应当将主观和客观统一起来，也就是说既不能完全抛弃立法意图，同时也要重视兼顾社会发展的现实需要。如果严格的按照这两种立场来解释刑法，均会导致刑法解释的极端化从而妨害刑事法治的实现和刑法功能的发挥。

另外形式解释论与实质解释论的立场也对刑事司法产生了重大的影响，形式解释论主张法官只能根据刑法条文的文字本身去判断一个行为是否构成犯罪，他们认为对于实质上具有社会危害性但形式上不符合刑法规定的构成要件的行为，不得给予处罚；而实质解释论认为，认定一个行为构成犯罪，不仅仅要具备形式上的法律依据，还要从实质上对处罚的必要性与合理性进行考察。当然这两种立场都有着他们自身的优势和缺陷，形式解释论强调对犯罪是否成立的判断应远离价值的成分，限制了法官的自由裁量权，但是如果严格的按照形式解释论去解释刑法，必将走向法律教条主义，削弱了刑法保护法益的重要作用；而实质解释论能够将刑法虽有明文规定但规定本身不尽合理的构成要件，通过实质解释限制其适用，从而使得刑法处罚范围合理化。缺陷在于如果将实质解释论推向极致则会严重损害国民的预测可能性，有着侵犯人权的危险。

刑法解释的方法是多种多样的，例如扩大解释，缩小解释等等，其中值得讨论的是类推解释，一般来说，类推解释是被禁止采用的，原因是其本身违反了罪行法定原则。但是，罪行法定原则的实质侧面以及法治原则，决定了禁止类推解释只是禁止不利于被告人的类推解释。

笔者觉得，类推解释之所以被刑法禁止，是源于刑法对于法无明文规定也处罚的思维和做法。张明楷教授更认为，类推解释与扩大解释之间只有程度上的差异。笔者也很赞同张明楷教授的观点，判断一个解释是否为类推解释，应当从这个解释是否明显违反法无明文规定不为罪这一原则入手，例如将分则条文中的“妇女”一词解释为包括男性时，就明显是法无明文规定也处罚的做法，就应当认定这一解释为类推解释。下面将介绍一些判断解释方法是否违反罪行法定原则时的具体标准。

第7篇：立法原则论文范文

一、中国税法学基本理论述评

我们把税法学基本理论中若干重要问题作为述评的主要对象，而不涉及具体的税法制度，一是因为突出强调其重要性，而且今后也只有在基本理论上下功夫，才能够更好地指导具体税法制度的研究和实践，税法学研究才能真正深入；二是因为唯有从基本理论方面才能凸现税法学与税收学研究间区别的实质，而在税法制度方面（如税种法、涉外税收优惠制度和税收征管法等），税法学与税收学间的界限模糊，难以区分；三是因为有关税法基本理论的著述比较集中，研究线索清晰而连贯，而有关税法具体制度的著述多而分散，且因“税改”及税收立法的相对频繁而变化较多，难以尽且详述。故我们主要就税法基本理论中的以下若干重要问题展开述评。

（一）依法治税理论

1.依法治税理论的历史回顾

依法治税理论的历史发展可以分为两个阶段。第一阶段自国务院于1988年在全国税务工作会议上首次提出“以法治税”的口号开始。这一阶段中，以法治税主要是针对治理整顿税收秩序而提出来的。随着“依法治国”的方略先后被第八届全国人大（1996年3月）和党的十五大（1997年9月）认可和确定，1998年3月，国务院《关于加强依法治税严格税收管理权限的通知》，依法治税的理论探讨进入了全新的第二阶段。从“以法治税”和“依法治税”无区别地混同使用到正式确定真正含义上的“依法治税”，这一字之差，其意义如同从“以法治国”到“依法治国”、从“法制”到“法治”的一字变化一样意义深刻、重大，反映了从“人治”到“法治”、从法律工具主义到法律价值理性的根本转变，以及这一转变在税收和税法领域中的深入体现。

依法治税理论的探讨是在依法治国和建设社会主义市场经济体制的大背景中兴起的。学者的研究大多只是限于对税法基本理论，尤其是有关税法的职能和作用的理论的简单重复叙述，没有能够在深层次上展开新的理论探索。但也有学者从税法基本原则的层面对税收法治作了较为深入的研究。我们认为税收法定主义（原则）是法治原则在税法上的体现，与“罪刑法定主义的法理是一致的”（注：参见刘剑文主编：《财政税收法》，法律出版社1997年版，第156页；张守文：《论税收法定主义》，《法学研究》第18卷第6期，第57、60页；饶方：《论税收法定主义原则》，《税法研究》1997年第1期，第17页。）；并进一步指出，税收法定主义“还是现代法治主义的发端和源泉之一，对法治主义的确立‘起到了先导和核心的作用’（注：〔日〕金子宏：《日本税法原理》，刘多田等译，中国财政经济出版社1989年版，第48页。-原注。）”（注：饶方：《论税收法定主义原则》，第17页；参见张守文：《论税收法定主义》，第58页。）。

值得注意的是，有学者从以社会契约论为理论基础而形成的公共需要论和交换学说出发，分析了长期支配我国“依法治税”思想的理论根源-国家分配论的不足和传统的“法治”、实则仍是“人治”的观念对“依法治税”思想的必然负面影响；主张用社会契约思想中的合理成分，即公民权利义务对等的思想来弥补国家分配论之不足（注：参见宋德安、邢西唯：《论“依法治税”-从契约论角度看国家分配论之不足》，《人文杂志》1996年第1期，第62-66页。）。这一深入的理论研究，触及了依法治税理论的思想根源，在某种意义上，为依法治税理论作了正本清原的工作，是对传统理论的一次重大突破。

2.依法治税的概念和内涵

所谓依法治税，是指在依法治国的前提和条件下，通过税收法制建设，使征税主体依法征税、纳税主体依法纳税，从而达到税收法治的状态。这一概念包含着以下丰富的内涵：

（1）表明了依法治国与依法治税二者间的关系：前者是后者的前提和条件，后者是前者的有机组成部分和结果之一。依法治税只有在依法治国的大背景下，并作为依法治国整体系统工程中的一个子系统工程，在与其他包括国家事务、经济文化事业、社会事务等诸方面在内的法治子系统工程相互有机联系、互相促进的过程中才能切实开展并深入进行。

（2）突出了依法治税的核心内容和主要手段，即税收法制建设。税收法制建设本身就是一个包括税法的立法、执法、司法和守法以及法律监督等在内的统一体，其内容亦极其广泛和丰富。但需要指出的是，正如“法制”非“法治”一样，“税收法制”也不同于“税收法治”。

（3）指出了依法治税所要达到的基本目标-“征税主体依法征税、纳税主体依法纳税”和根本目标-“税收法治”。根本目标包含基本目标，但不限于此，还包括良好的税收法制建设等。

（4）将“征税主体依法征税”置于“纳税主体依法纳税”之前，突破了二者的传统排序，表明了依法治税的重点在于前者。

（5）表明了依法治税和税收法治二者间的关系：前者是手段，后者是目的；前者是过程，后者是状态。

（二）税法基本原则理论

第8篇：立法原则论文范文

内容提要: 刑法的社会保护机能应由刑法目的与任务决定，刑法的人权保障机能则应由罪刑法定原则赋予。《刑法》第3条“中国特色”的双向表述，使刑法目的、任务与罪刑法定原则各自应承载的刑法机能被混同和单一化为社会保护，并由此注定了刑法人权保障机能的先天缺失。针对体现入罪机能的我国罪刑法定原则，要通过犯罪论的实质化对刑罚规范和构成要件从实质上进行解释，将刑法虽有明文规定但尚未达到可罚程度的行为排除在处罚范围之外，以建立“有罪不一定罚”的出罪机制，从而实现经典罪刑法定原则以及刑法的人权保障机能，并区分刑法目的、任务与原则各自不同的机能使命。

最近几年，我国学界对犯罪论体系的研究达到了前所未有的热度，各种犯罪论体系纷纷出台。在这种研究中，要求照搬或者模仿德日三阶层体系的观念尤为热烈。笔者向来反对犯罪论体系的全盘西化，① 并认为对于缺乏相同法律文化背景的中国，移植德日犯罪论体系的做法只能造成“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”的结局。我更倾向于站在实用主义、现实主义的立场，对我国犯罪构成理论进行拓展和深化，反对对现有“理论大厦”的摧毁或增补。开放的犯罪构成理论就是因循这一思路而对我国犯罪论体系进行研究的成果。实质的犯罪论同样是基于这一思路而对我国犯罪论体系加以深化研究的课题。

实质的犯罪论认为，对某种行为成立犯罪的判断不可避免地含有实质的内容，应该从处罚必要性和合理性的角度甄别值得处罚的法益侵害行为，相应的，对刑罚法规和构成要件的解释也应该从这种角度进行。作为来源于日本刑法学者前田雅英并被国内学者张明楷教授引入的一种刑法理论，实质的犯罪论在国内尚缺乏系统而深入的研究。笔者最初的研究，其重点在于对实质犯罪论以及实质刑法解释论——其中主要是后者——在方法论上的合理性进行讨论。② 这种探讨固然重要，但它只是工具理性的分析，对其实质合理性或者实质正当化根据，显然更需说明。笔者认为，《刑法》第3条所谓“中国特色”罪刑法定原则缺乏正确的出罪机制，是导致笔者主张实质犯罪论的根本理由，也是实质犯罪论存在的正当化根据。换言之，正是为了克服中国罪刑法定原则的缺陷，笔者才倡导实质犯罪论这一理论体系。

一　条文简读：我国刑法目的、任务与原则之分析

任何法律都源于立法者的某种特定目的，我国刑事立法者的目的体现于《刑法》第1条，也就是“惩罚犯罪，保护人民”。一般而言，目的和任务是存在区别的，但我国刑法的目的和任务却是一致的。《刑法》第2条前半句意在表达“刑法的任务”是“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”，这实际是“惩罚犯罪”的另一种表述方式；该条后半句具体表述了要“惩罚”哪些“犯罪”、“保护人民”哪些具体利益。显然，第2条无非是第1条的同意反复或者具体化而已，可以说“刑法任务是刑法目的的展开”。③ 这种观点，以前及现在都是整个刑法学界的通说，各种版本的教科书都将刑法的目的与任务放在一起讨论，也是因为这个原因。

刑法目的是刑法机能的基础，④ 刑法目的与任务是刑法机能的表现形式，可以说我国《刑法》第1、2条的规定也是刑法社会保护机能的立法体现。“‘惩罚犯罪，保护人民’基本上是一种政治化的语言，如果将其翻译成法律语言，则应当是指‘维护社会秩序，保护合法权益’，这显然是刑法社会保护机能的体现。”⑤ 与这种社会保护机能相一致的是，《刑法》第3条罪刑法定原则同样体现了社会保护机能，而非这一法治国原则的本该具有的人权保障机能。“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定甫经面世，受到的热烈赞誉和激烈批评恰成正比。目前学界有人赞成将《刑法》第3条前段称之为积极罪刑法定，后段称之为消极罪刑法定。赞赏第3条者认为，西方刑法罪刑法定原则只片面强调了人权保障、司法权限制，我国罪刑法定原则克服了西方刑法的片面性，既注重保护社会，打击犯罪，又注意保障人权，限制司法权。因此它是“罪刑法定原则的新发展”，“具有相当的创造性”，“充分吸取了人类法制文明成果……体现了更为全面和科学的精神”，“体现并衬托了一部刑法典的光辉”云云。在肯定者看来，“对刑法典中罪刑法定原则的立法化无论作多么高的评价，都不过分”。⑥

肯定我国罪刑法定原则具有“全面性”的学者，实际上误解了源于西方的罪刑法定原则。罪刑法定原则作为起源于启蒙时代自由、民主、人权精神的法治原则，其根本作用在于防止国家刑罚权的滥用，以保护弱小的个人，其根本机能是保障人权而不是保护社会。“现今状态的罪刑法定主义可以说是‘应从裁判官的擅断（可以说是全能的国家）来保护无力的个人，这是源生于启蒙时代的自由精神’”，“这种见解并非是新的见解，是大家所熟知的，已经是陈旧的。”⑦ 对比中、西罪刑法定原则的含义，西方是“法无明文规定不为罪不为刑”，中国为“法有明文规定即为罪即为刑，法无明文规定不为罪不为刑”。西方只强调“无法无罪无刑”，中国却先是强调“有法有罪有刑”，而后才是“无法无罪无刑”。

其一，有无之间，相差万里。“无法无罪无刑”体现了入罪禁止机能，因此亦可称为出罪原则。它要求刑法对于犯罪与刑罚范围事先尽量加以明确的规定，以使公民了解自己自由的领域；它强调入罪从严，以确保公民权利免受法官的罪刑擅断，其根本目的在于限制国家刑罚权的滥用，体现对公民自由人权的保障。“有法有罪有刑”体现了出罪禁止机能，因此亦可称为入罪原则。它要求刑法对于犯罪与刑罚范围事先尽量加以宽泛的规定，以使法官有定罪的根据；它强调有罪必罚和出罪从严，以确保公民的违法行为必然受到法律追究，其根本目的在于确保国家刑罚权的有效行使而不致空落，体现的是惩罚打击犯罪、维护社会秩序的社会保护机能。因此，“新刑法有一个突出的特点，这就是严密刑事法网，强化刑法的保护社会功能”。⑧

其二，至于“先无后有”，还是“先有后无”，亦差别极大。《刑法》第3条将积极罪刑法定规定在前，消极罪刑法定规定在后。这不是简单的语序或者习惯问题，而是表明我国罪刑法定原则并非着重于人权保障机能的发挥，而是致力于社会保护机能的实现。如果采用“先无后有”的表述，那么，赞赏它的观点也许是可以接受的——即它克服了西方罪刑法定原则片面性，在强调人权保障的同时还注重了社会保护——毕竟，“先无”体现的是入罪禁止机能和人权保障，“后有”则是在强调限制国家刑罚权之后的、为了追求完美而作的表述。但是，“先有后无”的表述就大不相同。由于经典罪刑法定原则的表述是尾随“中国特色”的表述之后的，使后段表述更像是前段表述的狗尾续貂！给人的感觉是：在强调了罪刑法定原则社会保护机能的前提下，立法者终于想起还有人权保障之事，于是赶紧续上，似乎想以此表明与西方罪刑法定原则的接轨姿态。问题是，现代刑法理论普遍认为，“考虑到权利的自我扩张倾向的事实，我们必须将刑法的保障机能作为绝对原理看待”。⑨ 这意味着消极的罪刑法定应该成为罪刑法定原则唯一的表述方式，或者退一步说，至少是优于社会保护机能，应该在积极罪刑法定之前。

当我国刑事立法者选择将积极罪刑法定规定在前段时，罪刑法定原则就已经被异化和扭曲了；此时有无第3条后段实际已不重要，即使有消极罪刑法定原则，也更像是为了掩盖其“中国化”，明显带有“此地无银三百两”的欲盖弥彰之意味。“惩罚犯罪、保护人民的思想开宗明义地在《刑法》第1条和规定刑法基本原则的第3条至第5条中表现出来。……请看哪一个原则不是包含着惩罚犯罪、保护人民的思想？……只不过不同基本原则是从不同侧面体现这一思想而已。”⑩ 因此，“中国特色”罪刑法定原则是以刑法社会保护机能为首要价值取向，罪刑法定原则本身所独有的人权保障机能则退居其后，仅为社会保护功能之附随。

二　利弊剖析：功能使命的错位与人权保障机能的缺位

刑法的天然属性当然是社会保护，然而，现代法治国家的刑法莫不强调人权保障的思想。易言之，人权保障机能是刑法的重要机能，在当代，它甚至已经一跃而成为社会保护机能之上的首要机能。刑法的社会保护机能源于刑法惩罚性之本质，刑法的人权保障机能则源于罪刑法定原则。经典意义上的罪刑法定原则倡导法无明文规定不为罪不为刑，它使得何种行为构成犯罪以及犯罪应处何种刑罚都有了明确的标准，“有了这个标准之后，如果刑法没有规定要处罚的行为，国家就不能给予刑罚。因此对于人民而言，刑法的存在一方面固然是入罪的标准，但是另外一方面同时也是人民自由权利的保证书。”(11) 因此，罪刑法定的最重要意义在于“使刑法能够具有法的确实安定性，并因为明确地规定国家刑罚权之范围，而足以保障人权，使刑法产生保障机能”。(12) 自此，刑法在其社会保护机能之外，终于有了人权保障机能。刑法的社会保护机能意在保护社会上合法之人的权利，人权保障机能意在保护犯罪之人的权利，二者构筑起“既是善良人的大宪章也是犯罪人的大宪章”意义上的刑法。

结合前述刑法目的与任务是刑法社会保护机能立法体现的论断，在由谁来承载刑法社会保护机能与人权保障机能的功能使命上，正确的分工应该是：社会保护机能由刑法目的与任务体现，人权保障机能由罪刑法定原则赋予。我国刑法学界有观点认为，刑法社会保护与人权保障双重机能均应由刑法目的与任务之立法来赋予，并因此对《刑法》第1、2条只体现了刑法的社会保护机能而没有体现人权保障机能提出批评，认为这是人权保障机能未得到全面贯彻和充分重视的结果。(13) 我认为，这种观点源于对“社会保护机能由刑法目的与任务体现，人权保障机能由罪刑法定原则赋予”这一命题不了解。的确，《刑法》第1、2条只追求社会保护，不强调人权保障，是否存在价值取向上的问题？回答是否定的。“刑法是规定犯罪和刑罚的法律，刑罚是刑法最本质的构成要素。自古至今，刑罚的目的无非在于惩罚和预防犯罪，这使得刑法天然地就具有一种保护社会的机能，国家制定刑法的目的就是要通过刑罚这一手段实现对社会的保护。”(14) 我国刑法目的与任务符合刑法天然具有的社会保护机能，通过《刑法》第1、2条两个基础性条文将社会保护机能含于其中，这正是顺应刑法惩罚特性之举，它们宣扬刑法的社会保护机能，无非是彰显了刑法的本能特性而已。人权保障机能则并非刑法天生具有的机能，而是随着民主法治的进化由罪刑法定原则所赋予，它自然不应该也不需要由刑法的目的和任务来体现，而应通过罪刑法定原则的立法化来体现。此所谓“恺撒的归恺撒，神的归神”。

我国刑事立法恰恰混淆了《刑法》第1、2条与第3条各自的功能使命，“中国特色”双向表述的罪刑法定原则使得本该由刑法目的与任务承载的社会保护机能又通过罪刑法定原则进一步强化；本该由罪刑法定原则体现的人权保障机能却似有还无。第3条积极罪刑法定在前、消极罪刑法定在后的立法方式，表明我国刑事立法者追求的就是将“惩罚犯罪，保护人民”的刑法任务，将刑法具有的社会保护机能强加于或者说移植于罪刑法定原则。通过立法的方式，将社会保护机能、出罪禁止机能统一于刑法的目的、任务和原则三者之上！这种做法充分实现了立法意志的统一，实现了刑法体系的首尾一致，逻辑上似乎很完整。然而，也恰恰由于第3条的立法方式，使刑法目的、任务与罪刑法定原则各自应承载的功能被混同。前者所应承载的社会保护机能与后者所应承载的人权保障机能被粗暴地统一于“惩罚犯罪、保护人民”的政治、法律诉求之下！总之，我国刑法目的、任务与罪刑法定原则各自本所应承载的功能发生错位，本该区分的却加以统一，本该突出的却予以淡化，各自的地位、特色与作用被抹杀，此乃刑事立法上的重大失误，直接后果是刑法人权保障机能的缺位。

“中国特色”罪刑法定原则不是以限制而是以确保国家刑罚权的行使为主要目的，不是以保障个人自由而是以惩罚犯罪保护社会为最高目标。它只是复制了经典罪刑法定原则的语词，而并未传承罪刑法定原则的精神理念。它违背了以人权保障为价值取向的法治原则的实质内涵，非但徒有其表，甚至篡改了罪刑法定原则的真义，使罪刑法定原则由出罪原则蜕变为了入罪原则，由法治国家的民主法治原则蜕变为福利国家的社会防卫原则。正因如此，批判者指出，所谓的“中国特色”，“使得本该大放光芒的罪刑法定原则黯然失色”，因为“如果既期待其消极限制刑罚权以保障人权，又催促其积极扩张刑罚权以惩罚犯罪，那么罪刑法定原则实际上就是被二马分尸了。……所谓的‘罪刑法定原则的积极侧面’完全是杜撰的蛇足。所以，尽管我们可以怀着无比庄严的心情铿锵有力地朗读这一原则……但总觉得有面朝着我们磨刀霍霍的肃杀味道。因为这不是权利的声音，而是权力的声音。”(15)

正是因为立法者将社会保护机能附加在罪刑法定原则之上，正是因为“中国特色”罪刑法定原则体现了重打击犯罪轻人权保障的价值取向，最终导致罪刑法定原则在我国刑事立法中被扭曲和异化。本该由罪刑法定原则衍生至整部刑法的人权保障机能，因《刑法》第3条的规定而发生了断裂，并注定了我国刑法人权保障机能的先天缺失，使我国刑法只能成为善良人的大宪章而无法成为犯罪人的大宪章。刑法的社会保护与人权保障机能的对立与统一、冲突与选择，决定了刑法机能模式的动态平衡发展过程，失却人权保障机能，非但刑法机能模式的博弈关系难以形成，而且直接影响到刑法社会保护机能本身的功效发挥。其最终受损者，不但是弱小的个人，更有社会共同体——包括以维持稳定社会秩序为目标的立法者，真是“害莫大焉”！

三　问题解决：坚持“释法中心主义”实现犯罪论的实质化

如何面对《刑法》第3条的立法失误？一种流行的观点认为应该删除前半段的规定。然而，身为法学理论工作者，如果不去研究“如何根据现有的法律解决案件，却站在立法中心主义的立场，想着怎样去完善规范性的法律，自觉不自觉地将自己置身于立法者的角色……不断地呼吁对成文法进行所谓的及时废、立、改”，这显然属于违背法学研究职业思维的“释法立场的错位”。(16) 而针对“中国特色”罪刑法定原则的缺陷，从刑法理论上作出必要合理的反应，以推进刑事司法过程中人权保障机能之实现，才是正确的因应之道。

罪刑法定原则的本意在于以形式的成文刑法保障国民的自由人权，“法无明文规定不为罪不为刑”是对禁止入罪的人权保障机能的完整体现。此时，强调从形式上理解刑法构成要件有利于充分发挥罪刑法定人权保障的理念，因为形式的解释强调从抽象的一般意义上理解构成要件，强调对犯罪成立与否的判断远离价值的成分，从而避免法官个人的喜怒好恶左右定罪量刑，避免将具有严重危害社会但刑法没有明文规定为犯罪的行为当作犯罪处理，以确保公民的自由人权。总之，经典罪刑法定原则强调认真对待法律规则，强调犯罪论的形式化，有利于最大限度地实现刑法的人权保障机能。

我国罪刑法定违背了经典罪刑法定原则的含义，不但失却了人权保障机能，反而添加了禁止出罪的社会保护机能。其背后，深刻体现了立法者对国家刑罚权的维护，而不是对国家刑罚权的限制。体现了国家本位与权力本位的思想，而不是法治时代个人本位与权利本位的思想。总之，是“依法”治国、“依法”定罪的法律工具主义独尊姿态。面对“本土化”或者“中国化”了的罪刑法定原则，刑事司法者及理论工作者如果仍然意欲实现罪刑法定原则人权保障机能，就不能遵循形式的犯罪论和刑法解释论，不能单纯坚持“司法克制主义”。面对具有出罪禁止机能的我国罪刑法定原则，必须允许法官针对个案进行价值判断，采取实质的犯罪论，以实现罪刑法定原则的出罪正当化机能。“积极的罪刑法定原则造成了罪刑法定原则在刑事法治中的功能缺陷”，它剥夺了“法官的不定罪权”，“法官对行为进行价值判断的权利被剥夺，司法权对立法权的限制将失去依托，实现个别公正、保护具体权利的梦想也将成为泡影，对刑事法治必将构成毁灭性的重创。”(17)

为此，针对我国“法有明文规定即为罪即为刑”的罪刑法定，显然应该追问：果真是刑法有规定就必须处罚吗？法定的罪与刑在实质上是否合理？个别的、具体的正义是否必须让位于抽象的、一般的正义？形式的正义是否会掩盖实质上的非正义？对这些问题的回答，要求我们透过“法律明文规定为犯罪行为”的形式背后，致力于对刑法构成要件从实质合理性进行解释，对法虽有明文规定但规定不尽合理的构成要件，通过实质的刑法解释限制其适用，从而实现刑法处罚范围的合理化，将不该处罚的行为排除在刑法圈之外，充分实现罪刑法定的人权保障机能。西哲早已提醒人们，“并不是所有以法律为依据的处罚都符合合法性原则的要求”。(18) 形式上的法律依据是否具备内在的处罚必要性和合理性，是否处罚了实质上不该处罚的行为，是检验其实质上是否合法的关键。因此，为了避免出现“使人民看到惩罚，但是却看不到罪行”的非法治结果，建立“有罪不一定罚”的出罪机制，在行为成立犯罪与否的判断过程中，“司法能动主义”的价值衡量应该是允许的。不能因为《刑法》第3条的前段规定就“简单地认为，‘只要有法律的规定，对什么样的行为都可以科以刑罚，而且可以科处任何刑罚’。根据犯罪的内容，是否有必要用刑罚进行处罚（处罚的必要性和合理性），而且对于该种犯罪所定的刑罚是否与其他犯罪相平衡（犯罪上刑罚的均衡），亦即从实体的正当程序的角度来强调罪刑法定的意义。”(19)

简言之，应该建立以形式的、定型的犯罪论体系为前提，以实质的可罚性为内容的实质犯罪论体系。对刑法规范应从是否达到了值得处罚的程度进行实质解释。以如何认定“非法吸收公众存款罪”为例，有观点认为，“不管采取什么名义吸收公众资金，只要是还本付息，未经批准的，就可以认定为非法吸收公众存款”。这种观点将还本付息等同于存款，忽略存款作为银行业务的属性，从而扩大了本罪的适用范围，将一些民间借贷、公司发行债券等行为都作为本罪处理。事实上，本罪立法目的是为了禁止和打击与银行存款业务相冲突的非法吸收公众“存款”，本罪行为的认定不应局限于还本付息这一形式特征，而应从于银行吸收公众存款是否未经批准，是否将合法吸收的公众存款非法用于货币、资本经营等实质角度进行。(20) 只有如此，才能实现本罪处罚范围的合理化，做到法律虽有明文规定，但因实质上不具备处罚合理性而不定罪，真正实现罪刑法定原则的人权保障机能。在“中国特色”的罪刑法定原则背景之下，主张犯罪论的实质化与经典罪刑法定原则的人权保障精神密切相关，唯有通过实质犯罪论建立“有罪不一定罚”的出罪机制，才能实现法治国家的法治理念。

事实上，罪刑法定原则的立法化不仅与一国法治观念紧密相连，也与立法技术密切相关。经典罪刑法定原则也好，“中国特色”罪刑法定也罢，均要求刑法对犯罪有“明文规定”。如果立法技术无法达致明文规定的水准，实现罪刑法定原则的立法化或者意欲践行罪刑法定原则，都会存在困难和阻碍。比如，“1979年刑法典没有明确规定罪刑法定原则，是有其特殊历史原因的。从客观上讲，当时立法经验不足，刑法分则罪名规范比较粗疏，明文规定需要追究的犯罪行为不够完全，这是一个重要因素。”(21) 1997年修订刑法时，立法技术较之以前有了长足进步，体现在犯罪数量增加罪行细化，个罪罪名罪状更加明确，法定刑档次等级更加清晰，立法水准基本上提供了推行罪刑法定原则的技术因素。然而，这并非意味着理论和实践对于何为“明文规定”没有争议。例如，《刑法》第335条规定了“医疗事故罪”，但何谓“医务人员”，理论和实践均有极大争议。显然，“明文”只是相对的。纵然“刑法条文的具体设计和立法技术符合罪刑法定原则的基本要求”，(22) 但这种“符合”充其量也只能是大致符合，“明文”的相对性决定了法条只能是一种抽象化和概括化的罪刑法条。由此，在法治国的要求下，不仅无法即无犯罪，即使有法律，也未必都有犯罪。认为“对于法律明文规定为犯罪行为，必须定罪处刑”的观点，(23) 显然是从形式上理解罪刑规范的结果；是否有犯罪，除了依照法律的“明文”规定，还必须从“质”上判断犯罪是否成立。对于医疗事故罪，笔者认为，实质是处罚专业性极强的医疗行为中的失职行为，与医疗行为无关的行为，虽有可能导致病患死伤，但这不是本罪的处罚范围，应将本罪主体限定为医疗卫生机构中从事医护药检等工作且与救治病患有关的工作人员，因而行政与后勤人员不属本条的“医务人员”。在我国刑事立法离明确性原则尚有极大差距的背景下，主张犯罪论的实质化，对某种行为是否成立犯罪既进行法律是否有“明文”规定的形式审查，也进行是否达到了值得处罚的必要性与合理性的实质审查，从而将法有明文规定却不一定构成犯罪的行为排除在刑法处罚范围之外，并且，对经审查不属于明文规定因而不能处罚的行为确保其不被定罪的自由，而后者，则是对经典罪刑法定原则的实践保障。

总之，追求实质的合理性、实质正义价值理念的实质犯罪论，其提出不是针对西方禁止入罪的罪刑法定原则，而是针对我国禁止出罪的所谓积极罪刑法定原则。笔者主张，为防止立法者利用罪刑法定原则强行推行恶法或者处罚实质上不合理而不应处罚的行为，应该实现犯罪论的实质化，强调对刑法构成要件从实质上进行解释，“从而使刑法规定的犯罪真正限定在具有严重的法益侵犯性的行为之内”。(24) 这正是针对我国罪刑法定原则的本土化错位进行的理论上的防范措施。而且，对于经典罪刑法定原则的实现而言，实质的犯罪论还能排除不够明确的刑法规范之适用，进一步实现刑法处罚范围的合理性。

在我国，提倡实质的犯罪论被认为是危险的事情，因为人们总是担心，法官会利用实质合理性这类不甚明确的价值判断擅入人罪。显然，对实质犯罪论的怀疑是因为没有看到我国与日本等西方国家罪刑法定原则的区别。既然“中国特色”的罪刑法定原则以入罪为主，既然我国刑事立法并没有优先考虑限制国家刑罚权以保障公民权利和自由，既然目前又不可能即刻修改刑法删掉第3条的前段规定，而且这种希望修改立法规定的“立法中心主义的立场与情结”只能显示理论研究者的低能和“释法立场的错位”，那么，从刑法理论工作者以及司法官职业思维出发，从“解释中心主义”、“司法中心主义”立场出发，为了实现经典罪刑法定的回归，必须倡导犯罪论的实质化，建构“走向实质解释的刑法学”。提倡实质的犯罪论，对法律有明文规定的行为是否成立犯罪进行实质可罚性的衡量，将虽具有形式违法性但不具有实质违法性的行为进行出罪解释，从而通过刑法适用来矫正刑事立法存在的问题。它不同于日本刑法学的实质犯罪论，不是对形式犯罪论的纠偏，而是通过实质的犯罪论及对构成要件的实质解释实现罪刑法定原则的“去中国化”。

如果说，“中国特色”的积极罪刑法定原则彻底抹杀了本该具有的出罪正当机能，并和消极罪刑法定原则一起构筑了一个封闭的定罪堡垒，那么，实质的犯罪论则打开了我国刑法定罪原则和刑法封闭定罪体系的一个出罪缺口，能够从实质上实现架空积极的罪刑法定原则，还法官以部分的不定罪权。总之，实质的犯罪论及其刑法解释论旨在对作为形式正义之体现的刑法规范进行解释，以阐明其蕴含的实质正义，充分实现罪刑法定原则的人权保障机能。

如果说，现行刑法颁布之初从事犯罪论形式化与实质化问题研讨的学者并不多，那么，近年来国内批判形式的犯罪论自觉不自觉地主张实质犯罪论的观点显著增多。例如，有观点认为，“在建构合理的犯罪论的过程中，必须在法益保护的观念下，坚持实质主义的评价方式”，亦即实现“犯罪论的实质化”。(25) 再如，有观点指出，“在一般情况下，形式的罪刑法定原则优于实质的罪刑法定原则，但是当形式的罪刑法定原则明显违背了实质的罪刑法定原则的理念时就有必要以实质的罪刑法定原则来进行矫正。”(26) 显然，这一观点是立足于罪刑法定原则的实现并在形式合理性与实质合理性发生冲突时所提出的矫正方案。而所谓“以实质的罪刑法定原则来进行矫正”，在司法适用的层面上，只能是通过坚持对刑法构成要件进行是否具有可罚性的实质解释来甄别值得处罚的法益。在同样立足于批判“中国特色”罪刑法定的前提之下，另有观点认为，“在司法实践中不能够而且也不应当‘有罪必罚’”，主张通过“法益、实质违法性、期待可能性的导入”，“把罪刑法定的出罪正当化解释机能贯彻到具体案件的解决之中”。(27) 这与实质的犯罪论倡导的处罚实质上可罚的法益侵害行为在理念上同出一辙。所不同者，实质的犯罪论是通过系统化的有关犯罪成立与否的判断体系及其解释方法来实现罪刑法定原则的出罪机能，而不仅仅是通过对外国刑法中个别概念、个别理论的引入；也因此能够避免片断地引入所造成的与我国犯罪构成理论体系不协调的局面。总之，为了区分罪刑法定原则与刑法目的和任务的功能使命，更为了实现罪刑法定原则的人权保障机能并挽救我国刑事法治精神在立法上的缺失，应该在司法适用中提倡以出罪机能为导向、以坚持可罚必要性与合理性为标准的实质犯罪论。

至于对《刑法》第3条后半段消极的罪刑法定，是否需要实质的犯罪论？这一问题需要分两个层面进行分析。“法无明文规定不为罪不为刑”包括两层含义，其一，法律根本没有任何规定，比如，《刑法》第236条强奸罪是以妇女为对象的犯罪，如果发生强奸男性的案件，即使其社会危害性再大，也不能以实质上具备了处罚的必要性与合理性为由突破刑法的规定，而对强奸男性的行为法外定罪。换言之，在刑法根本没有任何规定的情况下，必须坚持普遍正义而牺牲个案正义。对此，在当今普唱法治之歌的世界各国，似无讨论的必要。其二，法律有规定，但法律规定本身的“明确性”受到质疑，能否以实质的处罚必要性和合理性为由作出有罪评价？实际上，我认为这与其说是实质的犯罪论所面临的问题，不如说是经典罪刑法定原则能否允许不利于被告人的扩大解释的问题。可以说，这是针对实质的犯罪论提出的伪问题。传统罪刑法定原则允许有利于被告人的扩大解释，这是不争的事实；传统罪刑法定原则也面临要求适当地允许不利于被告人的扩大解释，这也是不争的事实。比如，日本刑法基于对共同犯罪中正犯的扩大解释而将共谋共同正犯作为正犯处理；德国刑法将“硫酸”解释为“武器”；中德日刑法将“电流”理解为盗窃罪中的“财物”；我国刑法将大型拖拉机解释为“汽车”；日本刑法将“汽油车”理解为“汽车”；我国刑法对“男男卖淫”解释为第335条组织他人卖淫罪、强迫他人卖淫罪中的“卖淫”，对第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”采取“较大数额不要说”和“广义盗窃、诈骗和抢夺罪说”，等等。很显然，不利于被告人的扩大解释正在是否违背罪刑法定原则的质疑之下且争且行。

显然，作为论理解释方法的扩大解释更多的是从法理而不是从文理进行的，而从文理进行往往是从是否有利于实现人权保障与社会保护双重价值目标进行综合衡量，这意味着它们更多的要考虑处罚的必要性——保护社会要求处罚范围扩大、保障人权要求处罚范围缩小。可见，扩大解释更多的或者说主要的是从实质而不是从形式角度进行的。也因此，认为扩大解释不当地扩大了刑法处罚范围的指责似乎就很“自然”地过渡为“实质的犯罪论是否会不利于被告人、是否会扩大刑法处罚范围”的担心。对此，我的观点是，实质的犯罪论本身并不存在借用实质可罚性擅自扩大刑法处罚范围的问题，如果有，那也是当今刑法理论与实践允许使用扩大解释的结果。扩大解释往往从实质可罚性角度分析犯罪成立与否，这是扩大解释的问题，不是实质犯罪论的问题。当从实质可罚性角度进行扩大解释而导致处罚范围扩大时，就不应横加指责实质犯罪论及其立场。当然，从罪刑法定原则人权保障精神出发，笔者很希望禁绝不利于被告人的扩大解释，由此可以避免实质的犯罪论遭受不当的指责。

然而，这在当今刑法学的理论和实践中何其不现实？因为当代刑法理论似乎一致同意“类推解释是被禁止的，扩张解释是被允许的”，而适当的不利于被告人的扩大解释也被认为是合理的，因为，无论是有利于还是不利于被告人的扩大解释，其最大功效在于它能够实现行为的可罚性与法的安定性的良性平衡。刑法学者愈来愈认为，“在对法律规范的解释方面，法院不是选择对被告人最为有利的解释，而是选择正确的解释”。(28) 在法律存在疑问或争议时，应当以一般的法律解释原则消除疑问，而非一概作出有利于被告人的解释。(29) 有利于被告人的出罪解释虽然缩小了刑法的处罚范围，但是刑法不可能在任何场合都作出有利于被告人的解释，(30) 而且，缩小刑法处罚范围并非就是合理的，“在现实中，人们解释刑法时，常常不考虑行为的可罚性……甚至在觉得某种行为应受刑罚处罚时，也采取限制解释，将值得处罚的行为排除在刑法规制之外”，(31) 从而使刑法解释偏离刑法处罚范围必须适当的刑法解释理念。在此背景之下，从主张实质犯罪论的原初意义上而言，应该仅仅将实质犯罪论限于出罪解释，通过提倡实质的犯罪论，建立“有罪不一定罚”的出罪机制，避免成为“无罪不一定不罚”的入罪机制。如果因为扩大解释与实质的犯罪论难以截然分清并致后者遭受指责，那么，今后需要进一步讨论的问题恐怕是：以何种方式保证扩大解释进而也等于保证实质的犯罪论及实质的刑法解释不会破坏罪刑法定原则的人权保障机能，而不是“实质的犯罪论是否会扩大刑法处罚范围”的伪问题。

注释:

① 参见刘艳红：“晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区”，载《法学》2001年第10期。

② 参见刘艳红：“正义·路径与方法——刑法方法论的发端、发展与发达”，载2004年11月北京大学全国中青年刑法学者“刑法方法论”高级论坛会议文集，该文后以“走向实质解释的刑法学”为题发表于《中国法学》2006年第5期。

③ 高铭暄、马克昌主编：《刑法学（上编）》，中国法制出版社1999年版，第13页。

④ 参见逄锦温：《刑法机能研究》，武汉大学法学院刑法专业2002年毕业论文，第21页。

⑤ 周少华：“罪刑法定与刑法机能之关系”，《法学研究》2005年第3期。

⑥ 参见薛瑞麟、杨书文：“论新刑法的基本原则”，《政法论坛》1997年第5期；何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版，第63－67页；曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第384页；蔡振亚：“论罪刑法定原则及其中国化精神”，《许昌师专学报》2001年第4期。

⑦ ［日］齐藤诚二：“刑法基本概念之周边”，谢志鸿译，载许迺曼等：《法治国之刑事立法与司法》，台湾许玉秀发行1999年版，第94页。

⑧ 储槐植：“新刑法的社会保护功能”，《法制日报》1997年5月24日第7版。

⑨ 黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第8页。

⑩ 曹子丹：“惩罚犯罪、保护人民思想的突出体现”，《政法论坛》1997年第2期。

(11) 黄荣坚：《基础刑法学（上）》，台湾元照出版公司2004年版，第11页。

(12) 郑逸哲：“罪刑法定主义七十年”，载林山田等：《刑法七十年之回顾与展望纪念论文集》，台湾元照出版公司2001年版，第91页。

(13) 参见梁根林：“‘刀把子’、‘大宪章’抑或‘天平’？”，《中外法学》2002年第3期。

(14) 周少华：“罪刑法定与刑法机能之关系”，《法学研究》2005年第3期。

(15) 武玉虹、徐建峰：“应然的论说与实然的评说——对新刑法罪刑法定原则‘中国特色’透析与质疑”，载《浙江省政法管理干部学院学报》2001年第3期。

(16) 陈金钊：“法官释法的意识形态”，载张士宝主编：《法学家茶座》第14辑，山东人民出版社2007年版，第15－16页。

(17) 沈琪：“刑事法治视野中的罪刑法定原则——对我国刑法第3条的反思”，《刑事法学》2003年第3期。

(18) ［美］道格拉斯·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第12页。

(19) ［日］野村稔：《刑法总论》，全理其译，法律出版社2001年版，第46页。

(20) 参见王作富、王宝树：“认定‘非法吸存’：刑法须兼顾商权保护”，《检察日报》2007年7月26日第3版。

(21) 赵秉志、肖中华：“罪刑法定原则的确立历程”，《刑事法学》1998年第9期。

(22) 最高人民检察院：《关于修改刑法十个重点问题的研究意见》，转引自赵秉志、肖中华：“罪刑法定原则的确立历程”，《刑事法学》1998年第9期。

(23) 杨春洗：“罪刑法定原则的法典化——新刑法的一个重大发展”，《政法论坛》1997年第2期。

(24) 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第263－264页。

(25) 周光权：“刑法学的西方经验与中国现实”，载《政法论坛》2006年第2期。

(26) 王充：“罪刑法定原则论纲”，载《法制与社会发展》2005年第3期。

(27) 付立庆：“善待罪刑法定”，载《法学评论》2005年第3期。

(28) ［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第190页。

(29) 参见［德］罗克信：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年版，第145页。

第9篇：立法原则论文范文

一、罪刑法定原则

(一)、所谓罪刑法定原则，是指“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我国刑法第三条将其概括为：“法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

（二）、由罪刑法定原则派生出以下原则

刑法的渊源排斥习惯法，是指习惯不能作为法律来运用，定罪处刑必须依照已颁发的成文法典。

刑法的效力否定溯及力，是指定罪处刑必须依照犯罪行为发生当时有效的刑事法律的规定，不能以事后颁行的法律来惩罚以前的行为，但是，本着有利被告的原则，如果新颁行的法律不认为是犯罪或处刑较轻的，适用新的法律。

刑法的适用禁止类推，是指对于法律无明文规定的行为，无论其社会危害性多么严重，也不得比照运用其他法律或法律的其他条文定罪处刑。

刑罚的适用反对不定刑期，是指对自由刑的量刑轻重应有可遵循的法定标准，不得任意出入人罪、轻重其罚。

二、罪刑法定原则的历史沿革

罪刑法定原则最早可以追溯到1215后英王约翰签署的大宪章，该宪章 第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法叛决或遵照内国法律明文规定外，不得加以扣留临禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一观点为后世很多学者所接受，不过此观点绝不是近意义上的以保障权利和自由为目的的原则，但不能否认它所确立基本思想对英、美法律的发展产生的深远影响。在大宪章之后，罪刑法定主义的思想，伴随着人权思想展开，在英国1628年的《权利请愿》和1689年《权利法案》中反复被确认，促进了其在欧洲的传播，继英国之后美国先后在1774年产生了十二殖民地代表会议的法案、1776年诞生了弗吉尼亚权利法并最终于1787年出台了的合众国宪法，都明确规定了事后法的禁止。罪行法定得到进一步的发展。其后法国在1789年《人权宣言》第8条规定：“法律只应当制定严格地、明显地必需的刑罚，而且除非根据在违法行为之前制定，公布并且合法地适用法律，任何人都不受处罚。”这一规定为法国1791年宪法和刑法典所采用，这是罪刑法定作为一原则开始在法律中正式出现。1870年的《法国刑法典》继续采纳这一原则，其第4条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。”从此，罪刑法定成为近代刑法基本原则，并随即波及全世界，在此后不足百年的时间里，世界各国刑法典相继仿效，成为许多国家刑法的共同原则。

三、罪刑法定的理论基础

罪刑法定原则的形成，不仅有着深刻的历史政治背景，亦有其坚定的理论基础。其基础为天赋人权论、三权分立论和心理强制说。

（一）、天赋人权论。天赋人权论提出人人生而具有生存、自由、平等、财产和追求幸福的权利，此权利不得侵犯，不受剥夺。总其要义不外是反暴君专制和罪刑擅断。个人的自由、人权和平等，须以他人的自由、人权和平等为边界，逾越这一界线，侵犯他人，将受到法律的禁止与惩罚，这就是需要罪与刑的存在，以维持社会安定，保护个人权益；天赋人权不可侵犯，君主也不得肆意刑罚，这便要求对罪与刑加以约束。一个好良好的刑法就是公民自由的保证。因此，罪刑法定原则符合天赋人权的精神实质，并以之为最根本的理论来源。

（二）、三权分立论。三权分立论是一种分权学说，是资产阶级最重要的政治理论之一。三权分立思想的提出，最早可追溯到洛克。洛克将国家权力分为立法权、行政权和对外权。立法权是制定和公布法律的权力；行政权是执行法律的权力，司法权包含其中；对外权即进行外交活动的权力。洛克认为这三种不是平行并列的，立法权为最高之权力，司法权与对外权低于立法权。在洛克分权思想的影响下，孟德斯鸠提出了较为完备的三权分立论，即将国家权力划分为立法权、司法权、行政权。孟德斯鸠与洛克的三权分立的一明显的区别是将司法权明列为与行政权相并立的一种权力。孟氏认为这三种权力应由三个不同的国家机关来行使，并且要相互制约，以达到以权制权，权力均衡的目的。孟德斯鸠指出“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国会或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便握有压迫者的力量。”孟氏进而指出“这三种权力原来应该形成静止或无为状态。不过事物必然的运动逼使它们前进。因此它们就不能不协调地前进了。”以上为对三权分立论的概述。之所以说三权分立论为罪刑法定原则的理论基础是因为罪刑法定是以本权分立为前提的。在实行专制的国家，君主大权独揽，集立法、司法与行政权于一身，实行罪刑擅断，当然无所谓罪刑法定。依三权分立论，立法机关只能依宪法之规定独立完成立法任务，司法机关依刑事法律之明文规定独立完成审判任务，行政机关，除司法行政机关执行判决和行刑的任务以及在法律解释权范围内的法律解释任务以外，其他行政机关不能干涉立法与司法活动。因之，在立法权与司法权相分离的前提下，为防止罪刑擅断有必要将罪与刑明定于刑法条文之中，从而确定罪刑法定原则。罪刑法定原则对于防止立法权与司法权的滥用以及对公民人权的保障有着重要的意义。

（三）、心理强制说。心理强制说为费尔巴哈所首倡。费尔认为刑罚心理强制作用的发挥，以意欲犯罪者确信实施犯罪必受惩罚为前提。费尔巴哈认为，强化人们对犯罪与刑罚必然相系的确信之有效途径，除对具体犯罪立即执行刑罚之外，尤其重要的是以法律预先明确规定各种犯罪及其犯罪后应受的刑罚处罚。由此，意欲犯罪者无论有何犯罪趋向，都将面临着刑罚的威吓，从而使刑罚的心理强制作用得以充分发挥。

费氏认为“因为人是避免不快、追求快乐、权衡利弊之下进行活动的动物，如果把刑罚作为犯罪的后果预先予以规定，实施犯罪时立即执行法律上规定的刑罚，那么人们就会把不犯罪而产生的小的不快和因受刑罚而产生大的不快，合理地加以权衡，因为了避免大的不快抑制小的不快而不去犯罪，就有必要在法律上预先规定犯罪与刑罚的关系。”费氏心理强制说的核心乃在于将痛苦进行合理的比量上，由此不难看出，罪刑法定实为心理强制说之内在要求，而“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的罪刑法定的基本内容即为心理强制说所必然得的结论。

四、罪刑法定原则在我国的传入与发展

罪刑法定原则是舶来品。我国清朝末年，罪刑法定思想由日本传入，光绪三十四年（1908年）颁步的《宪法大纲》规定：“臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。”宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定：“法律无正条者，不问何种行，不为罪。”国民党1935年颁布的刑典也在第一条规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。”

新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级专政的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明，认为无产阶级要维持统治，就不能容忍危害国家和社会的行为发生，哪怕这种行为法律并未明文禁止，也要使其接受刑事惩罚。所以1979年诞生的《刑法》第79条规定了类推制度：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”这就违背了罪刑法定主义，无异于法外用刑，不教而诛。其结果就是法律虚无，为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着市场经济的发展，民主政治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。故在1997年第八届全国人民代表大会第五次会议修订通过了《中华人民共和国刑法》并于同年10月1日起施行，第3条中明确规定了罪刑法定原则，这一原则的确立标志着我国刑法走向完备，趋向成熟。

罪刑法定原则虽是资产阶级革命的产物，并且盛行于当今整个资本主义世界，但不能因此而认为社会主义国家刑法中便不可采用罪刑法定原则。以坚持马克思主义为指导思想的社会主义刑法，在对待人类包括资产阶级在内的创造的一切积极的、文明的成果方面，从来就不是简单地否定，绝对地排斥的态度，而是批判地继承，革命地改造，取其精华，去其糟粕，为我所用。数百年来，罪刑法定作为刑法的一项基本原则，虽然在具体内容上发生了一定的变化，但其基本精神却是始终如一，没有变化的。这便表明，罪刑法定主义有其合理的内核，具有强大的生命力，它不仅反映着人们向往法治，追求治理的精神，也代表了当今世界刑法发展的进步潮流。因而我国刑事立法借鉴国外立法，汲取其科学合理的内容是势所必然，理当如此的事情。不能因意识形态的差别，而否定罪刑法定主义的合理之处，将之置于我国刑事立法的考虑之外。

在我国社会主义初级阶段，国家的中心任务是进行经济建设。在社会主义市场经济的发展大潮中，安定团结的政治局面和稳定的社会秩序，便成为推动社会发展的必不可少的条件。罪刑法定原则适应社会发展的需要而被刑法所反映。定罪量刑必须严格依照法律规定进行，正是社会主义法治原则的体现。根据马克思主义刑法理论，刑法作为上层建筑的重要组成部分，它既决定于经济基础，又对经济基础具有巨大反作用又往往是通过一定的中介来实现的，并且马克思主义还十分强调刑法作为法律规范的特有的性质，即对于一定社会关系的特殊调整作用。马克思曾经指出：“法律是肯定是、明确的、普遍的规范，这些规范中自由的存在具有普遍的理性的，不取决于别人的任性的性质。法典是人民自由的圣经。”从中可以得出下述必然的结论：刑法在通过惩罚违反社会生存条件来保护其赖以存在的经济基础的时候，它是以肯定的、明确的、普遍的规范将一定的行为规定为犯罪，而不取决于个别人的任性。正是在这一意义上，法典（尤其是刑法典）应该是人民自由的圣经。罪刑法定原则自然是其所应有之义。总之，我国刑法规定罪行法定原则，不仅是社会主义初级阶段政治、经济、文化发展的需要，也是马克思刑法理论的题中之义。

我国刑法实行罪刑法定原则，其意义在于以下几方面：

（一）、是依法治国的要求

依法治国，是建设社会主义治国家的治国方略，是罪刑法定原则在我国确立的理论基础和政治保证。依法治国的基本精神是国家各项工作都必须依法进行，权力受法律制约，反对人治，不允许个人专断、出言即法，要依法定罪处刑，反对罪刑擅断和出入人罪。要依法治国，就必须有完备的法制并严格依照宪法和法律规定来治理国家和管理社会事务。刑法作为国家的基本法律之一，在保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障民主、促进改革、服务四化上担负着繁重的任务。罪刑法定原则对于防止司法擅断，保障人权、限制刑罚权的滥用具有重要意义，是实行法制的必然要求，明确规定了罪刑法定原则，实行了罪刑关系的明确化、规格化和法定化，维护国家廉政建设，充分发挥刑法治国安邦的作用，并为司法机关提供了定罪量刑的标准与规格，便于司法机关在定罪量刑中科学操作。便于司法人员树立严格执法、秉公办案的思想观念、职业道德与工作作风，对社会主义现代化建设创造良好的法律环境，保证国家刑罚的正确实施，保障公民的合法权益免受法外侵害，达到依法治国的目的。

（二）、是保障人权的要求

罪刑法定原则以限制刑罚权，防止司法擅断和枉法裁判，保障公民的个人自由为其价值取向充分体现了主权在民和刑法的人权保障机能。什么是自由呢？自由就是做法律所允许的一切事情的权利。故此按照罪刑法定原则的要求，公民只要不施行刑法明文规定的犯罪行为，国家就无权用刑罚惩罚他，从而避免了刑法的意外打击，这样公民的权利就可得到可靠的保障，自由才可达到最大化。但自由本身即意味着限制，没有限制就没有自由。①所以法定应当在事先为公民提供一个明确的行为标准，在国家的刑罚权与公民个人自由与权利之间划出一条明确的界限，只有当公民行为触犯刑律构成犯罪的情况下，才应受到刑罚。

我国是社会主义国家，人权应当得到更加充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则，实际上也是运用法律来限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，防止了滥定罪、乱施刑，有利于切实保障公民的人权。所以罪刑法定原则在刑法典中的确立为人民群众提供了一个行为准则，并保障了刑法的权威性，保障了公民的个人自由不受司法侵害，对我国社会主义法制建设而言，它实现了法治，保障了人权。

（三）、是立法发展的要求

1997年修订的刑法典明确的规定了罪刑法定原则，这是我国刑法理念的重大转折和进步，长期以来，我国在计划经济体制下，强调社会和国家利益，刑法价值取向注重有罪必罚，因此国家整体利益得以强调，个人对于国家的依附性越来越强。当罪刑法定原则确定后人们对刑法的功能产生了怀疑，认为其功能不仅仅局限于惩罚，而同时应具有保护与教育功能。且使二者趋向平衡，甚至应适当偏向个人本位主义。罪刑法定原则在我国的确立，体现我国依法治国，保障人权为价值核心的刑法观的确立，这一观念的确立，可以有力地促进我国刑事立法水平的提高，使我国的立法能够及时地、正确地适应社会实际和市场经济发展的要求。

（四）、是完善司法制度的要求

在某种程度上讲，罪刑法定原则是排斥刑法司法解释的，因为罪刑法定原则要求明确化的法律条文，明确化的法律条文是无须解释的，但在实际操作中这基本是不可能的。因为立法者将当前的罪刑情况概括起来表述成法律条文已属不易，更何况社会在不断发展，新情况会不断出现，法律没有预见的或不能预见的事态的发生是必然的，这就决定了刑法司法解释存在的必要性和可能性。虽然我们承认司法解释存在的价值，但并不意味着对它没有制约，这里就体显出罪刑法定原则的重要性，它制约着司法解释，主要体现在1、对司法解释主体的制约，2、对刑事司法解释范围的制约，3、对解释方式的限制即刑法司法解释方式必须坚决杜绝类推和扩张解释，而只允许当然解释和自然解释。②以上的种种限制使司法解释更趋合理和完善。

（五）、是顺应国际刑事发展的要求

法定原则在十八世纪末至十九世纪初为西方的法典化运动升为刑法原则以来受到各国的推崇，现已成为世界公认的一个基本刑法原则，获得绝大多数国家的确认。罪刑法定原则几百年来的发展始终没有脱离其基本的价值内涵——保障人权。保障人权在世界范围被普遍认同， 故在1948年《世界人权宣言》以及其后联合国通过的《公民权利和政治权利国际公约》中都将此精神作为立法的前提条件，使之成为世界各国刑事立法的发展趋势和潮流。而我国79年制定的第一部刑法中却规定了类推制度。正是这条规定使我国刑法在国际上倍受指责，也成为西方所谓的人权机构攻击的对象。为了近快同世界立法接轨，在97年刑法典中确立了罪刑法定原则，这是我立法顺应历史发展潮流，符合国际立法趋势的具体表现。

注释：

①、陈兴良：《罪刑法定的当代命运》第6页。

②、周迅：《论罪刑法定原则实施与保障》第2页。

参考文献

人民出版社1997年版《实用刑法对照表》作者：徐霞　王倩　王宁

河南公安专科学院出版社1998年版《刑法释论》作者：王明义