法律与法规的联系精选(九篇)

第1篇：法律与法规的联系范文

关键词：最密切联系原则 更密切联系原则 中国立法 法律适用

一、最密切联系原则及其在我国的适用

最密切联系原则，也称最强联系原则，指一国法院在审理含有涉外因素的民商事案件时，原则上应适用与涉外民商事法律关系有最密切联系的国家（或地域）的法律体系。[1]它以萨维尼的“法律关系本座说”为理论基础并最终通过司法实践得以确立。

我国对最密切联系原则采取接纳的态度，很多部门法将其列入其中作为法律选择的依据。

（一）在涉外合同领域中的运用

我国对最密切联系原则采取接纳的态度。最早的规定是1985年的《涉外经济合同法》的第5条：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”随着《合同法》的颁布实施，《涉外经济合同法》废止，但其中关于适用最密切联系原则的精神一直延续着，在2007年最高人民法院的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中，进一步明确了处理涉外合同争议的法律适用问题，并且扩大了最密切联系原则的适用范围。

（二）在人身关系领域中的适用

1、在抚养法律关系中的适用。我国法律明确地在抚养领域引入了最密切联系原则。《民法通则》第148条和《民通意见》第189条都规定抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律。

2、在解决国际冲突中的适用。《民通意见》第182条规定：“有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”《涉外民事法律关系适用法》第19条也规定自然人有两个以上国籍且在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有密切联系的国籍国法律。

此外，最密切联系原则还运用在解决住所冲突、涉外监护等问题上。

（三）在涉外侵权领域中的运用。

《民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。”但针对具体案件如何确定侵权行为地，《民通意见》赋予人民法院选择适用的权利，而这种选择实际上就是依据最密切联系原则分析判断侵权行为实施地法律和和侵权结果发生地法律哪一个与侵权案件有最密切联系。

（四）在解决区际法律冲突中的运用。

《民通意见》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事法律关系有最密切联系的地区的法律。”新颁布的《涉外民事关系法律适用法》第6条也对如何解决区际法律冲突做了类似的规定。

二、最密切联系原则在我国司法运用中的完善

通过列举不难发现，最密切联系原则在我国应用广泛，且立法和司法解释相互补充，使最密切联系原则更加具体明确。但是，不足之处也是显而易见的。

首先，现行法律法规中虽然有很多关于最密切联系原则的体现，但都没有将其作为确定准据法的指导原则。我们应在立法中借鉴吸收国际上先进的制度，将最密切联系原则作为一项选择法律的指导性原则，使案件得到客观公正的解决，保护当事人的合法权益。

其次，法官自由裁量权如果过大，腐败、不公正的现象也会随之而来。因此，法官在确定最密切联系地时应将社会公共利益、当事人利益、司法便利、当事人实现诉讼目的的经济性、易于查明的法等，借此对法官的自由裁量作出一定的限制和引导，[6]避免自由裁量权的滥用和膨胀。

三、最密切联系原则的新发展——更密切联系原则的适用

（一）更密切联系原则在各国立法中的体现

当今一些国家还引入更密切联系原则处理涉外民商事活动中的纠纷。该原则在不同的国家有着不同的表述。

2007年通过的《罗马Ⅱ条例》第4条第3款规定，所有情况表明，侵权或不法行为明显地与第三国有更密切联系的，适用该第三国的法律。更密切联系可以表现在：基于当事人先前的与所争议的侵权相关的关联，如合同。[7]该款可以看做是前两款的例外条款，条件是第三国与侵权或不法行为明显有更密切的联系。[8]这一系列的规则使法院在处理个案时更加公正合理，但其对更密切联系的规定较为严格，要求案件的整体与其他国家有更密切的联系而不允许逐个问题的分析与评估，因此在适用上会产生一系列的问题。

日本2006年《法律适用的通则法》第19条规定：尽管该法第17条（关于一般侵权行为）、18条（关于产品责任的特例）和第19条（关于毁损名誉或信用的特例）的规定，如果当事人在侵权行为被实施时，在实行同一法律体系的地方有其惯常居所，或所实施的侵权行为违反了以当事人之间的合同为基础的义务，或鉴于其他情形，另一地方的法显然比依第17条至第19条的规定应予适用的法所属的地方有更密切的关系，则因侵权行为而发生的债权的成立及效力，应适用该另一地方的法，而不适用依第17条至第19条所应适用的法。[9]这实际上是优先适用“显然有更密切关系的地方的法”的例外条款，它主要考虑了当事人的共同惯常居所和以当事人之间业已存在的合同关系，也兼顾了冲突法上的正义。[10]

奥地利将更密切联系称为“有更强关系的法律体系”。依照奥地利1978年《关于国际司法的联邦法律》第48条第1款第1句，非合同的损害赔偿请求权，原则上应适用行为实施地国家的法律。然而，第2句却规定了例外地适用有更强关系的法律体系的条件：“单就当事人而言，如果存在与另一国家的法律的更强关系，则适用该另一国家的法律。”[11]

《瑞士联邦国际私法》采用由最密切联系原则演绎出具体规则的立法模式，对每一项法律关系根据最密切联系原则来确定适用的准据法，第15条还规定了例外条款，即根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一项法律的联系明显地更为密切的，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。[12]

我国1987年最高人民法院《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解释》中也有关于更密切联系的规定。《解释》第四项规定：当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。如果当事人仍不能协商一致作出选择，人民法院应当按照最密切联系原则确定所应适用的法律。第六项也规定当人事在未选择合同所使用的法律时，对13种特定合同的法律适用应采用最密切联系原则。规定之后，《解释》中又加入了但书，即如果合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。该法随着《合同法》的出台而废止，新的《合同法》中却删掉了更密切联系的条文。在新颁布的《涉外民事法律关系适用法》中也没有涉及更密切联系，仅在第二条第二款、第六条、第十九条和第四十一条对最密切联系原则的适用进行了规定。这种从有到无的变化值得引起人们的注意和思考，没有更密切联系原则，全部用最密切联系原则取而代之是不是可以解决所有问题呢？这值得我们进行更深层的研究。

（二）更密切联系原则与最密切联系原则的关系

通过上文中对更密切联系原则的分析能够发现，更密切联系原则被视为最密切联系原则的例外适用。我们可以这样理解：法官原来确定准据法时遵循最密切联系原则，但法律选择规则对准据法的援引是建立在对法律适用结果的预期基础上的。在具体案件中，或许依该原则所确定的准据法与案件并不具有最密切联系，而另一有关法律却与案件具有更密切的联系，法官此时的补救措施就是依据这一更密切联系，适用更加适当的准据法，排除不适当的法律适用，以弥补法律选择规则之不足。

由此可见，更密切联系原则的适用同样也是基于保护当事人合法权益的目的，本着更加合理、更加科学、更加公正的理念来进行法律选择，可以说是国际私法上的又一里程碑。

四、结语

国际私法上最密切联系原则的确立和运用实现了法律适用的确定性和公正性的最佳协调。近年来，我国的国际私法不断发展，但也应清楚地认识到我国国际私法的理论和实践水平同发达国家相比还有许多问题。随着中国入世，国际经济交往日益频繁，涉外民商事和经济法律关系必将逐步增长，这就要求我们在理论和实践上不断深入研究，提高最密切联系原则在中国的适用水平。同时，对文中提到的更密切联系原则，我们也要对其进行分析，探索其在中国国情之下是否有存在的价值，使中国国际私法不断丰富并得以持续发展。

参考文献：

[1]陈卫佐.比较国际私法[A].清华大学出版社，2008年版

[2]肖永平.法理学视野下的冲突法[A].高等教育出版社，2008年版

[3]赵相林.国际私法[M].中国政法大学出版社，2008年版

[4]李双元.中国国际司法通论[M].法律出版社，1996年版

[5]余先予.冲突法资料选编[M].法律出版社，1990年版

[6]秦瑞亭.冲突法的理论与实务[M].对外经济贸易大学出版社，2007年版

[7]刘维.论最密切联系说在我国国际私法中的运用[A].法制与社会,2011（8）

[8]马恩云.论最密切联系原则在涉外合同领域的使用[A].法制与社会,2007（7）

[9]肖永平.最密切联系原则在中国冲突法中的应用[M].中国社会科学,1992（3）

[10].欧盟非合同义务法律适用统一化——以＜罗马条例Ⅱ＞为中心[J].法律科学,2009（1）

[11]王秀转.欧盟＜非合同之债的法律只用条例＞之规则批判[J].河北法学,2009（12）

[12] Symeon C. Symeonides,Rome Ⅱ and Tort Conflicts:A Missed Opportunity,in 56 American Journal of Compartive Law(2008)

[13] Vgl. Dazu Nishitani, Die Reform des internationalen Privatrechts in Japan,in IPRax 2007,S.556

注释：

[1] 陈卫佐：《比较国际私法》，清华大学出版社，2008年版，P101。

[6] 张娇：《最密切联系原则在我国国际私实践中的问题研究》。

[7] Symeon C. Symeonides,Rome Ⅱ and Tort Conflicts:A Missed Opportunity,in 56 American Journal of Compartive Law(2008).

[8] 《罗马Ⅱ条例》序言18条。

[9] 陈卫佐：《比较国际私法》，清华大学出版社，2008年版，P402~P403。

[10] Vgl. Dazu Nishitani, Die Reform des internationalen Privatrechts in Japan,in IPRax 2007,S.556.

第2篇：法律与法规的联系范文

[关键词]国际私法；最密切联系原；自由裁量权

最密切联系原则是当代国际私法的核心问题，是一种法律选择理论和方法，适用最密切联系原则的目的，是证明某法律应当是某争议的准据法或者适用法，也是证明适用某特定法律是正确的、合理和合法的选择。当然，也是为了解决两个或者多个法律之间的竞争和冲突。但是最密切联系原则在赋予法官自由裁量权的同时，也容易使得这一原则被滥用，成为法庭任意解决冲突的工具。因此，加强对最密切联系原则的认识，注重其与法官自由裁量权的密切关系，并在我国立法和司法实践中正确运用最密切联系原则与法官自由裁量权，使两者既达到追求法律的效果，又追求社会的效果，克服运用中的各种弊端，对于我国国际私法的立法产生了重大的影响。

一、最密切联系原则的含义及其适用范围

1.最密切联系原则的含义。最密切联系原则，是指在当事人没有选择应适用的法律的情况下，法律不具体规定应适用准据法，而仅仅规定一个总原则，即“最密切联系原则”，由法官依据这一原则，在与合同有联系的若干个国家中，选择一个从本质看与合同有联系，利害关系最密切，适用这一法律最合理的国家的法律予以适用。

2.最密切联系原则的适用范围。综合各国的立法和司法实践，可适用于以下领域：(1)合同和侵权领域。合同关系一直是民事经济交往中最为重要和复杂的领域，在对外民事经济交往中也占有很大比例。合同关系的重要性和复杂性决定了合同的法律适用必须十分灵活。然后，因为科学技术的迅速发展，特别是交通和通讯事业的发达，使侵权案件变得越来越复杂，常常是行为发生在某一个或几个国家，而结果则发生在另一个或几个国家，这给法官审理涉外侵权案件带来了困难。传统的“涉外侵权行为适用侵权行为地法”所倡导的行为地的支配性地位日益受到挑战，尤其网络经济中大量存在的侵权行为地与侵权结果地的分离，再简单地以静态的行为发生地作为指引规则已不能公平、合理地解决法院审理涉外侵权案件时应当适用的法律问题。(2)多法域国家准据法的确定。如1967年法国《关于补充民法典中国际私法内容的法律草案》第2286条规定：“如果应适用的是一个法律不统一国家的法律，则准据法由该国现行有效的规则确定，或者，在没有这种规则的情况下应考虑该诉讼与该国某一法律的实际联系加以确定。”

3.国籍积极冲突的解决。如1987年的《瑞士联邦国际私法法规》第23条第1款和第2款规定：“自然人取得瑞士国籍，同时又拥有外国国籍的，应以其瑞士国籍作为确定法定管辖权的依据。当事人拥有几个国籍的，除本法另有规定外，以与当事人有最密切联系的国家的国籍作为确定适用法律的依据。”

4.继承关系的法律适用。1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》第3条第2款规定：“在特殊情况下，如果他死亡时与当时是其国民的国家有明显的更密切联系，则应适用该国法律。”同时该法第3款规定：“其它情况下，继承受死亡人死亡时是其国民的国家的法律支配，除非死亡人当时与另一国有更密切的霸陕系。这种情况下，应适用该另一国家的法律”等。

5.婚姻的效力、夫妻财产制和离婚的法律适用。如1990年日本的新《法例》第14、15和16条规定，对婚姻的效力、夫妻财产制和离婚，则根据男女平等的原则采用三步法：第一步，适用配偶双方的共同国籍所属国的法律，如果他们没有共同的国籍所属国；第二步，适用配偶双方的惯常居所所在国法律；如果他们没有共同的惯常居所；第三步，适用与夫妻双方有最密切联系地的法律。

6.父母子女关系的法律适用。1990年日本的新《法例》第21条规定：“父母与子女之间的关系，适用父母与子女的共同国籍所属国法律：如果他们没有共同的国籍所属国，则适用父母与子女的共同惯常居所所在国法律：如果他们没有共同的惯常居所，则适用与父母与子女有最密切联系地的法律。”

7.营业所积极冲突的解决。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第10条规定：“为本公约的目的：如果当事人有一个以上的营业地，则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地，但要考虑双方当事人在订立合同前任何时候或订立合同时所知道或所设想的情况。”

8.仲裁的法律适用。1989年《瑞士联邦国际私法法规》第187条第1款规定：“仲裁庭裁决时依据当事人所选择的法律规则，或在无这种选择时，依据与案件有最密切联系的法律规则。”

9.信托的法律适用。如1985年海牙国际私法会议特别会议通过的《关于信托的法律适用及其承认的公约》第7条规定：“如适用的法律未选择，信托应依与之有最密切联系的法律。确定与信托有最密切联系的法律的，特别应考虑：(1)财产授予人指定的信托管理地：(2)信托财产所在地：(3)受托人的居住地或营业地：(4)信托的目的及目的实现地。”

二、对最密切联系原则与法官的自由裁量权如何在我国国际私法中运用的立法构想

1.具体规则。具体规则的存在是极有必要的，它是对适用最密切联系原则所作出的极具可操作性的具体规范。由于在适用最密切联系原则时，法官的自由裁量权较大，对法律适用的确定一般必须借助法官的分析才可断定，但法官的自由裁量权并不意味着法官可随心所欲，自由裁量权的行使必须要受法律限制，法官必须按法律规定行使自由裁量权，法官必须在审判过程中行使自由裁量权，这是正确适用最密切联系原则不可缺少的条件。因此，需要对该原则的适用进行限制和规范。而在我国，法官的素质更加决定了对该原则进行规范的必要性。

2.例外规则。根据所有情况，若案件与所指定的法律联系并不紧密，而与另一法律的联系明显地更为密切，即可作为例外，不适用法所指定的法律。这样就赋予了法官一定限度的自由裁量权，引进了一些灵活性，法官可以根据具体情况，适用与案件有最密切联系国家的法律，避免适用硬性规定而导致对案件当事人不公平的现象。但是适用例外规则必须有两个条件：(1)案件与被指定的法律联系不紧密；(2)案件与另一法律之间有密切得多的联系的存在。

第3篇：法律与法规的联系范文

关键词：最密切联系原则；自由裁量权；特征性履行；涉外民商事法律适用法

中图分类号：DF9 文献标志码：A 文章编号：1003-949X（2013）-03-0045-02

最密切联系原则在二十世纪六、七十年代美国的冲突法革命中逐渐成为一种引人注目的学说，如今，包括中国在内的许多国家的国际私法的立法都在不同程度上采纳了这一原则，一些国际条约也受其影响。我国2011年4月1日实施的《涉外民事关系法律适用法》的亮点之一就是赋予最密切联系原则一席之地，将该原则作为一项补充原则加以规定。这种规定是否符合国际民商事关系的发展，是否有利于涉外民商事案件的公平处理？这不但需要实践的检验，更待于我们从理论上进行深层次的分析。

一、最密切联系原则的历史源流及功能体现

（一） 最密切联系原则的历史源流

最密切联系原则又称最强联系原则、重力中心原则、最重要关系原则，是指在确立某一涉外民商事法律关系适用的准据法时，不能只按照单一的、机械的连接点去决定法律适用，要综合分析与该法律关系有关的各种因素，从中确立与该法律关系或当事人最直接、最本质和最真实的国家或地方的法律为准据法。最密切联系原则的思想渊源可以追溯到十九世纪四十年代德国法学家萨维尼提出著名的“法律本座说”。他也因此被喻为“近代国际私法之父”。 萨维尼在他发表的《现代罗马法体系（第8卷）》（亦名《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》）一书中强调，为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。[1]他从普遍主义观点出发，主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”所在地，并且适用该“本座”地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律。

随后英国国际私法学家韦斯特莱克（Westlake）将萨维尼的法律关系本座理论作了进一步的阐释。1880 年，他在其所著《国际私法论》一书中提出了“最真实联系”（the most real connec-tion）的概念。他认为，“在契约方面，如果当事人没有选择法律， 就应该根据最真实联系， 选择应适用的法律”。[2]1971年的《美国第二次冲突法重述》第六条规定：“对涉外民事关系法律冲突的解决，应适用与之有最密切联系的州或国家的法律。”[3]至此，最密切联系原则正式确立。

（二）最密切联系原则的功能体现

1. 最密切联系原则使得连接因素多样化，从而增强法律选择的灵活性

最密切联系原则从功能主义的角度出发，要求从多个连接因素中，权衡决定因素所指引的准据法，即由偏重秩序、稳定而转向注重具体个案中的正义公平的追求。最密切联系原则本身就是一个不确定的概念，外延具有可以伸缩的弹性，与传统的以国籍、行为地、物之所在地等明确概念界定，与相对固化的双边或单边冲突规则相比，其灵活性优势明显，它突破了条块局限，为选择法律提供了一个充分、完整信息化的前提条件，从而也在一定程度上促进了法律的公正性实现，有利于案件中实体权益的保护即“结果最优”。

2. 矫正功能，有利于实现个案公正

最密切联系原则具有矫正因硬性冲突规则造成的不合理结果。最密切联系原则是为了改变传统法律选择方法的僵硬性而发展来的。这项原则的真谛在于软化传统的连结点，从而矫正因硬性冲突规则造成不合理结果。矫正功能的典型例子是《瑞士联邦国际私法》第15条第1款的规定：“根据所有情况，如果案子与本法指定的法律明显地仅有松散联系，而与另一法律又更密切联系的关系，则作为例外，不适用本法所指定的法律。”[4]

3. 补缺功能，增强国际私法对新情况的适应能力

随着社会经济的发展，国际民商事交往也日益频繁，涉外民商事纠纷的种类越来越多，区分也越来越细致，法律关系也越来越复杂。对于一些新型的民商事法律关系，传统的冲突规范就会出现滞后性，从而使司法实践中会出现无法可依的法律真空现象。而最密切联系原则可以补缺目前立法的某些空白。

二、最密切联系原则在我国的立法现状及不足

（一）最密切联系原则在我国的立法现状

1985 年的《涉外经济合同法》第五条，首次将这一原则引入了涉外经济合同领域，规定合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。1986年4月12日通过的《中华人民共和国民法通则》第145条又重申了上述规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。1987年最高人民法院了《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》又一次扩大了最密切联系原则的适用范围，规定在当事人未选择合同所适用的法律时对于13类涉外经济合同人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律。1988年最高人民法院在的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中继续扩大了最密切联系原则的适用范围，规定有双重或多重国籍的外国人以其住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法，其第182条、第183条、第185条、第192条分别在解决住所的积极和消极冲突、外国人住所、抚养问题、涉外监护问题、法定继承问题、涉外票据等问题的法律适用领域涉及最密切联系原则。《合同法》第126条第1款，《海商法》第269条以及《航空法》第188条都作了类似的规定。

2011年4月1日起实施的《涉外民事关系法律适用法》中对最密切联系原则的最新规定使它成为仅次于意思自治的的法律适用准则。第二条第二款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律，适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”在债权领域，第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”

（二）我国最密切联系原则立法的不足

1. 最密切联系原则在我国的适用范围过于广泛。我国本来对于最密切联系原则就适用领域广，零散见于很多部法律之中。现已实施的《涉外民事关系法律适用法》第二条第二款规定“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”由此可见，在此最密切联系原则作为一项补充性原则，一个兜底条款，极大的扩大了这一原则的适用范围，不利于实现法律的确定性和可预见性。

2. 立法过于粗糙，形似有法可依，实则无法可依。比如，《涉外民事关系法律适用法》第三十九条规定：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”众所周知，有价证券品种繁多，包括股票，债权，期货，衍生品等种种，而且包含大量的虚拟证券，跨国交易也是常态。拿期货来说，往往一国公民在居所地甚至在旅途中下达一个交易指令，而权力的实现可能是在几个月后的地球的另一端，而此时如何确定最密切联系地，立法并未明确，相应的解释也没有。

3. 特征性履行方法违背了最密切联系原则的基本精神。特征性履行原则又称“特征性债务原则”由瑞士学者施尼泽最早提出，指在国际合同中哪一方当事人的履行行为最能体现该合同的本质特征，便以该方当事人的住所地法或营业所所在地法作为与合同有最密切联系的法律《涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”

三、最密切联系原则在我国的完善

首先，要给最密切联系原则一个准确的定性

目前，我国理论界几乎都将其归为冲突规范说，将“最密切联系地”作为连接点对待，大部分教科书也将其作为系属公式的一种。但是最密切联系地本身不是一个明确的联系点，需要法官在实际操作中将其明确化具体化，所以我觉得将最密切联系原则定性为方法更适合一些，其作为一种确定准据法的方法之一。

其次，限制法官的自由裁量权，提高法官素质

最密切联系原则主张由法官自由裁量与案件有最密切联系的法律，以之作为法律选择灵活性的动力。法官作为司法审判的核心，自由裁量权的行使不可避免地受法官个人主观因素的影响，有滥用权力的可能。尤其在我国现阶段，法制不健全，法官的职业道德和职业素质也亟待提高。正如有的文章中所说的：“我国法院在适用‘最密切联系原则’的过程中，灵活性被急剧膨胀，并且有些法官根本就没有认真考虑何为最密切联系及如何确定最密切联系，导致不同法院审理同一类案件适用最密切联系原则所得出的最密切联系地都不尽相同，由此作出的法律选择大相径庭，其结果亦相差万里。笔者认为出现这种情况固然与法官的水平有关，但也与立法上规定的太笼统、太抽象，使法官拥有过大自由裁量权有关。

第三，缩小最密切联系原则的适用领域

从我国国际私法立法上和司法解释运用最密切联系原则的概况来看，我国运用最密切联系原则范围广层次多；在一些领域，最密切联系原则成为核心的选择准据法的原则，如对于国籍积极冲突的解决、住所积极冲突的解决、营业所冲突的解决、多法域国家准据法的确定、涉外扶养的法律适用以及涉外合同的法律适用问题采纳了最密切联系原则。《涉外民事关系法律适用法》更是将其作为一个兜底条款，包揽下所有法律尚未规定的情况。但是我国应用最密切联系原则的时间不长，司法部门运用这个原则处理案件的经验有限，因此我认为目前不宜把最密切联系原则适用的范围定得太宽，更不能作为确定准据法的指导原则。

第四，突破特征性履行原则对最密切联系原则的限制

笔者建议借鉴英美国家的“要素分析法”。即将案件的各种要素进行分析，看各种要素在有关各国的分布，而后看较多要素分布在哪国，或在哪国的要素对案件有决定意义，则这个国家就是与该涉外民事关系有最密切联系的国家。要素分析法不仅要求对各种因素进行“量”的分析还要进行“质”的分析，从而确定准据法。“量”的分析要求法官将与合同有关的全部连结因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。 “要素分析法”可适用于多种涉外民事关系，要素分析法较为灵活，能充分体现最密切联系说的特点和优点。

参考文献：

[1] 萨维尼 《现代罗马法体系（第8卷）》[M].李双元.译.法律出版社.1999.第68页

[2] 张潇剑《国际私法论》[M].2008.第52页

[3] 里斯《美国第二次冲突法重述》[M].1971

第4篇：法律与法规的联系范文

    论文关键词 最密切联系 冲突规范 基本原则 自由裁量权

    一、最密切联系原则的发展及其在我国立法的地位

    通常来讲,最密切联系原则是指法院在审理某一涉外民商事案件时,不按原来单一、机械的连接因素来决定应适用的法律,而考察并权衡各种与该案有法律关系,或有关当事具有联系的因素,找出适用解决该案与当事人有最密切联系国家(或地区)的法律。

    萨维尼认为,任何法律关系,按其本质,都是要归向一个特定的地域,就是法律关系的本座,适用于该法律关系的,就是这一地域的法律 。之后,最密切联系原则在一些案件的判决中(如贝科克诉杰克逊案)得到了进一步的发展,逐步成为国际私法中的一项重要原则。

    如今,最密切联系原则在国际私法领域已经成为了一项不可或缺的原则,为世界各国所肯定,成为一项共识。无论是是国际性的条约如《罗马公约》《罗马规则》,还是各国国内的立法,都将最密切联系原则确定为国际司法的重要原则。

    我国于2010年10月28日通过了《涉外民事关系法律适用法》,该法第2条第2款对最密切联系原则做出了下述规定:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”从该法的规定来看,可以看出目前最密切联系原则在我国立法中的地位:承认其是国际私法的一项重要原则,但其只有在其他原则无法适用时作为最后方法进行兜底运用,并不是国际私法的一项基本原则。从法理角度来看,某一规则要成为基本原则,应该是贯穿于该部门法的全部规范之中,对该部门法规范的制定与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法律准则。但是在我国立法中,最密切联系原则显然不具备这样的功能,并且随着我国涉外民事立法的完善和精进,冲突规范日趋体系化和系统化,缺乏冲突规范调整的领域日益减少,这就在很多领域排除了最密切联系规则的兜底救济功能 。

    二、加强最密切联系原则司法地位的观点

    目前,对于最密切联系原则在我国司法中的地位,各家学者有着不同的观点,其中有一部分认为应该加强其在我国立法中的地位,其理由有以下几点。

    首先,现行立法对于最密切联系的规定,不利于优化选法结果,也就是不利于案件实质正义的实现。我们期望选择最公正的法律,这样的公正需要的就是对于案件各方面整体上的考虑,不能单一地遵从某种确定的冲突规范最密切联系原则具有冲突法立法补缺的功能、矫正硬性冲突规则引起不合理现象的功能以及作为具体法律选择方法的功能 。最密切联系原则的本质特征是在没有确定准据法的法律依据时,或根据法律规定选的准据法不唯一而且适用没有先后顺序时,或者确定准据法需要考虑的连接点、连接因素缺失时,寻找与涉外民事法律关系本质上有重大联系的法律予以适用 。根据上述因素的考量,最密切联系原则的司法地位无疑能够完善现行立法对于涉外民事关系案件选法的困境,尽可能地找到实质正义与形式正义的平衡点。

    其次,加强最密切联系原则的司法地位,还可以有效弥补现行关于冲突规范相关法律制度的缺陷。在现行关于涉外民事关系的立法中,有很多制度还存在着相应的问题,例如识别上得不能、法律规避上的难以限制等等。由于这些制度的缺陷都是由于冲突规范的严苛所造成的选法上的单一,从而使得涉外民事关系案件的当事方有了可以需求法律空白的机会,一旦将最密切联系原则的司法地位加强甚至上升为基本原则,那么在解决这些问题时无疑就减少了许多难度。

    最后,加强最密切联系原则的司法地位能够给予法官更多的司法裁量权,符合了当前能动司法的大趋势。传统的冲突规范缺乏对适用的法律是否符合案件具体要求的考虑,有僵硬性和机械性的特点,易导致个案的不公 。大陆法系的司法传统,表现为一种“全能的立法、服从的司法”的模式,在该种传统模式的影响下,对于冲突规范的立法向来追求最大限度地明确具体的冲突规范,尽量减少弹性冲突规范的运用。然而,冲突规范既不是实体规范,也不是程序规范,它是一种特殊的、对涉外民事法律关系起间接调整作用的法律适用规范 。正是由于这种特殊性,一味地强调硬性的冲突规范,刻意忽视弹性的冲突规范,虽然保障了法律选择形式上的严谨,却往往不利于个体案件真正实质正义的实现,也无法发挥司法的能动性,这与现行司法趋势也是大相径庭的。

    三、最密切联系原则存在的缺陷

    最密切联系原则在现行司法上不能成为一项基本原则,并不仅仅是因为需要对弹性冲突规范加以限制,更重要的其本身也存在着很多缺陷需要解决。

    首先,最密切联系原则理论本身存在缺陷。对于最密切联系原则的选择,首先也是最重要的一个问题就是何为“最密切”。威利斯·里斯教授在其《美国冲突法第二次重述》中对于最密切联系仅仅提出了自己的概念,但在他的理论中,仅仅列举了一些被认为是最密切联系原则适用时应考虑的因素,并没有说明这样根据这些因素来决定和衡量哪一个法律与案件具有最密切联系 。尽管后来学者们不断对最密切联系原则理论加以完善,提出了相应的观点,但终究难以解决“联系”“最密切”这两个最关键定义的不确定性。

    其次,最密切联系原则增加了判决结果的不确定性。“同案同判”这一最基本的概念,无论是在重视案例的英美法系国家抑或是在重视法律的大陆法系国家都是得到一致认可的,但是依据最密切联系原则来确定准据法必定会导致同安不同判的结果发生。法律的稳定性是法律的本质属性之一,如果经常出现同案不同判的情形,必定会影响法律的权威也会使社会秩序受到冲击。在适用最密切联系原则的案件中,必定给予了法官足够的自由裁量权,这也是法官追求具体案件实质公平的所必需的,然而弹性适用也导致了法律的不稳定性,从而进一步削弱法律的明确性和可预期性,这都是在逐渐完善的法治社会国家应当尽量避免的。正如有的学者提出的,由于最密切联系原则涉及到法官的主观意志,以及案件的客观因素,使不同的案件可能会适用不同的准据法,让当事人很难预知结果的可能性,无法在实行法律行为的时候进行规制 。

    最后,最密切联系原则增大了法律适用的任意性。虽然最密切联系原则的初衷是找到具体案件的实际关键法律要素,进而运用最合理的冲突规范,找到最能体现案件本质的准据法,从而实现具体个案的实质正义。但是不能否认的是,既然可以追求实质正义,那么必定会有少数法官为了其他利益而做出违背案件实质正义的判罚,不公正判决也会随之出现。另外,由于法律总是反映一定的利益政策,法官对本国的法律比较熟悉或出于维护本国利益的目的时,在法律适用上,“国内法化”的倾向一直非常明显,他更倾向于适用其本国法 ,此时“利益保护”的问题也不可避免。

    四、最密切联系原则司法定位构想

    笔者看来,最密切联系原则一方面有着其自身的优势,有助于缓解硬性冲突规范所带来的选法结果上得僵硬,尽量避免判决结果上的不公,实现个案的实质正义;但过犹不及,如果一味地强调最密切联系原则的司法定位,甚至于将其上升为国际私法的基本原则,那么很可能导致最密切联系原则的滥用,法官过度地行使自己的自由裁量权而使该原则失去了原本的意义。

第5篇：法律与法规的联系范文

 

关键词:最密切联系原则　冲突法　补充性原则

所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。

一、我国冲突法及其原则

在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。

冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。

我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:

(一)国家主权原则

我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。

(二)平等互利原则

    首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。

    (三)国际条约优先原则

    我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。

(四)国际惯例补缺原则

    鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。

第6篇：法律与法规的联系范文

关键词：互联网安全；法律体系；法律；法规

今天的互联网已经成为人类社会重要的信息传播媒体和交易活动的平台。与此同时，随着政治、经济、文化活动向网络空间的不断拓展，互联网的安全问题日益严峻起来。这些问题主要出现在互联网侵权与网络犯罪之中，具体来说有：恶性病毒的危害、黑客攻击的日益猖獗、垃圾邮件的不断侵扰以及不良信息内容的肆意传播。因此，重视互联网安全问题，全面、系统地构建我国互联网安全法律体系，势在必行。

近年来，我国颁布了一大批与保护网络安全有关的法律法规和司法解释。这其中属于法律的有：《关于维护互联网安全的决定》、《中华人民共和国电子签名法》；属于行政法规的主要有：《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》、《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等；属于部门规章的主要包括：《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》、《互联网电子公告服务管理规定》、《互联网上网服务营业场所管理办法》、《电信网间互联管理暂行规定》、《教育网站和网校暂行管理办法》、《互联网医疗卫生信息服务管理办法》、《互联网药品信息服务管理暂行规定》、《药品电子商务试点监督管理办法》、《网上证券委托暂行管理办法》、《证券公司网上委托业务核准程序》、《关于新股发行公司通过互联网进行公司推介的通知》、《网上银行业务管理暂行办法》、《关于加强通过信息网络向公众传播广播电影电视类节目管理的通告》、《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》、《中国公众多媒体通信管理办法》、《计算机信息网络国际联网出入口信道管理办法》等；属于最高法院司法解释的有：《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》等。

据此可见，我国保护互联网安全的法律体系已初步形成，相关立法已涉及到：网络监管、信息安全、电子商务、市场准入、域名注册、网络著作权等各个方面。但这些法律法规仍不足以高效地保护互联网的安全，其本身也存在一些问题，主要表现在：

第一，立法主体多、层次低，缺乏权威性、系统性和协调性。从前文所列的互联网安全的相关立法可以看出，除了《关于维护互联网安全的决定》和《中华人民共和国电子签名法》属于法律之外，其余全部是法规和规章，立法主体多、层次低是显而易见的，并且还存在数量相当庞大的各类通知、通告、制度和政策之类规范性文件。政府管理性法规数量远远大于人大立法，就是在政府立法中行政法规的数量也只占很小的比例，更多的是由各类行政权力主体制定的五花八门的规范性文件，此种现象导致不同位阶的立法冲突，网络立法缺乏系统性和协调性便实属必然。

第7篇：法律与法规的联系范文

论文摘要：部分法的划分具有相对性。对经济法与民法、商法、行政法之间关系的认识不能绝对化。其间的联系与区别按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并呈现出相继联结的内在联系。

一、法律部门划分的一般理论

经济法与相关法律的关系，肖先涉及到法律部门的划分问题，其次是作为独立法律部门的经济法与其他相关法律部门的联系和区别。

划分法律部门的意义，在于力求准确地制订、解释、适用法律，以恰当地调整现实社会中越来越复杂的各种关系。法律从旱期的“诸法合体”状态到今人“各法分离”格局，既说明了人类社会关系的客观多元性，也反映了人对所生存环境的认识能力不断强化。法律发展的历史和现实表明，法律部门的高度分化与高度综合是法律发展的规律;因而在尊重传统部门法划分时应当小局限于已有分类。

对法律分类的基本观念，大体有三种主张:1.主观论，认为法律划分是人的主观假设，诸如“自然法”、“实在法”的划分;2.客观论，认为法律划分是山特定的社会关系的性质和内容决定的，有什么样的社会关系就应当有什么样的法律;3.主客观统一论，认为法律的划分是现实社会的客观存在和法学家的主观认识相统一的结果。在主客观关系方面，主观主导’一。法律划分，应当属于认识论范畴，相对而言，主客观统一、主观主导的观念史符合认识论原理。认识具有相对性，法律的划分也就具有了相对性

一般认为，部门法划分的基本标准是法的调整对象。有特定调整对象的法就可以成为独立的法律部门。尽若学界对经济法的调整对象表述不一，但是经济法具有特定调整对象——以社会整体性和国家调控性为基木要索的经济关系——的共识是客观存在的。无论在法学理论上还是立法机关对于法律的分类上，经济法都是一个独立的法律部门。

与经济法有较为密切联系的法律部门主要有民法、商法、行政法。

二、经济法与民法的关系

经济法与民法的关系曾经是学界讨论的热点，少于且由立法机关来阐述其关系(参见顾昂然关于《民法通则》(草案)的说明)。在实务界，两者的关系曾经是模糊不清的，以往法院的经济审判庭审理的多数是民事案件，以至于法院系统将经济审判庭史名为民事审判庭，让一些人认为经济法本存在了。这是误解。现在看来，经济法与民法的个性大于共性，它们是具有不同法律理念和法律制度的两个独立法律部门。

(一)经济法与民法的联系

经济法与民法的联系，主要体现为两者的调整对象都与经济关系有关。经济法调整社会性经济关系，民法调整个体性经济关系，即平等主体之间的则产关系。其次表现为两者都具有相同的法律渊源。

(二)经济法与民法的区别

经济法与民法的区别，首先表现为调整对象本同，民法调整平等主体之间的则产关系和人身关系。经济法调整社会性经济关系。所谓社会性经济关系，是指具有社会影响的经济关系，包括具有社会性的公平交易秩序建立和运行关系及社会经济平衡协调持续发展关系。前者主要体现为市场规制关系，表现为公平竞争关系、消费者权益保护关系、女全公平交易关系等;后者主要体现为宏观调控关系，表现为产业调整关系、则政税收关系、金融平衡关系、国有资产运营监若关系等，其中包括非平等主体之间的规制、调控、管理关系。其次是主体不同，民法的主体是具有一般法律人格的自然人、法人。经济法主体是具有一定社会功能属性的消费者、经营管理者，虽然消费者、经营者，管理者可以表现为自然人、法人，但是毕竟具有了社会功能属性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是调整方法不同，民法的调整方法主要是通过仃意性规范调整意思自治行为，在特殊情况下采取民事制裁方法。经济法的调整方法是采取强制性规范、注意性规范和倡导性规范相结合以及奖励与惩罚相结合。第四是内容不同民法的内容主要是关于民事主体、民事行为、民事权利、民事责任的规定，法律表现为物权法、债权法、人身权法、亲属法等。经济法的内容主要是关于公平竞争、弱者保护、市场规制、经济平衡、宏观调控的规定，法律表现为竞争法(反不正当竞争法、反垄断法)、消费者法、价格法、预算法、则税法、金融法等。第五是功能不同，民法的功能主要是提供适应市场交易的基本规范以建立微观一般交易秩序。经济法的功能是克服市场缺陷建立公平竞争秩序，弥补民法不足。

经济法与民法的区别是比较明显的，但是这此区别都是相对的，区别的意义在于理论上有利于部门法建立，实践上有利于法律的正确适用。

三、经济法与商法的关系

商法是调整商事关系的法律，商事关系发生在商事话动中，主要包括商事主体关系和商事行为关系。经济法调整的经济关系与商事话动有密切联系，但是经济法与商法在发展原因、作用基点、性质理念、内容制度等方而都有较大区别。总体来看，商法与经济法的的关系是一元交叉关系。

(一)经济法与商法的区别

从两者历史发展阶段和原因来看:民法、商法、经济法相继出现。对此现象可以认为，商法的产生是对民法一般性调整而不能适应具有风险性的商事话动简捷、高效、安全、营利要求的扬弃和发展;而经济法的形成，则是对商法强调商人营利和商行为自由、安全、简捷的个体倾向而难以避免走向垄断、妨碍竞争、滥用权利，造成整体不平衡的纠正。也有学者认为，民商关系的法律保护成本增加产生了对经济法的生成渴求。总之，对经济话动的法律调整，是由于经济话动从个体性而社会化、从私益性而公序化、从局部话跃到整体平衡的发展演进过程，而使法律调整旱现多元和完整。所以，商法是经济话动中的基础性、前置性法律，经济法是经济话动中的平衡性、后续性法律。

从两者的基点和作用过程来看，商法的基点是确认和保护商人地位和利益，由此出发，而作用于商人(经营者)利益与社会利益的平衡过程;经济法的基点是确认和保护社会经济利益，因而要反对垄断，限制不正当竞争，从社会利益出发来平衡与商人利益的关系。商法作用过程是立足个别，兼顾一般;经济法的作用过程是立足一般，兼顾个别。两者在结构上正好是互补关系。

从两者的性质和理念来看:商法是属于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从私法方面来理解和阐释，即强调个体的自由，个体之间的平等个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全、经济法是具有私法和公法因索的社会法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等，法律应当具备的基木理念则被侧重于从社会利益的角度去阐释，强调社会整体的自由而反对个体的极端自由，强调社会结构的平衡和社会公正而限制个体成员滥用优势，强调社会整体效益和交易安全而反对个体暴利和私权绝对。商法和经济法在性质和理念方面的差异只是相对的，说明两者之间有所交叉，有所相异。

从两者的内容和制度来看，商法主要规定了商人、经营者的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事行为的技术性规定和营利性规范这此内容，形成了公司法、企业法、票掘法、合同法、保险法、海商法等法律制度;经济法主要规定了市场准入和退出以及商事话动(经营性话动)竞争的规范、商事组织对市场的.片有关系以及政府如何调整此种关系、商事行为涉及社会公众利益时，两者如何平衡、政府如何保障合理配置资源、促进经济振兴和发展等，这此内容形成了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、资源保护法、投资法、经济发展法、产业振兴法等法律制度。虽然将以上法律制度分为商法或者经济法，但是也应当注意当今社会经济关系的复杂性与法律调整之间的关系:第一，此种划分不是绝对的，每一种法律制度并非十分纯粹，因而在一种法律制度当中包含了另外一种法律制度的规范内容是正常的;第一，商法与经济法的交叉，不存在相互替代和包含问题，这是社会经济关系多元复杂对法律的要求，也是人们认识到这种要求的存在而做出的反映。

总之，经济法与商法是相辅相成、交叉区别的两种法律现象，尽若这两种法律在我国尚未法典化，但有关单行法律和法规已经制定颁行，经济法和商法分别存在的基本理由是两者的侧重点小同以及现实对这此侧重点的需要。

(二)经济法与商法的联系

《公司法》、《票掘法》、《保险法》一般归入商法，《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《人民银行法》、《税收征收管理法》、《消费者权益保护法》按划分属于经济法。

在上述法律之中，可以看到在商法当中有经济法的内容，在经济法当中存在商法的规则。比如，我国《公司法》的立法宗旨即非常典型地体现了商法目的与经济法目的的结合该法第1条规定“为了建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。对公司的规范和对公司、股东、债权人的保护，体现了商法的个体性，而维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济的发展，则反映了经济法的社会精神。在具体规范方面，《公司法》有关公司转投资的限制(第12条)、股份转让的限制(第147，149条)、对公司则务会计制度的强行性规定(第174 ，175 ，176条等)，《合伙企业法》关于合伙企业的设立、入伙、退伙时的登记规定(第15，16，56条等)，《票掘法》关于木票出票人资格审定的规定(第74条)、关于票掘管理办法的规定(第110条)，《保险法》关于限定投保、公平竞争以及对保险业监督若理的规定(第6，7，8条，第五章)等，已经超越了纯粹商法以“自由、便捷、个体安全”为特征的范围，而自然进入到“社会秩序、社会安全”的经济法领域。但是，在这此法律当中，社会经济秩序和安全的保障首先要建立在个别经营者地位确定和行为规范基础之上。作为经济法主要法律的《反不正当竞争法》的立法宗旨是“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益(第1条)。该宗旨的特点是先考虑社会经济秩序和公平竞争，再考虑对经营者和消费者利益的保护，体现了由社会而个体的经济法作用过程。类似的立法宗旨还表现在《产品质量法》、《税收征收税法》、《城市房地产管理.法》等法律当中。 经济法强调社会性和整体性，以建立整体秩序为目的，在此过程中，对特定主体违规行为的制裁，是对不特定主体利益的保护，也是对社会利益的保护。但是，保护对象也并非都是不特定的。对特定对象及其行为的规范和保护，则体现了商法内容。这在具体规范方面，比如《反不正当竞争法》关于损害赔偿的规定(第20条)，《产品质录法》关于损害赔偿的规定(第四章)，《税收征收税法》关于向纳税人退税的规定(第 30条)，《房地产管理法》关于房地产交易的规定(第四章)等，是从保障政府管理、秩序建立、社会利益平衡的基础上考虑对个体利益的保护规则，而这此规则，已经涉及商事法的内容。

当然，上述两种现象也不是绝对的。也有较为纯粹的分属商法和经济法的制定法，少于不过多地涉及对方的内容，比如《海商法》就属于较为纯粹的商事法，而《人民银行法》则属于比较纯粹的经济法。此外，有的法律在立法时就已经设计为结构性倾斜，以矫正现实当中的不平衡而具有了经济法特征，比如《消费者权益保护法》。

四、经济法与行政法的关系

从经济法的概念引入我国，其与行政法的关系就是争议焦点一些研究者认为经济法是经济行政法引、行政法是规定国家行政管理的行政法规的总称。在过来因素上，行政法与经济法有所联系。但是在具体调整对象、性质、功能等方而，行政法与经济法有所区别。

(一)经济法与行政法的联系

经济法调整的社会性经济关系，包括市场规制和宏观调控，是具有若理因索的经济关系。行政法所调整的行政若理关系，也是具有公里因素的行政关系。现代行政法具有规范、限制行政权力，防止行政机关滥权的作用，这与经济法通过社会利益矫正政府缺陷具有相同的理念。另外，经济法采取强制性与倡导性的调整方法，行政法也采取此类调整方法。

(二)经济法与行政法的区别

首先，经济法与行政法的调整对象不同，经济法调整的是社会中经济关系，即或是具有管理因素的经济关系，这种鼓励因素也并不完全来源于政府行政管理，还包括行业自律管理，并且管理的目标、在于社会利益最大化，因而管理结构呈现关联中性，即管理对象与管理目标之间具有关联性。行政法调整的是行政管理关系，主要是行政机关设置、行政人员选拔、考核、升迁等管理 ，即或涉及到经济管理，也是从行政职权和行政程序角度加以规范的，是典型的纵向自线关系。

其次，经济法是社会本位法，以实现社会经济利益和社会平衡协调发展为目的;行政法是国家本位法，以实现国家利益为宗旨。这里涉及到一个基本问题:国家利益与社会利益的关系，一般认为两者具有同一性，但是作者研究的结果并非如此，而是两个具有联系也有区别的独立利益，由于该问题较为复杂，将另文论述。第三，经济法具有社会法属性，而行政法是典型的公法，第四，经济法的内容主要是竞争法、消费者法、市场规制法、宏观经济调控法等实体性法律;行政法的主要内容是行政许可、行政救助、行政处罚、行政复议、行政诉讼等程序性法律。

五、民法、商法、经济法、行政法之间的内在联系

民法是典型的私法，商法是具有公法因素的私法，经济法是具有公法因素和私法因素的社会法，行政法是典型的公法。按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。从行政法到民法，私法属性不断增长，公法属性不断减弱。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并显现出相继联结的内在联系。在法律系统中，结构的和谐影响到功能的优化。这种内在联系说明，法律部门的划分是相对的，不同法律部门之间有着密切联系，相互不能替代，相互也不能割裂。

参考文献

[1]史际春.经济法:法律部门划分的主客观统[J]中外法学，1998， (3).

[2]单飞跃.经济法的产生要因权力与民商法的接规[J]中外法学，1998，(3).

第8篇：法律与法规的联系范文

【论文关键词】经济法 民法 商法 行政法 论文论文摘要：部分法的划分具有相对性。对经济法与民法、商法、行政法之间关系的认识不能绝对化。其间的联系与区别按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并呈现出相继联结的内在联系。 一、法律部门划分的一般理论 经济法与相关法律的关系，肖先涉及到法律部门的划分问题，其次是作为独立法律部门的经济法与其他相关法律部门的联系和区别。 划分法律部门的意义，在于力求准确地制订、解释、适用法律，以恰当地调整现实社会中越来越复杂的各种关系。法律从旱期的“诸法合体”状态到今人“各法分离”格局，既说明了人类社会关系的客观多元性，也反映了人对所生存环境的认识能力不断强化。法律发展的历史和现实表明，法律部门的高度分化与高度综合是法律发展的规律;因而在尊重传统部门法划分时应当小局限于已有分类。 对法律分类的基本观念，大体有三种主张:1.主观论，认为法律划分是人的主观假设，诸如“自然法”、“实在法”的划分;2.客观论，认为法律划分是山特定的社会关系的性质和内容决定的，有什么样的社会关系就应当有什么样的法律;3.主客观统一论，认为法律的划分是现实社会的客观存在和法学家的主观认识相统一的结果。在主客观关系方面，主观主导’一。法律划分，应当属于认识论范畴，相对而言，主客观统一、主观主导的观念史符合认识论原理。认识具有相对性，法律的划分也就具有了相对性 一般认为，部门法划分的基本标准是法的调整对象。有特定调整对象的法就可以成为独立的法律部门。尽若学界对经济法的调整对象表述不一，但是经济法具有特定调整对象——以社会整体性和国家调控性为基木要索的经济关系——的共识是客观存在的。无论在法学理论上还是立法机关对于法律的分类上，经济法都是一个独立的法律部门。 与经济法有较为密切联系的法律部门主要有民法、商法、行政法。 二、经济法与民法的关系 经济法与民法的关系曾经是学界讨论的热点，少于且由立法机关来阐述其关系(参见顾昂然关于《民法通则》(草案)的说明)。在实务界，两者的关系曾经是模糊不清的，以往法院的经济审判庭审理的多数是民事案件，以至于法院系统将经济审判庭史名为民事审判庭，让一些人认为经济法本存在了。这是误解。现在看来，经济法与民法的个性大于共性，它们是具有不同法律理念和法律制度的两个独立法律部门。 (一)经济法与民法的联系 经济法与民法的联系，主要体现为两者的调整对象都与经济关系有关。经济法调整社会性经济关系，民法调整个体性经济关系，即平等主体之间的则产关系。其次表现为两者都具有相同的法律渊源。 (二)经济法与民法的区别 经济法与民法的区别，首先表现为调整对象本同，民法调整平等主体之间的则产关系和人身关系。经济法调整社会性经济关系。所谓社会性经济关系，是指具有社会影响的经济关系，包括具有社会性的公平交易秩序建立和运行关系及社会经济平衡协调持续发展关系。前者主要体现为市场规制关系，表现为公平竞争关系、消费者权益保护关系、女全公平交易关系等;后者主要体现为宏观调控关系，表现为产业调整关系、则政税收关系、金融平衡关系、国有资产运营监若关系等，其中包括非平等主体之间的规制、调控、管理关系。其次是主体不同，民法的主体是具有一般法律人格的自然人、法人。经济法主体是具有一定社会功能属性的消费者、经营管理者，虽然消费者、经营者，管理者可以表现为自然人、法人，但是毕竟具有了社会功能属性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是调整方法不同，民法的调整方法主要是通过仃意性规范调整意思自治行为，在特殊情况下采取民事制裁方法。经济法的调整方法是采取强制性规范、注意性规范和倡导性规范相结合以及奖励与惩罚相结合。第四是内容不同民法的内容主要是关于民事主体、民事行为、民事权利、民事责任的规定，法律表现为物权法、债权法、人身权法、亲属法等。经济法的内容主要是关于公平竞争、弱者保护、市场规制、经济平衡、宏观调控的规定，法律表现 为竞争法(反不正当竞争法、反垄断法)、消费者法、价格法、预算法、则税法、金融法等。第五是功能不同，民法的功能主要是提供适应市场交易的基本规范以建立微观一般交易秩序。经济法的功能是克服市场缺陷建立公平竞争秩序，弥补民法不足。 经济法与民法的区别是比较明显的，但是这此区别都是相对的，区别的意义在于理论上有利于部门法建立，实践上有利于法律的正确适用。 三、经济法与商法的关系 商法是调整商事关系的法律，商事关系发生在商事话动中，主要包括商事主体关系和商事行为关系。经济法调整的经济关系与商事话动有密切联系，但是经济法与商法在发展原因、作用基点、性质理念、内容制度等方而都有较大区别。总体来看，商法与经济法的的关系是一元交叉关系。 (一)经济法与商法的区别 从两者历史发展阶段和原因来看:民法、商法、经济法相继出现。对此现象可以认为，商法的产生是对民法一般性调整而不能适应具有风险性的商事话动简捷、高效、安全、营利要求的扬弃和发展;而经济法的形成，则是对商法强调商人营利和商行为自由、安全、简捷的个体倾向而难以避免走向垄断、妨碍竞争、滥用权利，造成整体不平衡的纠正。也有学者认为，民商关系的法律保护成本增加产生了对经济法的生成渴求。总之，对经济话动的法律调整，是由于经济话动从个体性而社会化、从私益性而公序化、从局部话跃到整体平衡的发展演进过程，而使法律调整旱现多元和完整。所以，商法是经济话动中的基础性、前置性法律，经济法是经济话动中的平衡性、后续性法律。 从两者的基点和作用过程来看，商法的基点是确认和保护商人地位和利益，由此出发，而作用于商人(经营者)利益与社会利益的平衡过程;经济法的基点是确认和保护社会经济利益，因而要反对垄断，限制不正当竞争，从社会利益出发来平衡与商人利益的关系。商法作用过程是立足个别，兼顾一般;经济法的作用过程是立足一般，兼顾个别。两者在结构上正好是互补关系。 从两者的性质和理念来看:商法是属于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从私法方面来理解和阐释，即强调个体的自由，个体之间的平等个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全、经济法是具有私法和公法因索的社会法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等，法律应当具备的基木理念则被侧重于从社会利益的角度去阐释，强调社会整体的自由而反对个体的极端自由，强调社会结构的平衡和社会公正而限制个体成员滥用优势，强调社会整体效益和交易安全而反对个体暴利和私权绝对。商法和经济法在性质和理念方面的差异只是相对的，说明两者之间有所交叉，有所相异。 从两者的内容和制度来看，商法主要规定了商人、经营者的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事行为的技术性规定和营利性规范这此内容，形成了公司法、企业法、票掘法、合同法、保险法、海商法等法律制度;经济法主要规定了市场准入和退出以及商事话动(经营性话动)竞争的规范、商事组织对市场的.片有关系以及政府如何调整此种关系、商事行为涉及社会公众利益时，两者如何平衡、政府如何保障合理配置资源、促进经济振兴和发展等，这此内容形成了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、资源保护法、投资法、经济发展法、产业振兴法等法律制度。虽然将以上法律制度分为商法或者经济法，但是也应当注意当今社会经济关系的复杂性与法律调整之间的关系:第一，此种划分不是绝对的，每一种法律制度并非十分纯粹，因而在一种法律制度当中包含了另外一种法律制度的规范内容是正常的;第一，商法与经济法的交叉，不存在相互替代和包含问题，这是社会经济关系多元复杂对法律的要求，也是人们认识到这种要求的存在而做出的反映。 总之，经济法与商法是相辅相成、交叉区别的两种法律现象，尽若这两种法律在我国尚未法典化，但有关单行法律和法规已经制定颁行，经济法和商法分别存在的基本理由是两者的侧重点小同以及现实对这此侧重点的需要。 (二)经济法与商法的联系 《公司法》、《票掘法》、《保险法》一般归入商法，《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《人民银行法》、《税收征收管理法》、《消费者权益保护法》按划分属于经济法。 在上述法律之中，可以看到在商法当中有经济法的内容，在经济 法当中存在商法的规则。比如，我国《公司法》的立法宗旨即非常典型地体现了商法目的与经济法目的的结合该法第1条规定“为了建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。对公司的规范和对公司、股东、债权人的保护，体现了商法的个体性，而维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济的发展，则反映了经济法的社会精神。在具体规范方面，《公司法》有关公司转投资的限制(第12条)、股份转让的限制(第147，149条)、对公司则务会计制度的强行性规定(第174 ，175 ，176条等)，《合伙企业法》关于合伙企业的设立、入伙、退伙时的登记规定(第15，16，56条等)，《票掘法》关于木票出票人资格审定的规定(第74条)、关于票掘管理办法的规定(第110条)，《保险法》关于限定投保、公平竞争以及对保险业监督若理的规定(第6，7，8条，第五章)等，已经超越了纯粹商法以“自由、便捷、个体安全”为特征的范围，而自然进入到“社会秩序、社会安全”的经济法领域。但是，在这此法律当中，社会经济秩序和安全的保障首先要建立在个别经营者地位确定和行为规范基础之上。作为经济法主要法律的《反不正当竞争法》的立法宗旨是“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益(第1条)。该宗旨的特点是先考虑社会经济秩序和公平竞争，再考虑对经营者和消费者利益的保护，体现了由社会而个体的经济法作用过程。类似的立法宗旨还表现在《产品质量法》、《税收征收税法》、《城市房地产管理.法》等法律当中。 经济法强调社会性和整体性，以建立整体秩序为目的，在此过程中，对特定主体违规行为的制裁，是对不特定主体利益的保护，也是对社会利益的保护。但是，保护对象也并非都是不特定的。对特定对象及其行为的规范和保护，则体现了商法内容。这在具体规范方面，比如《反不正当竞争法》关于损害赔偿的规定(第20条)，《产品质录法》关于损害赔偿的规定(第四章)，《税收征收税法》关于向纳税人退税的规定(第 30条)，《房地产管理法》关于房地产交易的规定(第四章)等，是从保障政府管理、秩序建立、社会利益平衡的基础上考虑对个体利益的保护规则，而这此规则，已经涉及商事法的内容。 当然，上述两种现象也不是绝对的。也有较为纯粹的分属商法和经济法的制定法，少于不过多地涉及对方的内容，比如《海商法》就属于较为纯粹的商事法，而《人民银行法》则属于比较纯粹的经济法。此外，有的法律在立法时就已经设计为结构性倾斜，以矫正现实当中的不平衡而具有了经济法特征，比如《消费者权益保护法》。 四、经济法与行政法的关系 从经济法的概念引入我国，其与行政法的关系就是争议焦点一些研究者认为经济法是经济行政法引、行政法是规定国家行政管理的行政法规的总称。在过来因素上，行政法与经济法有所联系。但是在具体调整对象、性质、功能等方而，行政法与经济法有所区别。 (一)经济法与行政法的联系 经济法调整的社会性经济关系，包括市场规制和宏观调控，是具有若理因索的经济关系。行政法所调整的行政若理关系，也是具有公里因素的行政关系。现代行政法具有规范、限制行政权力，防止行政机关滥权的作用，这与经济法通过社会利益矫正政府缺陷具有相同的理念。另外，经济法采取强制性与倡导性的调整方法，行政法也采取此类调整方法。 (二)经济法与行政法的区别 首先，经济法与行政法的调整对象不同，经济法调整的是社会中经济关系，即或是具有管理因素的经济关系，这种鼓励因素也并不完全来源于政府行政管理，还包括行业自律管理，并且管理的目标、在于社会利益最大化，因而管理结构呈现关联中性，即管理对象与管理目标之间具有关联性。行政法调整的是行政管理关系，主要是行政机关设置、行政人员选拔、考核、升迁等管理 ，即或涉及到经济管理，也是从行政职权和行政程序角度加以规范的，是典型的纵向自线关系。 其次，经济法是社会本位法，以实现社会经济利益和社会平衡协调发展为目的;行政法是国家本位法，以实现国家利益为宗旨。这里涉及到一个基本问题:国家利益与社会利益的关系，一般认为两者具有同一性，但是作者研究的结果并非如此 ，而是两个具有联系也有区别的独立利益，由于该问题较为复杂，将另文论述。第三，经济法具有社会法属性，而行政法是典型的公法，第四，经济法的内容主要是竞争法、消费者法、市场规制法、宏观经济调控法等实体性法律;行政法的主要内容是行政许可、行政救助、行政处罚、行政复议、行政诉讼等程序性法律。 五、民法、商法、经济法、行政法之间的内在联系 民法是典型的私法，商法是具有公法因素的私法，经济法是具有公法因素和私法因素的社会法，行政法是典型的公法。按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。从行政法到民法，私法属性不断增长，公法属性不断减弱。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并显现出相继联结的内在联系。在法律系统中，结构的和谐影响到功能的优化。这种内在联系说明，法律部门的划分是相对的，不同法律部门之间有着密切联系，相互不能替代，相互也不能割裂。

第9篇：法律与法规的联系范文

德国行政法的法律渊源大体分为以下方面。

一　成文法律渊源

成文法律渊源主要包括宪法、正式法律、法规命令和规章。

（一）联邦基本法和各州宪法

联邦基本法作为德国宪法以及各个州的宪法，是德国行政法的最基本的法律渊源，但是必须明确，并非是指基本法和州宪法即为行政法规范，而只是指它们是行政法和行政管理的基础和标准。尽管在行政法院的审判（以及其它法院的审判）实践中，有时可以援引和直接适用基本法的某些条款，但是绝对不是将其视为行政法律规范，而只是将其蕴含的对行政具有直接或间接意义的规则发生作用。

（二）正式法律即议会法律

不言而喻，正式法律是由联邦议会和州议会按照宪法规定的立法程序制定的法律规范，即为议会法律。现今许多德国学者在论述正式法律时，都涉及到源于19世纪的国家法学说的双重法律概念的含义，即形式意义上的法律和实质意义上的法律。形式意义上的法律是指立法机关依法定程序以书面形式制定的；实质意义上的法律是指具有普遍约束力的规则。这二者之间的范围不相同，但也有相互重合的部分，因为一般地说，法律规范大都是以正式法律形式出现的，但是也有的正式法律不具有法律规范的内容，或者有的法律规范不采取正式的法律形式（注：参阅〔德〕Hartmut Maurer，‘Allgemeines Verwaltungsrecht’ll.Auflage，C.H.Beck‘sche Verlagsbuchhangdlung，München 1997.S.60-61.）。

（三）法规命令

在德国行政法的法律渊源中，包括大量的法规命令。这是指包括政府、部长在内的行政机关颁布的法律规范。法规命令在内容和效力方面与正式法律没有区别，只不过是制定机关的不同。行政机关制定的法规命令与议会制定的正式法律的效力相同，并没有违反三权分立的原则，因为行政机关是根据议会的授权立法而制定法规命令的。行政机关必须严格遵守联邦基本法第80条第1项的规定，制定和颁布法规命令，就是说，联邦政府、联邦部长或州政府可由法律授权颁布法规命令，对此，法律必须规定授权内容、目的和范围。在颁布的法规命令中应当指明其法律依据。由此可见，行政机关制定和颁布法规命令的行为并没有破坏议会立法权。行政机关只有通过议会授权在法律确定的范围和框架之内，对于某类或某项具体事宜制定规则，按照议会确立的方式制定法规命令；同时，议会有权按照法律优先的原则通过正式法律废除或变更行政机关颁布的法规命令。

从本质上分析，法规命令的制定既是法律的制定即为立法，又是法律的执行即为执法，是属于立法与行政的交互领域。因为，这一方面是行政机关的授权立法行为，另一方面又是为贯彻和执行法律，适应行政管理某些领域的需要而制定的具体的法规命令。

（四）规章

在德国行政法的法律渊源中，规章是指公法法人为管理自身内部事务而制定的法律规范。所谓公法法人主要是指县、乡镇（联合乡镇），以及大学、工业和商业协会、社会保险机构、广播设施、医师协会等。显然，规章是由除国家立法机关、国家行政机关之外的、属于国家成员的组织制定的。

在众多的规章中，最重要的是乡镇规章。依据联邦基本法第28条第2项关于保障地方自治权的规定，必须保障各市、乡镇有权在法律范围内自行负责处理各地方性事务；联合乡镇在其法定任务的范围内，依照法律规定也享有自治权。据此，乡镇有权就有关税收、乡镇设施的使用、具体建设规划，以及环境保护和垃圾清理诸方面，制定相应的规章。由直接选举产生的乡镇代表大会有权制定规章。在此应当明确，制定规章不需要任何法律的授权，而是一种自治的立法行为，规章是乡镇自治的重要组成部分。规章的效力范围只限于乡镇自治事务的范围之内。此外，上述有关社团机构、协会等职业团体制定的规章，是属于职业管理方面的规章。

二　习惯法渊源

习惯法是德国行政法的渊源之一。习惯法在其内容上必须具有确定性，这是其作为法的有效性的必要条件。习惯法的存在及其有效性是建立在习惯和法律信任的基础之上的，否则习惯法没有任何存在的实际意义。在作为典型的大陆法系的德国司法实践中，习惯法的存在及其有效性也往往体现在法官的认可。例如，在审理疑义的案件中，对一方当事人有利的习惯是否能够得到法院（法官）的认可，则成为关键性的条件。

在德国，地方惯例也是习惯法的一种特殊表现形式。地方惯例是在合法法人的内部长期逐渐地发展起来的习惯法。地方惯例正是合法法人为管理自身内部事务而制定的规章在习惯法上的对应物。

必须明确，习惯法在行政法的渊源中是处于次要地位。这是因为，一方面在实践中具有比较完善和全面的各种成文法的存在；另一方面，现代社会是多元化的社会，其特点之一就是各种关系的不断变化，并不是很需要经过较长时间才能逐渐形成的、与法律相一致的习惯法。习惯法的作用主要体现在成文法缺位时，或是成文法规定的不完善时，而得以发生。

三　行政法的一般原则

（一）行政法的一般原则的法律基础。行政法的一般原则并不是一种独立的法律渊源，它主要是通过司法判决和学理上发展起来的不成文的一般原则，是一种通过学理特别是司法实践（裁判）予以具体化，不断形成的规则。例如，对违法的授益行政行为的撤销判决中，体现出一般行政的原则的适用。按照过去传统性的法律原则，违法的授益行政行为按照规定随时可以撤销，但是自20世纪50年代中期以来，改变了这种司法状况，即脱离了以前的法律观念，对撤销授益行政行为进行严格限制（注：参阅〔德〕Hartmut Maurer，‘Allgemeines Verwaltungsrecht’ll.Auflage，C.H.Beck‘sche Verlagsbuchhandlung Münclen，1997.S.274.）在撤销授益行政行为时，不仅是依据合法原则，也要根据信赖保护原则裁判。因此，对授益行政行为是否撤销，也要由行政机关依其裁量决定（注：参阅刘兆兴等著：《德国行政法——与中国的比较》，世界知识出版社2000年3月版，第183、186页。）。在这里，裁量的先决条件显然是行政法的一般原则。

其他行政法的一般原则包括主观公权利的条件、行政行为的必要性和比例性、消除后果的请求权、诚实信用行为，以及禁止滥用权利等（注：参阅〔德〕Hartmut Maurer，‘Allgemeines Verwaltungsrecht’ll.Auflage，C.H.Beck‘sche Verlagsbuchhandlung Münclen，1997.S.69.）。

行政法的一般原则的法律基础主要包括以下方面：1.从传统观念认识，行政法的一般原则被视为一种习惯法。2.一般认为，诸多行政法的一般原则都是从宪法的规定和原则中延伸出来的，是宪法法原则的具体化和结果。正如德国著名法学家巴霍夫指出的，联邦行政法院的撤销理论就是从宪法法上的、被认为是属于法治国家原则的合法性原则和信赖保护原则中引伸出来的。这一观点早在20世纪70年代时就已被联邦行政法院确认。3.基于现行法律规定。当代德国已经制定了相当完备的各种专业性的、种类繁多的行政法律规范，通过对这些法律规范进行系统的分析、研究和比较，能够总结出行政法的一般原则。同时，在较多的经联邦行政法院审理和裁判过的不同行业性案件中，必然会存在着不只限于被处理案件的一般性规则，而这些规则具有普遍适用的效力。4.从法律原则中推导出一般行政法原则。根据学理上的一种理论，从正义原则中可以推导出因其具有普遍性而适用于任何人的法律原则，这种法律原则可以成为有效的法律条款的基础；而普遍适用的基本法律规范在行政法领域内可成为一般行政法原则。

（二）特定含义的“法官法”。法官在审理和裁判案件的过程中适用法律，并非只是单纯地函摄，而是要求法官在该过程中查明将被适用的法律规范是否具有不确定性、多义性以至相互矛盾等情况。法官要自行主动地发现问题和标准，并且以现行法律为出发点，在产生歧义的情况下对此进行补充和解释并使之具体化。因此，在法官的司法活动中产生的司法原则会得到适用，这就是一种特殊意义上的“法官法”。当然，这种所谓“法官法”只能是在现行的制定法的适用过程中产生，并且只是一种补充法律的“法官法”。它也不能等同于行政法的一般原则。

四　行政规则和特别命令

行政规则是属于法律上的规则而不是法律规范。在德国，行政规则是指上级行政机关向下级行政机关、领导对其下属行政工作人员的一般的、抽象性的命令，也就是针对行政机关内部秩序或业务性的行政活动。行政规则对行政机关及其工作人员具有约束力，形成一种“内部法律”。行政规则作为内部行政规则同样会影响国家与公民之间的各种关系，即外部关系，并且相应地会产生特定的外部影响。从这一角度分析，行政规则成为行政法的法律渊源。在当代德国行政法学理论中，已经突破了早在19世纪的国家法与行政法理论中形成的把行政规则作为行政机关内部规则而不属于法的范畴之内的观点。

行政规则作为德国行政法的法律渊源，包括以下几种：1.组织规则和业务规则，即为组织和调整行政机关的内部机构和业务活动的规则。2.具有法律解释性的或是标准具体化的行政规则，即为一种对法律规范的解释和适用提供的具有解释性的标准。3裁量控制行政规则，即为一种具有引导性的裁量准则。这种行政规则是确定行政机关怎样行使法定裁量权、并使裁量权的行使具有统一性和平等性，因此它是一种裁量准则。4.特定条件下替代法律的行政规则。当法律缺位时，或者是法律规定针对某具体事件显得非常宽泛而不具体时，行政机关可以依法制定行政规则作为裁量准则，这种行政规则则成为特定条件下替代法律的规则（注：参阅〔德〕Hartmut Maurer，‘Allgemeines Verwaltungsrecht’ll.Auflage，C.H.Beck‘sche Verlagsbuchhandlung München 1997，S.591-593.）。但是必须明确，替代法律的行政规则并非就是法律规范，而只是一种在法律缺位的特定条件下的一种准则。

在德国行政法的法律渊源中，特别命令是学理上的一种创造。特别命令是指执行机关为了调整特别法律关系而制定的法律规范，这是一种调整特别权力关系的规范。德国法学家拉邦德和迈耶尔认为，特别行政关系产生于19世纪宪政上的国家和行政法理论，基于该种理论，一般行政关系仅指公民的普通权利与义务。而特别权力关系则涉及到国家与公民之间的特别关系是通过强制或自愿而在特定行政领域内（例如，监狱、兵役关系、公务员管理关系等）确立的。行政机关可以依据自己的职权制定和为调整特别权力关系即为特别行政关系所必需的规则，即为一种特别命令（注：Vgl.dazu Otto Mayer，‘Verwaltungsrecht’I.S.101 ff；W.Jellinek‘VerwR’S.122.m.W.N.S.341.）。

五　欧洲共同体法——欧洲联盟法

在德国行政法的法律渊源中，除上述德国国内的不同位阶的法之外，还包括欧洲共同体法——欧洲联盟法。而欧洲共同体法又可以划分为原始的共同体法和从属的共同体法，这是德国行政法的法律渊源的一个显著的特征。

（一）原始共同体法。这是主要法律渊源，主要是指共同体成立的几个主要条约，特别是《欧洲经济共同体条约》，以及加入共同体条约，预算条约、单一欧洲文件；1992年的《马斯特里赫特条约》、1997年的《阿姆斯特丹条约》。原始共同体法确立了欧共体的目标、结构以及权限等。欧洲法院发展的欧共体的一般原则，补充着原始共同体法。欧洲法院在司法实践中如果被适用的有关原则在条约中未明确规定，则由其“创造”或称“发现”相关原则。也就是说，欧洲法院通过研究和判断联盟条约规定中的某些基本要素确定相应原则；欧洲法院也从欧共体的各个成员国的法律传统中确定某些共同原则，以至使这些原则成为联盟自身的法律。

欧洲法院对欧共体法律的发展起到重要作用，它创立和完善了一些重要原则，例如，欧共体法律高于各成员国法律，并且在其成员国法律秩序中具有直接效力，使各成员国法律中的共同原则纳入欧共体条约中等原则（注：T.Koopmans，‘Th Birth of European Law at the Cross Roads of Legal Traditions’，in‘American Journal of Comparative Law’，1991，Vol.38，p.496.）。

（二）从属的共同体法。这是次要的即为一种派生的法律渊源。主要是指欧共体主要机构即部长理事会、执行委员会、欧洲议会和欧洲法院等制定的规范性文件，的法令等，包括部长理事会、执行委员会依据成立条约制定和的规章、条例、指示和决定，以及欧洲法院的判例。具体可分为条例、纲领、决定、判例等。

欧共体法中的条例适用于各个成员国国内，可直接确立公民的权利与义务，对各成员国的行政机关具有约束力，显然也是德国行政法的渊源。纲领只对其成员国具有约束力，如何实现纲领所确定的具有约束力的目标，则由各个成员国自行决定，这也就是说，必须由成员国将纲领转换为国内法适用。因此，欧共体法中的纲领被德国转换为国内法后，便成为德国行政法的渊源之一。欧共体条约第187条第4款所规定的决定，等同于德国行政法上的行政行为，对具体事件和相对人具有约束力。根据该条约第189条第5款的规定，欧共体可以对其成员国提出“建议和意见”。

欧共体法与各个成员国法律之间有着密切关系，因而同样与德国法紧密相联。在司法实践中，裁决个案时既适用德国法，也适用共同体法。当德国法与共同体法在适用过程中产生冲突时，二者是谁优先，必须由法官作出决定。一般地说，共同体法在原则上优先于德国法，即优先于欧共体成员国国内法，这种观点是根据欧共体成立条约，例如根据该条约第189条和第249条第2款的规定所确立的原则。共同体法的优先地位源于议会对共同体条约的批准，以及德国联邦基本法第24条第1款规定的“联邦可以通过法律将主权权利让予国际机构”的一体化授权（注：参阅《德意志联邦共和国基本法》第24条第1款，中文译本载辛华德译、刘兆兴审校《德国统一纵横》第316页，世界知识出版社1992年1月出版。）。

但是应当明确，欧共体法的优先地位并非是指适用优先，而是指效力优先；与欧共体法不一致的德国法和其它成员国法规定也并非无效，而只能是在具体事件中不能适用。

近几年来，在一些西方法学论著中，将欧共体——欧洲联盟称为超国家实体，以表明它既不是一般国家或一般国际组织，也不是联邦，因此它的法律是具有独特性的（注：参阅沈宗灵著：《比较法研究》第324页，北京大学出版社1998年9月版。）。

从总的方面看，欧洲联盟法律与其各个成员国的法律的关系可以从以下方面体现出：第一，“直接适用”原则，即为“直接效力”原则。这就意味着，在相关案件中，欧盟法律在欧盟成员国国内法中可以直接适用。这种直接适用的原则是在欧洲经济共同体成立初期由欧洲法院通过具体案件的判例创造的。

第二，“欧盟法律的优先地位”原则。这就是说，当欧盟法律与欧盟成员国法律发生冲突时，成员国的法院应当优先考虑并适用欧盟法律。欧洲法院经过司法（审判）实践认为，欧盟作为一个共同体有其自己的机构、人格，在国际上代表自己的法律能力。特别是它根源于成员国主权限制或转让的真正权力，因此各成员国在有限的领域中已经限制了它们的主权，从而创立了约束成员国自身及其公民的一种法律（注：参阅Gruz，‘Modern Approach to Comparative Law’（1993），pp.142-143.）。

第三，欧盟法律与欧盟成员国法律相比较，缺乏强制执行能力。欧盟法律对欧盟成员国来说，缺乏强制执行能力，因为当欧洲法院的判决违反欧盟成员国的某国利益时，该国则对这种判决置之不理，从而使欧洲法院的判决在该国失去其权威性。

在德国，如果欧盟法律因优先适用原则而损害联邦基本法的宪法原则或基本权利时，例如，在具体案件中适用欧盟法律规定可能损害基本法保障的基本权利时，应当从两个角度进行分析和确定。一是从理论角度认为，凡是联邦基本法第79条第3款规定的排除修改宪法的方案，都不能以该基本法第24条第1款规定为依据，而将德国主权权利让予欧盟。因此，对共同体成立条约及其修改和补充，以及对欧盟法上的协议的同意，都必须对此予以保留而不得损害联邦基本法第79条第3款规定的诸原则，特别是不得损害基本法第1条、第9条第2款规定的基本权利。如果因欧盟法律优先适用原则而违反德国联邦基本法的上述条款，则欧盟法在德国法上不具有约束力，从而不予以遵守。二是从实践角度认为，在过去较长时期，德国联邦行政法院将其对国内行政法规进行抽象审查的管辖权原则适用于审查欧共体法是否保护德国的基本权利。近些年来，通过司法实践已经说明，欧共体法，特别是通过欧洲法院的判决已经提供了比较充分的基本权利保护，并且在欧盟法律中所体现的观念、内容和实现方式等方面，与联邦基本法大体相符合。因此，现在的欧盟法律在德国实施中已不再经联邦行政法院审查其是否对基本权利进行保护了。

六　国际法