法律思考论文精选(九篇)

第1篇：法律思考论文范文

内容提要：本文从分析当今世界不同的政党制度入手，联系我国政党制度的社会政治基础和发展历史，诠释其存在、发展的法律依据，从而阐明中国共产党致力于建设中国特色社会主义政治文明进程中所做的努力。

我国现行宪法所规定的政党制度是中国特色社会主义的政党制度，其内容是“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”。在依法治国的前提下，认真研究和理解我国政党制度，对于维护宪法的权威，建设中国特色社会主义政治文明，具有重要的现实意义和深远的历史意义。

一、关于政党制度的基本概况

政党制度是一个国家的统治阶级通过其政党有组织地单独或联合掌握国家政权，以对社会实行统治的一种政治制度，其实质是一个国家的政党干预国家政权所采取的方式，即居于垄断地位的政党掌握国家政权的方式。政党制度是个比较复杂的问题，而且在哪些国家属于哪种类型的政党制度的问题上一直存在着不少争论，传统的三分法以主要政党或居于垄断地位的政党的数目和掌权方式为根据，把各国的政党制度分为多党制、两党制和一党制。在这一分类下，西方学者还以政治结构为标准，将多党制国家的政党制度分为北欧型、南欧型和日本型等。政党制度还有比较通行的分类，如：以政治性质和阶级实质为标准，分为资产阶级政党制度和无产阶级政党制度；以政党之间是否存在竞争为标准，分为竞争性政党制度和非竞争性政党制度等。此外，总有学者对政党制度的分类提出质疑和挑战，先后提出许多新的“创造性”的分类法，从上世纪六十年代开始，新的政党制度理论不断出现，例如:以"无竞争性"和"竞争性"为根据的分类法，以"执政方式"和政党“内在特性”为根据的分类法，以物理学的磁场原理研究政党制度和以"政治结构"为根据的政党制度分类法等。

上述政党制度的分类绝大多数是西方学者的观点，这些分类法已经超越了政治学上的方法论问题，却表现出各自政治方面的褒贬倾向。我国是社会主义国家，其政党制度的实质根本上不同于资本主义国家的政党制度。社会主义国家是脱胎于旧的国家政权而建立起来的人民当家作主的新型国家政权，其政党制度必须服从和服务于社会主义事业，同时又以共同承认共产党为国家的主要领导力量为前提和活动准则，建立了党与党之间的新型合作关系。社会主义国家的政党制度主要有两种形式，一是一党制，主要以前苏联为代表，受其影响有的社会主义国家采取了这种政党制度，如巨变前的一些东欧国家；二是共产党领导的多党合作制，以中国为代表，这是中国共产党根据科学社会主义理论，从中国的实际情况出发，创造的一种新型的政党制度。

二、我国政党制度产生和发展的基本情况

我国的政党制度是中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，它是我国新民主主义革命、社会主义革命和建设的历史进程中，在中国共产党与各派长期合作的基础上逐渐形成和发展起来的，是我国具体历史条件下的产物。

㈠我国政党制度的产生既有科学理论为指导又有别国实践的借鉴。马克思和恩格斯在《共产党宣言》中指出：“共产党人不是同其他工人政党相对立的特殊政党”，她为了达到革命目的就必然同其他政党联合，“到处都努力争取全世界的民主政党之间的团结和协议”。如“在德国，只要资产阶级采取革命的行动，共产党就同它一起去反对君主专制、封建土地所有制和小市民的反动性”。前苏联十月革命后曾经有过多党合作的历史，但由于左派社会党人与俄共（布）在外交政策等一些问题上的分歧及其采用发动叛乱的极端行为，破坏了多党合作的可能。客观因素促成了前苏联的一党制。我国的政党制度是在全新的社会形态基础上，吸取了别国的历史经验进行了创造性发展。中国共产党把马克思主义的原理与中国的实际情况相结合，提出并坚持了共产党领导的多党合作和政治协商的制度。

㈡我国的政党制度具有坚实的社会基础和政治基础。目前，同中国共产党合作的八个派主要是在抗日战争和反对反动统治的斗争中逐步形成和发展起来的，他们最初在政治上主要反映和代表民族资产阶级、城市小资产阶级及其知识分子的利益，为着共同的要求而寻求与共产党的合作。中国共产党根据马克思主义关于无产阶级必须尽可能地争取、联合其它可能联合的阶级和政党，建立广泛统一战线的原理，早在民主革命时期就与各派建立了合作关系，并在共同斗争中不断发展了这种关系。中国共产党在领导新民主主义革命走向胜利的伟大实践中，确立了在全国人民中的核心领导地位。各派由于自身和环境的原因不可能形成强大的政治力量，所以只有与中国共产党合作才能达到自己的要求和目标。形成了中国共产党和各派在民主革命时期的合作和共同奋斗的历史，奠定了全国革命胜利以后实行共产党领导的多党合作的社会基础和政治基础。

㈢我国的政党制度在社会发展过程中不断得到完善和加强。1949年召开的中国人民政治协商会议，标志着我国多党合作制度正式走向制度化。1956年对资本主义工商业的社会主义改造完成后，中国共产党在总结我国多党合作历史经验的基础上，正确分析了派阶级基础的变化，提出了“长期共存、互相监督”的方针，选择了符合中国国情的政党制度，使我国的多党合作制度在社会主义条件下得到进一步确立。1957年下半年以后至期间，我国的政党制度受到了极为严重的破坏，各派经受了严峻考验。党的十一届三中全会后，我国的多党合作制度进入了一个新的发展阶段，八字方针得到进一步充实完善，极大地调动了各派为社会主义服务的积极性和创造性。党的十二大报告正式提出要继续坚持“长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共”的方针。党的十三大报告肯定了多党合作的十六字方针，同时提出了“中国共产党领导下的多党合作和政治协商制度”，确认了我国的多党合作制度是既突出共产党的领导，又拥有多党合作和政治协商为主要内容的一项国家长久的基本政治制度。

㈣我国的政党制度体现了宪法的基本精神。1989年12月，中共中央通过的《关于坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的意见》界定了我国多党合作的性质，即“中国共产党是社会主义事业的领导核心，是执政党。各派是各自所联系的一部分社会主义劳动者和一部分拥护社会主义的爱国者的政治联盟，是接受中国共产党领导的，同中共通力合作，共同致力于社会主义事业的亲密友党，是参政党”。宣示了中国共产党在新时期的统一战线政策。党的十四大把完善共产党领导的多党合作和政治协商制度作为建设中国特色社会主义理论的主要内容之一和政治体制改革的重要内容。根据派的提议，1993年八届人大一次会议通过的宪法修正案第四条增加了“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”内容。从此，我国的政党制度由中国共产党的建党思想被确认为国家意志。党的十五大、十六大都把坚持和完善共产党领导的多党合作和政治协商制度列入党在社会主义初级阶段的基本纲领，作为社会主义民主政治建设的基本内容之一。在宪法基本精神和中国共产党的理论、方针、政策指引下，我国的政党制度建设事业呈现出蓬勃发展的新局面。

三、坚持我国政党制度就是维护宪法权威

政党自产生以后就在国家的政治生活中发挥着重要作用，但各国宪法对政党一般不作规定，至第二次世界大战后，有的西方国家出于对共产主义的恐惧便明确要求把政党法律化，以便把政党的活动纳入资产阶级法治轨道。如美国《1954年共产党管制法》规定，共产党不受法律保护。剥夺了美国共产党作为政党享有的各种权利，成为美国政府在上世纪50年代对本国共产党进行严厉镇压的依据。从世界范围看，宪法中明确规定政党问题的还是少数，多数国家是以宪法惯例的形式对政党的组织与活动予以确认。社会主义国家政权建立初期，宪法中同样未规定共产党在国家中的领导地位，但也不是通过宪法惯例实现的，而是通过马克思主义关于无产阶级学说的理论宣传和对无产阶级的宪法解释获得公认的。经过发展变化，在社会主义国家的宪法中，一是明确规定无产阶级政党在国家中的领导地位，二是明示或暗示其他民主政党的合法地位以及与无产阶级政党的合作关系。

宪法是治国安邦的总章程，具有最高的法律效力、法律地位、法律权威，是诸法之首，在百法之上，是所有社会成员的最高行为准则。同时，宪法也是的根本依据，但制定了宪法不一定拥有。的核心是民主政治，由宪法转化为民主需要一个过程，只有宪法在国家政治生活中的地位和作用不断得到提高的同时民主才逐渐形成。从历史发展角度来看，政党制度与民主之间有着非常密切的联系。“为了使人民对于政府所作的决定有发言权，并保护普通人民反对专横的政府，人们进行了长期的斗争，从而产生了民主的政党制度。”（[美]哈罗德?F、戈斯内尔等著：《美国政党和选举》，上海译文出版社1980年版，第2页）由此看来，民主的发展必然带来政党制度的产生。反过来，政党制度不是消极地受制于民主的发展，而是对民主的发展有着积极地推动作用。十六大提出了“建设社会主义政治文明”的概念，政治文明包含了民主的内容。既然民主是伴随着宪法而产生和发展，那么维护宪法的权威性就是在维护民主，也就是倡导政治文明。我国现行宪法自1982年公布后，党中央根据实践的发展和时代的要求，三次向全国人大常委会提出修改宪法的建议。三次修改使宪法更加符合改革开放、实行社会主义市场经济、实施依法治国、建设社会主义民主政治的时代特征，实现了宪法的“与时俱进”。

1999年我国宪法修正案为第五条增加的第一款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。第五款又规定：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。这就是以根本大法的形式把依法治国的治国方略上升为一项基本的法律原则。因此，党的十五大依据宪法精神在总纲中第一次明确提出：“党必须在宪法和法律的范围内活动。党必须保证国家的立法、司法、行政机关，经济、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作”。党的十六大又在总纲中增写了依法治国、建设社会主义法治国家的内容。这说明，尽管中国共产党作为建设中国特色社会主义的领导核心，却毅然把自己的行动纲领自觉地纳入宪法和法律规范的轨道，这与她丝毫没有自己的一党私利而坚持“三个代表”重要思想的主张是根本一致的。中国共产党从国家和民族的利益出发，以自己的实际行动自觉维护宪法和法律在管理国家事务中至高无上的权威。中国共产党之所以在中国各政党中处于领导地位，各派能够自愿接受其政治领导，主要是靠正确的政治主张和自身的模范行动，以及对参政党的平等相待而实现的。在建设中国特色社会主义新的历史时期，中国共产党与各派所致力于的奋斗目标都是共同的，在治理国家政权中无论执政党还是参政党，相互之间能够实行政治协商、互相监督，而正因为共产党是执政党才首先是接受派监督的对象。在遵守宪法和法律方面，中国共产党与各派都享有规定的权利和范围内的政治自由、组织独立和法律地位平等，都应当以宪法为根本活动准则，负有维护宪法尊严、保护宪法实施的职责。

总之，我国的政党制度是建立在宪法基本精神之上，深深植根于中华大地而盛开的一朵奇葩。它是一种全新的政治制度，这种制度既有利于发扬民主，充分调动我国各派、各阶层人士和广大人民群众建设中国特色社会主义的积极性，又有利于加强和改善中国共产党的领导，避免西方的政党制度带来的弊端，从而实现广泛民主和集中领导的统一，充满活力和富有效率的统一。

参考文献：

我国1982年宪法。

王广辉：《比较宪法学》，武汉水利电力出版社1998年版。

罗豪才、吴撷英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社1997年重排本。

李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版。

《马克思恩格斯选集》第一卷。

周中叶主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版。

：《论十大关系》。

第2篇：法律思考论文范文

爱是人性的特质那么爱我们为什么会爱，又为什么会不爱甚至走向爱的反面—恨呢?对此卢梭说‘谁喜欢帮助我们我们就爱他……谁企图损害我们，我们就恨他:一这就意味着某个事物对你的存在有利就会爱他J反之对你不利的存在物当然就不爱。在此基础上“爱”主要表现在对自己的爱、对他人的爱及对欲求的爱。首先爱自己。从人性的角度而言，对自己的爱是基于一种本能。它源于人的动物性也是性恶论的起点。认为人是自私的，其表现在于人首先是爱自己的在有余力之下才会去爱其他。无论是出于生存需要或是免受伤害的需要，爱自己是动物自我保护的本能，无所谓对错，是先天性的而非后天习得。其次，爱他人。在中国人的语境中，爱他人最典型的表现是“亲亲”儒家的情感活动与“自我”有关。儒家强调从身边的人开始爱，主张有差等的爱。主要原因在于亲亲之爱与自我关系紧密，它代表着人的过去、当前与将来‘自我”成为一个过渡和一个载体的作用成为人与人之间关系的桥梁。爱他人其实更多的是对自己能够“永生”的期待。而基督教中教导我们爱他人则侧重于无等差之爱，以上帝的名义取消了人在自然上和道德上的不平等。最后求。除了对人的爱以外其他的爱，比如对无物的爱名誉的爱，赞美的爱权力的爱等等则可归为爱其所欲，即求。求是对一种除自己与别人之外对精神或物质上的欲望与追求。这种欲求时常左右着人的行为腔制着人的情绪。

二、爱与法律的冲突和融合

(一)冲突

爱是感性的而法律是理性的。霍姆斯说“如果我们都是天使，那么我们就不需要法律”人是由感性所支配的动物。在人的所有情感中爱尤为感性。当法律遇到爱，感性和理性就开始产生极大的碰撞。法律的存在只不过是为了保障一直人们所期待的安定的生活。然而，当人们运用法律追求上述目标时法律开始对人的性格加以修剪、裁量和规训，它甚至试图让人们放弃生活中大部分实际内容(如情感体验)过一种制度化、理性化(韦伯说是工具理性化)的“生活”，因为唯有如此，人们才是安全的。这种理性化的过程必然与人充满感性的“爱”产生冲突。至少在法律的规制的空间中人们不能“爱”怎样就怎样。同时爱的不稳定性和法律的稳定性也充满了矛盾。正如黑格尔所云“不是为自己而存在和生活不是为自己而操心而是在另一个人身上找到自己存在的根源”。爱是一种主观感受，它所表达的远远不如法律规则这般稳定。法律可以制约人的行为，而法律却无法控制爱。冲突就成了一种必然。

(二)融合

1.爱与约束

爱是自律法律是他律启律与他律都是对人的行为的约束。爱所能约束的只是自己的内心与行为而无法约束他人的内心与行为。同时因为爱自身的脆弱性无法逆转和软化坚硬的现实。爱的力量，虽能控制中人但对于社会层面上的其他人法日显得异常无力。因为爱不是权力爱无法调整他人的行为。因此在一个有序的社会中不能只有爱我们也需要法律毕竟这个世界是由自己和他人构成的。

2.法律与同情心

为什么爱人之心会导致无私利人的行为?原来，正如斯宾诺莎所说，一个人爱谁便会对谁产生同情心，便会与谁发生同样的感情。当一个人想象着他所爱的对象感到快乐或痛苦时，他也将随之感到快乐或痛苦’[2〕爱得越多同情便越强烈;爱得越浅，同情便越淡薄。如果不是爱而是恨那便不但不会同情而且恰好相反:看到所恨的人快乐自己会痛苦J看到所恨的人痛苦自己会快乐。所以，西田几多郎说，同情心是从爱人之心分化产生出来的，是爱人之心的表现‘如果我们对于他人的喜忧完全不分自他把他人之所感作为自己的感觉，共欢笑、共悲泣这个时候就是我在爱他人[3〕这样当一个人在爱他人的时候.pt会与他所爱的人融为一体:看到所爱的人快乐，自己便会同样快乐J看到所爱的人痛苦，自己便会同样痛苦。于是，一个人便会帮助他所爱的人得到快乐、摆脱痛苦就像使自己得到快乐、摆脱痛苦一样J而实际上他这种行为的目的不但毫不为己而且还往往是自我牺牲。所以孟子才说“侧隐之心仁之端也”。法律只有对人们怀有同情心，才能体现出它的爱。

3.以爱为标准的法律

法律是约束而法律又何尝不在尽心竭力保障着人们生命、财产等权利绝大部分人无时不刻被法律之爱包围着。有人也谈法律之爱他们将法律比作医生手中的手术刀厂法病化危、救死扶伤的刀。然而将其比作刀也就还是将法律视为工具。不同的只是为其找到一件温情外衣其实质依然是工具。而如果它仅仅是工具，那么它永远无法拥有和付出它的爱也不可能存在法律之爱。所以我认为法律之爱必须以爱为标准，以秩序为基础的法律能保障人们的安全J以正义为基础的法律能保障人们的利益J以爱为基础的法律能实现人们的幸福。人们无法忽视感情对人的行为的力量。而法律是一种行为规范是一种行为的约束机制人们为什么必须遵守并信仰法律加果是迫于强制力的威慑那么毫无幸福感可言。而如果是基于爱而产生法律那么人们没有理由去反对法律对他的爱。法律是对人们的爱的承诺承诺为其获得幸福提供保障。而若以人的幸福为目标法律不但不能忽略爱而且必须悦纳“爱”。

三、爱、幸福与法律

第3篇：法律思考论文范文

刑事辩护制度不是产自中国。在中国几千年的封建社会中，没有刑事辩护制度产生的基础。它成为刑事诉讼的一种重要制度在西方也是近代才有的。近代资产阶级民主革命的成功，确立了民主、法治原则，作为“民主、自由、平等、人权”的保障，刑事辩护制度产生了。这个制度引入到中国是在20世纪初期，晚清政府沦丧，领事裁判所的设立，使其司法受到了限制，逼使清政府不得不修订法律，引入西方的刑事诉讼制度。其后经过北洋政府、国民政府再到新中国，刑事辩护制度被保留下来。时期一度被当作“资产阶级法权”连同审判制度一并取消，改革开放之后得到恢复，并得到了一定的发展。但要说明的是，我国的刑事辩护制度，并未能真正实现对抗式的诉讼模式，其所体现的程序公正还没有完全实现。

1996年我国修订了原来的《刑事诉讼法》，引进了对抗制的审判模式，试图使我国刑事诉讼制度更加民主，符合刑事诉讼的现代化要求。但是，从修正后法律实施的情况看，并没有达到预先设想的加强辩护职能，使之能够有效的与控诉方对抗的结果，很多案件都难于达到刑事辩护所要实现的目的。实践中还曾出现过湖南岳阳律师协会号召全行业对刑事案件集体“罢辩”的事件。以至于人们有了这样一种想法：我国是否需要实行刑事辩护制度？如果确实需要，那就不应当像目前这样，很多刑事案件几乎没有什么可以辩护的空间，辩护起不到应有的作用，犹如一个花瓶，只是作为一个摆设而存在于我国的刑事司法当中。这绝非某个人或某些人的负气之说，而是客观存在的情况。目前我国有许多知名律师都公开表示不承办刑事案件，原因正如河南省尊严律师事务所刘彤海律师所说：“律师的辩护意见绝大多数情况下都不被采纳，辩又何益，收了当事人的费于心不忍”。我国刑事辩护制度存在的某些缺陷已经成为制约我国刑事诉讼现代化、民主化的瓶颈，成为我国构建和谐社会的障碍。我们认为，要真正实现和谐社会，就有必要加强和完善我国的刑事辩护制度，由职权主义向当事人主义转变，尊重和保障包括犯罪嫌疑人、被告人在内的所有人的人权，而不是使之成为一句空话。否则，和谐社会将因缺少其重要的一环而可能变得不和谐。对此，我们从以下几个方面来说明。

一、刑事辩护之必要性与正当性

在弄清为什么构建和谐社会有必要完善和加强我国的刑事辩护制度之前，我们先要弄清楚为什么要实行刑事辩护制度。我们知道，刑事辩护制度是专为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益而设立的一种程序保障制度，有一种以私权抗衡公权的性质。而我国《刑法》第一条即规定刑法是“为了惩罚犯罪，保护人民”而制定的，国家机关追诉犯罪、惩罚犯罪是为了保护人民，具有绝对的正当性。因此在某些人看来，刑事辩护专为犯罪嫌疑人、被告人服务和提供法律保护，就不具有什么正当性，或者说它的正当性在与国家机关追诉犯罪、惩罚犯罪的正当性相较之下，是应当让步的；还有一些人干脆就认为，刑事辩护是为“坏人”服务的，根本就不具有正当性。这只是一般不了解法律的人们的看法。因为根据罪刑法定的原则，在未经审判机关审判并确定其有罪之前，任何一个人都是无罪的。此时，他只能被称为“犯罪嫌疑人”或被告人，他只是有犯罪的嫌疑或被告诉，而根本不是有罪，连假定他有罪都不行。“嫌疑”是有可能澄清的，当嫌疑澄清之后，他就是一个跟大家一样的人。即便他确确实实是有罪的，事后的审判也表明他犯了罪，他的合法权益也应当得到保护，他也享有基本的人权。

从理论上说，每一个公民都有沦为罪犯的可能性，好人与坏人之间的界线也并不总像楚河汉界一样清楚，好人也会因触犯法律或遭受诬陷而沦为犯罪嫌疑人和被告人。在成为嫌疑人或被告人以后，面对强大的国家机关的追诉，个人的力量显得特别弱小，很难维护自己的合法权益。设立辩护制度的目的，就是在此过程中维护其合法权益，保障其基本人权。实际上，如果不保护犯罪嫌疑人、被告人以及所谓的“坏人”的人权，不赋予其辩护的权利，那么好人或普通公民的人权也很难得到保护。因为强大的公权力很容易使个人的权利受到侵害而得不到保护。在我国动乱时期，国家元首、政府部长、元帅将军、学界泰斗一夜间都沦为丧失一切权利的黑帮和坏人，造成无数的冤假错案。没有任何人能为他们提供辩护，他们自己也基本失去了辩护的权利，最起码的人权都被剥夺殆尽，只能任人践踏。这是无视基本人权最极端的例子。因此，为了使包括国家元首、政府部长在内的所有公民不至于的人以辩护的权利。也只有这样，才有实现社会和谐的基础。

二、构建和谐社会对刑事辩护的要求

总书记强调，和谐社会应当是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会--这就是我们构建和谐社会的基础，也是和谐社会所普遍遵守的行为准则。构建社会主义和谐社会，作为我国在新时期的重大战略构想，对刑事司法具有重要的指导意义，它将引起我国刑事法制的重大变革。犯罪是和平时期最为严重的社会矛盾之一，妥善地对待和处理犯罪问题，是化解社会矛盾、解决社会纠纷、促进社会和谐的重要方面。但是长期以来特别是近20多年以来，我们在维护社会治安和对犯罪的处理方略上，更多地强调“严打”以及使用严厉手段对待所有犯罪，对犯罪嫌疑人、被告人辩护权利的行使及其人权保障未予足够的重视，这是值得反思的。构建和谐社会的理论，将促使我们重新审视长期以来处理犯罪问题的对策，转变执法观念，将构建和谐社会作为刑事司法重要的价值目标。这就要求我们完善和加强刑事辩护制度，将以惩罚犯罪为重心的诉讼模式向以保障人权为重心（最低也是以惩罚犯罪和保障人权并重）的诉讼模式转变，以确保这一价值目标得以实现。

构建和谐社会，要求我们用一种全新的、符合社会主义科学发展观的理念去审视和调整刑事司法工作。要更好地贯彻宽严相济的刑事政策，必须转变执法观念，完善包括刑事辩护在内的相关制度。目前我国的刑事辩护制度处于一种尴尬的地位，刑事案件的辩护率很低，很多案件的辩护起不到应有的作用。这与构建和谐社会的要求是有很大的距离的，和谐社会需要刑事辩护制度发挥应有的作用，化解极端化的社会矛盾，实现严格刑事政策与轻缓刑事政策的并行不悖和有机统一。

三、刑事辩护在和谐社会中的作用

刑事辩护在和谐社会的构建中具有不可替代的重要作用。它能够促进和保障司法公正的实现，遏制无限扩张的公权对犯罪嫌疑人、被告人以及其他公民可能造成的侵害，有利于公安司法机关在行使权力时保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人权。而要达到这样的效果，还要求这种制度是比较完善的、有力的，实现一种对抗式的或者接近于对抗式的诉讼模式，才能起到应有的作用，否则，它的作用也是会打折扣而无法实现的。

（一）辩护制度对促进和保障司法公正、诉讼民主具有重要的意义

建立完善的辩护制度，有利于司法机关查清事实，正确处理案件，做到兼听则明，防止办案人员主观片面，以避免冤假错案的发生，最终作出公正的裁判，从而化解社会矛盾，促进社会和谐。在刑事诉讼中，公安机关和检察机关作为侦查和控诉的一方，代表国家实行追诉职能，提出犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据和指控。而辩护人则针对指控，提出对被告人有利的无罪或罪轻的证据和意见，最后由法庭根据双方提出的证据和事实，居中裁判。它要求控辩双方的力量应相当或大致相当，才能保障程序的公正，并最终实现实体的公正。如果一方的力量过于强大，另一方的力量过于弱小，则很难保证公正的实现。目前我国的刑事诉讼就是因为辩方受到诸多限制和掣肘，无法和控方抗衡，许多法定的诉讼权利得不到保障，许多正确的辩护意见得不到采纳，致使案件得不到有效辩护，严重影响司法公正的实现，影响司法的权威。司法若不能做到公正，便达不到教育公民遵纪守法的目的，也达不到使犯罪分子认罪服法的目的，很多尖锐的社会矛盾得不到化解与消融，其结果，可能使某些当事人陷入同态复仇的恶性循环，极不利于和谐社会的构建。

（二）刑事辩护制度有利于公安司法机关维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益

在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人正处于被追诉的地位，其人身自由受到限制，不能全面深入地了解案情，也无法收集到有利于自己的证据材料，又大多缺乏法律知识，不知道自己享有那些诉讼权利，应当如何行使这些权利。因此，大多数犯罪嫌疑人、被告人不能正确运用法律为自己辩护，以维护自己的合法权益。而辩护律师既有法律知识，又享有广泛的诉讼权利，再加上丰富的辩护经验和娴熟的诉讼技巧，能够帮助犯罪嫌疑人、被告人正确行使辩护权，有效的保障其合法权益，维护其基本人权。如果辩护制度不完善，辩护律师的诉讼地位与控方极为悬殊，其诉讼权利受到诸多限制，甚至在某些时候，律师连自己的合法权益都得不到保障，其在法庭上的话语权也受到限制，又怎么去保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益呢？合法权益得不到保障，人权得不到尊重，和谐社会便无法真正实现。

因此，正如司法部副部长赵大程所说，刑事辩护是我国刑事诉讼制度的重要组成部分，在司法活动中具有重要的地位，直接关系着健全与完善我国社会主义民主和法制，对于促进司法公正，实现社会和谐有着重要作用。和谐社会的战略构想，无疑对进一步加强包括刑事辩护工作在内的法制工作提出了更高的要求。站在国际国内大局的高度，着眼世界刑事辩护制度理论和实践的发展趋势，加强对刑事辩护制度理论和实践的研究，具有重要的意义。

参考文献：

〔1〕王芳：《我国刑事辩护制度之比较研究》

〔2〕任东来：《不厌其烦的告诫与刑事被告的权利》

〔3〕陈国庆：《和谐社会需要贯彻宽严相济的刑事政策》

第4篇：法律思考论文范文

「内容提要 “流氓软件”是继计算机病毒后破坏网络和谐的又一大公害，由于这类恶意软件没有法律约束但又暗藏着巨大的商业利益，其发展速度如雨后春笋。流氓软件日益猖厥，民愤也日渐高涨，一场反流氓软件战役在所难免。至9月4日，北京海淀法院正式受理由反流氓软件联盟提起的诉讼，反流氓软件战掀起了一个高潮，流氓软件的制作与商陷于人人喊打的境地。但是，民间联盟一方面给流氓软件制作与者以舆论压力使其收敛；另一方面则遭遇法律空白的尴尬，高昂的呼声仍显得苍白无力。笔者试着从流氓软件的特征及其危害性出发从法律角度对它进行些许思考。 「关键词 流氓软件 法律 一、流氓软件的特征及其危害性 流氓软件介于合法商业软件和电脑病毒之间的灰色区域，它既不属于正规商业软件，也不属于真正的计算机病毒。目前法律上尚未对其进行明确地定义。 流氓软件所具有的共性是：依托于技术手段，借助广告等社会工程的传播途径，在用户不完全知情或完全不知情的情况下，强行或者秘密安装到用户计算机上。安装后它可能导致电脑运行变慢、浏览器异常甚至造成系统破坏、硬盘损坏等问题的出现。与正常的软件相比较，它具有不可知性与不可控制性，多数流氓软件都具备以下三个特征： （一） 强迫性安装。分为三种情况：一是不经用户许可自动安装；二是不给出明显提示，欺骗用户安装；三是反复提示用户安装，使用户不胜其烦而不得不安装。 （二） 无法卸载。通过正常手段无法卸载 或无法完全卸载。 （三） 频繁弹出广告窗口，干扰正常使用。 根据不同的特征和危害，流氓软件可分为如下几类： （一）广告软件（Adware） 广告软件是指未经用户允许，下载并安装在用户电脑上，或与其他软件捆绑，通过弹出式广告等形式牟取商业利益的程序。此类软件往往会强制安装并无法卸载，在后台收集用户信息牟利，危及用户隐私，频繁弹出广告，消耗系统资源，使其运行变慢等。例如：用户安装了某下载软件后，会一直弹出带有广告内容的窗口，干扰正常使用。还有一些软件安装后，会在IE浏览器的工具栏位置添加与其功能不相干的广告图标，普通用户很难清除。 （二）间谍软件（Spyware） 间谍软件是一种能够在用户不知情的情况下，在其电脑上安装后门、收集用户信息的软件。用户的隐私数据和重要信息会被“后门程序”捕获，并被发送给黑客、商业公司等。这些“后门程序”甚至能使用户的电脑被远程操纵，组成庞大的“僵尸网络”，这是目前网络安全的重要隐患之一。某些软件会获取用户的软硬件配置，并发送出去用于商业目的。这种软件能追踪网络用户的上网习惯，跟踪用户操作计算机的行为并且出于各种目的把统计数据发回到远程控制中心，这些数据可能帮助进行更有针对性的市场营销活动，或者用于更恶毒的目的，如记录键盘登录操作以获得用户的个人识别信息、银行记录、信用卡号和密码等等。美国互联网服务提供商Earthlink发表的调查报告中指出，“通过对约100万台个人电脑进行扫描检测出了2954万个间谍软件，平均每台家用电脑感染了28个间谍软件”。网络用户的隐私受到了极大的威胁，间谍软件成为继垃圾邮件后计算机网络灾害里一股新的恐怖流。 （三）浏览器劫持（Browser hijacked） 浏览器劫持是一种恶意程序，通过浏览器插件、BHO（浏览器辅助对象）、Winsock LSP等形式对用户的浏览器进行篡改，使用户的浏览器配置不正常，被强行引导到商业网站。用户在浏览网站时会被强行安装此类插件，普通用户根本无法将其卸载，被劫持后，用户只要上网就会被强行引导到其指定的网站，严重影响正常上网浏览。一些不良站点会频繁弹出安装窗口，迫使用户安装某浏览器插件，甚至根本不征求用户意见，利用系统漏洞在后台强制安装到用户电脑中。这种插件还采用了不规范的软件编写技术（此技术通常被病毒使用）来逃避用户卸载，往往会造成浏览器错误、系统异常重启等。 （四）行为记录软件（Track Ware） 行为记录软件是指未经用户许可，窃取并分析用户隐私数据，记录用户电脑使用习惯、网络浏览习惯等个人行为的软件。危及用户隐私，可能被黑客利用来进行网络诈骗。一些软件会在后台记录用户访问过的网站并加以分析，有的甚至会发送给专门的商业公司或机构，此类机构会据此窥测用户的爱好，并进行相应的广告推广或商业活动。 （五）恶意共享软件（malicious shareware） 恶意共享软件是指某些共享软件为了获取利益，采用诱骗手段、试用陷阱等方式强迫用户注册，或在软件体内捆绑各类恶意插件，未经允许即将其安装到用户机器里。使用“试用陷阱”强迫用户进行注册，否则可能会丢失个人资料等数据。软件集成的插件可能会造成用户浏览器被劫持、隐私被窃取等。例如：用户安装某款媒体播放软件后，会被强迫安装与播放功能毫不相干的软件（搜索插件、下载软件）而不给出明确提示，并且用户卸载播放器软件时不会自动卸载这些附加安装的软件。又比如某加密软件，试用期过后所有被加密的资料都会丢失，只有交费购买该软件才能找回丢失的数据。 二、流氓软件违法性分析 我们不妨先来分析一下制作与使用流氓软件者的目的。对于网民来说，流氓软件除了给网络生活带来无休止的干扰与系统损失外，几乎找不到一点可取之处。但是，从网络技术来看，它却“成绩斐然”——虚增了点击率、创造了广告效益、收集网民宝贵的上网信息。也恰恰是这些功能，给那些不惜毁坏业内声誉与牺牲网民信用指数的公司带来巨大的经济利益。首先，虚增点击率，使其网站的身价提高，从而吸引了更多的投资者；其次，这是一个散布广告的绝好平台，流氓软件根本无需用户的授权即可随意弹出广告，而网络广告的计费是据广告弹出次数进行的，若流氓软件“一路顺风”地发展下去的话，网络公司的广告业务借助流氓软件可谓是“一劳永逸”；再次，网民的上网信息对于网络公司来说是一种宝贵的资源，收集方可将信息出卖给第三方，或是通过对其信息的分析了解用户的喜好以便能“投其所好”地向该用户发送广告，这里隐藏的是营销利益。就如联盟发起人董海平所说的，“一个小插件公司月收入在百万元以上绝对正常，一个成熟网站凭借流氓软件收入甚至上千万元”。 由此可见，流氓软件迅猛的发展，其源动力来自于利益的驱逐。而其导致的结果是：用户上网效率与质量下降、互联网信誉度大跌。利用流氓软件牟取暴利的行径显然是违反社会公德的，但是对其是否违法却存在很大的争议。在“反流氓软件”联盟的诉讼中，网友所依据的法律似乎有理但又有些牵强，下面就所涉及的法规逐一进行分析。 （一）侵犯公民隐私权 用户的上网信息属于个人隐私，而部分流氓软件则在未经用户授权甚至一无所知的情况下盗取用户的上网数据或分析用户的网络行为，将它销售给第三方，在我们看来，这的确侵犯了网友的隐私权。但是，我国现行的立法和司法解释一般把隐私权包含在名誉权中，最高人民法院的司法解释规定：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”也就是说，现阶段我国的民法体系没有把隐私权确认为一种独立的民事权利，对隐私权采取的是间接保护，名誉权是否被侵害成为隐私权是否被侵害的前提条件。另外，涉及盗取隐私数据的间谍软件、行为记录软件、恶意共享软件，由于技术问题使得取证成为一大难题。 （二）侵犯公民财产权 由于流氓软件具有强制安装特性，即非法占用了内存空间、系统资源，可认定为侵犯了网民的虚拟财产。根据《民法通则》规定，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人破坏。流氓软件在大量耗费用户电脑的硬盘、内存、CPU的同时，还会对电脑中的其他软件进行某种程度的修改，因此也侵害了用户对电脑硬件与软件的使用权。然而，虚拟财产是一个新兴名词，法律上对该词还未有一个正式的、明确的解释，而在业界虚拟财产范围目前还只限于游戏玩家资料与游戏人物和装备。尽管从理论上讲，CPU、内存等资源划为虚拟财产似乎不为过，但是，就当前的经验来说，认同度还有限。 （三）侵犯消费者权益 流氓软件一般在网民进行浏览网页、下载、注册等过程中，在未经用户许可或用户毫不知情的情况下强制下载并安装在用户机器上。网民普遍认为，其行为违反了《消费者权益保护法》的第八条、第九条、第十条，侵犯了消费者的知情权、选择权、公平交易权、财产损害赔偿。可是，在审视主体资格时，我们又得打个疑问号了。按《消费者权益保护法》的规定，消费者应该是为个人的目的购买或使用商品和接受服务的社会成员。构成消费者主体应具备以下几要素：第一，消费者应当是公民为生活目的而进行的消费，如果消费的目的是用于生产，则不属于消费者范畴；第二，消费者应当是商品或服务的受用者；第三，消费的客体是指进入流通领域的商品 与服务；第四，消费者主要是指个人消费。而流氓软件的者与被强制安装该软件的机器的主人之间是否构成消费关系还有待商榷。主体关系尚不能确定，据此来维权显然有些无力。 （四）流氓软件者涉嫌不正当竞争 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产的有效期限、产地等有误解的虚假宣传。而许多流氓软件要么没有将其功能告诉用户，要么作虚假宣传将自己包装成一匹“披着羊皮的狼”以诱骗用户。 （五）违反合同法 《合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方”。网络用户在平等自愿的基础上充分了解某款软件，这是一种资助缔约的行为，而流氓软件者显然在有意识地规避用户的资助缔约，进而强行让对方缔约，这违反了诚信与公平原则，是侵权行为。 （六）违反刑法有关规定 破坏计算机信息系统罪，指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。这里的破坏行为包括以下几种情况：一种是破坏计算机信息系统功能，即违反《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机软件保护条例》等法规，对计算机中按照一定的应用目标和规则进行采集、加工、存储、传输、检索信息的功用和能力予以删除、修改、增加或干扰，使计算机信息系统失去正常功能，不能运行或不能按原来设计的要求运行。第二种是破坏计算机信息系统数据和应用程序，即违反《计算机信息系统安全保护条例》等规定，对计算机信息系统中实际处理的一切有意义的文字、符号、声音、图像等内容的组合以及用户按计算机数据库授予的子模式的逻辑结构、收发室方式进行数据操作和运算的程序予以全部或部分删除、更改或者增加；第三种是制作、传播计算机病毒等破坏性程序，即通过计算机编制、设计隐藏在可执行程序或数据文件中而在计算机内部运行的一种破坏计算机信息系统功能、毁坏数据或攻击硬件等影响计算机使用并能自我复制的计算机指令或程序代码等，或者通过计算机信息系统（含网络）直接输入、输出这种破坏性程序，以及将经输入破坏性程序的软件加以派送、散布和销售。后果严重，则主要表现为使重要的计算机信息系统功能遭受严重损害的，或者严重破坏计算机信息系统的有效运行、影响正常的工作和生活的，或者因破坏行为给国家、集体以及他人造成重大损失或造成恶劣社会影响的，等等。根据《刑法》第二百六十八条的规定，犯破坏计算机信息系统罪的，处5年以下有期徒刑，后果特别严重的，处5年以上有期徒刑。 流氓软件通过强制安装、截获用户数据、劫持浏览器、任意弹出广告等方式破坏了用户的计算机系统这是一个不争的事实，乍一看，其斑班劣迹与破坏计算机信息系统罪相当地吻合，足以让广大受害网友心中一快。而遗憾的是，刑法上规定，破坏计算机信息系统罪的主体为年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人。而互联网上流氓软件者似乎都是法人。正所谓“法网恢恢”，网是有漏洞的，而“流氓软件”正是一条漏网之鱼。 （七）违反其它规定 根据《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第一条规定，为了保障互联网的运行安全，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：（1）侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统；（2）故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，攻击计算机系统及通信网络，致使计算机系统及通信网络遭受损害；（3）违反国家规定，擅自中断计算机网络或者通信服务，造成计算机网络或者通信系统不能正常运行。而流氓软件所具有的破坏性显然违反第二款的规定。 《决定》第三条规定，为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：（1）利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传；（2）利用互联网损害他人商业信誉和商品声誉；（3）利用互联网侵犯他人知识产权；（4）利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息；（5）在互联网上建立淫秽网站、网页 ，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。也有为它的产品有很多功能没有正式的揭示做了虚假的宣传。软件对用户而言是一种特殊的技术服务，流氓软件要么有意隐藏其功能强制安装，要么做虚假宣传“引君入瓮”，另外，许多流氓软件搭便车的行为实际上是在利用别人已经建立起来的商业信誉来达到自己的商业目的，而这种“流氓”行为势必会给他人的商业信誉带来损失。根据国务院147号令《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第六条规定，任何单位和个人不得从事下列危害计算机信息网络安全的活动：未经允许对计算机网络信息进行修改、删除的；未经允许对计算机系统信息网络功能进行删除、修改或者增加；未经允许对计算机信息网络中处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改或增加的；故意制作传播计算机病毒等破坏行为；其他危害计算机网络安全的。147号令第七条规定，用户的通信自由和通信秘密受法律保护，任何单位和个人不得违反法律规定，利用国际联网侵犯用户通信自由和使用。很多“流氓软件”对计算机信息的功能进行删除修改或者增加，或者破坏用户的隐私，故违反了该规定。而对于这些法规，都面临着取证与裁定的困难，因为既无一个确定的标准又没有权威的鉴定机构。 通过以上的法律分析，我们不难发现，流氓软件还游走于法律的边缘，这就形成了流氓软件泛滥而现有法律无法监管的尴尬局面。因此，这次轰轰烈烈的反流氓软件联盟的诉讼事件其意义远远超过了案件本身。网友纷纷自发地集中起来拿起法律武器维权的同时，也增加了我国相关立法完善的紧迫感。 三、我国相关立法现状与国外立法情况 自1994年我国颁布《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》以来，我国在信息安全领域的法制建设工作取得了令人瞩目的成绩。现有的法律法规对保障我国信息化事业的健康发展起到了积极的作用。但是，随着信息技术的发展和网络在我国社会生活各方面的作用日益突出，我国信息安全法律法规的滞后和不完善的问题也日益明显。据统计，我国网民已超过1.2亿，而其中就有95%以上的网友不同程度受到130多种流氓软件干扰，广大的网友群体深受其害。网友自发拿起法律武器维权这是社会进步的体现，也说明我国公民的法律意识正在提高。但是，我国“法无明文规定不为罪”这犯罪界定原则使得受害网友遭遇法律空白，从而缺少强有力的武器维持这场战役。毕竟舆论的能量是有限的，只有完善立法、进一步规范网络行为，使网络主体行而有据、司法机关裁而有度，才能彻底地扫除网络社会中这些不和谐之音。 纵观全球，各国网络信息安全方面所出现的问题都比较类似，将网络立法纳入本国法律建设并视之为重要组成部分已成为各国的共识。国外在纷纷出台的网络管理规范对我国立法工作有着很大的借鉴意义。 在美国，间谍软件（Spyware）早就掀起了法律、商业、网络技术“三界”的波澜，2009年3月犹他州首先采取行动，表决通过了美国第一部州立反间谍软件法即《Spyware Control Act》。这一立法马上招致了包括微软、google、美国在线、美国eBay、yahoo等十几个公司参加的业界联合Internet Alliance的异议，并立即采取行动试图阻止该法案的通过，美国广告公司whenU更是全力反对该项法案，并于4月份以威胁言论自由、非法阻碍公司业务活动为由向盐湖城第三巡回法庭提起上诉。美国参议院近年来坚持不懈地在国会中提出反间谍软件议案，指出国会需要立刻对间谍软件这种日益增长的威胁采取措施，虽然多次在参议院投票时遭遇挫折，但是这已引起了美国国会的重视，众议院已经批准两项加大对间谍软件犯罪处罚的议案，并且正进一步地考虑将许多间谍软件的现行作法明订为非法行为。2009年，美国加利福尼亚州《保护消费者反间谍软件法》正式生效，成为美国第一个针对“间谍软件”采取法律行动的州。加州反“间谍软件”法规定，禁止安装能控制他人电脑、搜集个人信息的“间谍软件”；企业或网站必须声明它们是否会在用户的电脑中安装“间谍软件”；非法在他人电脑中安装“间谍软件”者可能被处以巨额罚款；受害的消费者有权向在自己电脑中安装“间谍软件”者索赔1000美元。在刑事立法上，印度于2000年6月颁布了《信息技术法》具有一定代表性。印度并没有“物权法”之类规范有形财产的基本法，却先制定出一部规范网络世界的基本法。这部《信息技术法》的主要内容包含三个方面：刑法、行政管理法、电子商务法；其次要内容是一系列附件，同时对已有刑法典、证据法、金融法进行了全面修订 ，以使其与新制定的基本法相适应。该法案中第70条明文规定：未经允许进入他人受保护的计算机系统，可判处10年以下徒刑。美国也于2000年对1986年颁布的《计算机反欺诈与滥用法》作了修订，增加了法人犯罪的责任，增加与印度法案中70条相似规定。 我们可以从国外立法过程中体会到，事物的发展并不是一帆风顺的，但是，任何挫折都改变不了事物向前发展的步伐，因此，立法也需要勇往直前的精神。 四、几点建议 （一）从依法治国和建设和谐社会的高度来重视相关立法工作 网络在全球化、信息化过程中的正发挥着无可替代的作用，成为人类活动的重要场所。因此，以信息网络为基础而形成的各种社会关系，也成为社会关系的重要组成部分。信息网络所涉及的社会关系不仅面广，而且极其重要，信息网络的健康发展关系到国家的政治、经济、军事等方方面面。在法治时代，任何重要的社会关系都应纳入法律调整的范围，如果将信息网络这类新型的社会关系遗漏于法律制度之外，那么，依法治国原则就未能得到完整地体现。因此，实现信息网络的法治化，依法规范信息网络秩序，使信息网络健康、持久发展，应当成为我国依法治国的重要内容。 网络中产生的社会关系是现实社会的延伸，虽然它具有虚拟性，但是它与现实社会却因为有思维有感情的操作者而发生着千丝万缕的关系。从“流氓软件”所引起的风波可以看出，其实网络虚拟世界的不和谐已经给现实社会带来深深的影响，并越来越激发网友的维权意识，这次“反流氓软件”联盟的诉讼战仅仅是一个开端，维护网络空间和谐的重要性由此可见一斑了。因此，为中国网民搭建一个和谐的网络世界也是建设社会主义和谐社会的一个延伸。 （二）基础性法律立法与修订现有法相结合 在人类社会对网络依赖性日渐加强、虚拟世界与物理世界联系越来越紧密、网络出现的问题日益突出且越来越复杂的状况下，制定专门的法律来规范管理网络秩序是形势发展的迫切需要。 许多网络法律问题专家都认为，网络世界不再被视为一个特殊的领域，现实生活中的法律同样适用于网络世界，有关安全的立法也同样适用于信息安全领域。为此，各国在进行信息安全立法时，都十分重视对现行法律适用于网络环境下的相应条款进行确认，并针对新出现的问题，对现行法律中的相关条款进行修订，以适应网络社会的需求，如俄罗斯、印度等国都对《刑法》进行了修订、美国对《信息自由法》前后进行了三次修订。 （三）技术与法律相结合原则 网络所具有的匿名性、易变性、跨国性等特点，对于现有的立法思路是一个极大的挑战。网络秩序管理方面的基础法律问题涉及范围广泛，具有显著的跨学科特征。科学技术是第一生产力，而法律是一个国家正常运转的保证，因此，我们既不能以阻碍科技进步作为代价来阻止社会不安定因素的出现，也不能任其如一只断弦的风筝自由发展。风筝要飞、弦要系，关键看追风人如何把握它的力度，同理，立法的关键在于法律研究者们能否在技术与法律结合的基础上找到一个最佳的权衡点。 法律追求的稳定性和法律从案件出现到法条诞生再到实施这个严谨而漫长的过程，似乎在与技术同行的路上显得力不从心，然而，技术绝不能脱离法律的约束而超速前进，这会给社会带来许多预想不到的不安定因素。我们阻挡不了也不能阻碍科技的飞速发展，所以只能不断提高法律的应变能力，将科技牢牢地放在自己的视线内。 （四）借鉴国外经验并广泛参加国际合作 信息网络化、信息网络法治化是全球性的发展趋势，是不可回避的历史进程。为了抓住机遇，取得先发之势，各国都非常重视运用法制手段调整、规范信息网络关系。尽管世界各国的社会制度、经济实力、发展信息网络先后不同，但在实现信息网络法治化，依法规范信息网络秩序、维护本国的主权和社会价值，促进信息网络的健康发展方面，却是一致的。借鉴他国先进的立法经验，有利于更全面、更准确、更前沿地把握立法工作。 由于国际互联网不受传统地域限制，具有明显的跨国性特征，因此从相关立法探索与实践的初级阶段伊始，广泛参加国际合作是明智之举，也是必经之路。事实上，在上个世纪90年代末，这种国际合作已经开始迅速发展，最典型的事件是2000年初和年底欧盟两次颁布了《网络刑事公约》（草案）。这个公约目前虽然只是面对欧盟成员国地区性立法的一部分，但它开宗明义地表示要吸纳非欧盟成员国参加，试图逐步使它变成一个世界性的公约，如今，已经有共计43个国家 对些公约草案表示了极大的兴趣，这个草案有可能成为打击网络犯罪国际合作的第一个公约，因此很值得我们重视和研究。这个公约草案对非法进入计算机系统，非法窃取计算机中未公开的数据等针对计算机网络的犯罪活动，以及利用网络造假、侵害他人财产、传播有害信息等等使用计算机网络从事犯罪的活动均详细规定了罪名和相应的刑罚。草案还明确了法人（即单位）网上犯罪的责任，阐述了打击网络犯罪国际合作的意义，并具体规定了国际合作的方式及细节。如引渡、根据双边条约实行刑事司法协助、在没有双边条约的国家之间怎样专为打击网络犯罪实行司法协助等等。 （五）善于调动网民积极性，全民治网 网民是网络的直接使用者。当网络出现不安定因素，他们将是第一受害者，所以网友的灵敏度是最高的；同时，各种网络管理规范的出台，最大的受益者仍然是广大的网民。因此，网民天生就具备“积极”的潜质，政府要善于调动这股强大的力量，在立法时集思广义使之最大限度地合理、全面，在实施法的过程中，教育网民自律并且以强大的凝聚力形成“不战而屈人之兵”之势，给以身试法网络不轨者以震慑。说到底，法律只是一个准则，网络秩序的安定最终还取决于网民素质的提高，待到这个虚拟世界也达到“各尽所能、各取所需”的境界时，法律也就变得透明了。 （六）建立网络公测机构 网络是一种技术性很强的新兴事物，从立法到实施的每一个细节都有别于传统方式。法律毕竟是抽象的，光凭法律条文去断定网络违法问题如纸上谈兵，其调查、取证、公证过程无不牵涉到网络技术。而以目前的教育水平和人才结构来看，给整个法律流程的每个节点都配备专业技术人员显然是不可能的，况且这种做法也是对人才资源的浪费。笔者认为，最合理、最节“能”的办法莫过于成立一个权威的公测机构，专门从事为法律流程提供技术支持。可以把它想像成信息技术的“法医学鉴定所”，比如说，你可以向该机构申请对某款软件进行鉴定，该软件是否为流氓软件，“流氓”程度有多大，公测机构同样反馈给你一张法律承认的鉴定结果单。 （七）加强法官网络知识培训 我国是一个网络大国，随着信息技术的发展、全民生活水平和素质的提高，人们对网络的利用率将会越来越高，同时维权意识也将不断增强，那么未来的审判业务中，法官面对涉及网络方面的诉讼将会是常事。在相关法律还未出台之前，法院应当未雨绸缪先修行，避免在法律完善后又出现审判尴尬。加强对法官的网络知识培训，是提高法官个人素质的一种方式，更是提高法官队伍整体业务素质的必需。 五、结语 网友联盟一浪高过一浪的呼声，不仅仅是对“流氓软件”的声讨，也是对我国相关法律法规完善的召唤。笔者衷心地期待真正具有杀伤力的“武器”出炉，还网络世界一片净土，在构建社会主义和谐社会的伟大工程中，也为广大的网友搭建一个和谐的网络空间！ 「

第5篇：法律思考论文范文

一、打击对象不明确

主要表现在，对公民个人信息的接受行为（尤其是购买行为）是否入罪规定不明确，存在不同理解。

（一）、立法者所透露的本意仅在于规制信息提供者

从立法说明来看，信息接受者不在被惩处之列。依全国人大常委会对修正案的说明，“一些全国人大代表和有些部门提出，近年来，一些国家机关和电信、金融等单位在履行公务或提供服务活动中获得的公民个人信息被非法泄露的情况时有发生，对公民的人身、财产安全和个人隐私构成严重威胁。对这类侵害公民权益情节严重的行为，应当追究刑事责任。”[①]在立法者看来，公民个人信息的犯罪规定打击的主要是提供者，不是与提供者相对应存在的接受者。

（二）、从立法实际行文来看，接受行为是否可视作“以其他方法非法获取”入罪不明确。一方面，在立法上，“窃取”与“其他方法非法获取”相提并论，要求“其他方法”与“窃取”在性质以及危害性上大致相当[②]，“窃取”本身带有非法性，而不论对象。这就要求，“其他方法”必须首先也是非法的，如要胁，这种非法性是行为本身就具备的，而不是通过与对象的结合而获得。相比之下，一般接受信息行为，如“购买”似乎难以与“窃取”相匹配、难以纳入“其他方法”之范畴。从实践来看，“窃取”虽然不排除传统意义上的有形的侵占和控制[③]，但是更主要的是对存储于计算机内的各种数据库侵入、复制等行为，此与购买等接受行为相比危害性不可同日而语。因此，接受行为似乎不应被视作“以其他方法非法获取”。

但是，从另一角度分析，任何没有合法依据并且严格于约定或法定的目的及其程序而获得个人信息的行为，都是非法的，可被视为以其他方法非法获取。以购买为例，购买可以、同时也应当属于“其他方法非法获取”，理由在于，购买虽然表面符合意思自治、支付对价等民事交易行为的特征，但是，购买公民个人信息，具有明显的违法性：第一，公民个人信息承载的是买卖双方之外的第三人的信息，而这种买卖并没有、也不可能征得该第三人的同意，因此，买卖双方没有对信息的擅自处分权，为之买卖或者其他法律或习惯上的处分为非法；第二，有可能带来、甚至已经造成对信息主体的骚扰和侵害，而这恰恰是立法者进行刑法规制的初衷，“追究情节严重的非法泄露和使用公民个人信息行为的刑事责任，体现了刑法关注民生和反映社会实际需要的导向。”[④]第三，可以更严格地说，由于公民对其个人信息权利的绝对权利性质，“现代意义上的、作为个人信息控制权的隐私权具有了支配权的特点，所保障的已不限于传统意义上的尚不为所知、不愿或者不便为人所知的个人私事，而是扩展到了所谓的个人信息，即识别出或者可以识别出个人的所有信息，这些信息可以附载于纸张、电磁媒体等任何媒介之上，这种认识转变促使隐私权逐步由一种私法上的民事权利演变为一种公民在宪法上的基本人权”[⑤]，因此，任何缺少正当理由如契约和合法程序如告知，获取公民个人信息的行为都是非法的，应被视为以其他方法非法获取。

（三）、信息接受行为的犯罪化，可以解决“中间商”的入罪问题，使刑事责任主体范围更为完整和科学。事实上，同时也是完全可以预见的，公民个人信息资料外泄很难查实源头，就象盗版书籍与一样，经常进入人们视野的是作为传播者的中间商。而限制个人信息的扩散，除了打击源头外，也必须对大量的二手及以后的中间商特别是零售商施以重拳，从而形成一个完整的科学的刑事责任主体体系。但是，由于二百五十三条之一的第一款非法提供公民个人信息罪为特殊主体，一般主体包括中间商所实施的非法提供公民个人信息的行为，因主体上的不合格，明显不符合第一款的犯罪构成，而如果认为信息“中间商”获取信息的行为不属于第二款规定的其他手段，那么将会使“中间商”的行为游离于刑法规制范围之外，而这将会使司法实务中打击“中间商”的行为碰到困难。而如果将信息接受行为入罪，中间商一定难逃法网，因为其也是作为信息资料的上一手之接受者，只是此时对其罪名不是非法提供，而是非法获取了。[⑥]

因此，如果从立法字面上理解，在公民个人信息犯罪中，接受者也可以作为犯罪主体，这显然与立法说明出现了矛盾，而司法实践需要考虑将接受行为入罪。因此，这一问题需要立法者再予以明确。全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云发表文章认为，“出售、非法获取公民个人信息的活动

之所以越来越猖獗，一个十分重要的原因就在于有一个庞大的市场需求。一些公司、个人出于谋利等目的，以窃取、收买等方法大肆收集公民个人信息，对公民个人信息泄露起到了推波助澜的作用，有严重社会危害性。”[⑦]这是到目前为止，笔者所注意到的唯一明确提到“收买”这种方法，并将其与“窃取”相并列进而认为买方亦是犯罪主体的学者，作者身份上的特殊性使其揣摩立法者的整体意图变得便捷和准确，或许其表述代表了立法者的某些意图。但是这种学术文章的形式欠缺规范性，既无法统一认识，也不利于执行，仍需立法上明确。

二、罪状表述不严谨

立法者在第二百三十五条之一第一款中区分出售与一般非法提供，前者逐利，此情形在经济社会里是常见和主要的，后者为非逐利目的，如出于人情需要。立法者有相应的考量，但是却忽略了措辞本身，未能注意到行为选择的排他性。稍加琢磨，在公民个人信息的语境下，“出售”其实是“非法提供”的主要的但不是唯一的表现形式，换言之，两者并不是并列或者说同级的行为概念，在逻辑上的种属包含关系明显，“出售”是“非法提供”的外延之一。比较之下，第二款规定的选择就符合法律用语的严谨性要求，“窃取”与“其他方法非法获取”相互照应、彼此排斥，“窃取”属于非法获取的典型手段，而“其他方法”则表示典型手段之外的立法所不能列举穷尽、不能预见的方法，体现出立法的严密性和适用上的张力。

“严谨是立法语言文字的基本规则之一，立法文字的使用应当严密周详，逻辑合理，无懈可击。”[⑧]在第一款，“出售”这种行为无必要进行单列，“非法提供”足以概之，不必区分行为人的行为表现及其主观目的。刑法典已有先例，如刑法第431条规定非法获取军事秘密罪，罪状是“以窃取、刺探、收买方法，非法获取军事秘密”，以“非法获取”总领和涵盖“窃取”、“刺探”、“收买”三种行为方法。

三、公民个人信息外延需明确

公民个人信息尚未有明确的立法定义，但是明确其外延对于认定刑事责任完全有必要并且随着修正案生效施行而紧迫起来。“罪状描述的模糊，不仅使司法机关在具体案件的裁量中无所适从，而且有可能引发法官裁量权的泛滥，从而最终有悖罪刑法定原则限制权力、保障人权的宗旨。”[⑨]

作为第一部涉及并以公民个人信息为核心词汇的部门法，《个人信息保护法》已进入立法程序。“2003年我国开始起草《个人信息保护法（专家建议稿）》，2008年9月《个人信息保护法》草案呈交国务院，刑法修正案（七）的通过对《个人信息保护法》产生了一种倒逼作用，个人信息保护的立法进程将大大加快。”[⑩]为了保持不同层级、不同领域的法律的内在统一以及不同形式的责任追究相互衔接，刑法上的个人信息可以延用至少是可以借鉴其他部门法上如《个人信息保护法》的概念加以明确。一些个人信息保护法的立法建议中对个人信息进行了界定，如认为个人信息“指个人姓名、住址、出生日期、身份证号码、医疗记录、人事记录、照片等单独或者与其他信息对照可以识别特定的个人的信息。”[11]当然，现实生活中常用、常见的电话号码、电子邮箱未列举出来，但应当属于个人信息范畴。这些可作为刑事领域界定个人信息的参考。

四、“情节严重”的界定

刑法修正案（七）认定构成侵犯个人信息犯罪的条件之一是“情节严重”，没有定罪量刑的详细标准，容易使得“司法部门无以为据，至少在短时间内，难以统一，在一定程度上损害了执法的统一性和严肃性。”[12]在配套司法解释出台之前，会导致公民个人信息保护条款处于无法适用的搁浅状态。[13]

作为犯罪构成要件，公民个人信息犯罪的情节，应当充分考虑司法中的实际情况，以约束司法裁量权为核心，合理划定罪与非罪及其刑罚轻重的界限，既给行政权力预留空间，又保证必要的刑事威慑。“情节严重”可以从以下四方面进行细化和衡量，同时互为补充：

一是人数或信息条数。以涉及一定量的公民（信息主体）或者行为人提供信息的数量为依据，认定情节严重。由于司法实践中提供或者获取公民个人信息，绝大多数情况下都是成千上万条的批量处理，[14]加上刑罚谦抑性的要求，这里的人数、条数宜以十万为单位。

二是非法所得。这个需要结合实际中个人信息的“市场价”，同时考虑与其他各罪的协调问题，避免畸轻畸重。据中央电视台2009年3?15晚会节目曝光，100元可以买到1000条各式各样的信息，记录有姓名、手机号码、身份证号等。其他媒体所披露以及现实中偶遇到的价位情况也大致如此，共同特点是100元起步、1000条成交并以之为计算单位。比照非法经营罪中的普通非法经营行为（即除了外汇、期货、保险等特种对象），其构罪起点是经营数额5万元或者违法所得1万元，考虑到公民信息不可能存在合法市场交易，行为人的经营成本也失去了合法依据，基于此，公民个人信息犯罪可以以非法所得1万元为起点，构成情节严重。

三是影响和后果。非法提供（获取）公民个人信息，造成恶劣影响或者严重后果，构成情节严重。具体包括：对信息者本人造成严重精神损害的；严重影响其

正常工作生活的；导致其自杀等严重后果的；张扬其隐私、侮辱其人格、破坏其名誉的；给公民造成较大经济损失的；信息被用于犯罪活动的。

四是行政处罚史。这主要是考虑与行政处罚的衔接，当行政处罚不足以取得遏制效果时，刑事追究就有了必要性。虽然目前尚未有专门的行政处罚的立法规定，但是可以为今后预留空间，可以考虑规定，在一定期限内，行为人因提供或获取他人个人信息，受到行政处罚两次以上又实施相同行为的视为具有严重情节。[15]

[①]《刑法修正案（七）草案全文及说明》，。查询日期：2009年4月10日。

[②]如立法对罪与抢劫罪的表述分别为“以暴力、胁迫或者其他手段”、“以暴力、胁迫或者其他方法”，所谓的其他手段、方法，都必须达到与暴力、胁迫相当的程度和效果，而不包括与其明显失衡的行为方式，才构成罪与抢劫罪。

[③]窃取公民个人信息因对象上的不同，入罪颇为复杂：窃取电脑数据库当然是刑法修正案所规定的犯罪行为，至于窃取记载有公民个人信息的文字、图表等资料的，比如，入室盗窃过程中将公民个人信息资料顺手牵走，从行为性质上看，依然属于“窃取公民个人信息”，至于入不入罪，还得结合“情节严重”才能确定。而此前，由于刑法未予规定，对在实施其他犯罪过程中发生的非法获取公民个人信息的行为，既没有数罪并罚，甚至没有作为量刑情节予以体现。

[④]许永安：《刑法修正案（七）的立法背景与主要内容》，，查询日期：2009年4月10日。

[⑤]周汉华著：《个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告》，法律出版社2006年版，第49页。

[⑥]但是从理论上说，原始的一手买卖公民个人信息资料，双方的罪与非罪的倒置——买者入罪、卖者无罪的现象并没有彻底消除。然而，不通过流转环节，行为人获取原始的一手的公民个人信息资料，要么其就是第一款规定的特殊主体，要么其就是非法获取或者合法持有，所谓合法持有，指有合法根据的占有（如拾遗），或者无法断定信息来源的非法与否，但是行为人对信息的占有处于合法无争议状态之下，合法持有人若无特殊身份，对信息非法提供的，则不受刑法规制。

[⑦]黄太云：《刑法修案（七）解读》，《人民检察》2009年第6期。

[⑧]周旺生著：《立法学教程》，北京大学出版社2006年版，第517页。

[⑨]赵秉志著：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版，第125页。

[⑩]洪黎明：《刑法对黑客亮剑，个人信息保护法出台指日可待》，（中国信息产业网），查询日期：2009年4月8日。

[11]周汉华著：《个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告》，法律出版社2006年版，第3页。

[12]赵秉志、蒋熙辉：《试论刑法修正案》，《贵州法学论坛》2000年12月。

[13]司法解释特别是与新法律配套的解释滞后动辄经年累月，并不少见，仅以罪名为例：刑法修正案（四）2002年12月通过，最高法院、最高检察院确定相应罪名的《补充规定（二）》2003年8月才；修正案（五）、（六）分别在2005年2月、2006年6月通过，两高确定罪名的《补充规定（三）》直到2007年11月才公布。

第6篇：法律思考论文范文

但是，以规则主义的视角观察公权的合法性，常常走入“规则的陷井”。这是指立法，这种建构公权合法性的基础，时常遭到破坏，尤其是宪法规范被破坏。破坏的方式存在两种通常情形。一是在宪法的规范性建构中，出现了非当性；二是宪法的规范性，被次生法律强迫性替代。因此，为还原立法的正当性，出现了两种必要的立法技术整合要求。一是对宪法规范性的反思重构，另一方面是法制的建设。立法问题，成为权力合法性法律建构的起点。而立法问题，不仅仅是法律问题，而是牵涉到政治权力的分配。立法机制，作为建构公权力合法性的社会性机制，成为公权力合法性观察的焦点。一个欠缺妥当性的立法机制，导致国家立法出现偏差，即公权合法性的法律标准破坏。这就将法律的基本问题，呈现在我们的眼前：法律的标准应当是什么？我们应当如何向社会负责地声明法律自身的属性？

法律属性的探索，已经存在悠久的历史。从人类理性、者命令、社会公意、神启各个角度，人们对它作了人类智力的可能性回答。毫无疑问的是，这些回答，闪耀着人类智识的光芒，同时又标明了人类的局限。这种局限主要是认识和表达，总是存在非完整性的先天缺陷，人们总是不能详述事物尤其是变化事物的各种具体特征，人们可能建构的是一种模糊性认识，而且会带上模糊认识自身视角的影响。由于对认识和表达自身缺陷的体认，超越性建构的人类认识方法，往往导致事物的模糊程度进一步增加，加大了事物的非确定性。这就产生出关于法律的认识大话和废话无穷。言简意赅实难求。回避概括性对法律的统合性表述，进入法律的显微观察，即从规则的内含元素，对法律进行体认，通过这些显微认识通道，一不留神，就到了极权者的后花园，发现热火朝天的“狗的晚餐”，正处于进食和干杯的状态。

但是，“让每一个人说出对法律的看法吧！”这个邀请一发出，往往引来另一种盛大场面，开始热烈的话语大战。人们拿着语词打仗，进攻者持“权利”的长矛，与防守者的“权力”盾牌之间，形成功防格局。在基本语词工具企望的胜利遇阻的面貌下，人们难免开始怀疑这样的战斗。甚至有人请来维特根斯坦、波谱、迦达默尔这些工具大师，来分析兵器窝火的问题。站在这种场面的绝对，有人用古老思想来分析这种战斗的执着，剖析其具有的无意义。但是，社会的运动，本身充满着语词的战斗、生活的战斗，无意义是世界的意义的部分。因此，出世观察的态度，并不能解决观念认识的纷争，谁让人类有了语言的能力呢。法律必然会被千般解读，从而进入与另一个语词“正确”的分合之中。

合意法学带着法律，从“国法”的概念设定氛围中，从“中华法系”逃跑出来，将其换上了一件新的衣裳。“合意法”思想制作，使用“自由意志”、“信息”、“代价”这些语词原料，用“合意”替其穿针引线。经过这样的剪裁设计，法律成为了这样一种东西：法律是自由意志之间，通过合意程序，在事关利益取舍的信息处理基础上，进行行为代价设定，并因其被社会性承认，而具有自身效力，从而形成对人类生活秩序规范性调节的社会和平合意规则。本人不得不声明的是，这仅仅是对法律的一种个人性理解，它不企望为他人替代性的完成对法律的解读过程，如果有人反对或认同这种对法律的理解，这完全是其他自由意志的自身权利。如果合意法的观点被承认和接受，毫无疑问就是“合意”的胜利。

国家公权的法律基础，同社会权利的法律基础一样，被设定为“合意法”。这与中华法系向来固定的惩罚规则的王法意义，大异其趣。合意法思维，着力于法律规范性的建构方式和程序，因此在思维的角度，它不是单纯的道德性声明，与卢骚这样进行社会公意观察的思想巨人，也同样保持了敬畏的距离。与道德学说、政治学说包括与民主主义保持距离，主要是合意主义在“话语格式”上，与他们是不同的。这种不同体现在，政治或道德民主主义，着力于自由意志的社会表达，而合意主义着力于自由意志的法律规范性表达。因此，合意法遵循的是一种“法律主义”，它企图避免政治道德主义和法律主义两者之间出现表达混淆。

从法律主义的角度，进行溯源性考察，合意法学的观点，找到的是希腊罗马的源头。在鲁伊吉。拉布鲁纳（LuigiLabruna）《单纯合意即形成债》一文中，作者指出：“合意（consenso）不仅是民法法系和普通法系的传统，而且是现代契约法的基础。人们可以在古老的地中海人民――罗马人的法律中，寻觅到合意主义的诸渊源。”民事合意主义，作为建构契约法律的思想原料，存在了悠久的时光。同时，现代合意法思想，也是经济主义的一个产物，它不是单纯政治性建构学说的自撰，乃是站在市场交易的社会场域，来反思性地观察法律。因此对于合意增益理论，这类从经济学家那里飘来的甘露，或者甚至可以说法律经济分析旁敲侧击的赋与，合意法学是毫不犹豫地进行接纳。

债的产生，基本途径是合意。这是民事利益得以合法主张的法理所在。在国家公权方面，行政义务的产生，这种“行政债”的形成，是什么？如果没有某种基础性社会同意，或者法理基础，国家公权要求公民履行行政义务，是合适的吗？国家公权的行使，在现代是需要法律合法性的，法律的合法性，即法律的属性确定，它究竟是一种社会合意规则，还是基于先验主义的政治权力逻辑，罔顾社会意志的单纯国家意志建构？从本人有限的社会常识，以及面对自然确认的人际伦理，我不得不将国家公权的法律基础，界定为合意主义法律。这就和民事合意主义产生了某种相似性。但是，民事合意主义，本身不能直接成为公法的合法性起源。经过界定加工，我讲公法合意主义，视为一些社会元素的组合，如果失去这些元素，法律可能不再是合意法：

1、立法程序的合意性建构；

2、立法对社会合意的规范性维护；

3、立法对暴力命令的必要性排除；

4、适法行为的和平。

首先，基于法律主义的观点我们认为，立法是调整社会生活的规范性建构。社会的发展方向和面貌，直接影响社会的整体利益和个体利益。在大生产和大交换的社会，成功的社会组织，影响生产和交易者的利益。为了形成人际的公平关系，因此必须探索公平的实现方式。法律主义的公平，本身只能在法律权利的建构过程中得以体现。因此，在法律意义上，公平不是生活性的公平，或曰事实性公平，乃是在生活与事实的基础上，对公平的规范性建构。“公平”，在社会博弈环境，不是对自然秉赋的干预，而是规则的合意，以及合意规则下，自我选择行为方式。法律权利平等，成为建构社会公平的基本要求。公平在社会博弈中的可靠共项，就是“同意”。立法程序的合意性建构，就是建立社会主体“同意”的社会博弈规则。显然，单边主义法律、秘密立法活动，在立法机制方面，出现了对公平的背反。着力于立法机制，是合意法学避免“法律理想主义”的指责，在现实中发现的合意酿造平台。

在市场化社会，在新型交易盛行的社会平台，为增进交易频度和规模，提高交易效率，保持交易总量递增，社会合意的方式，需要得到法律的规范性维护。因此国家公权，对于无损社会安全的交易行为模式，应当在规范的层面，给予维护。比如，对于民间借贷，法律不应过多地干涉。由于我们相信社会资源的自组织，是一个利益优化模式，在社会的自组织生成过程，社会的合意频繁产生，如不能被有效维护，社会的充分交易模式，必然受到影响。这不仅是在国内交易的方面如此，在国际化背景下的交易，同样也需要对合意进行维护。抛开对国际化放任生态、文化影响控制的负面因素，确立国际化的正当含义，显然是在促进交易和合意方面。为何自由化在经济方面取得成功，主要是合意被有效维护。但是，一些别有用心的人，总是以向“自由化”、“中国自由主义”，以及为增进国家利益、社会利益的主张泼污水为乐，故合意法学几乎要回避“自由”的言辞表达。合意法学主张社会合意，这既是对恶人攻击的回避，也是因为“自由化”、“中国自由主义”，和法律主义的格式不一。“从经济的路径”，走向法律合意主义，那些愚蠢的“反自由化分子”，还能对合意主义叫嚣什么。国家公权的法律基础是社会同意的法律，即合意法。这个论点，等待、反国家分子，来进行攻击。

第7篇：法律思考论文范文

2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第18次修订通过2005年10月27日中华人民共和国主席令第42号公布，自2006年1月1日起实施。修改后的公司法规定了一人公司法律制度。笔者从一人公司的历史沿革、一人公司的利弊、修改后的公司法关于一人公司法律制度进行分析。

2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会修订通过2005年10月27日中华人民共和国主席令第42号公布，自2006年1月1日起实施。修改后的公司法规定了一人公司法律制度。并且在公司具体制度的设计上也有不少创新，本文欲从一人公司的历史沿革、一人公司的利弊、修改后的公司法关于一人公司法律制度的分析。

一、一人公司的历史沿革

一人公司又称“独资公司”、“独股公司”，是指股东(自然人或法)仅为一人，并由该股东持有公司全部出资或所有股份的有限责任公司或股份有限公司。我国修订后的公司法中规定“1名自然人或者1个法人投资设立的有限责任公司，为一人有限责任公司。”

一人公司的出现，是市场经济发展的结果。17世纪以后个人投资者为追求一种有限责任的利益，将其企业采取有限责任公司或股份有限公司形态。当时首先出现的是股份有限公司，为保护公司债权人及相对交易人，设立该类公司必须受限于资金数额及股东人数，股份有限公司仅适用于大企业。19世纪初，有限责任公司的问世解决了许多中小企业的有限责任问题，但是一人投资设立的中小企业仍被排斥在有限责任的范围之外。19世纪末，市场经济的发展加快，个人资本力量加强，个人出资者为了使自己在出资失败时能把损失限制在最小范围内，开始以拉人头入股的方式，凑足法定股东人数，成立仅具股份有限公司或有限公司形式的社团法人，从而得以享受有限责任的实质一人公司。1925年列支敦士登制定的《自然人和公司法》是肯定一人公司法律地位最早成立文法。

从世界各国的立法看，对一人公司的态度一般都经历了从普遍禁止一人公司的设立，到逐步有条件承认存续一人公司，一直到承认一人公司合法性的发展历程。一人公司制定自列支敦士登首度实施以后，80年来该制度已陆续为世界一些发达市场经济国家以直接或间接的方式予以接受。从世界范围内看，完全肯定或附条件的承认者居多，有的国家如列支敦士登、德国、日本、加拿大不仅允许设立一人有限责任公司，而且允许设立一人股份有限责任公司；有些国家如法国、比利时、丹麦等只允许设立一人责任有限公司；有的国家如奥地利、瑞士等禁止设立一人公司，但是不否认存续中的一人公司。

二、一人公司法律制度的利弊分析

在我国建立一人公司法律制度，应当首先分析其利弊，这也是我国一人公司设立法的出发点。一人公司，同传统公司法的有限责任、社团性、法人性等理念和制度是相冲突的。但是，社会经济发展的内在需求和传统公司法理论与实践的矛盾，独资企业的法人化和个人责任的有限化成为经济活动主体的追求。由于法律无法使其实现愿望，于是必然会导致其谋求迂回方式达到。这样就会导致一人公司之滥用，且增添虚设股东所带来的众多纷争，还不如将设立一人公司合法化。一人公司具有独特的法律特征和极大的吸引力：

(一)一人公司的股东仅对公司债务承担有限责任。所谓有限责任是指公司首先应以其全部资产承担清偿债务的责任，债权人也有权就公司的全部财产要求清偿债务；公司的资产不足以清偿全部债务时，债权人不得请求公司的股东承担超出其出资义务的责任，公司也不得将其债务转嫁到其股东身上。承认一人公司的设立可以极大地调动投资人的积极性，对于推动经济发展和促进就业来说，具有很大的意义。对于一人公司的股东来说，有限责任意味着定量资本金的风险和无限利润的可能性，这是一人公司对其最富有吸引力之处。

(二)一人公司的内部治理结构相对简单。一人股东与董事往往两位一体，省去了股东会、董事会执行等程序，治理结构较为简单和灵活，免除了相应的时间和精力的消耗。同时，股东可以直接控制公司业务经营，对瞬息万变的市场行情，灵活、及时、有效地做出相应的决策。

但是，一人公司仍然会产生很多弊端：

(一)易导致公司人格和股东人格的混同。一人公司的最大缺点就在于为股东可以实际上控制公司提供便利。毫无牵制的单一股东极易滥用有限责任原则；混同股东和公司的财产；以公司名义为股东来借贷和担保；有可能欺诈债权人、回避契约的义务等。一人公司的法人人格无疑为这些别有用心的单一投资者从事非法行为披上了合法外衣。

(二)不利于保护相关群体利益，有失公平。在一人公司中，一人股东经营管理公司虽然具有灵活和高效的优点，但是由于公司决策均是由股东一人直接或间接做出的，没有传统公司制度中的分权制衡的机构，个人的决策难免缺乏民主性，带有片面性、局限性和专断性。一旦公司因经营、管理不善等原因造成亏损时，因为一人股东的责任仅仅局限在出资部分，该风险是股东预料之中的，所以损失最大的是公司和公司雇员等相关群体利益，违背公平原则。

(三)为投资者转移资产，逃避债务提供庇护场所。一人公司的股东一旦出资，该部分财产在法律上脱离了股东，而在事实上又为操纵、形成所谓的公司财产。单一投资者在法律无明文禁止时很有可能同时设立多个一人公司，而其中只有一人公司真正地运营。当该公司面临债务危机时，其他虚设之一人公司则成功地为投资者逃避债务，为转移公司资产提供了便利。

修改后的公司法针对一人公司容易出现的弊端，在以下几个方面做出了明确的规定：

(一)确立了一人公司的法律地位。根据本法的规定，一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东者一个法人股东的有限责任公司。也就是说，一人有限责任公司是有限责任公司的一种特殊表现形式，但其又不同于个人独资企业。

(1)法律性质不同。一人有限责任公司需要原则满足公司法为股权多元化的公司设置的公司资本制度、公司财务会计审计制度以及公司治理制度，而个人独资企业只适用个人独资企业法，受该法的调整和约束。

(2)承担的民事责任能力不同。一人有限责任公司是独立的法人，具有完全的民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力，是有限责任公司中的特殊类型；后者则不是独立的企业法人，不能以其财产独立承担民事责任，而是投资者以个人财产对企业债务承担无限责任。

(3)承担税收义务有所不同。一人有限责任公司及其股东须分别就其公司所得和股东股利分别缴纳法人所得税和个人所得税，而个人独企业自身不缴纳法人所得税，只待投资者取得投资回报时缴纳个人所得税。

(二)限定了公司注册资本的最低限额。公司法规定，我国对一人有限责任公司适用严格的法定资本制度。规定一人有限公司股东出资的注册资本最低限额，并且在公司登记成立时必须一次性缴足。同时规定公司成立后股东不得抽回出资。即一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出额。如果虚假出资则应承担相应的法律责任，根据本法的规定，公司的发起人、股东虚假出资的，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正；对虚假出资的处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。以防止一人有限责任公司设立中的欺诈和投机行为，对公司债权人的利益和交易安全进行保护。

(三)进行必要的公示与备案制度。在社会经济生活中，由于降低风险的需要，无论洽谈业务业务、签订合同、还是法律诉讼，对方都希望能够知悉一人有限责任公司的股东及出资情况。而作为一人有限责任公司，出于诚信和促进社会经济稳健发展的考虑，对于股东及出资情况也应当以一定的形式向社会公示，以便对方根据实际情况来决定自己的行为。这是“市场经济就是法制经济”原则在本法中的重要体现。同时，将一人有限责任公司的股东及其出资情况予以公示，也利于债权人及时保护自身的权利，因一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。因此，本条规定，一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。

为了使公司债权人与一人有限公司进行交易时，充分了解一人有限责任公司之状态，应规定一人有限责任公司之状态，应规定一人有限责任公司相应的公示制度。从本法及各国的公司来看，一人有限责任公司的公示制度包括两方面：一是设立时公示，即一人有限责任公司在设立时应公开登记，并记载于公司登记机关的登记生活环境上，以备公司债权人或其他相关人查阅。二是公司设立之后而成为一人有限责任公司的(存续的一人有限责任公司)，也应就该事实向公司登记机关进行登记，并且在公司自己保管可公示于社会公众的登记簿上，对方为设立后的一人有限责任公司而承担过高的经营风险，以达公示、公开、保护公司债权人的目的。三是一人有限责任公司作出重大决定时的公示，即股东作出本法第38条第1款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。这些记录应当备于公司公共场所或者能被公众能够所知悉的地方，以便公示及时了解一人有限责任公司的经营状况。

(四)加强了财务审计制度。本法规定，一人有限责任公司应当在每一会计年度科了时编制财务会计报告。这里的“财务会计报告”，是指根据会计账册记录和有关会计核算资料编制的反映公司财务状况和经营成果的报告文书。在一般情况下，公司的财务会计报告由公司的业务部门或者公司委托的其他会计、审计机构，按照国家的规定于每一年度终了时制作，公司财务状况和经营成果。这里的会计年度，自公历1月1日起至12月31日止。同时，一人有限责任公司也应当建立、健全本单位内部会计监督制度。单位内部会计监督制度应当符合下列要求：(1)记账人员与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人员的职责权限应当明确，并相互分离、相互制约；(2)重大对外投资、资产处置、资金调度和其他重要经济业务事项的决策和执行的相互监督、相互制约程序应当明确；(3)财产清查的范围、期限和组织程序应当明确；(4)对会计资料定期进行内部审计的办法和程序应当明确。

(五)明确规定了承担连带责任的情形。本法要求股东的财产应当与公司的财产相分离，且产权清晰，这样双方的权责明确，既利于市场经济的稳健发展，也有利于相对债权人利益的保障。当然，考虑到实际生活中，许多一人有限公司的股东与公司财产无法分清的事实，为了保障公司债权人的利益，防止公司股东以此逃避债务，本条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

相信，随着社会实践的不断发展，通过立法形式允许设立一人有限责任公司，一是有利于深化国有企业改革，实施大公司和大企业集体的战略，推动资产的优化组合与合理配置。这就从客观上要求国有独资公司有权根据不同的实际情况，设立国有独资子公司。二是能够充分保护公民的开业自由，吸引民间资本，扩大投资渠道，推动我国中小企业、特别是民营企业的迅猛发展，从而推动整个国民经济的稳健发展。三是有利于拉动市场内需，增加税收和就业机会，推动我国国民经济的健康发展，强化寉稳定。四是有利于发挥其治理结构简单高效、决策灵活的特点，进一步提升公司的效力。五是有利于确定投资收益和投资风险的惟一归属者，激发投资者单独投资创业的积极性。

参考文献：

1.苏一星，关于我国“一人公司”的立法思考，甘肃社会科学，2002.6

2.刘平，一人公司制度的法律思考，当代法人，2002.1

3.周延，一人公司利弊分析及其立法思考，学术论坛，2003.3

第8篇：法律思考论文范文

笔者认为，目前对于医疗纠纷主要存在以下几个方面的误区：

一、关于医患关系的法律属性

医患双方在提供和接受医疗服务的过程中到底是一种什么性质的法律关系？这个问题在理论上一直存在争论。以中国社科院法学研究所梁慧星为代表的民法学家从医患双方的地位、权利、义务出发进行分析，认为医患关系应该是民事法律关系［1］。而众多卫生法学界人士对于医患关系的法律性质提出不同的观点，认为“在医患关系中，由于患者对于医学知识的缺乏，治疗方案完全由医生单方面制定和实施，患者仅仅是处于被动接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原则。”。因此，双方的法律地位并不平等，医患关系不是民事法律关系，医患关系不应受民法调整，而应由《医疗事故处理办法》为代表的卫生法来调整［2］。甚至有的司法工作人员也认为“医事法律行为与民事法律行为有本质的不同，应当按特殊的卫生部门法来调整”［3］

医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，对于医事法律而言，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。

医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以说在民事法律关系中，当事人在知识和技术上的不对等性乃是一种常态，但是不能因此而认为当事人在法律地位上是不平等的。如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性，是法律所不容许的。正是由于医生掌握了医疗技术，构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础，双方在此过程中，医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。医生在制定和实施医疗方案时，一般情况下要向患者进行说明，遵守国家的法律法规和操作常规，并且须对患者尽到谨慎合理的注意义务，医生的行为并不是随心所欲的，必须为患者的利益尽到最大的善，否则就要承担相应的法律责任。对于手术、特殊检查和特殊治疗时，尚需征得患者或家属的签字同意方可实施。在目前医疗体制改革的形势下，很多医院推出了患者选医生的制度，患者在医院、医生和医疗方案的选择方面享有越来越多的自。

在我国，医事法律关系仍未成为一个独立的法律部门，其法律关系分属不同的部门法来调整，如卫生行政法律关系归属行政法调整，医患关系由于主体之间法律地位的平等性，难以纳入行政法的体系。从上述分析可知，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有的国家从保护患者的利益考虑，在法律上进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。

二、关于医疗事故鉴定的法律效力

医疗事故鉴定的法律效力问题，历来是一个影响医疗纠纷诉讼的关键问题。目前仍有相当多的人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”。［3］这个观点在卫生界有相当的代表性。

医疗事故技术鉴定，按其法律属性而言，是医疗技术事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。这一点，最高人民法院付院长李国光在《突破民事审判新难点》讲话中对此作过专门阐述：“是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”。［4］

之所以有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其根本原因乃是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界限，实际上两者在法律上存在重大区别。

按照1987年6月月9日国务院《医疗事故处理办法》（以下简称‘办法’）的规定，医疗事故是指医务人员在诊疗、护理过程中，由于医务人员的责任和技术上的原因，造成患者死亡、残废、组织器官的损伤、功能的障碍等严重不良后果的行为。按其发生的原因，又可区分为医疗责任事故和医疗技术事故。按该“办法”第六章的规定，医疗事故的等级按其造成后果的严重程度相应地分为三级：

一级医疗事故：造成病员死亡的。

二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的。

三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。

从上述办法的规定不难看出，构成医疗事故的，必须是医务人员在客观上造成患者死亡、残废或功能障碍（一般而言是永久性的障碍）的严重侵权后果，同时在主观上存在重大过失方可能构成，否则属于医疗差错或医疗意外，不属于医疗事故的范围。因此，只有构成严重的医疗侵权时才可能构成医疗事故，而一般性的侵权行为被排除在“办法”之外。

国务院之所以仅仅将严重的医疗侵权行为定义为医疗事故，主要是因为医疗事故鉴定的目的所决定的。医疗事故鉴定系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，构成医疗事故的，医疗行政部门依法要对医疗部门及相关责任人员进行行政处罚，包括医院的降级，直接责任人的降职、记过、开除等。构成犯罪的，要移送司法机关追究其刑事责任。因此医疗事故鉴定主要是医务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据，不构成医疗事故，则医务人员免除行政责任和刑事责任。因此，从性质上而言，“办法”属于行政法的范畴，至于除医疗事故以外的医疗差错和一般侵权行为，因其不涉及责任人的行政责任，因此不在“办法”调整之内。

医疗侵权行为从性质上而言属于民事侵权行为的一种，按照民事侵权行为的概念：“不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所生损害负担责任的行为”。［5］医疗侵权行为，是指医务人员在治疗、护理过程中侵害了患者的非合同权利或者受法律所保护的利益的不法行为，不仅包括医疗事故，还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤及痛苦的医疗差错，以及既不属于医疗事故和医疗差错的一般侵权行为。因此，医疗侵权的内涵和外延均大于医疗事故，两者是包容与被包容的关系。

也许有人会有疑问，医疗纠纷既然不是医疗事故和医疗差错，怎么可能构成医疗侵权呢？这是因为患者权益的范围相当广泛，不仅包括生命权和健康权，而且还包括财产权、知情权、隐私权等一系列权益，而《医疗事故处理办法》并未将后者涵盖在内，所以医疗侵权的范围是也是相当广泛的。只要是医务人员侵犯了患者受法律保护的权利或利益，造成损害后果的，在具备主观过错和因果关系时，便可能构成医疗侵权。例如，精神病医院在对精神患者进行电休克治疗前，按卫生部的《医疗机构管理条例》第三十一第规定，应在术前向患者家属进行解释，征得其家属签字同意后才可实施。如果医院未征求患者家属同意，擅自对患者施行电休克治疗，患者因并发症而造成死亡。尽管医院在诊疗、护理中并无其他过失，电休克的操作完全符合医疗常规，患者出现并发症时抢救措施正确及时，但因为医院未在治疗前对患者家属说明并征得其签字同意，侵犯了患者及其家属对于病症的知情权，同时造成了患者死亡的损害后果，因此构成了医疗侵权，应对患者家属承担赔偿责任。再比如某性病患者到某医院就诊，诊治医生未注意遵守保密义务，擅自将患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隐私权。或者医务人员在诊疗护理过程中由于过失造成患者治疗费用增加，或治疗时间的延长，造成患者精神痛苦和财产损失的，就可能要承担精神损害赔偿和财产赔偿责任。上述例子中，医疗单位的行为按照“办法”的规定均没有构成医疗事故，但按照民法有关侵权的法律规定，都构成了医疗侵权，应对患者及其家属承担赔偿责任。

综上所述，医疗侵权和医疗事故在法律上完全是两个不同的法律概念，两者各有不同的构成要件，一起医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，不等于不属于医疗侵权，医疗侵权的构成应该完全按照民事侵权的要件来比照，只要是具备侵权的要件，即使不是医疗事故，医疗单位同样须承担赔偿责任。因此，医疗事故鉴定结论不是医疗纠纷诉讼中的唯一证据。

三、关于目前医疗纠纷现状的几点思考

医事法律的研究在我国起步较晚，在认识上存在一些误区和争论是必然的，但值得我们警惕的是上述两个误区对有些人而言并非完全是认识上的错误，而是为了维护医疗单位的不正当的部门利益。

部分卫生界人士之所以坚持医患关系不属于民法调整，主要是因为民法关于侵权的赔偿范围和数额都远远高于《医疗事故处理办法》的规定。《医疗事故处理办法》没有对医疗事故的补偿标准做出规定，各地制订的补偿标准从1000元到8000元不等，但总体上维持在3000元到4000元左右。例如按照《江苏省医疗事故处理办法》的规定，一级医疗事故（造成患者死亡）的补偿标准仅为3000元。而如果按照民事侵权的赔偿标准，医院须赔偿患者及其家属的所有直接、间接财产损失以及精神损失费，赔偿数额动辄上万元甚至数十万元。医患关系若不归属民事法律关系，则医疗纠纷自然就可免受民法调整，医疗部门就可以大大降低开支了。

由于我国医疗事故鉴定体制上的缺陷，医疗技术事故鉴定委员会的成员都是由当地医院的医生组成，这样就不可避免地使他们在进行技术鉴定时产生偏袒心理，相当一部分原本属于医疗事故甚至是一级医疗事故的医疗纠纷被鉴定为医疗差错或医疗意外（按照《医疗事故处理办法》的规定，这两种情况均属于医疗部门的免责事项），如果确立医疗事故鉴定结论在医疗纠纷中的唯一证据性，则不构成医疗事故自然就不构成医疗侵权，从而使得患者及其家属在随后的索赔中处于极为不利的地位，医疗部门同样可以降低赔偿的数额了。

以上两种错误观点，从短期上看，医院似乎可以降低赔付数额，而将更多精力投入到医疗服务的改善和提高上，但从长远来看，并不利于医疗事业的发展和我国法制社会的建设。

1、不利于规范医院的服务。虽然我国对于医院进行了一系列的改革，特别是在去年在全国各地开展患者选医生的活动，旨在提高医院的服务质量，但是这还是不能从根本上解决目前医院存在的医务人员的服务质量低下问题。要从根本上解决这个问题，只有理顺医患关系的法律属性，提高患者在医疗服务中的自，健全医疗侵权的赔偿制度，真正做到权利和义务的统一，使那些不负责任的医院和医务人员承担起相应的赔偿责任，只有这样，才能提高他们的责任心。否则，对于医疗侵权行为没有有效的制裁机制，难以彻底改变目前医疗部门的服务问题。

2、对国家的法制建设和医院的正常工作造成负面影响。由于医疗技术事故鉴定程序上的暗箱操作，很多患者在出现医疗纠纷后不申请做医疗事故鉴定，直接到法院要求赔偿，法院处理此类诉讼颇感困难。由于医学知识的专业性很强，法官对于医疗行为是否存在过失以及行为与结果之间是否存在因果关系难以做出判断，一些法院不得不求助于司法鉴定。一些患者由于对医疗技术事故鉴定委员会的不信任和对法院诉讼在时间和金钱上的恐惧，往往采取自力救济的方式，出现医疗纠纷后，患者家属就纠集一批亲戚、朋友到医院大闹，对医务人员进行人身威胁或人身攻击，扰乱医院的正常工作，直到医院拿出钱来么私了才就罢，有些医院每年用于私了的钱已经远远大于正常医疗赔偿的数目。

众所周知，医疗行为是一项高风险性的工作，由于医学上仍有很多未知领域，以及患者本身存在相当大的个体差异性，实际上相当一部分患者的死亡、残废和功能障碍并非是由于医务人员的过失所导致，而是由于无法预料和避免的并发症所致，完全属于医疗意外的范围，医院无需承担赔偿责任。但是，在目前医疗赔偿的现有体制下，患者家属出现医疗纠纷不再由有关部门按照法律程序和规定处理，医院承担赔偿责任的前提不是由于自身的医疗侵权，而是由患者家属人数的多少和吵闹的程度所决定，这不能不说是目前医疗纠纷处理的悲哀，也是与那些维护医院的部门利益的人的初衷相背离的。

我国的国情决定了不可能象西方国家那样动辄赔偿数十万元，过高的赔偿数额无疑将制约我国医疗事业的发展，最终会损害患者的利益。但是象目前各地所规定的那样，医疗事故的补偿标准最高不超过8000元，根本不足以弥补患者及其家属的实际损失，在法律上是显失公平的。

上述法律误区，是靠牺牲法律的公正和患者的合法权益来达到减少医院负担的目的，这样最终是得不偿失的，也是与我国建设法制国家的目标格格不入的。

参考文献：

［1］梁慧星，医疗赔偿难点疑点剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］张赞宁，论医患关系的属性及处理医事纠纷的特有原则，医学与哲学，2000年第4期

［3］胡志强，论医疗行为的法律界定，中国卫生法制，2000第8卷第2期

第9篇：法律思考论文范文

民事诉讼中第三人如何确定一直是理论界较有争论的话题，在审判实践中，第三人的确定也是一个难点，往往因把握不准第三人确立的标准或因地方保护主义作怪，实践中经常存在错列、漏列或乱列第三人的现象，也因此损害案外人的合法权益。民事诉讼的“第三人"规定在我国民事诉讼法总则第五章的诉讼参加人中，所谓诉讼参加人，是指依照法律规定，主动或由人民法院通知其参加到民事诉讼活动中，并依法享有权利和承担义务的人，是因为民事权利义务关系发生争议，或者民事权益受到侵害，以自己的名义参加诉讼，并受人民法院裁判约束的利害关系人，因此，第三人在诉讼中具有当事人的地位，享有当事人的诉讼权利和义务。

我国民事诉讼法第五十六条第一款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提讼；该条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立的请求权，但案件的处理结果，同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或由人民法院通知其参加民事诉讼。该规定为民事诉讼第三人的确定提供了法律上的根据和标准。即民事诉讼的第三人是指对他人之间的诉讼标的有权主张独立的权利，或者虽然没有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加到他人之间已经开始的诉讼中去的人，由此可见，第三人有以下特征：

1、对他人之间的诉讼标的有独立请求权；或者无独立请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系。在这点上，诉讼第三人不同于共同诉讼人、证人和鉴定人，共同诉讼人，不管是必要的共同诉讼人还是普通的共同诉讼人，他们都有相同的诉讼标的或同类的诉讼标的，即对同一诉讼标的或同类诉讼标的具有相同的权利和义务，而诉讼第三人既非与原告有共同的权利义务客体，也非与被告就同一诉讼标的共享权利和义务；另外，第三人与案件的处理结果有法律上的利害关系，而不象证人、鉴定人那样仅以自己的名义参加诉讼，与案件的处理结果并无直接的利害关系。

2、参加到他人之间已经开始的诉讼中，即第三人参加诉讼时，他人之间的诉讼已经开始，但法院尚作出裁判前，第三人参加诉讼是以本诉的存在作为其前提和基础的，属于两诉的合并，称为参加之诉，而本诉则是指原、被告之间的诉讼。

3、第三人参加诉讼的目的在于维护其自身的合法权益，在这点上又区别于诉讼人。如果参与诉讼不是为了维护其自身的合法权益，而是为了维护原告或被告一方的合法权益，则只能是诉讼人，而第三人在诉讼中处于当事人的地位，享有当事人的诉讼权利和义务。

根据我国民事诉讼法第五十六条第一、二两款的规定，诉讼第三人可分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，本文主要就无独立请求权的第三人的确立阐述粗浅的认识。所谓“无独立请求权的第三人"是指对他人之间的诉讼标的没有独立的请求权，但由于案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加到他人之间已经开始的诉讼中去并依附于一方当事人，以维护其自身的民事权益的人。无独立请求权的第三人参加诉讼的根据是本诉案件的处理结果与其有法律上的利害关系，其无权处分原被告之间的实体权利和诉讼权利，但其在诉讼中具有独立的诉讼地位，有权充分陈述自己的意见，也有权提供证据进行辩论。其既非原告，也非被告，但其必须依附于原告或被告一方，并支持该方的主张，如果其支持的一方当事人败诉的话，则其有可能承担某种法律上的义务。

二、如何把握“与案件的处理结果有法律上的利害关系"

对他人之间的诉讼标的无独立的请求权，这是无独立请求权第三人的明显特征。但其本质特征是“与案件的处理结果有法律上的利害关系"，这也是确立无独立请求权的第三人的实体标准。根据该实体标准，联系第三人制度的立法意旨，笔者认为以下二种情况下的第三人应当作为无独立请求权的第三人参加到他人之间已经开始的诉讼中去：

1、对本诉原、被告之间争议的诉讼标的有直接牵连关系的人应当作为无独立请求权的第三人。

这里所称的直接牵连关系，是指第三人与当事人一方已有的法律关系与当事人双方之间的法律关系存在着法律上的权利义务关系的牵连，进一步说，也就是两个法律关系在权利、义务上有内在的链条关系，两者之间相互影响或相互作用，而不是一般事实上的牵连、感情上的牵连或者其他非法律上的牵连。譬如：某甲因经营需要向某农业银行借款100000元，当时约定六个月内归还借款，甲还以其自有的机器设备作抵押，甲在借款后四个月时因经营不善而亏损，便以其全部资产(含设定抵押的机器设备)转让给某乙，条件是某乙必须承担某甲的全部债务，但该行为并未得到某农业银行的同意，借款期满后，某农业银行向甲索款无着，便向当地法院提讼，这时某乙是否应当参与诉讼、如果参与诉讼，其诉讼主体是被告还是第三人便成了争议的焦点。本案中，某农业银行对某甲享有基于借款法律关系而形成的债权和抵押权，故某甲应当是本案的被告，而由于某甲将其资产转让给某乙，并将其债务也一并转让给某乙的行为并未得到某农业银行的同意，故某甲和某乙均侵犯了某农业银行对某甲的机器设备所享有的抵押权，这时的某乙和某农业银行与某甲之间所争议的诉讼标的并无直接的法律关系，故某乙不能作为本案的共同被告参与诉讼，但其如果不作为诉讼主体参与诉讼，则某农业银行所享有的抵押权被侵犯便无法得到救济，兼于某农业银行未同意某甲的债务转让行为，而作为抵押物的机器设备又被某乙实际控制，故某乙与某甲之间的资产转让关系和某农业银行与某甲之间的借款法律关系存在直接的牵连关系，故某乙应当作为无独立请求权的第三人参与某农业银行与某甲之间的借款合同纠纷案的诉讼活动，这样才能依法维护债权人和抵押权人的合法权益。此外，还必须强调这里所称的直接牵连关系，是指民事法律上牵连关系，在民事诉讼中，合并审理非民事法律关系的案件是不恰当的，例如，因法人的工作人员或者法定代表人的职务行为而引起的两个法人单位的争议案件中，将一方或双方的工作人员或法定代表人列为第三人的作法是值得商榷的。

2、与当事人一方之间的法律关系的履行及其适当与否直接影响了当事人双方的法律关系的履行及其适当与否的人，应当作为无独立请求权的第三人。

这种情况下，在本诉当事人争议的法律关系当中，一方当事人不履行或不适当履行义务，从而给对方造成损失的，直接责任固然由不履行或不适当履行义务的一方当事人承担，但造成这种后果的原因，则是由于第三人对于他与该方当事人之间法律关系的不履行或不适当履行。这也正是第三人同本诉当事人之间案件的处理结果有法律上利害关系的前提。而相反，如第三人与当事人一方的法律关系对本诉当事人的法律关系而言，处于受影响地位，在后一法律关系因争议而致诉讼的情况下，第三人基本上处于权利者的地位，无论本诉争议的结果如何，他都可要求其相对方向其履行义务，亦可放弃对权利的行使，因而相对于本案的处理结果无所谓法律上的利害关系，他完全可以不参加本诉，更不应被通知并被强迫参加到本诉中去。所以说法律上的利害关系在内容上应当首先表现为一定的责任和义务，比如“返还的责任和赔偿的义务"。第三人参加本诉的依据应在于其一定的义务或责任。譬如：A公司委托B公司加工一批外贸服装，同时提供了加工服装的图纸和加工所需要的面辅料，而加工服装的面料需要水洗后才能生产，故B公司又委托C公司进行面料的水洗，并严格限定了C公司的交货时间，C公司按时交货后，B公司在生产过程中发现C公司所水洗的面料存在严重的色差，而多次向C公司提出，尽管C公司对面料重新进行了水洗，仍未能达到双方合同所确定的质量标准，后B公司按时履行了其与A公司所订合同的交货义务，终因面料的水洗质量不过关，产品经检验不合格而致A公司无法向外方交货，为此A公司向B公司提起了履行不能的赔偿诉讼，因本案中B公司的履行不能是由于C公司的不适当履行所致，故C公司应当作为无独立请求权的第三人参与到A、B两公司的赔偿诉讼中去。

此外，理解“与案件的处理结果有法律上的利害关系"还应当明了第三人在法律上的利害关系只能依本诉案件的处理结果而定。换句话说，第三人在确定时，其权利、义务是不确定的，他仅仅是可能要承担一定的责任或义务，但是否承担则因案件处理结果的不同而有所不同。也就是说，法院在处理本诉当事人之间的争议时，对于第三人是否承担责任只是一种预测。譬如：甲公司向乙公司购买钢材5吨，随后甲公司将该5吨钢材销售给了丙，因甲未能按约给付货款而成讼，诉讼中甲称有丙委托其购买钢材的前提，其才向乙公司购买钢材的，而丙购货后也未给付货款，故要求将丙列为无独立请求权的第三人参与诉讼。法院经审理认为，甲公司与乙公司之间的买卖法律关系与甲公司与丙公司间的买卖法律关系之间并无牵连关系，乙公司与甲公司的买卖之诉处理结果与丙公司之间也就不存在法律上的利害关系，故这时的第三人丙就不承担责任。

三、民事诉讼第三人成立的阻却

第三人制度其实是同案合并审理实体上相关联的两个法律关系的案件，则其必受制于实体上和程序上两方面的规定，实体上的规定性反映了第三人在实体上的特定要求，侧重于两案件在实体上的相互关系，程序上的规定性反映民第三人在程序上的特定要求，侧重于两案件在适用程序上的相互协调关系，两者相辅相成，缺一不可，如果片面追求实体标准而忽略了第三人确定的程序标准，必将顾此失彼，重实体而轻程序。那么，从程序法的角度考虑第三人的确定，主要有那些方面呢!

第三人参加诉讼是一种合并审理，而不是诉的合并，案外人要进入本诉正在进行的诉讼的话，其所依据的法律关系必须为法院所主管，并且本诉的受理法院必须对该具体的法律关系享有管辖权。首先就主管而言，我国民事诉讼法第三条明确规定，民事案件原则上由法院主管，这一规定也就限定了第三人参加诉讼所凭据的法律关系必须属于民事性质，例如：甲厂供销员李某持甲厂的合同章代表甲厂向乙公司购买劳保用品若干，后因甲厂尚欠李某工资未付，李某即将所购的劳保用品若干擅自抵了工资并处分了该部分劳保用品，乙公司为索要货款而对甲厂提讼，甲厂认为李某与本案有牵连关系，要求将李某追加为无独立请求权的第三人参与诉讼，本案中，甲厂与乙公司之间存在着民事法律关系，但甲厂与李某之间并不存在平等主体之间的民事法律关系，故甲厂与李某之间的法律关系并不属于法院就民事案件方面所主管的，故非主管成为本案无独立请求权的第三人成立的阻却因素。此外即使是民事性质的法律关系，但第三人与一方当.1事人在产生民事法律关系时明确约定了仲裁条款的话，因仲裁条款产生妨诉抗辩的效力，故这时的第三人也不能被列为无独立请求权的第三人参与本诉已经开始的诉讼；其次就管辖而言，根据一般法理，当事人之间争议案件的受诉法院通常因合并审理第三人参与诉讼的案件而自然取得合并管辖权，但合并审理也有其限度，因为我国民事诉讼法关于管辖规定了一般地域管辖、协议管辖、专属管辖和级别管辖，而专属管辖和级别管辖是法律规定的特定的案件由特定的法院管辖，协议管辖又强调当事人意思自治，它确认了当事人关于管辖的意思自治在效力上高于除专属管辖和级别管辖以外的其他管辖，如果本诉之间的法律关系与第三人与一方当事人之间的法律关系确实存在直接的牵连关系，但第三人与一方当事人的法律关系产生时，明确约定了纠纷的管辖法院的话，除非所约定的管辖法院正好就是本诉案件的受诉法院外，无独立请求权的第三人的成立便因无管辖权而受阻。故受诉法院取得的合并管辖权仅仅限定于一般地域管辖的情况下。综上，如果合并审理第三人参与诉讼的案件，是否属于法院主管和受诉法院是否对该具体的法律关系享有管辖权成了民事诉讼第三人成立的阻却因素。

四、民事诉讼第三人制度中就第三人合法权益保护方面的建议。