法律与利益的关系精选(九篇)

第1篇：法律与利益的关系范文

一、限制根据：公共利益限制个人利益的法律依据

公共利益限制个人利益的法律依据，必须从“法律渊源”的源流上去探讨。“法律渊源”最早是在古罗马时期的司法实践中呈现，并在法学发展到较为精细的程度才出现。其拉丁文源头是fons Juris，包括两层意思：一是法律渊源概括出了古罗马法中哪些规范可以作为法官的裁判规范；二是法律渊源既是对国家制定法作为法官纠纷解决依据的肯定，也是对国家制定法以外的规范能够作为法官纠纷解决依据的认可（彭中礼：《法律渊源论》，山东大学博士论文，2012年，第17-35页）。古罗马时代要求法官站在“适用”的立场确定法律渊源，法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官的告示和法学家的解答等成为那一时期的主要法律渊源，法律渊源的多样化证明，古罗马时期立法主体呈多元化。其实“法律渊源”是个实践性很强的概念，西欧中世纪丰富的法律实践足以说明这一点。立法、判例、衡平法和习惯作为西欧中世纪的法律渊源在法学界也基本达成共识。换句话说，只要是具有司法适用意义的规范都成为西欧中世纪的法律渊源，而且它不仅仅只是“法律”的表现形式或者司法适用的材料来源，也是一种法律体系。西欧中世纪法律渊源的最大特点就是司法适用性和法律体系性的有机结合。因此，西欧中世纪的法律渊源糅合了民众的需求、法官的智慧和立法的力量，立法主体呈多元化，法律渊源呈多样化。近代时期，由于理性主义、法典化趋势、三权分立政治制度，法律渊源概念发生了变异，立法主体单一化代替了立法主体多元化，立法权的过分集中，使制定法强行成为唯一的法律渊源。

依我国行政法实践，本文采用古罗马时期和西欧中世纪的法律渊源的原意，将公共利益限制个人利益的法律渊源范围列为宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章、法律解释、国际条约和国际协定、民间习惯法、判例、政策，等等。它们之间的效力遵循上位法高于下位法原则。原因是法律渊源要呈现立法主体多元化，且具有司法适用意义，将立法主体多元化的思考注入具体的公共利益限制个人利益的法律渊源，有利于解决类似“征地”、“拆迁”等实践问题带来的社会矛盾，也有利于弥补公其利益限制个人利益的立法不足，为公共利益限制个人利益提供合理的法律依据。

二、利益相关者：公共利益限制个人利益的主体

这里的“利益相关者”是指公其利益限制工人利益的主体，亦即法律上的主体，通俗讲就是谁有权限制和谁被限制的问题。公其利益限制个人利益的主体，指的是行政法上具体的公共利益涉及的主体，包括公共利益的代表主体国家、行政机关和自然人，包括与公共利益相冲突的个人利益之行政相对人（包括自然人、法人和其他组织）。其实，这里的行政机关只是国家的代言人，在具体的公共利益案件中充当了“公共利益”主体——国家和“个人利益”主体——个人之间的“中人”角色，代表未出场的国家出场，其功能与作用是确定具体的公共利益所涉及的行政相对人，并有调解、担保等功能，且对国家与个人签订的相关契约履行承担连带责任。换句话说，政府的在场补偿了国家的不在场，人格化只是“中人”的功能之一。这里一定要把私法中的“中人”与公法中的“中人”区别开来，私法中的“中人”只是交易的民事主体双方的连线人，他不独立代表任何一方，而这里的“中人”属公法中的“中人”，单独代表国家出场，并承担国家应承担却无法承担的所有责任，比如拆迁中的补偿责任、诉讼中的应诉责任、恢复原状责任等。

三、利益范围：公共利益限制个人利益的适用客体

所谓“利益范围”是指公其利益限制个人利益的适用客体，即法律上的客体。关于法律关系客体，法理学界有三种观点：“社会关系客体说”、“利益客体说”和“权利客体说”。本文采用“权利客体说”。“权利客体说”主张“法律关系的客体是法律关系主体的权利和义务共同指向的对象”（高健；“法律关系客体再探讨”，《法学论坛》2008年第5期，第121-126页）。公共利益限制个人利益的适用客体包括四类：一是国家、社会和个人的基本经济、政治和精神文化财富；二是物；三是非物质财富；四是行为结果（沈宗灵、张文显：《法理学》，高等教育出版社2004年版，第394-398页），这也是公共利益限制个人利益的利益范围。

四、权力与责任：公共利益限制个人利益的内容

公共利益限制个人利益的内容首先表现为法律关系的内容。“法律关系”这一概念最早来自罗马私法，在苏联、日本、德国和中国海峡两岸的法学作品别重视法律关系，几乎统一的观点是把法律关系的内容确认为权利和义务，这一观点也成为中国法学界的主流观点。另有两种观点：一种观点认为，法律关系内容分别体现在权利一权力、权利一权利和权力一权力三重关系中，这三重关系又外化为权利义务和权力责任两种形式（童之伟：“法律关系的内容重估和概念重整”，《中国法学》1999#第6期，第24-25页）。另一种观点认为，法律关系内容依各部门法的不同可分为三类：平权私法主体间的权利义务内容、非平权公法主体间的权利义务内容、平权公法主体间的权利义务内容。其实，三种观点并不矛盾，只是后两种观点是前一种观点的细化，特别是第三种观点是对第二种观点（权利-义务、权力-责任）的进一步具体化和部门化。第三种观点中第二类（非平权公法主体间的权利义务内容）就是通说中的行政法上的法律关系的内容，也是公其利益限制个人利益的内容，这类法律关系的特殊性在于双方主体法律地位是不平等的，一方代表国家的行政机关，有明显的优势地位，拥有的权力更多，责任相对较少。而弱势一方——行政相对人，则更多的是义务，包括禁止性的，较少的是权利。在公共利益限制个人利益的法律执行中，强势主体常常依靠国家强制力来迫使弱势主体遵守，而不是靠弱势主体自我约束，在这样的法律关系中，打破了各主体间自发地利益约束的平衡机制。用美国法学家霍菲尔德的八个“最低公分母”理论分析，这类法律关系内容表现为权利与义务、特权与无权、权力与责任、豁免与无能四种相关又相对的关系，相辅相成、不可或缺又相互冲突、彼此矛盾。这一理论的真正价值在于。它将广义的权利义务进一步细化，引进新的概念，形成广义的和具体的权利义务内容。换句话说，广义的权利义务具有抽象性，而在某个具体法律关系中，必须将其细化为几个具体概念，体现在公共利益限制个人利益的法律关系中就是权力一责任、权利-义务，前者适用于公共利益主体，后者适用于个人利益主体。用“强拆”事件来说明，拆迁中一些地方官员的权力行使没有边界，没有制约和限制，用在具体的“公共利益”限制个人利益的内容方面，就是权力大责任小。一方面。“强拆”主体——地方政府及其官员依法行使“强拆”权力，这种权力具有强制性，被“强拆”主体相应负有履行的义务。不可以阻碍；另一方面，被“强拆”主体仍享有权利，申请依法给予合理的补偿等，这些也同时构成“强拆”主体的对应责任，但任何一项“权利”都不足以对抗具有强制执行力的“权力”，这里双方主体的地位不平等，被“强拆”主体处于明显的弱势地位，必须有外力的作用才能保持平衡。

五、约束力：公共利益限制个人利益的效力

第2篇：法律与利益的关系范文

    内容提要: 对民事权利本质之争的三学说中,“利益说”体现了保护的目的,“法力说”则在明确保护目的的同时,强化了法律的实际应用,均不能揭示权利的固有属性,唯有“意思说或自由说”涉及主体意志的实现资格反映了权利本质。但权利创设离开法律这一媒介则与现实不符。而探究权利本质的目的主要在于准确理解法律与权利的关系,以及明确法律设置权利及其赋予权利主体享有权利的价值所在。

    近代以来,民法以人为本位,并围绕着人这一主体确定权利义务等基本内容和有关制度。其中,权利已成为民法的核心概念,可以说民法的一切制度均是以权利为中心而构建的。但对于权利这一法律构造物,学界至今依然在如何界定、能否类型化以及如何保护等一系列基本问题上莫衷一是。其实,这些争论的存在或多或少都与对权利本质的认识相关。

    一、民事权利本质的定位

    我国古代汉语中,“权”和“利”为两个独立词汇,偶然也有权利并用,但其涵义均与现代权利概念相去甚远。[1]现代汉语“权利”一词,移译自日本,日文中权利一词又移译自欧洲。最初译作“权理”,取其事理、道理之意,后译作“权利”。西语中的权利,拉丁文的jus、德语的Recht、法语的droit和英语的right均蕴涵正义和合理,[2]指正当而得有所主张而言,非“争权夺利”。[3]除英语外,法语、德语和拉丁语的权利一词均同时兼有法律的涵义,权利为主观化的法律,法律为客观化的权利,[4]足见权利与法律存在密切关系。但理论界对于权利的态度却并非一致,甚至存在权利否认说的观点,如法国学者狄骥认为人们只有依据法律从事社会互助的社会任务,绝无权利可言。[5]如此观点因过于极端而难以符合现今社会的发展需要,故对民法确定权利未形成影响。相反,鉴于权利机能在确定保障个人自由活动范围,自主决定组织和安排社会生活等方面的价值,[6]近现代民事立法均肯定权利存在的合理性。无疑,对权利本质的分析和揭示也是在肯定权利存在的基础上展开的。

    (一)民事权利本质主要学说简介

    自19世纪以来学者们致力于探究权利的本质,学说纷呈,其中有代表性的流派主要包括意思说、利益说和法力说三种。[7]

    1.意思说。意思说的主要代表人物为德国学者萨维尼(Savigny)和温德夏特(Windsc-heid),[8]该说基本观点是权利本质乃意思自由或意思支配。亦即权利为个人意思能自由活动或任意支配的范围。故意思为权利基础,无意思即无权利,权利的本质应归着于意思。[9]萨维尼之所以毫不掩饰地重视意思,关键在于他将意思支配与法律关系相联系,并且认为法律关系的本质就是被确定的个人意志独立支配的领域。个人意志除作用于当事人自己外还可包括外部事物,由此决定意志支配主要可涉及三个对象,即本人、无意思自由的自然以及他人。[10]显然涉及对象不同,所呈现的法律关系的种类也有异。与意思说相似的是自由说。该说主张权利本质为自由行为的范围,但其影响力较为逊色。[11]其实,自由说与意思说本质相同,都强调了意志或意思在权利中的地位。只是自由说更明确地指出权利乃是意志实现的自由,而非单纯意志自由。因任何人意志均为自由不言而喻,故只有将个人能自由实现的意志定为权利,才具有法律价值。

    2.利益说。利益说的创始人为德国学者耶林(Jhring)。此说基本观点是,权利本质为法律所保护的利益,凡依法律归属于个人生活之利益(精神的或物质的)即为权利。[12]耶林曾明确主张“法权是信法加以保障的利益”,更有学者对此进一步说明:“其实主观法权的根本就是一种利益,法权只当利益经法权的享有人或另一人用意思表示在外部证实时,才真正地表现出来。”[13]按照该观点,权利主体与受益主体同一。利益说将社会生活关系中包含的各种利益作为权利,更为直接和客观,在很长一段时间内被我国大陆众多学者认可。

    3.法力说。法力说由德国法学家梅克尔(Merkel)首创,此说基本观点是,权利本质乃享受特定利益的法律上之力。[14]也就是说,权利由内容和外形两要素组成,前者为法律上的特定利益,是人类为求生存不得不发生的人类与事物之间的各种关系;后者为法律上之力,即法律因充实其所认许的利益不能不赋予的一种力量。[15]该说立足于实证角度研究法学对象,成为近世有力之说,尤受我国台湾地区学者的推崇。我国台湾学者郑玉波先生对此作出进一步的解释,强调法律赋予的法律上之力因受法律支持和保障,而不同于一般实力(私人腕力)。同时,法律以力予人,目的在于使人享受特定利益(包括财产和非财产利益)。[16]因此,不同权利意味着利益和法律上之力也不同。

    (二)民事权利本质主要学说评析

    关于权利本质的不同学说,学界至今见仁见智,难以完全达成一致。

    对于“意思说”(或自由说),否定者通常认为该说根本缺陷在于,不强调权利与法律的关系,不能解释道德规范和不依当事人意思的法定权利现象。[17]也就是说,“意思说”不能合理说明权利与法律谁先存在,无意思能力者是否仍然可作为权利主体,权利得丧是否均须取决于当事人的意思等问题。这是因为,按意思说,只要存在意志就应有权利,但事实上权利的出现晚于法律,在法制史上早期的法律是以义务为本位而非以权利为本位。此外,权利若归结于意思,则未成年人或精神病患者因无意思能力而不应享有权利。但现代民法均以人格平等相标榜,无论权利人精神状态如何,都无例外地为权利主体。固然,为补正无意思能力人的缺陷,可设法定人制度。但以法定人意思为被人意思,可解决权利行使的问题,却终难证实无意思能力人有意思的自由。[18]

    对于“利益说”,否定者一般认为其主要不足在于易将权利与权利所保护的利益混淆。[19]这是因为,一方面法律保护的利益并不都体现为权利,如交通安全作为一种法律保护的重大利益并未表现为权利,却反映为要求人人遵守交通规则的义务;[20]另一方面权利也不总是反映为利益,有时仅反映一种自由,如人们为赠与或捐助行为,以及舍己救人行为等,仅仅表明行为资格而与利益无关。[21]亦即权利与利益无必然联系。何况,民事法律作为行为规范通常仅规定主体能否为何种行为的界限,而不顾及主体行为的动机和结果等。此外,如不言明该利益是法律所保护的利益,则与“意思说”相同,该说亦以权利先存为基础,而不能合理解释法律与权利的关系。

    “法力说”以法律先存为基础,强调先有法律后有权利,明确了法律与权利的关系,成为当今通说,但仍然有难以回避的缺陷存在。这是因为,作为权利要素的内容和外形均非权利的本质。即特定利益本身是权利所要达到的目的,法律上之力系达到目的的手段和担保。“目的”仅是行为的结果,而非对“行为”本身的注解,手段是法律的强制作用体现,仅表现为一种现象,同样也不能揭示事物的固有属性。而且,法律上之力只是法律制度对权利人的授权,体现为法律上“可以作为”的某种可能,而非指各种具体权利,且不同法律关系也无法概括出一种具体的权利。[22]

    比较而言,“意思说或自由说”关注主观层面的意志自由,着眼于权利动态;“利益说”侧重于客观层面存在的利益,重视法律保护的对象;“法力说”立足于应用层面,强调法律是权利的发生依据和前提,注重法律上之力的作用。可见,各种学说虽因侧重不同而利弊并存,但仍可根据其基本内容推导出存在价值。三学说中“意思说或自由说”基本反映了权利本质,“利益说”体现了保护的目的,“法力说”则在明确保护目的的同时,强化了法律的实际应用。因此,唯在关注“法力说”的基础上强调意志自由是权利本质,才能对权利进行准确定位且使之更具实际意义。对此,尚有两点需要进一步说明。

第3篇：法律与利益的关系范文

 

而经济法律则是对经济领域中参与者的利益进行最基本的保护。本文旨在探讨经济法中的利益与平衡关系。首先，文章对经济法律利益与平衡进行详述，找出经济法律中利益平衡点。最后，本文给出经济法律如何寻求利益平衡。

 

在我国，以经济法为首的经济法律在国家的各项事务中有着重要的位置。在当今社会中，如何保证经济法律的利益平衡是一个十分重要的课题，引起了法学界的重视。利益是法律实施主体的自身权利的标尺，平衡则是追求利益的均等关系。本文将详细阐述经济法律中的利益与平衡。

 

1.经济法律的利益与平衡

 

经济法律的利益的概念较为易于理解，人们在经济活动中得到的“好处”即为利益。而平衡的概念更多的是的对各种利益进行的比较和选择，特别是当各方利益发生冲突时，如何做出有效处理，均衡各方利益。

 

平衡是法学中经常涉及的一个范畴，在探讨法律领域中，利益的分配问题，权利与义务的配比问题时，平衡范畴是一种重要的依据和标准。笔者认为，经济法律的利益与平衡应当从以下两个方面理解：

 

(1)从利益平衡的定义角度出发。从利益平衡的定义角度出发，经济法律的利益平衡应当注重经济法律中实施主体的利益以及经济法律调整内容上的权利与义务关系作为重点。

 

对于市场经济的参与者，也就是经济法律保护的主体而言，他们的权利与义务是否对等，在经济活动中受到非法损害时，是否能够得到应有的补偿是人们最为关心的利益平衡问题。

 

(2)从法律制定到实施的过程出发。法律从制定到实施的过程分为立法、司法和执法。在立法过程中，立法机关要重点做好经济法律中权利与义务的利益平衡关系，如果在立法过程中，权利与义务的利益配比不能达到平衡，那么在司法和执法的过程中，经济法律的利益与平衡就无从谈起。至于经济法律中利益平衡的“度”，是一个根据社会基本经济环境，经过长期的实践总结出来的。

 

2.经济法律中的利益平衡点

 

经济法律中利益平衡点就是经济法律中确定利益平衡关系的“度”。在经济法律的制定过程中，如何保证经济法律中利益平衡，关键看如何确定利益平衡点。

 

因此，在整个法学界，包括经济法律在内，利益平衡点的确定都是一个十分重要的课题。根据前人研究，笔者认为，经济法律的利益平衡点应当从以下三个方面找寻：

 

(1)应当从经济活动的实际中找寻。经济法律约束市场经济活动，也就是保证经济行为主体的根本利益。经济法律的制定，包括经济利益平衡点的制定都是为了维护市场经济秩序，保证主体利益。

 

因此，经济法律的利益平衡点应当从经济活动的实际中寻找。经济活动直接反映了参与主体的利益诉求，只有充分认清经济活动中，参与主体的利益诉求，才能真正找到确保经济活动长期繁荣昌盛的利益平衡点。

 

(2)应当从利益的追溯中确定。利益永远是经济活动的最根本目的。利益追溯的规范和约束也是经济法律的最根本目的。

 

利益平衡分配是市场经济繁荣发展的根本条件。经济法律的利益平衡点应当与市场经济中的利益诉求保持一致。经济法律的利益平衡点是市场经济利益的法律表现。

 

(3)应当符合时代要求和客观实际。经济法律的利益平衡点不是一成不变的。应当随着时间、空间、政策、主体等活动不断的发生变化。在上个世纪五六十年代，我国处在计划经济阶段，经济活动中的利益以服从国家的利益安排为主。

 

而21世纪，我国进入市场经济高速发展的年代，经济法律的利益平衡点更应当注重经济活动中每一个主体的利益。充分发挥法律的作用，使每一个主体都能得到最基本的利益保证，实现权力与义务的平衡。

 

3.如何追求经济法律利益平衡

 

经济法律的利益与平衡关系与市场经济活动中的利益关系紧密关联。因此，如何找到经济法律的利益平衡点，实现经济法律的利益平衡就必须要在充分认识当前市场经济活动中的基本利益分配的基础上实施。

 

当前，我国的市场经济以公平、自由、效率、可持续发展为最根本的目标，因此在经济法律的利益平衡的追求过程中，也不能脱离这些基本要求。笔者认为有以下三点：

 

(1)立法部门要充分考虑利益平衡实际。立法部门握有建立健全法律的权利。经济活动中所有行为的法律规范都出自立法部门。因此立法部门要在充分考虑当前市场经济实际的情况下，综合各方因素制定符合市场经济基本规律的法律。

 

(2)执法部门要全面反馈经济法律的不足。经济法律的实施过程中，执法部门要及时找出法律制定与事实相悖，或者偏颇之处。这样，执法的过程就成为了纠正经济法律不足的重要环节。

 

执法过程中，执法部门发现法律中不符合经济法律利益平衡标准的问题，及时反馈给立法部门。

 

(3)经济活动主体充分发挥监督作用。经济活动的主体是经济法律的主要规范对象，也是整个经济活动中的利益诉求主体。因此，经济活动主体能够最深刻的感知到经济活动中的利益分配不均等问题，特别是经济法律的利益平衡问题。经济活动主体要充分发挥监督作用，对经济法律中的利益不平衡问题及时反馈。

 

小结

 

经济法律的利益与平衡问题，是经济法律制定和实施过程中的基本问题之一。经济法律的利益和平衡关系的确定就是找到经济法律中利益平衡点的问题。

 

要想确定利益平衡点，就要在经济法律的立法、执法的过程中充分发挥各自权限，并在具体实施过程中接受经济活动主体的监督。

第4篇：法律与利益的关系范文

内容提要: 知识产权人及用益人对知识产品的“占有”都是准占有。对他人知识产品用益的权利，是用益债权。知识产权用益法律关系是对各类知识产品他人用益的理论概括。知识产权用益法律关系包括法定和意定两类。法定用益法律关系的给付，是被动给付，以用益债权人的准占有为前提。对知识产品的法定用益债权，主要包括合理使用与法定许可使用。目前学界尚不存在以法定债权来表述合理使用权和法定许可使用权的理论。意定用益的法律形式包括用益权合同、实施强制许可、用益出资等。

 

 

    知识产权用益法律关系是用益法律关系的一种。用益法律关系是民事主体用益他人财产而产生的债权债务关系，是资源稀缺性的法律产物。从经济学的角度来看，它是实现最大财产效益的一种方式；从民法财产流转的角度来看，它是用益价值让渡或者移转的一种法律形式。用益法律关系具有强烈的市场品格，因为它主要是交换的产物，它也放射出公益的光芒，因为它也概括了无偿用益的社会需求。[1]对他人知识产品用益形成的法律关系，是知识产权用益法律关系。知识产品也是稀缺资源，对知识产品的充分利用是社会利益之所在，在一般意义上，也是知识产权人的利益之所在。“从社会知识财富利用角度来说，知识产权制度的很多设计就是为了确认、保障和促进知识资源公平分配，以实现社会分配正义。”[2]

    研究知识产权用益法律关系，首先需要探讨对知识产权客体的界定等基础问题，然后才能对法定用益法律关系和意定用益法律关系进行展开分析。

    一、知识产权用益法律关系的基础问题

    （一）对知识产权客体的界定

    一般认为，我国知识产权是“一体两权”，[3]即知识产权包括人身权和财产权。也有学者认为，“知识产权在本质上是一种特定主体所专有的财产权。”[4] 笔者以为，作为“产权”存在，知识产权只能是财产权，“产权”之“产”，是财产，或者说知识产权作为财产权，是以财产作为客体的。如果认为知识产权包括人身权和财产权，那必须有性质不同的两种客体，就不能是“一体两权”，只能是“两体两权”。“两体两权”中的人身权，具体来说只是人格权，不包括身份权，它的客体，只是有关人格要素（如自由、姓名等精神性人格要素）。这种人格要素与知识产权客体有紧密联系。例如，作者对其作品有署名权，它的客体是姓名，而不是作品。对作品的署名权，是应用于作品的人格权之一种。有学者指出，这种人格权（著作人格权），“在于保护著作人与著作物之关系。”[5]识产权产生于某种“知识”，“知识”是思维的结果，而人格权不是思维的结果，不能产生于这种知识。所谓“知识产权中的人格权”，不过是主体对知识产权客体的一种关联权利罢了。它们是外在于知识产权的人格权，而不是知识产权中的人格权。把知识产权看作是“一体两权”，在观念上会妨碍对他人知识财产的用益以及这种财产本体的流通。本文所说的对知识产权客体的“用益”，当然是对财产的用益，不包括对关联的人格权的用益，即只是对“纯财产”的用益。

    用益是指使用和收益，包括他人用益与自己用益。一个重要问题是，他人用益，是用益他人的产权还是用益他人产权的客体？知识产权是一种“产权”，用益不是对知识“产权”的用益，而是对知识产权客体的用益。如同对他人之有体物的用益，是对他人之所有物（客体）的用益，不是对他人所有权的用益一样。知识产权的客体是知识形态的财产，[6]它的存在是客观事实，有学者指出，“知识产品是一个客观的物质范畴”，[7]而权利（包括人格权、则产权）的存在是主观事实，即权利存在于人们的观念之中。对客体的用益，是对客观物质的用益，权利不过是保护客体的一层盔甲，不过是主体处分客体的一种依据。“知识产权用益”是个泛称或简称，它是指对知识产权客体的用益。

    就知识产权对客体的作用来看，是支配权。学者指出，“很多权利的首要功能，在于支配（beherrschung）某种客体或某种其他的、无体的财产，如所有权旨在支配某物，专利权旨在支配某项发明。”[8]还有学者指出：“无体财产能否成为权利的客体，关键看能否对其设立支配权。事实上，在无体财产上可以在有限的范围内设立支配权。例如，在发明这样一种无体财产上，可以设立（授予）专利权这样一种支配权。”[9]从支配的角度看客体，客体是支配行为作用的对象。财产作为支配权的客体，是对各类财产的抽象。有学者认为，知识产权是抽象的权利，它没有具体的客体。[10]实际上，不存在无客体的权利。“主体只能是客体的主体，客体也只能是主体的客体。”[11]识产权的客体，不宜泛泛地称为知识，绝大多数知识处于公共领域。知识产权的客体应当是没有进入公共领域的知识形态的财产。有学者指出，知识产权“进入公有领域”，实质上正是专有权的灭失。[12]来的知识产权概念在我国曾经被翻译成“智慧财产权”，也有不少学者称为“智力成果权”、“无形财产权”。在学理上，为与有体物相对应，又产生了无体物的法学术语。在罗马法上，无体物是指权利。[13]在现代，无体物应指作为权利客体的无形财产。知识产权客体是无形财产之一种，但两者在范围上不能等同。[14]

    知识产权的客体，在支配的意义上，应当抽象为智慧财产，它是一种劳动成果。有学者将知识产权客体称为知识产品、知识财产、智力成果。也有外国学者把知识产权的客体称为“抽象物”。[15]为体现知识产权客体的知识性、则产性、成果性，本文采用“知识产品”的术语。知识产品的范围很广泛，包括作品、发现、发明、标识等。而知识产权又包括著作权、邻接权、发现权、发明权、专利权、商标权等。

    知识产权的客体，表现为一定的信息。[16]知识产品是一种已经外化于大脑思维的信息，既然外化，它就要附着于大脑以外的载体之上。以往的研究，已经非常清楚地把信息与载体相区分，并给予不同的保护，设定不同的规则。信息本身具有无限传播性，传播的过程，就是用益的过程。法律不但对信息和载体分别予以保护，还针对不同的信息，如作品、技术、标志等客体的用益作出了具体规定。

    （二）对知识产权客体的准占有

    有学者指出，知识产权的对象究竟是什么，学界虽未形成共识，但可以肯定的是，其不具有实体性，是不可“占有”之对象。脱离了“占有”，“直接支配”自然无从谈起。[17]占有是对有体物的占有，对掌握了的知识产品，是一种观念上的“占有”，笔者主张把这种“占有”在理论上归入“准占有”，准占有仍可为支配权成立的条件。谢在全教授认为，准占有包括对著作权、专利权、商标权的占有。[18]学界多认为对权利的占有为准占有。[19]更进一步者认为，非权利不能准占有。[20]笔者认为，准占有的本质，是占有非有体物。具体到知识产权，产权人和用益债权人的准占有应当是针对知识产品，而不是对著作权、专利权、商标权等观念中的权利的占有。对知识产品的准占有，是对这种客体的实际掌握。准占有的学理价值应体现在以下几点：

    第一，为知识产权为支配权的定性提供理论支撑。支配的本质是以自己的行为实现客体的价值。支配权的实现，可以是对客体的处分，也可以是对客体的用益。笔者以为，用益债权人对他人之财产（有体物、知识产品及其他无形财产）的用益权，也表现了对用益价值实际支配的效力。已经对知识产品准占有，但没有获得法定或者意定授权的，虽然有事实上的支配力，但并没有用益债权。第二，准占有受占有保护，[21]准占有人应享有绝对权的保护，其内容是禁止他人以私力侵犯。第三，准占有也是以事实行为建立法定用益法律关系的一个前提。例如，合理使用者须对他人知识产品处于准占有状态时才能够实际用益。第四，对知识产权意定用益法律关系，用益债务人（知识产权人）要对用益债权人交付“准占有”，以使其能够实际用益。例如，技术秘密的使用许可合同的许可人未将技术资料交与被许可人，被许可人若不了解此项技术的具体内容，事实上无法用益。第五，准占有是观念占有，这就为知识产品同时被多人准占有提供了可能。知识产权人向用益债权人交付准占有后，自己仍然可以维持准占有，其还可以向多个用益债权人交付准占有。相反，有体物的用益债权人在转用益的时候，须脱离占有，例如，房屋承租人在转租的时候须将房屋交付给次承租人，自己演变为间接占有，不能直接用益。[22]由于不受占有的限制，对知识产权客体可以由转用益而产生“连环用益”。如再许可，许可人、再许可人、次被许可人都可以直接用益。

    （三）用益债权及知识产权用益法律关系的分类

    法律对生活关系调整的结果，是形成法律关系。每一种法律关系都有与其性质相应的基本权利。用益他人知识产品的权利是一种用益债权。用益债权是依法享有的对他人财产使用、收益的债权。[23]用益债权依存的法律关系是用益法律关系，也称为用益债权法律关系。一方为用益债务人，一方为用益债权人。

    分类会产生一种鸟瞰的效果。按照不同标准，知识产权用益法律关系有不同的分类。1．按照用益债权的产生原因，用益债权分为法定用益债权与意定用益债权。每一个法律关系都有标志其基本性质的权利，标志法定用益债权法律关系的基本权利就是法定用益债权，标志意定用益债权法律关系的基本权利就是意定用益债权。知识产权法确定了合理使用制度和法定许可制度，因合理使用、法定许可使用形成的知识产权用益法律关系是法定用益关系，依法律行为设定的知识产权用益法律关系为意定用益法律关系。2．按照用益债权的设立是否存在对价，知识产权用益法律关系分为有偿用益和无偿用益两种。法定用益当中也区分为有偿用益与无偿用益。例如合理使用是无偿用益，法定许可是有偿用益。在意定用益法律关系中，有偿用益是常态，用益的对价是法定孳息。[24]稿费、许可使用费、特定作品（电影作品、电影类作品和计算机软件）的租金等都应归入法定孳息。无偿用益是用益赠与的一种表现，用益赠与只能通过法律行为进行，不同于无偿的法定用益。3．按照成立用益法律关系的法律事实，区分为以事实行为成立的知识产权用益法律关系和以法律行为成立的知识产权用益法律关系。事实行为不要求行为能力，法律行为要求行为能力。例如，没有行为能力的人可以依照法律规定使用他人的知识产品；具有行为能力的人可以订立与其能力相适应的用益权合同（用益法律关系之一种）。

    二、知识产权法定用益法律关系分析

    （一）知识产权法定用益法律关系的含义及基本权利

    法定用益法律关系的成立，基于法律对特定法律事实的规定。即仅通过用益的事实（事实行为）形成的用益法律关系，称为法定用益法律关系。其成立与内容都是由法律直接规定的，不需要以意思表示来进行。这避免了繁琐的程序，是效率的体现。法定用益法律关系（包括知识产权法定用益法律关系），在理论上可以说是法定之债的一种新类型，[25]是解决民法法益冲突的一种模式，为用益人使用他人知识产品寻找到了正当性权源，构成了阻却违法事由，[26]排除了构成不当得利的可能，使其获得的利益有了请求权基础。

    允许成立知识产权法定用益法律关系，从消极方面来看，是对知识产权人的限制，学者多从消极方面进行研究；从积极方面来看，是他人对知识产品的用益。有学者指出，无形财产的限制在制约知识产权人利益的同时，对知识产品使用人而言，则是一项法定利益。[27]定利益是法益之一种。法益不仅仅是被动受保护的利益，也可以是主动获取的法律利益。[28]笔者认为，除反射利益之外，[29]任何法益不能独立于权利，法益是权利的效果。[30]对他人知识产品的法定用益，是一种法益，但应当归结到权利的旗帜下。这个权利，就是法定用益债权。任何法律关系都有反映其性质的基本权利，用益债权就是用益人在用益法律关系中的基本权利，法定用益债权就是用益人在法定用益法律关系中的基本权利。

    法定用益的当事人之间存在给付。有学者指出：“首要权能为要求他人给付的权利，称请求权。在请求权，对应义务是积极性的，义务人有积极协作的作为义务。” [31]更具体的观点认为：民法请求权系对于特定人得以请求为特定给付（作为或不作为）之权利作用，其行使系在现实上请求给付之受领，故请求权之行为，系主动地在裁判外及裁判上为履行之请求，并被动地为现实之履行之受领。请求权之特征，在于权利人欲享受权利标的之利益时，需有他人积极行为之参与，例外情形如不作为请求权。[32]债之标的者，即债权之客体，亦即债务人之给付。[33]意定用益一般需要用益债务人提出给付，这是在债的关系发生后的主动给付。法定用益债权人因准占有而统统不需要债务人提出给付，在准占有的情况下用益人只须获得一项法定“授权”。法定用益法律关系的标的（客体），是被动给付。法定用益债权的实现（用益价值获得），无须借助用益债务人的积极行为而仅需要用益债权人基于准占有的主动受领。这样，并不破坏债权是请求权的基本属性。因为，请求权行使的目的是实现给付，请求权的行使仅仅是手段，给付才真正是相对法律关系存在的价值，可以主动受领，也可以借助于债务人提出给付而受领。

    （二）知识产权法定用益法律关系的特点

    除了用益债务人被动给付、用益债权人主动受领以外，法定用益法律关系还有以下特点：1．法定用益的范围显然要小于意定用益的范围，因为意定关系奉行意思自治原则，而法定用益要考虑知识产权人的利益与社会利益的平衡，只对部分知识产品允许法定用益。法定用益中的合理使用，原则上要求用益人不具有经营上的目的，这也是限缩用益范围的一种措施。2．法定用益原则上只能针对处于公开状态的知识产品，例如对采用保密手段维护的技术秘密不能规定法定用益。意定用益不受知识产品是否公开的限制。3．法定用益的用益人不享有独占的用益权利，不具有排他的效力。而意定用益可授予用益人以独占使用权。4.法定用益不会发生连锁用益的情况，即法定用益债权人并无许可第三人使用的权利，意定用益则可发生连锁用益的情形。5．法定用益债权人对自己的债权是不能转让的，意定用益债权经相对人同意，可以转让。

    （三）知识产权法定用益法律关系的类型分析

    依知识产品的不同，可以分为对作品的用益、对专利技术的用益等。从我国现行法律看，对作品的法定用益范围最广、限制最少，专利技术次之，其他知识产品尚欠明确规定。有学者认为，我国法律规定了商标权合理使用制度。[34]也有学者指出：“判断商标标识的使用是否属于合理使用的标准，也就是商标侵权的判断标准，即混淆的可能性。”[35]

    笔者认为，我国商标法没有合理使用与法定使用许可制度，即对商标不能成立法定用益债权。商标是对经营者提供的商品、服务的一种区别性标记，同时也是商誉的象征，为防止混淆、误导消费决策，法律不允许他人直接用益。如果允许对他人商标合理使用或法定许可使用，就会产生混淆的效果，最终侵害消费者的利益。另外，对商标的用益与对商标要素（标记要素）的用益是不同的，对标记要素的用益，法律一般是允许的。标记要素不宜被专有、被垄断。

    知识产品的合理使用是无偿使用，法定许可使用是有偿使用，这两种使用，都不需要知识产权人同意的意思表示，使用的事实行为导致成立法律关系，用益人因用益债权的效力而保有给付。

    1．合理使用

    合理使用是依据法律规定无偿使用他人作品和专利技术等知识产品的事实行为。合理使用权不允许知识产权人以声明的方式排除。著作权法对合理使用规定的最为完整。不但包括对作品的合理使用，也包括对邻接权客体的合理使用。[36]笔者以为，《著作权法》中的合理使用，不限于第二十二条的规定。这里以出租为例作简要说明。《著作权法》所说的出租权，是有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利。[37]这看起来是出租有体物（载体），实则是建立对知识产品的用益权合同。[38]对大部分知识产品，法律未设著作权人的出租权，有些是因为知识产品本身不会发生出租现象，还有就是为了促进对某些知识产品的公众性、社会性用益，为了知识产品的传播。著作权人没有出租权的，就无相应的禁止权。[39]如，某甲买了某乙的1000本图书出租获利，某乙自己就文字作品没有出租权，也就没有权利禁止某甲的出租行为。某甲对第三人出租图书（有体物）的行为，表面上是出租有体物，而不属于出租作品（无体财产）。笔者认为，有权出租知识产权人撰写的图书，实际上是出租人对知识产权人享有一种法定无偿用益债权。

    笔者以为，合理使用不应限于作品。《专利法》规定的“不视为侵犯专利权的情形”，[40]其中有些实质上是合理使用，例如以科研目的使用他人专利技术，用益人实则享有用益债权。

    有学者在论述著作权合理使用制度时主张，（合理）使用者权，是使用作品利益的法权形式。[41]而笔者更明确认为，对作品等知识产品的合理使用权，是一种法定无偿用益债权。由于用益人的使用行为，用益人与知识产权人形成法定用益债权债务法律关系（相对法律关系、单务法律关系）。用益人相对于知识产权人是债权人，知识产权人是法定债务人，标的是（被动）给付。

    2．法定许可使用

    法定许可使用在我国《著作权法》中有明确规定。[42]法定许可与合理使用相同之处是：用益人不必征求知识产权人的同意，以使用的事实行为即可形成用益法律关系。但法定许可均为有偿许可。

    有学者指出：“从法律事实的类别讲，合理使用是事实行为，而法定许可使用应属于准法律行为。”“法定许可使用具有准法律行为的一般特征：第一，许可使用的 ‘授权’意思虽由法律直接规定，但法律对此类行为未像事实行为规定的那样对其法律后果作出具体描述。申言之，法律规定必须支付报酬，但付费的数额、方式、时间仍需‘意定’。第二，被许可人只要有表意行为，即承认他人的著作权的存在，有使用作品和支付报酬的表示行为，即可认定法定许可使用成立。可见，表意在法定许可使用中是具有法律意义的，因而能产生与许可使用类似的法律效力。”[43]笔者认为，法定许可使用中的“使用”，是事实行为，是以事实行为建立债的关系的。“使用人”由于“使用”的一个法律事实与知识产权人产生了两个债的法律关系，一个是用益价值流转的法律关系，是知识产权人的被动给付，还有一个是支付使用费等未给付的法律关系。由于存在方向相反、内容不同的两个给付，笔者把这两种法律关系称为对立性竞合。

    三、知识产权意定用益法律关系

    （一）知识产权意定用益法律关系的含义及双重许可

    以法律行为为原因事实成立的法律关系，为意定法律关系。意定用益法律关系为结果事实。法律行为分为单方法律行为、双方法律行为和共同法律行为。三种法律行为都可以设立用益债权，但以双方法律行为设立用益债权最为典型、最为常见。以法律行为为他人设立用益债权，以获取对价收入（法定孳息），是知识产权人利益实现的主要方式。例如专利权人的最大的收益，往往是通过将专利权客体供他人用益而取得的。为他人设立用益债权，知识产品的归属并不发生变化。

    意定知识产权用益法律关系包括四种情况：其一，成立有偿或者无偿的用益权合同；其二，以知识产品用益出资；其三，用益遗赠；其四，强制许可实施（使用）。

    从用益人的角度来看，对他人知识产品的用益，有时须取得双重许可。例如，录音录像制作者使用演绎作品，要获得双重许可，不仅要取得演绎作品著作权人同意，还要取得原作品著作权人的同意。[44]“正像专利领域中‘从属专利’与‘基本专利’（亦即‘第二专利’与‘第一专利’）之间的关系一样，演绎作品的版权，仅仅使其权利人可以独立地禁止他人的某些活动，却不可以独立地许可他人从事某些活动。就是说，演绎作品的作者，必须在取得原作者许可的情况下，才有权许可他人复制、翻译或者改编、上演经演绎而创作出的作品。只有当原作品的保护期届满，或原作者放弃原作版权时，演绎作者才享有既完整、又独立的版权。” [45]这是因为，某一知识产品的形成，可包含着两人以上分别进行的创造性劳动，第二个人是在第一个知识产品基础上的创造性劳动，两个权利人的权利客体和权利内容也不相同。这与知识产权客体的准共有不同，准共有人允许他人用益共有的知识产品，对外是一个意思表示，对知识产品用益的双重许可，是两个知识产权人的两个意思表示。一个知识产权人作出的许可，不是双重许可。例如，发明和实用新型专利权的客体是以公开换垄断的技术，有的专利权人保留了实施专利的技术诀窍（技术秘密），在许可他人实施专利的时候，也允许他人实施自己的技术诀窍，这并非双重许可。

    双重许可，即两个许可人都与使用人发生了意定用益法律关系（两个法律关系）。两个许可人可以直接向使用人为同意使用的意思表示，也可以采取“传递授权”的方式。例如，某甲获得某乙授权使用某乙作品产生了演绎作品，某乙同时授权某甲可“单方”同意第三人使用该演绎作品。某甲“单方”同意后，就第三人的使用，甲乙分别与第三人成立意定用益法律关系，而乙与甲之间存在授权处分的法律关系（存在委托合同）。而再许可的情况，知识产权人与次受许可人并不发生法律关系。例如，某甲允许某乙使用某项技术，经甲同意，某乙再许可某丙使用。甲与乙的法律关系中包括授权处分关系，乙与丙是使用许可合同关系，甲与丙不发生法律关系。

    （二）用益权合同

    用益权合同，是当事人为移转财产的用益价值而成立的债权合同，是意定用益法律关系的主要形式。也有学者把这类合同称为“使用财产的合同”，并指出，使用财产的合同，是民事主体之间，一方将自己的财产交给另一方使用的合同。[46]还有学者指出：“设定用益权的合同是当事人约定一方移转特定物的占有于他方，他方为使用收益的合同类型。”[47]笔者认为，应超越“用益权合同是对有体物用益的合同”的局限，所有对他人财产用益的合同，包括对知识产品、人格派生财产以及有体物用益的合同，都应归入用益权合同。用益权合同（包括设立用益物权的合同[48]），都是用益债权合同。用益债权合同的标的（客体）是给付，知识产权人应当以作为的方式或者授权的方式完成给付。

    用益权合同可以是有偿的，也可以是无偿的。就知识产品无偿使用成立的用益权合同，是一种用益赠与。它也不移转财产的本体，而是无偿移转用益权能或者说是移转用益价值。就知识产品的用益赠与，法律没有明确规定，实践中因用益赠与发生争议的，可以参照《合同法》关于赠与的规定处理。

    对他人知识产品的用益合同，可以是定期用益合同，也可以是不定期用益合同。不定期用益不具有形式拘束力，当事人双方都有随时解除权，但是用益债务人解除的，要给对方以合理的准备期限。这种随时解除权，不论有偿还是无偿，都不以损害赔偿作为代价。[49]期用益，具有形式拘束力，双方不得随意解除。

    《著作权法》、《专利法》、《商标法》对许可使用都作了规定。使用他人作品的用益权合同，在《著作权法》中被称为许可使用合同。就邻接权的客体，当然也可以成立许可使用合同。根据著作权人、邻接权人的授权，使用人可以享有专有使用权，也可以享有非专有使用权。专利的使用许可、商标的使用许可以及技术秘密的转让，都可包括独占使用许可，排他使用许可和普通使用许可。知识产权人也可以就一项知识产品分别签订多个用益权合同。

    《合同法》规定的技术秘密转让合同，其基本睦质也是用益权合同。笔者认为，技术秘密的转让也包括“卖断”，将权利本体转移，此时成立的就不是用益法律关系，而是买卖无体物的法律关系。

    前边述及，商标作为区别性标记，是不能产生法定用益债权的，但注册商标和未注册商标当然可以以合同的方式允许他人使用，设定意定用益债权。不过，商标作为商品的标识，供他人用益受到较多的限制。例如，集体商标和证明商标的使用者的“资质”有特殊的要求，不能为不符合“资质”的人设定用益权。

    （三）用益出资及用益遗赠

    1．用益出资

    对公司、商事合伙、民事合伙的出资，分为移转出资和用益出资。移转出资，是移转财产的本体；用益出资，是将财产的使用、收益权能出资，移转的是用益价值，用益出资是稀缺资源利用的一种形式，也可以简化出资的程序。

    有体物可以移转出资（如以房屋的所有权出资），也可以用益出资(如以房屋的使用权出资）。知识产权虽为知识产品权，但在出资上与有体物相仿，既可以移转出资（如以专利权本身出资），也可以用益出资（如以专利权的使用权出资）。移转出资发生权利归属的变化，例如，以专利权向公司出资，专利权的登记从出资人的名下要变更到公司的名下，即该专利权归属于公司；以专利权对合伙企业移转出资，则专利权归合伙人共有。用益出资，则出资人与接受出资的主体形成意定用益法律关系。该用益法律关系当然也是债权债务关系。例如，对公司以知识产品用益出资，该公司是用益债权人，出资人是用益债务人。用益出资不宜限制在专利权上，商标权、著作权、技术秘密等都可以用益出资。[50]

    用益出资是以法律行为设定的，但用益债权人未必是签订合同的人。例如，在发起人协议上确定某甲以知识产权的用益权能对公司出资，某甲与公司之间虽没有合同，但依然形成用益法律关系。

    2.用益遗赠

    用益遗赠是以遗嘱的方式将知识产品无偿赠与他人（法定继承人以外的人）使用。遗赠是单方法律行为，以立遗嘱人死亡为生效条件。例如，立遗嘱人某甲死亡，其作品的财产权由某乙法定继承，按遗嘱某丙无偿使用20年，则某乙与某丙形成用益法律关系。

    （四）强制许可产生的意定用益法律关系

    对他人知识产品的实施（使用）强制许可，是由有关机关根据法律的规定，作出行政裁决、司法裁决而最终确定的用益许可。比较典型的是专利实施的强制许可。为防止专利权滥用及维护公共利益，我国《专利法》设立了比较完整的专利实施强制许可制度。它包括：“针对滥用行为的强制许可”、[51]“维护公共利益的强制许可”、[52]“从属专利的强制许可”。[53]“维护公共利益的强制许可”是公法主动干预生活的现象，不以当事人申请为要件，本质上不是民事活动，距离本文的主题较远，不再赘述。其余两种许可，都须当事人向行政主管机关提出实施申请。这种申请应当解释为平等主体之间请求用益的意思表示，这种意思表示的传达具有间接性，即请求用益的意思表示是通过主管机关传达的。由裁决产生的知识产品用益法律关系，本质是意定用益法律关系，因为它来源于一方的适格的意思表示。[54]其他意定用益法关系均须知识产权人的同意。或许有人会心存疑问，在公权力介入时，还会有平等主体之间的民事法律关系吗？公权力介入生活，形成民事法律关系的情况并不鲜见，例如，不动产抵押登记，就是公权力的介入，不动产抵押合同是民事合同，但若没有抵押物登记，就不能产生抵押权。[55]

    获得强制许可的一方当事人，是知识产权人的用益债权人。这是由专门机关裁决确认的用益债权。这种用益，具有强制性，是有偿用益、意定用益，不是法定用益。当然强制许可要符合严格的条件，不是任意行为。强制许可权的行政裁决（决定）权属于国务院知识产权行政部门。强制实施许可的对象不包括外观设计专利，而且用益债权人不享有独占的实施权。

    由于商标特定的区别作用，不能强制许可使用。我国《著作权法》也没有规定对他人作品的强制许可使用。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》设定了这一制度（“强制许可证”。我国已经加入上述两个公约，因此适用公约关于强制许可使用的规定。[56]

    四、结语：知识产权用益法律关系在《民法典》中应有所体现

    目前知识产权的单行法律，欠缺对知识产权用益的一般性的规定，“各吹各的号，各唱各的调”，制度支离破碎；由于各自承袭的原因，术语的运用也各放异彩，欠缺统一的理论支撑，影响到民法内部各部门的对话甚至影响到法律的贯彻执行。

    建立信息时代的完整用益制度是非常必要的。以知识产品为媒介的平等主体之间的知识产权法律关系，应当是民法调整的结果。知识产权是财产权，应将知识产权纳入将来《民法典》的财产制度中，不能把它当作“海外游子”。知识产权用益制度是知识产权法律制度的有机组成部分，也是民法财产流转制度的有机组成部分。对知识产品的用益，应当适用民法对用益他人财产的一般规则。在一般规则中，应当体现法定用益债权的思想。比如，可以在将来的《民法典》中规定：“依据权利人的同意或依据法律的规定，他人可以有偿或者无偿使用权利人的财产。”经同意使用的权利，在学理上解释为意定用益债权，直接依法律规定使用的权利，在学理上解释为法定用益债权。法定用益债权不改变债权是请求权的性质。

    对知识产品的占有为准占有，准占有作为学理解释工具为好，不宜在将来的《民法典》作为制度进行设计。

    对用益权合同，我国《合同法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等分别作出了规定，有些规范是重合的，有些则出现法律调整的空白，应在将来的《民法典》中进行整合与填补，提供统一的适用规则，节约法律资源，减少立法供应不足的缺憾。例如，在《合同法》上有所有权变动不破在先租赁权（用益债权）的规则，[57]对知识产品的用益权合同亦不能因知识产权主体的变更而终止。再如，某甲对某乙有某注册商标的使用许可，在使用许可期间，某甲将该注册商标转让给某丙，此时权利归属的变动，不能击破用益法律关系，某丙应当与某乙继续履行注册商标使用许可合同（用益债权合同）。目前对这类案件，只能采用参照适用的办法解决。

 

 

 

 

注释:

  [1]参见隋彭生：《用益法律关系—一种新的理论概括》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2010年第1期。

  [2]冯晓青：《知识产权前沿问题研究》，中国公安大学出版社2004年版，第18页。

  [3]我国《著作权法》第十条第一款明确规定著作权包括人身权和财产权。

  [4]周俊强：《知识产权的基本理念与前沿问题》，安徽人民出版社2006年版，第66页。

  [5]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第348页。

  [6]《成立世界知识产权组织公约》第二条第八款将“禁止不正当竞争”的权利列入知识产权，从客体看，这种权利只是与知识产权有关联，而并非知识产权。

  [7]参见肖志远：《知识产权权利属性研究—一个政策维度的分析》，北京大学出版社2009年版，第19页。知识产品是知识产权客体的一种表述。相反的观点认为，知识产品作为客体，是非物质财富。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第268页。

  [8][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2004年版，第61页。

  [9]陈卫佐：《德国民法总论》，法律出版社2007年版，第125页。

  [10]参见龙文懋：《知识产权权利客体析疑》，载《政法论坛》2005年第5期。

  [11]参见李锡鹤：《民事客体再认识》，载《华东政法学院学报》2006年第2期。

  [12]郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第22页。

  [13]“有些物是有形体的，有些物是没有形体的。”“不能被触觉到的东西是无形体物，这些物是由权利组成的，例如遗产继承权、用益权、使用权、用不论何种方式缔结的债权等。”参见[罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1997年版，第59页。

  [14]无形财产不限于知识形态的财产，它还包括人格派生财产，如对肖像的用益财产权（用益债权之一种）。知识产权客体是思维的产品，人格派生的财产则与客观人格有关。人格派生的财产要以人格作为基础法律关系，而知识产权并无这样的基础法律关系。

  [15]参见[澳]彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第166页。知识财产权建立在抽象物上，是该书的一个基本观点。

  [16]参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第36页。

  [17]参见何鹏：《知识产权传播权论—寻找权利束的‘束点’》，载《知识产权》2009年第1期。

  [18]参见谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第1032页。

  [19]例如，王泽鉴指出：“以财产权为客体的占有，学说上称为准占有或权利占有，其占有人称为准占有人。”见王泽鉴：《民法物权2》，中国政法大学出版社2001年版，第382页。

  [20]有学者指出：准占有之客体为财产权，例如债权、著作权等，而技术属于营业秘密，尚非财产权，无准占有可言。参见黄茂荣主编：《民法裁判百选》，中国政法大学出版社2002年版，第417页。笔者以为，技术是一种知识产品，仍可为准占有的客体。

  [21]参见王泽鉴：《民法物权2》，中国政法大学出版社2001年版，第384、385页。

  [22]向次承租人收取租金等为间接用益，直接占有、使用为直接用益。

  [23]笔者曾将用益债权定义为：“用益债权，是对他人所有的不动产或者动产，依法享有的占有、使用、收益的债权。”见隋彭生：《用益债权—新概念的提出与探析》，载《政法论坛》2008年第3期。经进一步研究后认为，用益物权是对他人有体物的用益，而用益债权无须受有体物的限制，遂将对他人知识产权客体的用益权也列入用益债权。借此机会对原来的观点进行修正。

  [24]参见隋彭生：《法定孽息的本质—用益的对价》，载《社会科学论坛》2008年6月学术卷。

  [25]法定之债包括侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等。传统民法理论未将法定用益之债作为法定之债的类型。

  [26]郑玉波认为违法阻却事由约有七种。它们是：(1)正当防卫；(2)紧急避险；(3)自助行为；(4)无因管理；(5)权利行使；(6)被害人允诺；(7)正当业务。参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第125、126页。这是对阻却违法事由归纳最全的表述，但尚未明确把知识产权领域的阻却违法事由归纳进来，应将对他人知识产品的法定用益归入到“权利行使”之中。

  [27]参见吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年版，第95—133页。

  [28]张明楷认为：“法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”见张明楷：《法益初论》，中国政法大学2003年版，第167页。这样的观点，把法益仅仅当作了一种被动的利益，有一定局限性。

  [29]非权利人而受他人权利之庇荫所获取之生活资源为法益之一种样态，传统学说常以反射利益称之。参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第62—63页。

  [30]学者指出：“民事权利，是指民事主体为实现某种利益，依法而为某种行为或不为某种行为的可能性。”见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国公安大学出版社 1990年版，第65页。

  [31]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第127页。

  [32]参见林诚二：《论形成权》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第54页。

  [33]参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第195页。

  [34]该学者认为，《商标法实施条例》第四十九条是关于商标权合理使用制度的内容。见彭礼堂：《公共利益集领域中知识产权的限制》，知识产权出版社2008年版，第165页。《条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”实际上这并不是对商标的合理使用，也不是对商标权的合理使用，而是对商标要素的使用问题。

  [35]李菊丹：《商标领域的合理使用》，载《学习论坛》2010年第2期。

  [36]见《著作权法》第二十二条。

  [37]见《著作权法》第十条第七项。

  [38]有学者认为，对于电影作品而言，“出租”行为属于所有权之行使，著作权人当无权加以干涉，因而此项“出租权”不属于著作权之范畴。参见何鹏：《知识产权传播权论—寻找权利束的‘束点’》，载《知识产权》2009年第1期。“出租”是《著作权法》借用有体物用益的一个术语，因为在现象上出租电影作品等，是出租有体物，实则是通过出租载体而有偿用益知识产品，出租权应为著作权一项内容。

  [39]参见trips第十一条。

  [40]见《专利法》第六十九条。

  [41]参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第135页。

  [42]见《著作权法》第二十三条、三十二条第二款、三十九条、四十二条第二款、四十三条。

  [43]吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第153、154页。

  [44]见《著作权法》第三十九条第二款。

  [45]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第301页。

  [46]王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第647页。

  [47]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第717页。

  [48]参见隋彭生：《用益法律关系—种新的理论概括》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2010年第1期。

  [49]我国《合同法》第二百三十二条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”法律对知识产品的不定期用益的解除并未作出规定。为及时解决当事人争议、避免无法可依的窘境，在处理民事案件的时候，允许参照适用最相类似的法律。此规则的原理对知识产品的用益当有参照适用之余地。

  [50]我国《公司法》第二十七条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”

  [51]见《专利法》第四十八条。

  [52]见《专利法》第四十九条、第五十条。

  [53]见《专利法》第五十一条。

  [54]适格的意思表示就是法律行为。有学者在论及作品的强制许可使用时，指出其是法律事实中是一种准法律行为。参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第157页。笔者认为，不管是对专利技术的强制许可实施，还是对作品的强制许可使用，都是申请一方的单方法律行为。

  [55]见《专利法》第四十八、四十九、五十、五十一、五十二条及五十六条。

第5篇：法律与利益的关系范文

关键词：原告资格；利益衡量；法律上的利害关系；合法权益；因果关系

一、行政诉讼原告资格的定义与核心问题

（一）外国法上的定义

行政诉讼原告资格依《布莱克法律大辞典》的解释，是指某人在司法性争端中所享有的将该争端诉诸于司法程序的足够利益，其中心课题是确定司法争端对人的影响是否充分，从而使人成为本案诉讼的正当原告。也就是说，如果当事人的合法权益受到行政行为的侵害，但尚未达到足以引起司法救济程序的程度，当事人就不能引起司法救济程序。因此，并不是一个行政行为的作出对人的利益有影响就具有原告资格，“足够的利益”才是原告资格问题的核心所在。

考察原告资格的起源，我们看到最初设定原告资格的目的是为了防止滥诉。如英国行政法最初认为：法院可以驳回“在最早阶段就能看出司法复审申请人根本没有利害关系，或没有足够利害关系的案件”，以便“防止好管闲事者、狂热者和其他恶作剧者的滥用”。[①]法院还认为不对救济进行限制，法院将会被诉讼所淹没，并且“没有个人权利争议的各方当事人也不能把案件的辩论进行的美好”。[②]如果我们再深究“防止滥诉”背后的法理依据，那么就会发现立法者对原告资格作相关的规定，其实是遵循了一种利益衡量的方法，无论立法者是否意识到这一点。也许他们没有严格按照利益衡量的方法对原告资格的设定进行论证，但是在有意无意中却运用了利益衡量的方法，例如一般认为，不对原告资格进行限制的话，那么就会妨碍行政机关的工作，削弱行政效率。另一方面，为了提高行政效率而过分限制原告资格，结果就会削弱法院对行政机关的监督和行政法治原则的保障。因此，立法一般会采取一个折中的做法。[③]

（二）我国对行政诉讼原告资格的规定及学者的理解

我国对行政诉讼原告资格作出规定的是《行政诉讼法》第2条，该条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。”该条对我国行政诉讼原告资格作了原则性规定，之后最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释对原告资格问题进一步作了说明。该解释第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”对这条规定的把握主要取决于对“法律上利害关系”的理解，“法律上利害关系”其实就是原告资格的核心问题所在。“可以肯定，人与被诉行政行为的利害关系是原告资格的真正内容”。[④] “利害关系”一词与《布莱克法律大辞典》解释中多次提及的“足够的利益”本质上是一致的。“足够的利益”、“不利的影响”和“受到的影响是否充分”是英美法系国家指称原告资格的代表用语。德国等大陆法系国家用“损害其权益”来指称原告资格问题。

何为法律上的利害关系，国内学者对原告资格中的利害关系主要从其构成要件来分析，有以下几种观点：（1）二要素说。[⑤]一是相对人或相关人有应受司法保护的利益。二是相对人或相关人应受保护的利益被行政行为的效力所影响（一般表现为某种利益的损害），并且这种影响到了相当因果关系程度。（2）三要素说。[⑥]一是人具有权益。二是必须是人本人所特有的权益。三是人的权益受到行政行为的直接影响。（4）四要素说。[⑦]一是客观上有一个行政相对人（广义的行政相对人，包括了对象人和相关人）。二是行政相对人的合法权益受到不利影响。三是行政相对人对受到不利影响的合法权益有所有权。四是具体行政行为与合法权益的不利影响有因果关系。

上述几种观点都是从构成要件的角度来分析的，这可以说是一种逻辑分析方法的运用。但是，对原告资格利害关系内涵的把握，仅仅依靠把它区分为几个构成要件是不够的，对一个概念或一种事物的把握，最主要的是要理解它的核心内容，解决问题要抓住问题的主要方面，“利害关系”无论分为几个构成要件，总有其核心要件，如果说逻辑分析方法解决了概念解构的任务，那么如何正确理解概念分解以后的核心要件？这就要依赖于“利益衡量”方法。[⑧]我们反观上述各种学说，在各种要素说中至少包括“合法权益”和“因果关系”两个要素，这两个要素就是“利害关系”概念的核心要件，实务中争议的焦点也是在这两个要件的认定上。如某个公民的某种权利受到了行政行为的影响，根据传统的理论，往往被认为是反射利益，从而被认为不具有利害关系；或者法院承认公民的权利受到了影响，但是认为行政行为与该损害的权利之间的因果关系太弱，从而被认为不具有原告资格。究竟是不是“合法权益”，因果关系要达到何种程度才能被认为有利害关系，从而具有原告资格？在我们感到困惑的时候，何不换一种思路和方法，引进利益衡量的方法，或许能使我们豁然开朗。

二、利益衡量：界定原告资格的根本方法

从行政诉讼原告资格的起源来看，其本质在于：原告就其权利主张请求法院给予裁判时，必须具备必要性。这在大陆法系的民事诉讼法上称为诉的利益，在德国、台湾又称为“权利保护必要”或“权利保护利益”。[⑨]在这个理论的背后其实有一种潜在的认识：如果将司法裁判看作是国家为社会提供的一种带有公共福利性质的服务的话，由于受到经济发展水平、可分配于司法的资源状况、民主法制及社会文化、意识形态等因素的影响和限制，这种服务不可能是无条件、无限制的。由此可以看出，行政诉讼法上的原告资格制度的实质意义在于建立一种筛选机制，其本质体现了法官运用自由裁量权在决定是否给予司法裁判时的利益衡量。正因为此，王名扬先生在《美国行政法》中说道：“关于资格的法律，是美国法律中最难概括说明的部分，在说明它的原则时，一定要注意这是一种流动性大的原则。”[⑩]因此利益衡量方法是界定原告资格的根本方法。

（一）利益衡量的涵义

利益法学主张，法官应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量，以补充漏洞，可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性。[11]杨仁寿先生在《法学方法论》中曾说：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与指定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法意甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字，若有许多解释可能性时，法官自须衡量先行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或厉害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断，发现之本身，亦系一种价值判断。”[12]因此，立法本身也是一个利益衡量过程，如果法律条文比较明确，那么法官只需要将案件事实放入法律规则既定的逻辑框架之中。但是在很多情况下，法律条文的表述比较模糊，立法的原意也不是一目了然的，因此利益衡量方法的运用，主要的还是法官在适用法律、探求立法原意时所运用的一种方法，法官对利益衡量尺度的把握一般也是在现有的法律文本框架内进行。

（二）利益衡量的标准

至于利益衡量的标准，利益法学似乎没有给出正面的答案，因此也就遭受了很多学者的责难，但是，我们并不能以此为由而否定了利益衡量方法存在的意义，因为至少它提供了一种考察的角度、一种思维的方法。另外利益衡量作为法律解释的一种方法、技术，解释者本人的主观因素是不可能排除的，但正如方法论解释学的代表人物贝蒂认为，解释的客观性要求并不是要求绝对的客观性，而是相对的客观性。在绝对的、最终意义上的客观性是无法达到的，但客观的意义内容仍然是一个他人创造力的对象化。解释应在解释规则的帮助下来寻求接近这种意义的内容，而不是任意的解释它。[13]如果说最初加藤一郎创立的利益衡量论还具有极强的主观性的话，经过诸多学者在寻求利益衡量理论客观化上的努力，利益衡量作为法律解释的一种方法，已经形成了相对客观的标准，有了可以遵循的一些规则。[14]现一般认为社会需求是法官在利益衡量时所需遵循的重要依据。正如美国著名的法官卡多佐曾说：“规则的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。同样，当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”[15]关于什么是社会需求，或许可以从博登海默对法律的非正式渊源的论述中得到启示。他通过对一些判例的分析，论证了在美国社会生活中公共政策、道德信念和社会价值趋向这三者有可能对司法过程产生的、不可忽视的影响，从而成为法官在现行法律模棱两可或未作规定的情况下可以诉诸的、法律的非正式渊源。[16]这虽然是对美国司法现状所作的一种实证性论述，但仍然具有相当程度的普适意义。因为不可否认的是，社会主流价值取向、社会整体的道德情感以及公共政策从不同的侧面体现了基本的社会需求，并大体囊括了人们在社会生活各层次、各领域当中的需求，个案中法官在进行利益衡量时必然要对这些因素加以考虑。而对这些因素的考虑，“宜自‘外行人’之立场为之，始能切合社会需要”[17].对此卡多佐也说过：“作为一个法官，我的义务也许是将什么东西——但不是我自己的追求、信念和哲学，而是我的时代的男人和女人的追求、信念和哲学——客观化并使之进入法律。如果我自己投入同情理解、信仰以及激情是与一个已经过去的时代相一致的话，那么我就很难做好这一点。”[18]

三、利益衡量方法在行政诉讼原告资格认定中的导入

（一）如何理解合法权益

合法权益，即法律上的利益，也即权利。有很多学者却将合法权益解释为权利与利益两个方面，这在逻辑上是不成立的。因为，如果被侵犯的利益不在行政诉讼法所保护的范围内，那么这种利益也就被排除在行政诉讼法规定的合法权益之外了；如果被侵犯的利益是行政诉讼法所保护的利益，那么，这种具有“对抗他人性质”的利益就是权利。所以合法权益中不包含既为行政诉讼法所保护又不能称之为权利的利益，[19]“一种利益如果受法律保护也就自然成为权利了，却将其与权利对立，实为不当”。[20]只是合法权益的存在状态分为两类：一类是法律所明文规定的权利；另一类是所谓“推定权利”，根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神和逻辑推定出来的权利。[21]前一类合法权益具有明文性，只要对照行政诉讼法及其他各具体法律、法规的明确规定即可求得答案，问题在于如何理解“推定权利”，当法律没有对相关权利作出明确规定时，如何依照法律的精神和逻辑推定权利。或许理解后一类的权利才是理解“合法权益”要件的核心。因此，下文对于合法权益要件的分析，笔者即着眼于“推定权利”展开论述。对于推定权利的理解，在德、日等大陆法系国家有主观公权利与反射利益区分理论，区分的标准是法律规范是否具有保护私人利益之目的。[22]这种区分是大陆法系国家为解决我们所谓的“推定权利”的一种法律技术意义上的区分，但是“是否具有保护私人利益的目的”在实践中往往是相当含糊不清的，最终其仍然要回答的是“当法律没有对相关权利作出明确规定时，如何依照法律的精神和逻辑推定权利”，因此仍然是“推定权利”本身所要回答的问题。[23]“推定权利”的确定，与其说是一个法律问题还不如说更多的是一个政策取向问题，即根据一国政治、经济、文化等方面发展的实际水平来予以确定。[24]既然是一个政策取向问题，那么“概念法学”的相关理论将失去其用武之地，“利益法学”的利益衡量方法或许是一个不错的选择。

结合一国的政治、经济、文化等各方面的发展水平来确定特定发展阶段的“推定权利”实质上是要平衡一个国家中的各种利益关系。对于原告资格构成要件中“合法权益”的确定主要平衡两对利益关系：公民个人利益与总的社会利益（或者说是整个社会的总资源）的关系和公民个人利益与行政机关的行政效率之间的关系。

1.个人与社会之间的利益衡量

确定“推定权利”首先需要对公民个人与社会之间进行利益衡量，换句话说是在单个公民与全体纳税人之间进行的一种利益衡量。原告资格的确定是为了解决某人的司法性争端能否诉诸于司法程序，而司法程序的运转是以国家财政为支持的。日本学者三月章在谈到诉的利益的本质问题时说道：“从本质上说，不适合透过这些机关、程序和规范来处理的争议，即使是私人之间的纠纷，也不宜由国家采取民事诉讼的方式来加以处理。盖在法院处理法律上争讼的这一命题中，也必须考虑到统制这类司法制度运转的国家利益。”[25]这虽然是日本学者对民事诉讼诉的利益本质问题的阐述，但是行政诉讼中原告资格的确定也同样需要考虑这个问题，而且是很重要的一个考量因素。

一个社会的资源在一定时期是有限的，国家的职能就是要合理分配这些有限的资源，借用现代经济学上的一个概念，就是要组织“公共物品”的供给。这种“公共物品”，除了用以解决纠纷、为公众提供权利救济的司法之外，还包括宏观经济稳定、经济基础设施、公共服务等东西。[26]因此，在社会总资源一定的情况下，国家对某一方面公共物品（包括对公民权利提供救济的司法）的投入不可能过多的倾斜，或者在该过程中造成一定的浪费，否则便会影响公众其他方面的应有的福利，由此损害社会需求结构的总体平衡。这对全体纳税人来说是不公平的。因此，个人“推定权利”的确定需要考虑整个社会的经济发展水平和社会需求结构的总体平衡。

2.个人与行政机关之间的利益衡量

某种利益一旦被确认为合法权益，那么就意味着具有了原告资格的一个必要条件，而原告资格的赋予，无论最后诉讼结果如何，原告均成为了诉讼制度的利用者，他不仅享受到了国家花费不菲代价为之提供的诉讼这种“公共物品”，而且为了配合诉讼的进行，被告即行政机关就将被强制应诉，因此，被告需为此付出大量的劳力、财力和时间，这对行政机关来说将使其行政效率大打折扣，最终社会发展所需的社会秩序便难以维系。第二对关系也可以说是司法权介入行政权的程度。司法权介入过多，会有司法权替代行政权之嫌，表现出对行政行为极大的不信任或不尊重，也就自然会影响后来的行政执法，在一定范围内，行政机关就会以司法意图为导向为行政行为。因此，为了防止因原告的滥诉而损害行政机关的效率，原告资格中合法权益的确定就需要协调个人利益与行政机关的利益，要在这两种利益之间适当作出平衡。

（二）因果关系的认定

作为“法律上利害关系”另一核心构成要件的是因果关系，而这种因果关系必定是法律上的因果关系，即通过立法或司法活动确认的、作为承担法律责任之基础的、存在于加害行为与加害结果之间的联系。[27]但法律上的因果关系是以事实因果关系为基础的，是法律对事实因果关系进行价值判断之后确认的一种关系，因此，这里的因果关系是事实因果关系和法律因果关系的统一。

事实因果关系是指一种引起与被引起的关系，是事物之间普遍联系的表现，是一种自然事实。“凡是对危害结果的产生起了必要条件作用的，就应认为两者之间存在因果关系，不论行为对结果所起的作用的方式、程度如何，无论行为与结果之间的联系是否合乎一定的规律，这种结果产生的概率是高还是低。决定是否存在必要条件，可采用由此行为，才有此结果的公式进行判断，即‘有a才有b’。凡符合这一标准的危害行为，都可拉入事实因果关系的研究范围。”[28]

而法律上的因果关系是在事实因果关系的基础上，由立法者或法官根据社会一般经验和普遍承认的价值观拟制的结果，是法律对事实因果关系进行价值判断之后确认的一种关系。哈特曾明确指出：“一个法律制度是否在任何特定的法律领域中选择承认造成结果是追究责任的必备要素，这是没有限制的。传统的和现代的观点都同意这种选择是一个政策问题。”[29]既然是政策问题和一种价值判断，那么就要对各种相互冲突的利益进行调整和调和，法律因果关系的确认可以说是利益衡量的结果。这一点为美国的判例所证实。美国法院有时可能利用因果关系达到诉讼外的目的，有时放松对因果关系的要求，即使当事人所受到的损害和行政行为的关系非常疏远，其受到的损害很不确定和轻微，也认为有因果关系存在。例如，1973年的美国诉学生反对控制机构的程序案件中，尽管州际商业委员会的行为和学生的主张的可能受到的损害的联系，非常疏远，损害的程序轻微，很难确定，最高法院仍然认为有因果关系存在。而在另一个案件——沃恩诉塞尔丁案件中，尽管申诉人的损害和行政行为的联系比前面这个案件更为接近，然而最高法院拒绝承认有因果关系存在。[30]

因此，法律因果关系的确定可以说是利益衡量的结果，那么在衡量过程中需要考虑哪些因素？前文对合法权益要件进行的两对关系，同样是确定法律因果关系要件所要考虑的因素，具体可以参见前文的分析。利益衡量的范围主要是上述两对关系，接下去的一个重要问题是，对这两对利益关系进行衡量的标准或尺度是什么？

（三）原告资格中利益衡量的标准

关于利益衡量的标准，如前文所述与社会需求密切相关，而社会需求包括社会主流价值取向、社会整体的道德情感以及公共政策，个案中法官在进行利益衡量时要对这些因素加以考虑。但是，对这些因素的考量不能和基本的正义相冲突。社会主流价值取向广义上可以涵盖道德情感，台湾杨日然先生将其归为三类：一是“宪法明白表示的各种价值，宪法保障的各种自由、权利，这些代表我们整个法律秩序最重要的一个价值”，二是“我们常讲到的一般人的观念和社会的通念。一般人对这些利益冲突或是究竟把什么看作比什么利益为重，或是一般人的社会伦理道德观念，那么这种所谓社会通念，也是我们法官去发现法律时一个很主要的依据，很主要的指标”，三是“法律的基本原理原则”，例如法律保护经济弱者，重视交易安全，诚实信用原则等，也是“法官从事利益衡量时必不可少的标准之一”。[31]公共政策是由某种权威（主要是指广义上的政府）在一定的历史时期和环境条件下制定，目的在于解决当时存在的公共问题。[32]公共政策的制定及推行与日新月异的社会生活同步，在社会生活中具有明显的动态调节性，另外公共政策一旦执行，便会立即在一定范围内改变社会原有的利益格局，使社会资源重新整合，人民的行为模式也将因此而发生一些转变。因此，公共政策对社会生活的影响不可小视。

在确定行政诉讼中原告资格时运用利益衡量的方法，必然要对上述因素加以考虑。例如在山西假酒案、阜阳奶粉案、虹桥跨倒案中，受害者是否有原告资格？以前认为，这些行政机关只对公共利益负责，受害者因此只享有反射利益，而无公法上的权利，因此不具有利害关系也就无原告资格。而如果我们运用利益衡量理论来分析，恐怕结论则相反。这些受害者是否享有作为利害关系构成要件之一的“合法权益”，现有的法律不明确，这时就要根据利益衡量的方法。在第一对利益关系中，公民一方是受害者生命权和健康权，而社会一方是司法资源的支出；在第二对关系上，公民一方仍然是受害者生命权和健康权，行政机关一方是为了防止这些事故发生而须付出的人力、物力和财力。在这两对关系上，利益的砝码偏向哪一边呢？即何者的利益更值得保护，从而达到总体利益的平衡呢？按照社会主流价值观念和社会整体的道德情感，生命权和健康权被认为处于价值体系中的首要位置，[33]因此，在法律没有明确规定时对这些案件中伤亡的受害者赋予原告资格是符合法律目的的。

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[①] [英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年版，第379页。

[②] [英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年版，第365页。

[③] 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社， 1997年第2版，第679页。

[④] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社， 1997年第2版，第679页。

[⑤] 参见张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第81-89页。

[⑥] 参见高家伟：《论行政诉讼原告资格》，《法商研究》1997年第1期，第67页。

[⑦] 参见章剑生：《论行政诉讼中原告资格的认定及其相关问题》，《杭州大学学报》1998年第3期，第123-124页

[⑧] 以往学界有个误区，认为法学的方法论之间是互相对立的，因此我们经常可以看见两个持不同法学方法论的学者之间的口舌之战，其实各种方法论只是人们认识法律现象，研究法律的一种工具，不是最终的目的，各种方法论是可以共存的，只是在不同的环节、阶段需要运用不同的方法，例如逻辑分析方法可以帮助我们解构一个法律概念或法律现象，以便于我们更好的理解复杂的法律现象。但是在解构之后，如何理解这些分解后的“元素”，就需要其他的方法，譬如价值分析方法或利益衡量方法。

[⑨] 参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第215-216页。

[⑩] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2003年版，第619页。

[11] 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年修订版，第72页。

[12] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第175-176页。

[13] 转引自梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年修订版，第175-176页。

[14] 有关利益衡量理论客观化的研究成果可参见梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一 郎的利益衡量论》，《法学研究》2002年第1期；胡玉鸿：《关于“利益衡量”的几个法理问题》，《现代法学》2001年第4期；胡玉鸿：《利益衡量与“社会需求”——诉讼过程的动态分析之一》，《法商研究》2001年第3期；李秀群：《司法中的利益衡量——一个博弈论的分析》，《山东公安专科学校学报》2004年第1期。

[15] [美]本杰明·卡多佐：《司法性质的过程》，苏力译，商务印书馆1998年版，第75-76页。

[16] 参见[美]e ·博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第463-468页。

[17] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第179页。

[18] [美]本杰明·卡多佐：《司法性质的过程》，苏力译，商务印书馆1998年版，第109页。

[19] 参见张旭勇：《“法律上利害关系”新表述》，《华东政法学院学报》2001年第6期。

[20] 王涌：《私权救济的一般理论》，《人大法律评论》2000年卷第一辑，第65页。

[21] 张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第117页。

[22] 主观公权利与反射利益区分理论源于德国行政法，具体参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第152-162页。

[23] 因此其实在我国与主观公权利与反射利益区分理论相似的理论也早已存在，两者其实只是表述上的不同，再有不同也就是，我国的权利分析理论是法理学上的，而德国的这套理论是在行政法学上提出来的。

[24] 事实上，随着经济的发展、民主政治的演进，公民“推定权利”的外延在不断扩张，例如德国行政法上对于公民是否因一般警察条款而取得权利，是随着社会的发展而作不同的认定的。“以前认为，警察只为公共利益而活动；今天人们承认，在涉及个人利益保护的范围内，警察也为公民个人的利益活动。” 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第159-160页。

[25] [日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第61页。

[26] 参见樊纲：《作为公共机构的政府职能》，载刘军宁等编：《市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版，第10-20页。

[27] 参见李川、王景山：《论法律因果关系》，《山东大学学报》1999年第4期。

[28] 张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版，第190页。

[29] 转引自张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版，第120页。

[30] 参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2003年版，第632-633页。

[31] 转引自胡玉鸿：《利益衡量与“社会需求”》，《法商研究》2001年第3期。

第6篇：法律与利益的关系范文

正义是法的最高价值，而公平则是正义的核心。[1]公平，是一种主观的评价，判断公平与否，一般是从正义的角度，从人们公认的价值观、是非观作为标准的，包括人们公认的经济利益上的“公正”“合理”。[2]不同历史时期的不同国家以及不同国家的不同人民对公平的实质和内容有着不同的评价。[3]但在私法领域，对公平原则却有相同或类似的法律语言表述：即主体之间公平相待，交换应该是有偿互利的；经济利益合理照顾，在法定范围内应兼顾各方当事人的利益；财产责任合理分担，当权利人的财产利益受到损害时，应该得到同等价值的补偿。[4]

在著作权领域，版权穷竭制度的设定，意在协调作品创作者、传播者和使用者之间的利益关系，其所追求的公平价值就体现在这一制度对三者的利益的分配与调节之中。三者之间的利益关系的平衡，就是版权穷竭制度公平价值的具体体现。

（1）利益与法

利益是主客体之间的一种关系，表现为社会发展客观规律作用于主体而产生的不同需要的满足和满足这种需要的措施，反映着人与其周围世界中对其发展有意义的各种事物和现象的积极关系，它使人与世界的关系具有了目的性，构成人们行为的内在动力。[5]利益是一个客观范畴。利益的认识和实现要通过人，并不意味着利益是主客观的统一体。利益可以形成意识、意志，但它是意识、意志以外的客观存在。意识、意志可以正确地反映客观存在的利益，也可以错误地认识或理解客观利益，而形成“主观利益”和对利益的错觉。[6]正如当代美国法学家、斯担福大学法学院教授劳斯。M.弗里德曼所说：“利益不总是明显的。人们可能对自己的私利茫无所知，人们常常如此。人们对自己的利益进行猜测，他们常常猜错了。”[7]因此，应该把客观存在的利益同人们的主观利益区别开来。

法律是社会关系的调节器。任何部门法皆以一定的社会关系之调整为使命。[8]而所有的社会关系归根到底是一种利益关系。马克思主义经典作家曾深刻指出：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”[9] “国家是属于统治阶级的各个个人借以实现其共同利益的形式”，“由他们的共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律。”[10]因此，法与利益的关系问题，是法学尤其是法哲学的重要内容。法律的使命就在于准确认识和如实反映现实存在的各种利益并加以协调，以达到建立立法者所期望的理想的社会关系和社会秩序的目的。

（2）利益平衡的调节机理

法是通过规定人们的权利和义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系的。[11]权利是法律所承认和保护的利益，义务则是一种法定负担或不利益。权利和义务在数量上是等值的。一个社会的权利总量和义务总量是相等的。在一个社会，无论权利和义务怎样分配，不管每个社会成员具体享有的权利和承担的义务怎样不等，也不管规定权利与规定义务的法条是否相等，在数量关系上，权利与义务总是等值或等额的。[12] “如果既不享有权利也不履行义务可以表示为以零为起点向相反的两个方向延伸的数轴，权利是正数，义务是负数，正数每展长一个刻度，负数也一定展长一个刻度，而正数与负数的绝对值总是相等的。”[13]在具体的法律关系中，权利义务又互相包含。权利的范围就是义务的界限。因而权利主体超越义务范围，要求义务主体从事“超法义务”或“法外义务”是非份主张，义务主体有理由拒绝接受。另一方面，权利主体有资格要求义务主体不折不扣地履行义务，以保障其权利和意志的实现。[14]因此，某一法律关系的主体所享有的权利越多，其所获得的利益就越多，相对人的义务范围也越大，其所承受的负担或不利益也越大；相反，如果某一法律关系主体所享有的权利越少，则其所获得的利益也越少，而相对人的义务范围也越小，其所承受的负担也越少，间接地，他所获得的利益也越多。正是权利义务之间的这种反向关系，使法律（通过权利、义务的分配）成为社会利益关系的“调节器”。

然而，“调节器”仅仅是一个工具，其所具有的功能和价值的实现，完全取决于工具的操作者的意志和操作技巧。一个偏私而又笨拙的操作者，完全有可能将“调节器”中的权利“刻度”向一方尽可能地展长，而“调节”的结果便是，另一方的义务也随之扩大，双方的利益处于严重失衡状态。相反，一个公正而又灵巧的操作者，则会把“调节器”中的权利“刻度”调配在恰当的位置，使双方所享有的利益和承受的负担基本处于“平衡”状态。这样，法律就不仅仅是一个“调节器”，而且是一个“平衡器”了。追求公平正义是人类的最高理念，这种理念的具体表现之一就是利益的平衡。人类之所以创造法律，正是源于对这一理念的不懈追求。因此，如何谙熟法律这一利益关系的“调节器”的操作技巧，使“调节器”能真正成为社会利益关系的“平衡器”，是立法者面临的重大课题。

笔者认为，要想使公平正义这一法律价值目标由理念转变成现实，条件之一便是通过法律调整使个人利益之间以及个人利益与社会利益之间的关系，始终处于大体平衡的状态。这种平衡的利益关系表现在法律上，就是权利义务的一致和权利义务的平衡。因此，立法者的任务便是，对利益的载体-权利和义务进行合理配置。享有权利较多的人，承担的义务也多；反之，承担义务多的人，享有的权利也多。当社会现实生活发生重大变化，导致原有的权利义务结构难以维持利益关系的平衡时，立法者必须审时度势，及时调整权利义务的分配格局，使利益关系重新回到平衡状态。这种通过分配和调整权利义务关系来实现利益平衡目标的机理，就是利益平衡的调节机理。而平衡精神则是这一机理的精髓。应用这一机理来分析著作权限制制度尤其是版权穷竭制度，将可以使我们更加清楚地看到著作权法的立法者在著作权的分配上所独具的匠心。

（3）版权穷竭制度的公平价值分析

第7篇：法律与利益的关系范文

关键词 信托收据 信托担保 让与担保

作者简介：陈咏晖，福建英合律师事务所，四级律师，研究方向：民商事法律。

信托收据作为英美被信任者法 的创造，起源于美国。依据信托收据，货物的所有权直接从卖方移转至银行或拥有债权的第三方，由他们作为货物的所有权人再将货物交付给买方，买方对货物仅享有占有权，当银行或第三方的债权实现时，货物的所有权才归入买方。

继受英美信托法律制度的大陆法系诸国纷纷开展信用证进口“押汇”交易方式，在这种交易方式下，信用证开证银行为不能按期付款赎单的开证申请人提供短期融资，以开证申请人向开证银行签发信托收据的形式达成融资协议，协议表明开证申请人作为银行的人（受托人）为银行的利益管理、处分信用证提单项下的进口货物，并且处分货物所得利益应优先用以偿还银行提供融资所产生的债权。由于缺乏对信托收据法律性质的明确认识，银行一直采用“同业惯例”的形式开展此项融资业务，但是，一旦发生纠纷并诉至法院，国内法院绝大多数情况下不会认可依据信托收据所建立的法律关系，更不会从信托关系来界定交易双方的法律关系。至于在信托收据关系建立前银行在提单所代表的进口货物上拥有什么性质的权利，司法实践中也颇多争议，并形成了“所有权说”与“质权说”两大针锋相对的观点，前者认为银行是将享有所有权的提单授托给开证申请人，后者则认为银行仅仅对提单享有质权，开证申请人代银行持有质物并不影响银行的质权。争议产生的最重要的原因是尚无法在我国现有的担保法框架内对信托收据关系做出完美的法律解释。

一、信托担保制度――信托收据的第一重法律关系

信托担保制度是英美法信托法制发展到一定阶段的产物，利用信托财产独立性的特点，设立一个信托关系来担保债权。并成为美国财产法及美国《统一商法典》所规定的动产担保制度的重要内容。

（一）信托担保的法律关系

信托一般包含委托人、受托人以及受益人三方主体，信托收据中的信托关系是委托人与受益人合一的自益信托，此时，债权人银行既是委托人，同时也是受益人，银行作为委托人将提单项下货物所有权托付给债务人，也就是作为开证申请人的进口商，进口商向银行签发信托收据而成为信托关系的受托人，信托财产就是提单所代表的货物所有权，信托的目的就是偿还银行对进口商的信用证融资款项。

（二）信托担保的债权行为与物权变动

信托担保作为一个信托结构，根据英美法系的观点，信托一旦设立，委托人除在信托文件中保留了相应权限之外，已退出了信托关系，信托内部关系仅体现为受托人与受益人两方的关系。大陆法系的信托法通常规定，信托设立后，委托人仍然拥有对受托人的监控权，也就是说，委托人并未退出信托关系，给人的感觉是委托人仍然对信托财产拥有权利。然而，信托设立后，委托人已经丧失了信托财产的所有权，且并非信托关系的当事主体，而只有受托人与受益人构成信托关系的主体，并共同持有信托财产的所有权。即便在大陆法系的信托法承认信托设立后委托人对受托人的监控权，至于委托人―受益人关系，通常也与英美法一样认为二者并无任何权义关系。如何既保证委托人的权利，又与信托财产所有权的观念相衔接呢？笔者认为，应当从信托法律关系的两重性入手来解决这个法律难题。信托担保应当是信托契约行为与物权变动的统一体。就信托契约而言，信托契约有效成立后，在委托人与受托人之间就产生合法债权债务关系，委托人负有依约转移信托财产的义务，受托人则负有接受信托财产并为受益人利益管理处分的义务，如果债务人在信托契约中明确表示将为了受益人的利益而以受托人身份与债权人订立信托契约，则受益人成为委托人―受托人信托契约的第三关系人，受益人在信托契约的法律地位应当准用大陆法系第三人利益契约的原理，即一旦受益人表示接受信托利益，就契约所约定的利益范围，受益人对受托人享有债权人的权利。有效成立的信托契约之债权行为是信托财产物权变动的原因行为，我国《信托法》第8条规定：“设立信托，应当采取书面形式。采取信托合同设立信托的，信托合同签订时，信托成立。”同时，第10条对登记手续作了特别规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”从这两个条文看，立法者严格区分信托契约的成立与信托的生效，其采纳的应当是债权形式主义的物权变动模式。所谓债权形式主义物权变动模式，物权变动系于债权行为和公示行为（不动产登记、动产交付）的合力。 我国的民事立法，如《民法通则》以及《合同法》均是采用了债权形式主义的物权变动模式。 委托人依据有效成立的信托契约向受托人交付信托财产（提单），信托契约即已生效，以动产交付公示物权变动，物权变动的结果产生信托担保受托人――受益人共同拥有对信托财产的财产权。也就是说，物权变动后信托担保的法律关系是受托人――受益人关系，而不存在委托人在其中的任何法律地位。其实，无论大陆法系还是我国的信托法，委托人仍然与受托人、受益人发生千丝万缕的法律关系，这是因为信托契约行为是一种继续性契约，信托担保生效后，其仍然与信托财产的物权关系并存，而通常的即时性契约，一旦生效发生物权变动，契约的债权行为即已终结，存在的只是物权关系。这就很容易地归结出信托担保的债权行为与物权变动的轨迹：

由于信托契约与信托财产的物权关系在信托的有效期内同时存在，信托契约表现为委托人与受托人以及受益人三方之间第三人利益契约的特征，委托人、受益人享有对受托人的权力进行监控的债权性权利；信托财产交付公示信托财产的物权关系生效，就产生受托人与受益人之间的物权关系，信托物权关系中受托人只承担责任而受益人只享受利益的机制是二者对信托财产享受权利的法律规制，也是受益人对信托财产拥有权利的法律根据。这就很容易地解释自益信托担保中受益人权利是债权性权利与物权性权利的合集，前者是受益人在信托契约中对受托人享有的债权，后者则是受益人在信托物权关系中对信托财产的物权，且信托物权关系“责任与利益相分离”的制度设计使得受益人只享有信托财产的获益而不承担信托财产的义务。

二、让与担保制度――信托收据的第二重法律关系

如前所述，为了在债权人与债务人之间达成力量的均衡，避免使设定信托担保的开证行丧失信托财产的法律所有权，有必要在开证行与进口商之间建立新的法律关系，在不改变进口商实际占有、处分信托财产权力的前提之下，信托财产法律所有权复归开证行之手。首先，开证行与开证申请人达成信托担保契约，设立信托担保之时，明确约定以担保开证行的债权作为信托的目的，而受托人处分信托财产设定让与担保以担保开证行的债权完全合乎信托目的；其次，受托人与委托人达成让与担保协议，以占有改定的公示方式将信托财产的法律所有权回归委托人。

占有改定是移转动产所有权时，让与人与受让人订立特定契约，使让与人继续保持对让与动产的占有，而受让人取得间接占有以代替现实交付的一种动产物权变动公示方式。占有改定与现实交付一样具有公示动产物权变动的法律效力，并成为设定让与担保的法律基础。

所谓让与担保，是指债务人或者第三人以移转担保财产的权利担保债务履行的担保形式。债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保财产的权利移转于担保权人，在债务清偿后，担保财产返还于债务人或者第三人，在债务不履行时，担保权人可以就担保财产取偿。

让与担保的基本价值理念在于债权人取得对担保财产的间接占有。所谓间接占有，是指基于一定的法律关系，法律上的所有人不对标的物予以直接占有，而对于事实上占有该物之人具有返还请求权，因而间接对物拥有事实上的管理与控制力。占有化是事物外在形态和内在权利推定的基础，如果贸然加以否认社会一般观念，必将损害正常交易安全。因为“占有常常被理解为一种社会事实，而非一种物质事实。如果某人以某种形式并在某种程序上控制了有普通的有理智的人所代表的那个社会，并被该种社会承认对该物和该种情形是正当的话，那么，他就会认为是在占有该物。” 这样，开证行作为担保财产法律上的所有权人，虽然欠缺担保财产的实际占有而使其享有的所有权之公示力较弱，但是，开证行的权利受到两方面的保障，一是开证行名义上的所有权受到法律保护，二是开证行可依据间接占有之事实享受占有保护以强化本权。

第8篇：法律与利益的关系范文

    传统民法效力瑕疵法律行为分类存在缺陷， 如分类标准的缺陷， 分类结果的缺陷等。本文在对传统的效力瑕疵法律行为的分类作反思的基础上， 从瑕疵法律行为所设法律规范所保护的目的是为公共利益还是为私人利益， 将瑕疵法律行为分为绝对无效法律行为和相对无效法律行为。其中绝对无效试图从一新的角度对效力瑕疵法律行为进行分析， 权且抛砖引玉， 希望引起学界对效力瑕疵法律行为有进一步的思考。

    一、形式分类标准：行为的效力状况

    本文试图以绝对无效与相对无效这一民法传统上的概念来架构民事法律行为无效的体系， 但前提是对有关核心概念先予澄清： 这里所谓法律行为的"瑕疵"究竟是行为效力的瑕疵，还是行为合法性的瑕疵，亦或其他含义。本文并未采用我国《民法通则》上规定法律行为是一种合法行为的观点。正如前面提到的， 本文认为法律行为是指以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实， 它由意思表示的事实与判断意思表示行为效力的规范和判断过程组成。法律行为概念的最大功能在于中立的提供意思表示行为的判断规则的集合， 它本身不应当承担过多的道德责任。无论意思表示行为在嗣后的效力判断中因为违法性或其他什么原因存在效力瑕疵， 也只是完全与不完全法律行为之区别， 对意思表示行为作系统全面的效力评价的方法是相同的。因此法律行为概念重在判断的过程与对不同判断结果的坦然接受， 而不是判断的部分结论的喧宾夺主。法律当然期望一切行为合法， 但并不意味着这一期望要转化为法律行为内在的现实判断才能体现法律的正义。所以可以断定， 法律行为的瑕疵首先是其包括合法性要件在内的有效要件的欠缺， 接着是效力与行为人预期的差距，即效力的瑕疵。其次，本文确立的分类并不把"以绝对无效为原则，以相对无效为例外"作为法律行为绝对无效和相对无效的原则。相反， 本文认为根据私法自治的理念及保护私益的需要， 有必要从严认定绝对无效法律行为， 并适当放宽相对无效法律行为及有效法律行为的认定。

    因此，本文不以无效法律行为的"违法性程度"或法律效果作为判断标准。纵观民法实践中通用的衡量法律行为效力的依据， 无外主体行为能力完满度、行为人意思表示自由度与真实度以及行为内容的合法程度。长期以来人们已掼于各标准条块分割， 形式与机械的理解和适用上述条件， 我国将合法性条件上升到不应有的高度， 在一定程度上也是特定历史时期过激政治哲学导致片面放大合法性要价在法律行为中的作用的结果。究其根源是诸条件并未有机协调为一个系统， 缺乏将其统一起来的原则机制。本文采在判断公私法域外延交界时常用的标准， 即法律旨在保护的利益是公共利益还是私人利益的区分， 结合使得法律行为发生效力瑕疵的原因的具体性质来建构瑕疵法律行为的体系， 也即为此瑕疵法律行为所设法律规范所保护的目的是为公共利益还是为私人利益， 将瑕疵法律行为分为绝对无效法律行为和相对无效法律行为。

    二、实质分类标准：利益的公与私

    归纳民法中引起效力瑕疵的诸般标准， 诸多引起法律行为无效的原因， 归根到底可以将其分为两大类： 一类是以保护一般的、抽象的公共利益为目的； 一类是以保护个别的、特殊的利益或特定当事人的利益为目的。前者是国家基于维护社会生活秩序的职责， 以强制的手段介入私人间的法律行为而否认其行为效力， 具有干预与管制的性质， 重在对公益的保护； 后者则是国家基于维护正义之理念， 出于确保当事人双方之对等地位， 缔结内容上符合正义， 利益均衡之法律行

    为而否认此法律行为的完全效力， 或者说是暂且使此法律行为效力不确定，则重在保护相关个体的利益。因此，在本文看来， 所谓绝对无效法律行为， 是指对于法律行为违反了公共利益， 对双方当事人及其他第三人而言， 法律行为自始、当然、确定不生效力； 所谓的相对无效法律行为，则是指对于法律行为双方当事人及被保护之特定第三人而言， 法律行为的效力处于一种效力未定的状态。这种分类在国外立法与理论中已有体现： 加拿大魁北克民法明确定义了绝对无效（第1417 条） 与相对无效（第1419条） .法国现代合同理论认为"在法律有关合同无效的规定中， 某些规定是基于保护社会利益的需要， 当合同因违反法律这些禁止性规定而无效时， 是绝对无效； 而另一些规定则是基于保护个人利益的需要， 当合同因违反这些规定而无效时，是为相对无效".虽然法国现代合同理论是从合同的角度来划分的， 但是民事法律行为的典型形式是合同， 故该划分对整个法律行为上的绝对无效与相对无效仍有很强的指导意义。

    但是要准确的判断利益的属性究竟姓"公"还是姓"私"则是一件重要而颇费周折的工作， 一不留神就可能重归历史上"极端大公无私"的"左"的错误道路或极端个人主义的另一个极端。李开国先生指出， 我们惯常使用的以利益的归属主体的公私属性来确定利益性质的方法并不准确， 国家利益、集体利益固然比私人利益在多数场合更体现了"公共"二字， 但社会公共利益其实是一种既包括国家利益、集体利益、个人利益同时又超越三者的社会整体利益， 三者都寓于社会公共利益之中，任何直接侵害国家利益、集体利益、个人利益的行为，同时亦间接损害着社会公共利益。因此，法律行为对外在利益的触动都会间接引起社会公共利益平衡的变化， 只不过其关联程度有松紧之分。相反，无论国家、公法人、国有企业法人、集体组织、私企业法人还是广大私人一旦进入民法的视野就成为平等主体，再从主体的"政治成分"的角度得出各主体在法律行为效力约束上的宽严不公的结果， 就有违民法主体平等的基本原则了， 故只能因事制宜的分析所涉利益与社会公共利益的关联程度， 看行为人之目的是一己之赢利、还是从事公共事业的代表， 看所伤害的外在利益是纯粹的赢利之利益， 还是公共事业的代表。例如一般国有企业与私人之间的交易关系， 二者主体都与国家间形成税收关系，故从民法角度二者与社会公共利益之关联度相当， 又如政府公用事业与消费者之水、电、气供用关系，虽然公用事业有公共性， 但具体消费者才是其事业存在的目的， 且消费者处于无可选择的弱者地位， 各个消费者利益必联为整体才足以与垄断事业在事实上实力近似， 故消费者利益更接近社会公共利益。

    三、绝对无效行为的认定与处理

    正如本文所指出的那样， 必须从严认定绝对无效法律行为。基于此理念，对越权行为、行为能力欠缺型行为、通谋虚伪行为、违反法律、行政法规的强制性规定的行为等都不应笼统地认定为无效法律行为。因为上述行为， 有很多并没有违反公共利益。认定为绝对无效法律行为的行为应该是违反公共利益的行为， 如某外国人甲与相对人乙和乙所在乡政府丙通谋， 为规避税法的有关规定， 甲虚赠汽车于丙而实赠乙即是。而有很多违反法律、行政法规的强制性规定的行为只是为了逃避法律、行政法规的监控， 并不必然导致公共利益的违反。对于这类行为，可以从行政处罚、行政处分的角度进行规制，而不必从民法的角度认定为无效。从立法的角度讲，可以规定："违反社会公共利益的民事法律行为无效"， 而不必规定其具体形式。对于此类无效的法律行为， 其效力是自始无效、当然无效、确定无效。正如有的民法学者所比喻的那样，此种无效尤如死产之儿，无法救治，任何人都不能使其有效。另外，此种无效中，包含了部分无效与全部无效。若法律行为一部分违反公共利益， 但除去该部分亦可成立的， 则其他部分仍为有效。

    四、相对无效行为的认定与处理

第9篇：法律与利益的关系范文

[关键词] 部门法；划分；行政法；定位

在我国，有学者明确指出，19 世纪是立宪行宪的时代，20世纪是依法行政的时代。1的确，行政法制建设的成熟与完善与否，是一国法制建设完备程度的重要标志。

一、我国旧部门法划分之局限

法学家为了研究和评析法律的方便，往往把所有的法律规则分成一定数量的部门，并不断寻求合适的方法对它们进行归类和分组。在西方法学界，部门法的划分都是在法的分类的条目下进行的。2 只有在原苏联和其它一些东欧国家的法学界，部门法才是在法律体系的论题下进行的。3我国沿袭了苏联及东欧学者的观点。

在我国，“部门法”，一称法律部门，即宪法、民法、刑法等，是据一定标准和原则所划定的同类法律规范的总称，4 而法律体系通常是指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。5可见在我国法学界，部门法和法律体系是要素与系统或部分与整体的关系。但与此同时，又往往把法的渊源和分类另立章节，（且不说法的渊源和分类并列一起是否妥当），然后把此两部分共立于“立法”或“法的制定”项下。6此缺陷在于：

其一，把法的分类和渊源与部门法构成的法律体系分开另列，本身即意味着法的分类和部门法是性质相斥的两样事物，此可谓是逻辑混乱。在法的分类中，往往据不同的标准，把法分为国际法与国内法，根本法与普通法，一般法和特别法……而在法律体系中又往往包含宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼程序法、军事法。实际上，把法分为若干部分的部门法的划分，都属于一种法的分类。7

其二，无论在部门法或法的体系中，它们构成都应以同质的法律规范的为构成单位，而不能以法典为构成单位，即要把一部法典中的同类的法律规范归为一类，而不能简单把以法典为主的其它法典（规、章）构成一个部门法。

而部门法的划分标准，是部门法划分的最核心的问题，却也是我国法学界最乱的问题。大体上有调整对象说、调整手段说及法律关系说、法律原则说、适应需要说、国家政权部门及其活动说几类，当然在各大类之下又有详细小分类。“自50年代初以来我国法学理论著作中关于这一问题传统观点是：划分部门法的标准主要是法律所调整的不同社会关系，即调整对象，其次是法律调整的方法。”8

这种划分标准的缺陷在于：此说是以存在着人的行为所引起的不同类别的社会关系为前提的，而社会关系本身的分类就缺乏客观统一的标准。况且，以人类行为所引起的社会关系为前提，只是停留在平面的认识上，并未追究行为背后的更深层的原因——— 人类行为都始于为谋求自身生存及更好，为此目的，就要获取一定的物质和精神利益，其中物质利益是人类生存的首要因素，在满足生存需求之后，人类又有了为生存得更好而产生的更高层次的物质需求和相应层次的精神利益需求。历史的进程从哪里开始，人类的思维也应从哪里开始，作为对法律现象的研究的法律科学研究也同样。因而，利益是人类为生存及更好的必要条件，是人类行为的原因，进而也是社会关系生成之动力。唯有以利益为逻辑起点，才能理解人类的社会行为和由此而生的社会关系，也才能进而理解规范人类行为的行为规则。

二、科学的部门法划分之界定在任何一个法律体系中，部门和分类的采用，部分是由法律制度所决定的，部分则纯粹由实践的需要所决定。而法学研究是最常见的一种实践需要，但研究的需要不能否定法律本身固有的本质。法律关系划分的最有用的依据是包含在法律关系中的自然属性，而不是依据这些关系的经济性或功能性的内容。9这种“自然属性”即为法律所固有的本质。因而，部门法的划分是对一国实定法按其所固有的本质异同而作的一种法的系统分类。10此界定包含以下含义：

1、它是对一国全部现存实定法的分类，即部门法的划分是对一国全部现存实定法的分类，而不是对它国法的划分，不是对本国并未生效的法律的划分。不是对本国现存部分法律的划分；它是一种法的分类，不是别的。

2、划分的依据，是实定法规范围固有的本质异同。法在主观内容上是人们主观意志的表现，但此意志一经表现出来即成为一种客观存在，这种客观存在必有其赖以存在的根据或基础，其根据或基础就是人类为生存及更好而通过一定的行为所追求的利益。不同的法律规范唯有以此利益为标准，才能在本质上明确地划分科学的法律部门（部门法）。

3、划分的方法是分解组合。即对全部实定法 （ 包括法典，国家认可的习惯等具法律效力的行为规范）按照利益标准进行分解，并把它分解的结果加以组合。不仅仅是把若干法典加以归类，更确切地说，是对法典中的条款和国家认可的习惯等依据利益标准予以归类。 这种以利益为标准的划分方法，由于是据行为规范的固有本质加以划分的，因而就具有客观性、唯一性、穷尽性之特点。

三、利益的科学界定与部门法体系

利益，是人类为求生存及更好而通过一定活动所追求的事物。社会关系的实质是利益，社会关系实质上就是利益关系。

利益是人们发生联系的中介。人是为生存而存在的，是为自己的生存而从事追求利益的社会活动，进行社会交往，进而形成社会关系的。如果不是为了生存及更好，人就不可能从事物质和精神生产，也就不能有社会及其历史，更无从谈起人与人之间的关系。因此，抓住了利益关系，就找到了分析人类社会行为及相应的社会关系的金钥匙。

人类自从生成以来，就始终是宇宙环境的一部分，与宇宙环境既相对独立，又相互依存。在人类为求生存及更好的过程中，与宇宙环境既对立又统一。在人类内部，人与人之间也既相对独立，又密切合作，这种关系的实质即是利益关系，包括个体利益和群体利益。为防止两类利益的冲突，则产生了对利益予以规范的需要，这种规范以对行为的规范形式表现出来。其中个体利益是单个社会成员所具有的各种利益，包括特殊利益和所分享的群体利益。11 群体利益则指某一个人类群所有的利益，包括向社会成员提取或征收的部分、未被特定社会成员占有的全社会的共同利益，以上两部

分的孳息。12 利益分为群体利益和个体利益后，利益也就在质上分裂为群体利益间的关系，个体利益间的关系，群体利益和个体利益部的关系三种。同时，利益关系又在量上分成了三个层次。这样，一定层次上的利益关系就构成了相对独立的利益关系，对每一种相对独立的利益关系的调整就构成了相应的部门法。13其中第一层次利益关系都由道德以及尚未被国家法律认可的习惯等调整，也可称为道德法 （伦理法），而且，不论实在法，道德法都要服从和遵守宇宙之所以存在的规律或内在必然性的制约 （或可称为自然法，规律法，必然法）。

四、行政法在部门法体系中的地位

由以上分析可知：行政法在调整群体利益与个体利益的冲突中，发挥着极其重要的作用，是一个基本的部门法。

需要补充的是：部门法是对一国现存全部实定法依其本质属性而作的法的分类。这是客观存在的法律现象在思维中的正确反映。但部门法一旦通过一定的形式表现出来，其即成为法学界研究的对象，从而形成不同法律现象的研究相应的法学学科。这些法学学科因其研究的角度、方法各异而各具特色。这些各具特色的法学学科的统一即构成一国的法学体系。部门法和部门法体系，法学学科和法学体系是性质各异的两组范畴。也即，在实际中，部门法的存在及其划分是客观的，而部门法学、交叉法学等则是人们在对法律现象进行研究的过程中因不同视角所造成的，是法学研究的分类，而非一国现存全部实定法的分类。

注　释：

1.12见叶必丰讲课笔记。

2.吴大英、沈宗灵主编《中国社会主义法律理论》，法律出版社1987年版，第229 页。

3.4沈宗灵主编《法理学》，高教出版社，1994年版，第324页、325页。

5.《中国大百科全书·法学》第84页。

6.见沈宗灵主编《法理学》，李龙主编《法理学》，武汉大学1995 年版。

7.10.11.13叶必丰著《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第303页、502页。

8.参见 《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第263页。