民事案例精选(九篇)

第1篇：民事案例范文

内容提要: “案例指导制度”是一个审慎而折中的制度选择。借由“指导”的价值表述及“应当参照”的效力界定，指导性案例不但宣示了与判例法之判例的本质区别，还表明其有别于大量的普通案例的特殊品质。在民事裁判活动中，指导性案例不但具有解释法律、填补漏洞以及补充价值的作用，还兼具创设规则的功能，对推动我国民事司法实践的不断进步具有不可小觑的方法论价值。

按照一种较为形象的说法，如果把法律比作身体，那么，学说是其神经;判例则是骨架。这种比喻不仅是判例法国家的写照，也其实是法典法国家的实情。一个众所周知的现象就是，大陆法系多数成文法国家的民法典，往往都与其存量丰富的判例相配套而适用。至于侵权行为法之类因体系构造原因而显得高度抽象概括的规范，更是直接以判例法的形式而存在。然而在中国，判例之应然作用与地位，尚有待探讨。作为一个审慎而折中的制度选择，最高人民法院创设并开始实施的，是在两大法系中均不存在的“案例指导制度”。从最高人民法院2010年的《关于案例指导工作的规定》的精神来解读，案例指导制度中的指导性案例的含义非常丰富，具有参考、参照、示范、指引、启发、规范、监督等多重含义，需要逐步加以理解、探索和把握。本文仅从民事案件的特点出发，就民事领域的指导性案例可能具有的功能略作阐述。

一、法律解释

法律非经解释不得适用。法律解释构成法律适用的前提，此乃就二者关系的一般性判断。然而，这一判断却未穷尽对二者关系的认识，至少忽略了法律适用所具有的诠释法律的功能。卡多佐认为，法律应用本身同时也负担着“更深入地挖掘实在法的深层含义”的任务。[1〕司法实践的过程则进一步印证了其观点。在法官就案件进行审理的过程中，无论是对当事人请求权性质的认定，还是对裁判依据的选择，无不包含着其对法律规范含义的探索与解释。“法官审判案件、正确地理解法律并把它展现于裁判文书的过程，实际上就是一个法律解释的过程”[2]从这个意义上讲，指导性案例本身也包含了法律解释的功能。而且，基于指导性案例自身的特质，其在法律适用的过程中具有某些更为优越的功能。

首先，指导性案例可以兼顾法律解释方法运用规则的内容。解释方法是法律解释的基础，表明了进行法律解释时可供选择的手段或路径。然而，就法律解释目的的达成而言，解释方法固然必要，却远未充分。理论研究对法律解释方法的不懈挖掘与探索，为法官解释法律的活动提供了丰富的分析工具，而法官在对工具选择与运用上的恣意，则有可能使法律解释偏离其既定的目标，走向制度的反面。实践中，借由不同的解释方法就同一规范做出相异甚至是相反解读的实例并不鲜见。这充分说明了解释方法本身的不自足性，必须配以相应的规则，对解释主体的解释方法的选择与运用过程加以必要规制。现有理论倾向于根据各种解释方法之不同品性，设计出相对完善的方法运用规则，以保障法律解释的正确进行。这一思路固然具有其相对合理性，但仍需指出的是，作为“以创造对具体事件妥当的法为目的的技术”[3〕，法律解释在对解释方法的选择与运用时，不可能无视作为法律适用对象的案件事实情况。司法实践中，法官往往是根据待决案件的实际而决定对法律解释方法的选择与运用的。法律解释也因此而更多地表现为一种个性化的实践。因而，试图构建一个放之四海而皆准的解释方法运用规则的理想是难切实际的。相形之下，寓居在指导性案例当中的案例解释方法就具有了独特的价值。与通常的解释方法不一样，案例中的解释是在情境中，即把案件放到当下与之相近的案件的语境中来理解讨论。这不仅是涵摄思维以及法律之间的比较，而且是案例之间的类比推论，所以显得更加细腻[4〕。相对而言，利用指导性案例实现对法律解释的方法运用加以规制的思路则是较具实际意义的。自审判案例形成来看，其诞生于法官的案件裁判过程。如前所述，法官在案件裁判过程又不可避免地需要进行法律解释实践，亦即选择与运用恰当的法律解释方法对将适用于该案的法律规范加以解释和说明的作业。从这一意义上说，任一司法裁判中皆包含了法官法律解释方法选择与适用的经验。而当某一裁判获得最高司法机关的审查许可而成为指导性案例时，其所包含的法官选择和运用法律解释方法的经验的合理性与权威性便得到了肯定，进而可以对同一规范的适用或相似案例的法律解释方法的选择及使用产生一定的引导和规制作用。指导性案例对法律解释方法运用的规制不仅体现出了某种经验意义上的合理性，而且其根源于个案裁判的品质，会更多体现出对案件个性特征的关怀。

其次，较为合理地规范法官自由裁量权的行使。在传统的成文法国家，法官对法律适用的自由裁量权，一直是个令人爱恨交加的概念。一方面，从沟通抽象规范与具体事实二者的角度出发，法官自由裁量权在法律适用中的合理性得到充分的肯认;另一方面，法官自由裁量权的扩张，又极有可能导致对现有法律体系的冲击，破坏已有法律制度的稳定性。从基本态度上讲，成文法各国更倾向于将赋予法官自由裁量权视为一种不得已而为之的选择。因而，在承认法官自由裁量权的同时，探讨如何对之加以有效的限制便成为法律适用中长期的疑难问题。从目前来看，法律对法官自由裁量权的控制主要是通过严格审判程序、强调基本原则限制以及推行审判公开等方式得以实现的。相较于上述方法，指导性案例制度对法官自由裁量权的规制则要显得精细许多。按照最高人民法院对于指导性案例的功能定位，其对法官自由裁量权的限制主要是通过所谓的“同案同判”机制实现的。根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条，最高人民法院的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。所谓“参照”指导性案例，其实际内涵不外乎两点:一是对审理过程的要求，要求法官在遇有与指导性案例相类似的案件时，尽可能地遵循指导性案例的审理思路，在对案件事实认定以及裁判依据的适用，尤其是对法律规范的选择、理解及适用上，尽可能体现出与指导性案例的一致性;二是对裁判结果的要求，即对于类似案件的判决与指导性案例的判决之间不应存在明显的差别。可见，指导性案例实质上是以案例的方式，将裁判中与法律解释与适用有关的因素加以细化规定，进一步缩小法官的自由裁量适用的空间和幅度。当然，“同案同判”也并非绝对，法官亦可就类似案件作出与指导性案件截然不同的法律解释与选择，只是如此情形下，法官需要负担更为沉重的说明义务，以充分阐述其裁量的合理性。这一定程度上也有助于促使法官谨慎行使其自由裁量权。此外，就“同案同判”而言，法官的首要任务在于对待决案件与指导性案例之间的同一性作出事实判断。而就对法官自由权的依赖程度而言，事实判断要远低于价值判断，因此，所留给法官的自由裁量的空间无疑也要狭小得多。

最后，弥补规范性司法解释的不足。由最高国家司法机关对法律进行规范性解释的制度，形成于我国特定的历史背景之中，虽在长期的司法实践中发挥了巨大的作用，却也引发了不少的问题与争议。对其涉嫌“僭越”立法权的指责，便是众多针对规范性司法解释的非议中至为尖锐的一项。规范化的表现形态以及一般性的调整方式，使规范性的司法解释穿上了法律的外衣;最高人民法院在2007年颁布的《关于司法解释工作的规定》中直接宣示“最高人民法院的司法解释，具有法律效力”的做法，更是使其沾染了法律的实际。有学者认为，尽管仍然被冠以“司法解释”之名，最高人民法院的这种抽象司法解释权其实无论在什么意义上都是一种“立法权”。[5〕国家司法机关借由司法解释分享立法机关的立法权力，因其相悖于近代以来的民主政治理念，而颇受诟病。而指导性案例则完全可以避免上述问题的纷扰，其具体的案例式的表现形式使其在外观上与法律划清了界限，而“参照”的效力定位则使其从实际上彻底撇清了与制定法之间的关系。有学者提出，只要判例解释坚持“依法”、“事后”和“具体”三条底线，就不会进入立法的独占领域。[6〕

此外，规范性解释的问题还体现为其抽象性品质难以与法律解释的要求相符。在法律技术上，规范性与抽象性形影相随，为了满足规范重复适用于不确定对象的需要，对纷繁的社会生活加以一定程度上的抽象则不可避免。虽然为了增强对审判的指导功能，司法解释已尽可能地将规范适用的条件及其内容规定得尽量具体实用，但仍无法改变其抽象性品质。甚至，规范性的司法解释在不断接近立法的同时，与个案的适用却似乎“渐行渐远”。[7〕而从法律解释旨在沟通抽象规范与具体事实的目的来看，抽象的规范性解释本身并没有完成、至少是没有完全完成法律解释的使命。许多解释规范在具体适用时，仍需要法官对之作出进一步的解释，而这种“对解释的解释”不但耗费了司法资源，同时也可能由于信息的多次衰减而出现对立法本意的偏离。[8〕而指导性案例对法律的解释的本身便是案例，其解释功能不仅来源于具体案件的裁判过程，还以具体案例的方式表现出来。案件形态使其更富具体性，可以为法官司法裁判所直接适用;而法律解释环节的减少，也更有助于实现裁判结果的确定和统一。

二、填补漏洞

法典化时期，在理性主义的感召下，民法典的制定者们曾将制定一部完美而无漏洞的法律作为其奋斗的目标。然而，法典自出台后，却在现实的一次次挑战中败下阵来。法律社会调整功能的有限性不仅宣告了法典万能理想的破灭，同时也将法律漏洞的概念带进了人们的视野。现如今，法律不可能没有漏洞已成为共识。习惯上，通常将法律漏洞表述为法律体系上违反计划之不圆满状态。[9〕引致法律漏洞的原因既有立法者的主观局限，也有社会的客观变迁，不一而足。当法律漏洞出现时，如何填补漏洞则成为当务之急。尤其在司法裁判中，法官既不可以无法为由拒绝裁判，更无从期待立法者施以援手，纠纷解决的时限性，使法官不得不直面法律漏洞填补的问题。

依民事裁判的视角，所谓法律漏洞，不外是指案件裁判依据亦即司法三段论之大前提的缺失。而漏洞的填补，便是指寻找裁判的依据的作业。一般意义上，法律漏洞填补方法的内涵大致可以分为两方面:一是寻找法外渊源以为裁判依据的方法。学者认为，可大别为三:其一，依习惯补充;其二，依法理补充;其三，依判例补充。[10〕二是改造实证法规范并以之填补漏洞的方法，即所谓狭义的法律漏洞填补方法。通常包括类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及反对解释等等。推崇判例法的学者倾向于将案例(或判例)视为填补漏洞时的裁判依据，并对之抱以极大的期望。然而，在我国严守成文法立场的语境下，案例即使是指导性的案例，作为可资援引裁判的法律渊源地位仍难以得到肯定。其实，判例在法律漏洞填补中角色一向比较尴尬:在判例法国家，判例即意味法律，判例所至则漏洞不存;而在非判例法国家，判例不具法律渊源的地位，即便法律漏洞有案可循，亦无法援引而为裁判的依据。因此，指导性案例通常难以“候补”法律渊源的身份介入到具有法律漏洞的案件中，而成为填补漏洞的依据。

就法律漏洞的填补而言，指导性案例的贡献主要在于漏洞填补方法的指引上。首先，指导性案例对法律漏洞填补的功能广泛地体现在其法律解释功能的发挥上。“只要解释足以回答的问题，那么法律就远离漏洞”[11〕，通常认为，为了防止法官的恣意、尊重立法目的，法律漏洞的填补需以漏洞存在为前提，而法律存在漏洞的判断却需以在穷尽狭义的法律解释方法后方才能做出。在对法律规范的诸多解释中，形成于个案裁判的指导性案例所包含的解释又是至为具体和精细。因而，在进行漏洞填补前，结合指导性案例对相关法律规范的解释，对是否确实存在法律漏洞做出准确判断，无疑是十分必要的。同时，大多数法律漏洞的方法如类推适用、反对解释、目的性扩张和目的性限缩等都须建立在对法律规范的精准理解和解释基础之上，而这正是指导性案例见长的地方。其次，指导性案例对法律漏洞的填补贡献还集中体现在对类似案件中漏洞填补的指导上。如果指导性案例本身就是在填补法律漏洞的基础上作出的，则其裁判过程中所进行的漏洞确认、方法选择以及裁判依据的适用等，都将成为后来与之相似的案例在法律漏洞填补中参考和效仿的对象。从这个意义上讲，指导性案例虽不能作为裁判直接的根据，但却指引了法律漏洞填补的过程，成为了法官在法律漏洞填补中的实际依据。相应的指导性案例形成后，法律漏洞虽然在规范形式上依然存在，但对于司法裁判官而言，已无法对其法律适用造成太大的困扰。法官无需过多地探究法律漏洞填补的问题，只需参酌指导性案例进行裁判即可。

在某些情形下，社会的发展可能完全超乎法律预料，继而出现了法律未及调整的领域。当这些领域内的纠纷诉至法院时，法官便需要面对法律漏洞填补的问题。而由于欠缺所谓“法的计划”的指导，法律漏洞填补则显得复杂的得多。通常认为，此般情形的漏洞填补，主要依靠裁判法官的法续造活动，拉伦茨称之为超越法律的法的续造。超越法律的法的续造很大程度上依赖于法官的主观能动，因而，对自由裁量权的限制便显得较为严峻。拉氏认为，可以通过要求法官必须依法律性的考量说明其根据的方法对之加以一定的限制，主要包括结合交易的必要性、事物的本质以及法的伦理性原则等方面的考量。[12〕笔者认为，对超越法律的法的续造的监督而言，指导性案例的作用无疑将会是有效的。在案例指导制度下，法官的法外续造首先需要受到类似案例中法官法外续造经验的限制，而即便未产生类似的指导性案件，基于法外续造这一相似性，其也要受到其他具有法外续内容的指导性案例的约束。

不难发现，指导性案例对法律漏洞的填补具有明显的便宜性特点。即一方面，利用指导性案例可以较为便捷地实现法律漏洞的填补，另一方面，这样的法律漏洞填补方式仅是一种权宜之策而非长久之计。指导性案例在法律漏洞填补上的便捷性是有目共睹的。就裁判实践而言，指导性案例为待审案件的法律漏洞填补提供了较为精细的方法，尤其是对与之类似案件的法律漏洞填补，更是提供了一套完整、具体并已经实践检验的漏洞填补方法指引，帮助法官迅速完成法律漏洞的填补工作，提高审判的效率;从规则的生成来讲，相较于法律或规范性的司法解释的制定而言，指导性案例的形成则要简便得多，能够更及时地实现法律漏洞的填补。虽然，指导性案例在填补法律漏洞上有着极为不俗的表现，但是，无论是出于对自身体系完善追求还是基于提供更为明确的行为指引的考虑，成文法都无法容忍这种违反计划之不圆满状态存在，其将选择适当时机，或通过立法或通过法律修改的方式，将法律漏洞纳入法律调整范围，进而结束指导性案例就该法律漏洞进行填补的使命。而在规范制定的过程中，指导性案例推动与经验指导作用同样是不可忽视的。

三、价值补充

与单纯地依逻辑推论即可进行适用操作的确定性概念不同，在民法典中同时也存在着一些不确定的法律概念。不确定概念基于其开放性或封闭性程度之不同，又可分为开放式不确定概念和封闭式不确定概念。不确定概念与规范性概念中的类型式概念以及一般条款具有共同特征，即在适用到具体案件时，须经评价地补充。也正是基于此类概念的大量存在，民法典才存在所谓法内漏洞。此类概念也因此具有一项基本特色，即须于个案中，依价值判断予以具体化，所以又被称为须具体化或须价值补充的概念[13〕。该类概念的机能就在于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能[14〕。

与基本原则一样，不确定概念所带来的问题，乃是此类概念的司法适用中立法及司法、法官与法律的关系，即价值补充的性质为何?换句话说，是法律漏洞或法律解释问题。对此，学说上的见解并不一致。应该说，需要评价性地予以补充的法律概念和一般条款的存在，固然有个案衡平及引进法外价值的功能，但根本缘由在人类囿于自身的认识能力，于规范设计时尚不能避免挂一漏万，从而寻求开放性概念的结果。所以，这种由开放性概念引起的不圆满状态，亦属于法律漏洞，只是法律已明文授权法院补充这种“漏洞”而已，与一般法律漏洞之区别在于该类漏洞属于“授权补充漏洞”或“法内漏洞”[15〕。通常认为，法律解释说的价值补充原则为应尽可能在文义范围内进行解释衡量。而法内漏洞说的价值补充，须适用存在于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。

结合案例指导制度而言，首先，不确定概念在指导性案例中实现了具体化。通常认为，不确定概念是法律对社会生活高度抽象的结果，以高度抽象为代价，换取其对社会变迁的较强适应能力。而抽象又以摒弃对象个性为能事，抽象程度越高，摒弃的个性便越多，抽象性高达一定程度时，便可能导致指称不确定的结果，形成了“一切以时间地点为转移”的概念品性。因而，所谓不确定概念的具体化，其实际上是对抽象化的逆向操作。即将被抽象化摒除的某些个性补充回来。既然概念是对社会生活的抽象，那么对概念个性的补充(或称价值补充)的主要源泉也应来自社会生活，而结合具体化以适用于个案为目的的特征，其最直接的价值补充应当来源于案件事实。通说认为，不确定概念的具体化，需要结合特定案件的事实进行判断。[16〕通过将具体案件事实导入不确定概念中，使得其原本流动、模糊的概念内涵，在“特定的时间、地点”下得以最终确定。指导性案例本身即是一个具体的案例，同样包含了丰富的事实因素，故可堪当不确定性概念价值补充的重任。不确定概念可借由指导性案例中包含的具体案件事实实现概念的具体化。这不仅为人们提供了一个更为全面和深刻地认识不确定概念内涵的机会，同时还为不确定概念在其他案件尤其是与指导性案件相类似案件中的具体化提供了可资借鉴的思路，有助于在这些案件审判中不确定性概念价值补充的实现。值得注意的是，最高人民法院《关于案例指导工作的规定》将“法律规定比较原则的”作为指导性案例遴选的条件之一，也透露出其希望的借助指导性案例，不断推动不确定概念走向具体化的制度设计意图。

其次，指导性案例包含了类型化的思维。类型化是在对不确定概念进行价值补充时的常用手法。通过对生活事实或典型案例的分析，归纳出若干类型，从而将不确定概念和一般条款具体化，使不确定概念和一般条款具有可适用性和可操作性，以弥补其难以具体适用的不足。[17〕通过对其选取条件的考察，我们不难发现指导性案例中所包含的类型化思维。根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》，能够获得指导性资格的案例必须符合“具有典型性的”的要求。而所谓典型性，其实蕴含了类型化的思维，是在对案例进行分类的基础上，选取出各类案例中最能反映该类型案件特征的一个作为其代表。在这样的类型化思路下，各类型案例的共同特征，并不是通过归纳并以抽象形式表现出来，而是通过典型案例所具有的特征得以彰显，此时类型特征与典型案例的特征达到了较高程度的相似甚至统一。亦即在案例指导制度中，指导性案例虽然仅表现为一个个案，但其实际上却作为某一类型案件的代表，较大程度上反映出该类型案例的共有特征。在对待审案件进行类型涵摄时，则仅需将之与各类似的指导性案例进行对比，以相似性程度确定的类型归属，并一定程度上参照指导性案例而对案件中的不确定概念进行价值补充即可。就司法裁判而言，以典型案例所作的案件类型化对不确定概念的价值补充，无疑更具直接和便利性[18〕。

再次，结合指导性案例有望增强文义对不确定概念的解释力。一般认为，不确定概念无法通过文义解释的方式而达成具体化。但文义解释却有助于在一定程度上确定出不确定概念的大致范围和大致内涵。从此意义上讲，文义解释可以对不确定概念起到一定程度的价值补充作用，而且在一定范围内，文义解释得对不确定概念的阐述越充分和精确，其所在起到的价值补充作用就越明显。但语言本身所具有的抽象、模糊性等特点，使之往往难以自足地对不确定概念进行清晰的表达。而在指导性案例中，法官对不确定概念进行价值补充的实践，则为文义解释提供了较为直接和完整的不确定概念的参照物。例如，人们或许永远也无法仅凭文义说清楚何为“显失公平”，但结合有关显失公平的案件，则可以表达得形象而生动。参照指导性案例，可以较大程度上克服文义解释的语言弊端，更为完整和全面地反映不确定概念的特点，提高其对不确定性概念内涵和外延的确定性程度，为价值补充提供便利。近年来，《最高人民法院公报》在对指导性案例进行公告的基础上，还着意进行要旨和摘要的提炼，这一做法对推动不确定概念的价值补充而言无疑具有积极意义。

最后需强调的是，指导性案例并没有免除法官的说理义务。有学者指出，“法官将不确定的法律概念具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应CASE BY CASE，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。因此，法官于具体化时，须将理由述说明确，而且切莫引用他例以为判断之基准。”[19〕而指导性案例的功能主要是以“同案同判”的方式实现的，因而容易出现上述所提及的不说理由，“引用他例以为判断之基准”的情形。不过笔者认为，借用指导性案例作为不确定概念的价值补充的方式，并不必然会出现上述滥用裁量权的问题。首先，要求法官说明理由的目的主要即在于防止法官自由裁量的滥用。而且，实行案例指导制度并未意味着法官的裁判不需理由，指导性案例仅是为法官提供了裁判思路和裁判结果上的指引而已，仅仅具有“参照”价值。法官在参照指导性案例进行裁判时，仍需要参照指导性案例的裁判思路和方法，进行裁判说理。其次，要求不得“引用他例以为判断之基准”，还意在维护不确定概念“顾及个案”的品质，担心在指导性案例“同案同判”的机制下，不顾本案特点直接套用指导性案件敷衍了事。但是，“同案同判”作为案例指导制度的价值表述，并非是机械化地要求类似案件都必须相同结果的判决，而是仅为后者提供裁判思路上的参照、指引而已，是裁判的方法、思路上相似，而非“为同类案件确定一个具体的标准”，法官在价值补充时仍需要进行独立的判断。只是有了指导性判例的指引，其可以更准确地掌握价值补充的标准和方法而已。

四、利益衡量

法律是为解决社会现实中发生的纷争而作出的基准，成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立与冲突。[20〕而在利益或价值相互冲突、彼此对立时进行取舍抉择的基本方法是利益衡量。利益衡量是法学方法论上一个十分重要的概念和方法。“权利也好，原则也罢，其界限不能一次确定，而毋宁多少是开放的、具流动性的，彼此就特别容易发生冲突。冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利(或有关的利益)让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。于此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的重要性，来从事权利或法益的衡量。”因此，利益衡量也被拉伦茨称为“个案中之法益衡量”。[21〕利益衡量自20世纪90年代由日本介绍进来以后，[22〕在理论研究层面和司法实践层面均取得了长足的发展，其适用法域也从最初的民法绵延至刑法、行政法、民事诉讼法、证据法等领域，成为了法院应对疑难复杂案件的流行解决之道甚或不二法门。但利益衡量绝非任何时候均有其适用，而是有着自己严格的适用范围。为避免利益衡量的滥用，有学者从整个法律制度的协调视角出发，提出“‘法外空间’不应进行利益衡量，应在妥当的法律制度中进行利益衡量，应在同一法律关系中进行利益衡量，妥当的文义存在于法律制度中，选择妥当的法律规范作为衡量的依据，法律救济不能的案件不进行利益衡量”等限制[23〕。笔者想进一步强调的是，利益衡量的本质是对成文法规则的一种超越，是以牺牲法的安定性为代价，不得已而跨过法律规则，直接进入背后的利益评判，其主观性尤烈，因此“只有在一切其它发展方法都不能奏效，而又不能从立法者那里期待得到及时的补救措施时，‘超越法律的法律发展’才是允许的”。[24〕法有明文规定，但适用该规定将导致显失公平结果，换言之，在法的适用出现与立法宗旨背离的情形，法的安定性与实现正义之间发生冲突时，利益衡量于此将发挥“纠错”功能。但在面临仅仅轻微损伤到正义的法规时，法官仍应首先尊重法的安定性，只有“当一条法律其违反正义的程度已达到‘不可忍受的程度’，适用之将带来立即巨大的不正义时，则法律的安定性应让位给正义。”[25〕这是一种极其特殊的情形，其实现的最佳载体和表现方式，当属民事指导性案例。

五、创设规则

司法在通过判例产生法律规则方面的作用，正如联邦德国最高法院早在1966年指出的一样:“对法律人来说，毫无疑问的是，在任何时代，现实的法都是制定法和法官法的混合体。值得讨论的不是是否存在法官法，而只是其分量和尺度而已。”同样，前联邦德国最高法院院长霍伊辛格在离职致辞中说过，“作为法官，我们并不想僭取立法权，但是我们也深切地意识到，于此界限内，仍有宽广的空间提供法官作有创意的裁判、共同参与法秩序的形式。”[26〕当然，指导性案例创设规则的功能应属例外，主要存在于法律漏洞填补和法律规定的细化上。创设司法规则的案件面临的是法律漏洞或空白，往往需通过直接适用法律原则而寻求个案的解决，或是在对现有规则加以阐释的基础上而予适用，因而可从这类案件出发，总结裁判方法或提炼新的规则，以指导其后的实践。研究发现，在很多场合，这种“规则”常被以后修订或制定的法律所吸收。如著名的“死亡博客案”，就是先通过司法实践确立提示规则之后，再将该案例创设的规则纳入2009年通过的侵权责任法之中[27〕。而另一个著名的案件即武汉市煤气表散件购销合同判例，也确认了因情事变更解除合同的判旨，事实上成为后来主张制定有关情事变更的法律条文或司法解释的渊源之一。根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》，最高人民法院的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。这一规定首先表明我国的指导性案例确实对其他案件的审判具有某种程度的拘束力，同时也说明，这一拘束力本身并非具有作为裁判依据的功能。指导性案例的拘束力性质，决定了其所创设的应当为裁判性的规则，一般不可以直接援引作为裁判的依据。但由于裁判在社会生活中的特殊地位，这些规则仍然产生了行为规范的作用，实际上约束着人们的行为并可以在经立法确认后正式上升为法律规范。

注释:

[1]参见［美］本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》［M］，苏力译，商务印书馆2000年版，第5页。

[2]刘青峰:《论审判解释》［J］，《中国法学》2003年第6期。

[3]陈金钊:《再论法律解释学》［J］，《法学论坛》2004年第2期。

[4]陈金钊:《案例指导制度下的法律解释及其意义》［J］，《苏州大学学报》2011年第4期。

[5]金振豹:《论最高人民法院的抽象司法解释权》［J］，《比较法研究》2010年第3期

[6]董皞:《中国判例解释构建之路》［M］，中国政法大学出版社2009年版，第103页。

[7]张勇:《规范性司法解释在法律体系实施中的职责与使命》［J］，《法学》2011年第8期。

[8]参见蒋集跃、杨永华:《司法解释的缺陷及其补救———兼谈中国式判例制度的建构》［J］，《法学》2003年第10期。

[9]黄茂荣:《法学方法与现代民法》［M］，法律出版社2007年版，第377页。

[10]梁慧星:《民法解释学》［M］，中国政法大学出版社1995年版，第269页。

[11]［德］卡尔·恩吉施:《法律思维导论》［M］，郑永流译，法律出版社2004年版，第171页。

[12]［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》［M］，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第286－300页。

[13]王泽鉴:《法律思维与民法实例》［M］，中国政法大学出版社2001年版，第247页。

[14]王泽鉴:《民法总则》(增订版)［M］，中国政法大学出版社2001年版，第55页。

[15]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》［M］，中国政法大学出版社2001年版，第300－304页。

[16]王利明:《法律解释学导论:以民法为视角》［M］，法律出版社2009年版，第427页。

[17]转引自前注［16］，第450页。

[18]传统类型化思路首先在类型化时需要进行一次对事物的分类和抽象，而在进行价值补充时又需要进行一次由抽象到具体的，将待审案件涵摄到特定类型的操作，实际上须经由具体到抽象，再由抽象到具体的两次思维过程，制度的思维成本太高，而且容易在思维转变的过程中出现概念内涵的变化。

[19]杨仁寿:《法学方法论》［M］，中国政法大学出版社1999年版，第136页;梁慧星:《民法解释学》［M］，中国政法大学出版社1995年版，第297－298页。

[20]梁慧星:《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》［J］，《法学研究》1995年第2期。

[21]同前注［12］，第279页。

[22]梁教授在《民法解释学》中设专章对利益衡量理论进行介绍，该书可谓是国内第一部涉足利益衡量的著作。参见梁慧星:《民法解释学》［M］，中国政法大学出版社1995年版。

[23]参见梁上上:《利益衡量的界碑》［J］，《政法论坛》2006年第5期。

[24]［德］卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》［M］，谢怀栻等译，法律出版社2002年版，第108页。

[25]Gustav Radbruch Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliche Recht，in Rechtsphilosophie，Stuttgart 1973，S．345．

第2篇：民事案例范文

所谓拒证推定规则，就是指在民事诉讼活动中，在一方当事人有证据证明对方当事人拥有某方面证据但无正当理由拒不提供的情形下，人民法院对提出证据主张一方相关主张的判断。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）中第七十五条对此作了规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”证据是民事诉讼活动的核心问题。在审判实践中，大多数案件当事人有直接证据证实自己的主张，但是仍有少数案件当事人由于客观原因不能收集到直接证据，而只能使用间接证据来支持自己的诉讼主张。人民法院对任何诉讼案件都不得以事实不明而拒绝裁决。因此，法官在审理案件时有直接证据的在调解不成时下可以迳行判决；而在后一种情况下则需要正确理解与适用《若干规定》中的证据规则。

笔者前不久审结了这样一个案例，原告孔某以被告彭某欠款两万元为由诉至法院，要求被告归还欠款，并向法庭提供了三种证据：一是欠条复印件；二是两位证人（与当事人均无利害关系）当庭证实在诉前曾跟随原告到被告家催过帐，当时被告同意用小麦抵帐，但未能证实欠款的具体数额；第三种证据是录音资料，被告承认欠原告的钱，且也承认欠条原件以前已经被他收回，但亦未能证实欠款的具体数额。而庭审中被告则抗辩称：欠款还清后，原告就把欠条给我，后来被我撕了，我现在不欠原告的钱。

本案在审理过程中，原告的陈述与举证、被告的抗辩理由好像都有道理，似乎无所适从，这时就应该审查双方所举证据，使用拒证推定规则。适用该规则首先要有欠款的基础事实。本案中，原告提供的两位证人证言及录音资料可以证明欠款是事实，这样基础事实就得到了证明，下一步要看被告拒绝提供证据原件的理由是否正当。通过录音资料可以证实欠条原件在被告的占有、支配之下，他拒不提供的原因是欠条被撕了，但未向法庭提供欠条已撕的证据，假设欠条已撕，被告在仍欠原告钱的情况下把欠条从原告手中取得后故意撕掉的行为就是一种十分不正当的行为，是一种赖帐的行为，这种行为违反了公序良俗的民事活动原则，理应受到处罚，因此被告拒不提供原件的理由是不正当的。再次，原告主张的证据内容不利于持有人被告。笔者据此依据《若干规定》中第七十五条的拒证推定规则作出了支持原告诉讼请求的判决，被告服判没有提出上诉，本案现已发生法律效力。

该规定最早见诸于最高人民法院《关于民事经济审判改革问题的若干规定》第30条的规定，是对“谁主张谁举证”原则的有益补充，有利于增强当事人举证的自觉性及主动性，有利于法官查明案件的真实情况，在司法实践中发挥了积极的作用。

第3篇：民事案例范文

论文关键词 公益诉讼 环境民事公益诉讼 诉讼请求

环境公益诉讼是近年来随着环境问题加剧而产生的热点研究问题，我国法律并没有从制度上对环境公益诉讼加以规定，在学术界对环境公益诉讼讨论得如火如荼的同时，部分地方法院也开始了实践探索。无锡、贵阳、昆明等部分地方法院纷纷设立环保法庭，以解决环境纠纷，受理环境民事、刑事和行政案件，环保法庭设立的初衷还为了受理环境公益诉讼案件。但是各地环保法庭设立以后，却出现了“案源荒”的现象，尤其是环境公益诉讼。

2010年10月，为推动环境公益诉讼发展，规范环境公益诉讼，昆明中院与市检察院联合了《关于办理环境民事公益诉讼案件若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）；昆明市中院与昆明市检察院、昆明市公安局联合制定了《关于办理环境保护刑事案件实行集中管辖的意见（试行）》，为昆明市的环境公益诉讼奠定了法律基础。2010年12月13日，昆明市环境保护局诉昆明三农农牧有限公司与昆明羊甫联合牧业有限公司环境侵权一案在昆明市中级人民法院开庭审理，此案引起社会的广泛关注，此案也被媒体誉为“云南省首例环境公益诉讼案”。这是自2008年昆明市中级人民法院环境保护审判庭成立以来受理的首例环境公益诉讼案件，也属全省首例。

一、环境民事公益诉讼与私益诉讼的区分

环境公益诉讼作为一种新的诉讼形式，与传统私益诉讼有着密切的联系，环境公益诉讼制度的建立有必要考虑其与私益诉讼的关系。?两种制度的有效区分和衔接有利于明晰环境民事公益诉讼的目的，促进其制度的有效构建。

昆明市《关于办理环境民事公益诉讼案件若干问题的意见（试行）》第6条规定，诉讼请求中诉讼利益归属于公民、法人和其他组织的，应当另案处理。环境民事公益诉讼是指法定的组织和个人根据法律规定，为了保护社会公共环境权益，对违反环境法律、侵害公共环境权益者，向人民法院提起并要求其承担民事责任，由法院按照民事诉讼程序依法审判的诉讼。?环境民事公益诉讼与私益诉讼的区别集中体现在：

首先，诉讼的目的不同。传统民事诉讼通过对民事纠纷的处理，确认当事人间的民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保障的民事权益本质上是一种私权。环境公益诉讼保护的是公共环境利益，即以实现“保护和改善环境，合理利用自然资源，防治污染和其他公害”为其根本目的，而并非传统意义上的私权或公权。其次，请求救济的内容不同。传统诉讼中，原告请求主要是对损害的赔偿、恢复原状或者是确认和恢复权利。而在环境公益诉讼中，原告的请求，不仅仅是要求被告对所受损害的简单的金钱赔偿或恢复原状；还包括要求公共团体、企业组织采取有效措施防范环境公益损害结果的发生，避免或减轻损害的出现和扩大，这种情况下可称之为禁止型诉讼。也就是说，环境公益诉讼的请求内容已经不仅针对过去已发生的事件采取救济措施，还具有指向未来，防止或减轻环境公益损害结果发生的意义。

二、环境民事公益诉讼原告资格问题

诉讼当事人是诉讼的主要参与者，环境民事公益诉讼当事人也是理论界讨论最为热门的话题。原告在民事诉讼中起着举足轻重的地位，根据“不告不理”的原理，没有原告的，诉讼将无法启动。我国《民事诉讼法》受前苏联民事诉讼理论影响，在当事人确定上采取的是“实体利害关系理论”，也即诉讼当事人须与案件具有直接利害关系，这一理论限制了公益诉讼在我国的发展。根据该理论，原告必须与案件具有直接利害关系，才享有诉权，才可以向法院提讼。

（一）本案环境民事公益诉讼原告资格概述

昆明市首例公益诉讼案中，环保部门以公益诉讼人（也即民事原告）身份参加诉讼，尽管在庭审过程中被告方并对原告方的主体资格产生过多的质疑，但是诉讼主体问题并未形成庭审的争论焦点。昆明市对环境民事公益诉讼的原告类型做了规定，根据《意见》规定第4条与第7条的规定，人民检察院、环保机构、环保社团组织可以作为公益诉讼人向法院提起环境民事公益诉讼，这一规定成为了环境行政机关作为原告提讼的依据。尽管目前学术界讨论与各国实践都没有绝对禁止环境行政机关作为环境公益诉讼的原告，但是其作为原告在学术界存在很大的争议。

首先，环境行政机关作为实施环境保护工作监督管理的法定机关，可以根据法律授予的职权依据法律制止污染环境的行为，对本应通过行政执法权处理的违法行为主张民事诉讼请求，就可能会产生行政权力和民事诉权的混同，从而导致行政权力的弱化，这势必会背离环境行政机关履行环境保护之责；其次，在一定程度上，“政府也是一个经济人”，政府在履行职责时很容易造成政府失灵的现象，很可能致使经济与环境目标发生冲突时，因经济而放弃环境目标，从而影响环境法律实施的效果。

（二）我国环境民事公益诉讼原告资格的构建

1.环境行政机关可以成为原告

环保局是环境行政执法机关，代表着国家和人民对相应的环境资源进行管理，当出现环境资源被破坏的情况时，根据公共信托理论，环保局成为了财产所有人的代表，理应代表公众利益要求污染的实施者停止侵害、做出赔偿。目前我国立法中已经有了相关尝试，《海洋环境保护法》第90条就明确规定，“破坏海洋环境并给国家造成损失的，由有关部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求”。该规定不但明确了国家作为海洋生态环境损害诉讼的主体地位，还提出了由有关部门代为行使该诉权的规定。虽然立法没有明确规定“相关部门”具体指的是什么部门，但明显只有环境保护行政部门才具有该诉权。之后发生的我国海洋环境损害赔偿第一案“塔斯曼海”油污损害赔偿案中，天津市海洋局就根据该条法律规定，获得原告资格而提起了环境民事公益诉讼。

2.扩大原告资格

目前，世界各国对环境公益诉讼原告资格的限制都逐渐采取宽松的态度，环境民事公益诉讼原告的范围也呈现出扩大化趋势。环境行政执法机关作为政府机构的组成部分，虽然应当成为原告，但是不应成为唯一的原告，环境公益诉讼的目的就在于扩大公众参与程度，用诉讼的手段保护环境权益，原告资格应扩大。

昆明市此次对环境民事公益诉讼的原告类型做了规定，根据《意见》规定第4条与第7条的规定，人民检察院、环保机构、环保社团组织可以作为公益诉讼人向法院提起环境民事公益诉讼。《意见》暂不允许个人提起环境公益诉讼，防止出现滥诉。笔者认为，允许个人提起环境公益诉讼不会造成滥诉现象，因为诉讼会付出很大的成本，个人不会轻易，况且法院在时也会对案件是否属于公益诉讼进行审查，以防治滥用公益诉讼之名对企业进行商业诽谤，所以应该允许个人提起环境公益诉讼。

三、环境民事公益诉讼的诉讼请求问题

环境案件相比于其他的案件，更为复杂，损害行为和损害结果之间因果关系不确定，民事公益诉讼的赔偿请求范围成为了一个难题，污染损害的数目难以简单的以数字来计算，原被告在法庭中提出的赔偿数额相去甚远，这成为环境民事公益诉讼案件审理的一大难题。环境民事公益诉讼不是简单的赔偿之诉，其承担的环境保护及社会责任正体现在诉讼的请求问题之上。

（一）本案中诉讼请求概述

本案中，原告共提出了四项诉讼请求，分别是：（1）请求人民法院判决二被告立即停止对环境的侵害。（2）由二被告赔偿为治理嵩明县杨林镇大树营村委会七里湾大龙潭水污染所发生的全部费用，暂计人民币417.21万元。（其中：治理设施建设成本费用计人民币363.94万元，运行维护成本按1年运行期计算计人民币53.27万元。）（3）由二被告赔偿为处理水污染事故所产生的专项应急环境监测费和污染治理成本评估费用计人民币155293元。（其中：昆明市环境监测中心监测费17974元，嵩明县环境监测站监测费4629元，嵩明县疾病预防控制中心水质监测费170元，昆明市环科院污染治理成本评估费132520元。）（4）由二被告承担本案的诉讼费用。

其中，原告所主张的赔偿主要是治理受污染水域的全部费用，但其计算但是其计算依据并不是以处理嵩明县大龙潭全部出水量，而是以大龙潭全部出水量的大约四分之一为依据，即300吨/日（大龙潭水源的村民生产生活的日用量），因此事实上并非是治理水污染所需的全部费用。虽然如前所述，公益诉讼人要求被告赔偿治理水污染所需的全部费用，对环境所受到的损害进行赔偿，但是具体到环境污染的评估标准和损失的认定，不仅相关立法缺失，而且就技术层面而言也存在困难。

（二）环境民事公益诉讼赔偿的范围探析

损害赔偿的目的在于弥补受害人因侵权行为所遭受的实际损失，因此赔偿也应该以实际损失作为确定赔偿数额的标准，作为环境的赔偿范围既不能狭隘到仅赔偿民事现有的经济损失，也不能肆意扩大赔偿范围，出现“天价赔偿金”，笔者认为环境民事公益诉讼赔偿的范围较之于其他诉讼的请求有其特殊内容：

1.环境要素的恢复费用

环境公益诉讼的赔偿金额计算时，应当包含有环境要素的恢复费用，这是环境公益诉讼的目的所在。正如前文所述，环境民事公益诉讼和环境私益诉讼的区别之一，就体现在诉讼目的的不同。环境民事公益诉讼的目的是为了实现社会公共环境权益，赔偿请求不仅包括污染所造成的经济和环境利益的直接损失，还应当包括环境自身损害所应当给予的赔偿，即环境要素损害后的恢复费用。

2.人身潜在损害

环境污染侵权具有潜伏性与滞后性，受害人在遭受损害的早期，其损害往往显露不完全，但随着时间的推移，损害会逐渐显露。?对于这种潜在人身损害，也应予以适当赔偿，且这种赔偿不应受最长时效的限制，一旦证明是由于污染引起的人身损害，都应当给予赔偿。

四、环境民事公益诉讼赔偿金的管理

（一）本案中的诉讼赔偿金问题

昆明市政府颁布了《昆明市环境公益诉讼救济资金管理办法》，对诉讼成本及诉讼利益归属进行了规定。《意见》对诉讼费用进行了明确，即“公益诉讼人提起环境民事公益诉讼可以缓缴诉讼费，公益诉讼人败诉的，免缴诉讼费；被告败诉的，由被告缴纳诉讼费。”《意见》还规定，公益诉讼人因提讼产生的差旅费、调查取证费、评估鉴定费、律师费等诉讼费用，由败诉的被告承担。上述费用由“昆明市环境民事公益诉讼救济资金专户”垫支的，人民法院判决败诉的被告向“昆明市环境民事公益诉讼救济资金专户”支付。?该案一审民事判决书中判处昆明三农农牧有限公司、昆明羊甫联合牧业有限公司立即停止环境侵害，并向“昆明市环境公益诉讼救济专项资金”支付430.462万元环境治理费和评估费。

（二）昆明市环境公益诉讼救济专项资金管理

1.目前存在的问题

首先，环境公益诉讼赔偿金的去向和基金会运作模式存在问题，被告上交了赔偿金进入专项资金账户，可是这些钱最终是否用在了污染治理和公益诉讼的相关方面里，改基金的账面是否应该公开等。其次，赔偿金和基金会资金的衔接问题存在问题，如何使赔偿金进入基金会管理日程存在障碍。该基金会的钱并非直接成为支付的赔偿金，当被告败诉后需要支付赔偿金时该笔款项需要上缴法院，而非直接交付给基金会。当需要支付环境治理费和评估费时，又不能直接向法院支取，而是由基金会支付。那么资金在法院和基金会间如何流转，以及法院和基金会间账目的管理，赔偿金和基金会资金间的衔接等都成为了难题。

第4篇：民事案例范文

在法學方法论中，案例分析法是重要的组成部分，其主要是指采用科学的方式，以及相关的规范化的法律案件。目前美国、英国等相对比较注重在民法案例分析中运用逻辑性、整体性较强的分析思维，且有相当多的国家采用Case by case 的策略来进行民法案例分析，而在一些大陆系的国家当中，例如德国，它所使用的是思维体系化方法来进行民法案例分析。从各个国家的不同民法案例分析的具体情况来看，目前各个国家都非常重视民法案例分析，因此对民法案例分析的基本方法加强研究具有十分重要的作用和意义。民法案例分析主要具备以下几个特点： 

1.规范性 

实际上，民法案例分析的模式具有一定的整体性，因而在各种民事案例中均能适用，且民事案例分析还具有自我设计以及自我构思两个特点。在对民事案例进行分析的过程中，融入的思维方式也必须有所不同，并且要通过方式的多样化，以及分析理念的全面化来对民事案例分析的方法和策略加以完善，这样才能对其中存在的各种不足和问题进行细致的探究。目前我国在进行民事案例分析时，主要存在的问题就是缺乏规范化、完善性的分析方法，因而导致了国内民事案例分析始终不能获得较高的质量。 

2.解释性 

民事案例分析法不单单指一种分析事实案例的策略，同时它也是解释法律的重要方式。民事案例分析能够通过分析各种数据与事实，对事实整体真相进行明确，并将法律事实进行陈述，这样就能建立起符合构成法律要素的重要事实，从而使得法律能够发挥出真正意义上的引导作用。另外在对民事案例进行分析的过程中，还需要对法律适用的特性予以足够的重视，并在法律的基础上对实际情况进行细致客观的解释和分析。 

3.逻辑性 

在对民事案例进行分析的过程中，必须按照一定的思维逻辑性特点，例如在进行请求分析时，其所使用的思维程序以及思维方式都是比较固定的，因此必须按照固定的程序虽民事案例展开分析活动，这样才能依靠法律对个人的合法权利实行强有力的捍卫。 

二、民法案例分析的基本方法分析 

在分析民事案例的过程中，一般可以采用的基本方法主要有两种：一是法律关系基本分析法，二是请求权基本分析法，进而对民事案例分析展开深入的研究和分析。 

1.法律关系基本分析法 

法律关系基本分析方法一般是针对法律关系清晰程度的不同，对各个法律要素相互之间的关系进行明确，这样就能对当事人应该承担的责任和义务，以及相关民事案件的性质进行综合性的把握。换言之，法律关系也指的是利用法律对生活联系进行规定，并依靠法律对当事人所拥有的合法权益加以有效的保障。 

随着社会关系的交错复杂，在法律管理的科学模式下，所形成的法律关系也能逐渐变得规范化，且法律干预所具备的价值也能得到充分的彰显，从而使得法律关系也能发展得更好。在民事案例分析的过程中，采用案例分析法，不仅能够有效的将权力与义务两者之间的关系理清，并且还能对每个当事人的责任与义务借助法律条例来进行明确。民事案例分析基本方法能够将非法律关系以及不相关的元素加以排除，并在法律范围内明确所聚焦的对象。 

在民事案例分析法实践的过程中，应用法律关系基本分析方法，对案件事实进行具体分析时，就需要其所涉及到的具体法律关系，并且要对具体的争议点内容以及争议过程中的核心关系进行明确，这样才能按照法律规定对民事案件进行综合性的分析。同时在对民事案件进行分析的过程中，分析的重要组成元素就是法律关系是否产生，然后就需要对法律关系所具备的性质进行分析，并将法律关系中的具体内容、相关主体以及相关客体等进行明确，对民法案例分析中所对应的逻辑性思维进行明确，这样才能有效的确保民法案例分析能够获得较高的质量。 

2.请求权基本分析法 

请求权基本分析法又称之为韩摄法、归入法，它主要是指通过请求权基础寻求，将小基础纳入到大基础中，从而对确定是否能对请求权进行支持的一种民事案例分析基本方法。这种基本方法的分析方式主要是通过对当事人的具体请求进行研究，并在全方位调查与分析的前提条件下，对法律是否给予支持进行明确。 

在对民事案例进行分析的过程中，应用请求权基本分析方法，必须对民事案件的分析情况以及具体的内容进行明确，如果当事人的请求不是给付的请求之诉，那么这种分析法以及分析的过程中是毫无意义的，因此必须需要应用法律关系基本分析方法来对民事案件进行分析。在当事人相应的请求提出之后，就需要检索原告当事人所供述的具体内容，并根据相应的法律法规对其进行深入的研究和分析，且第一思考的次序必须是合同中所出现的请求权，并在具体的合同内容的基础上来加以细致的分析，从而对请求权的各项种类进行明确。 

三、总结 

综上所述，在对民法案例分析基本方法进行分析的过程中，通过对案例分析法的合理实施，有利于有效保障司法制度的公正性。且在民法案例分析的过程中，应用案例分析法，必须对案件分析的内容以及情况进行明确，并采用法律关系分析基本方法以及请求权基本分析法等，就能有效对具体的民法案例内容进行针对性的深入分析。 

参考文献： 

[1]纪晶.民法案例分析基本方法及应用[J].法制博览，2016，21：326. 

[2]卢志刚.广义民法物研究[D].华中科技大学，2013. 

[3]田士永.民法学案例研习的教学实践与思考[J].中国法学教育研究，2011，03：79-102+196. 

第5篇：民事案例范文

论文摘要: 民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚,摈弃过时规范,认可新规范的事实。就中国而言,民事法律的法典化如火如荼,但实践中广泛存在的司法判例应用也是不争的事实。判例的作用,有以下四点:判决预测,促进理论发展,促进法律完善,法学教育的辅助手段。因而建议建立中国自己的判例制度

一、民法法典化与反法典化的相对性

民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚,摈弃过时规范认可新规范的事实。法典化和非法典化都是相对的,任何国家任何法系都不能实行绝对的法典化和非法典化。纵观世界各国,大陆法系以法典为第一法源,以判例法补充法典,判例为第二法源；英美法系以判例为第一法源,也辅之以成文的法律供法院援用。

中国由于其特殊的历史,在1986 年通过了民法通则,在20 世纪80 年代制定经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法的基础上,通过了统一的合同法,1986 年制定了继承法,1951 年制定婚姻法并几经修改,20 世纪80 年代初制定了商标法、专利法,之后也几经修改,1990 年通过了著作权法,之后也作了修改,中国的物权法也在制定中。依照十届全国人大的立法规划,制定物权法之后,还将制定侵权责任法和涉外民事关系的法律。上述法律制定之后,中国的民法体系即形成,是否在此基础上编撰民法典,十届全国人大没有明确列入规划,学者间争论很大,无非两种可能:一是各民事法律单独存在,中国没有民法典,但有一个完整的民法体系；二是在各民事法律基础上编撰一个民法典。中国的许多民法学者,由于受大陆法系传统的影响希望编一个民法典,而中国独特的民法立法过程,是依据社会的需要分别制定系列的民事法律,少数人主张这些系列的民事法律简单编在一起就是一个松散的民法典,没有必要再重新制定民法典。因此,在中国,存在一个制定逻辑严密的民法典与松散民法典的争论,如果说民法法典化是指一个民法法典必须体系严谨,逻辑性强,松散的法典就不是民法典化的思想,况且,松散地编到一起与不编到一起又有什么实质性的区别呢？ 不编到一起不是也可以吗？ 而且修改起来更为方便,这应经过实践检验一下。如果各个民事法律分别存在,但适应中国社会的发展,构成了一个中国完善的民法体系,虽然没有统一的民法典,这可能更类似反法典化的思潮,但作为中国民法体系中的各个法律,又分别为一个小法典,实际是将一个大法典化为若干小法典,这与民法法典化又似乎没有什么实质区别。因此,我认为民法法典化与反法典化都是相对而言的。

非法典化,不可能完全实行判例制度,不要成文法。美国是判例法的国家,然而就民法而言,判例之外也有律师协会在判例法基础上编撰的《美国侵权行为法重述》、《美国合同法重述》这样一些供各州法院选用的法典,因为判例必定过于浩繁,不便于人们掌握,而有的民事法律又不可能不是制定法,如西方某些国家,包括判例法系国家关于脑死亡、器官移植的法律、安乐死的法律、同性婚姻的法律以至知识产权保护的法律都是制定法。法典化,也不可能完全施行成文法,不要判例。大陆法系各国,民法典之外均有判例,民法的许多规范只有通过判例才能明确适用于不同情况,通过判例弥补成文法典的不足,通过判例的法解释使法典成为有生命的法律,不断进化的法律。中国虽无民法典,但每出台一种民法法律,都以以往的司法案例为基础并通过最高法院的典型案例指导法律的实施。

二、中国的民事司法案例与判例法试点

（一） 最高人民法院对各级法院就具体案件的请示所作出的批复

中华人民共和国成立以来,民法长期不完善,按照中国的司法制度,为保证司法统一,下级人民法院在解决案件中遇到疑难问题,可逐级向最高人民法院提出请示,最高人民法院就具体案件如何适用法律的问题作出批复,下级法院依此批复作出判决,但并不直接引用此批复。这种批复下发全国各法院,各级法院必须参照执行,因此,具有法律效力。在改革开放前和20 世纪80 年代前半期,这是中国司法解释的主要形式。另一种司法解释则是由最高人民法院关于贯彻实施民事法律政策若干问题的意见,以供法院参照执行,但不得在判决中直接引用。1987 年实行公布案例制度之后,加之民法不断完善,这种批复不再像以往那样经常出现,但仍是司法解释的形式之一。如民法通则实施之后,由于民法通则没有对死者名誉权保护作出规定,天津市中级法院受理了“陈××诉魏××、《今晚报》侵害名誉权纠纷案”,陈的女儿吉××（艺名荷花女） 生前从艺情况被魏某写成小说并在《今晚报》连载,小说虚构了荷花女多次恋爱并被帮会头目侮辱的情节,陈某认为损害了女儿的名誉权,提讼。天津市中级法院经天津市高级法院向最高人民法院请示荷花女死后其名誉权是否应予以保护,最高人民法院答复天津市高级法院,批复“荷花女（艺名） 死亡后,其名誉权应依法受到保护,其母陈××有权向人民法院提讼。”天津市中级法院依此批复组织调解,当事人达成赔礼道歉,赔偿问题双方自行解决协议[1]。此批复（最高人民法院1988 民字第52 号） 及案例（陈××诉魏××、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案）下发或公布后（案例在最高人民法院公报上公布） ,其批复具有法律效力,案例供各级法院参照执行。这种批复,虽非案例,但针对的是具体案例作出的,其就下级法院请示所作批复要点相当于判例的判旨,具有同样的法律效力。

（二） 最高人民法院公布案例

中国改革开放后,民事法律逐渐完善,20 世纪80 年代中期,民法通则、继承法、三个合同法、修改后的婚姻法及专利法、商标法均已出台,而经济处于急剧变动中,即使刚刚颁布的法律,某些规定也很快显得与实践不一致,许多原则性规定也需进一步具体化,单纯的请示制度已不能满足司法实践的需要,在这种情况下,中国最高人民法院于1985 年创办了《最高人民法院公报》,及时批复、解释,并公布经审判委员会通过的案例。最高人民法院办公厅通知进一步指出:“最高人民法院创办《中华人民共和国人民法院公报》,目的在于指导地方各级人民法院的审判工作,进一步加强社会主义法制建设。”地方高级人民法院也往往编辑具有指导意义的案例,教学、研究单位也编辑出版供教学、研究使用的案例等。

中国的案例与国外的判例,有以下不同:

1. 判例具有法源性,案例不具有法源性。

判例在英美法系国家,是第一法源,成文法是其补充,为第二法源；而在大陆法系国家,则为第二法源,判例是成文法的补充,成文法是第一法源。前者如英、美,后者如法、德、日等国。判例的法源性,主要表现在“判旨”,即判例创造的法的规则,这一判旨或者是对法律漏洞的补充,或者是对适用一般法律规范的具体解释。判例确认的法规则,各级法院必须遵守,但以新判例取而代之者为例外。案例不一定是对法律漏洞的补充,不一定是对具体规范的创造法规则的解释,有的仅仅是直接适用法律的典型案例类型,尤其是中华人民共和国,案例只具有参考指导价值,不具有法律的强制性,因此不是法源。

2. 判例是经专门的组织机构认可的,案例无须经专门组织机构认可。

因判例具有法律效力,必须经专门机构认可以保证法律的统一。如,在日本,判例须经最高法院判例委员会讨论通过。中华人民共和国的案例,因不具有法律效力,无须专门组织认可,只要是在法院提讼的案件即构成案例；即使是最高人民法院公报公布的案例虽经审判委员会讨论通过,也不具有法律效力,仅仅是表明了最高人民法院审判委员会的指导性意见；至于某些案例集,更不是司法解释机关通过的,不具有普遍的指导意义。但判例的约束力分为法律上的和事实上的,中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例由于其正确性及指导作用,具有事实上的约束力。

3. 判例可变更、撤销,案例无须变更、撤销。

判例的变更、撤销,如同法律的修改、废止,导源于社会变动引起的法律规则的不适应性,而案例仅仅是法院审判的个案,是既成事实,不可能像判例那样变更或撤销。

中华人民共和国最高人民法院公布的案例,虽不是典型的判例,但多具法创造的成分,可以作为判例的素材进行研究。如《武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案》,确定了因情事变更终止合同的规则；《王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案》确定了公路两旁的护路树属公路设施,树枝折断致人伤害适用民法通则第126 条工作物责任的规定,即护路树属该条其它设施的判旨;《王春林与银川铝型材厂有奖储蓄存单纠纷再审案》确认,转让有奖储蓄存单未对获奖财产权利作出特别约定的,该财产权利归存单受让人所有的规则,创立从权利随利转移之法理。[2]以上三例,实质上就是判例。有些案例,只是严格适用法律的案件,如教学中对一般侵权行为构成要件的实例说明,就不是判例的素材,没有什么法创造成分。

（三） 个别地方法院进行判例制度试点

近年来,有的地方法院进行了判例试点,进一步推动了中国判例制度的形成。河南省郑州市中原区人民法院的经验是,先例判决仅起参考作用,由各业务庭报研究室,经初审后交审判委员会审定公布。判例可更替、废止。从效果看,判决错案少,质量高,效率也高,维护了司法公正。该院的判例仅限于法律没有明确规定的情况。天津市高级人民法院的经验是,就民商审判规定了判例的指导作用,判例由市高级法院审判委员会决定,规定判旨,作出评析,判例限于无法律规定的情况,不能援引,同类案件可作不同判决,但必须将结果、理由在一个月内报市高级人民法院,如果原判例与新法律、司法解释冲突则无效。[3]上述事实,表明中国的判例制度正在孕育之中。

三、判例（案例） 的作用

判例的作用有以下四点:

（一） 判决预测

判决预测,是指对某种判决结果的事前预测。资本主义的启蒙思想家根据其三权分立的理论,最为强调判决的可预测性。如孟德斯鸠认为,立法与司法不能归于一人,如果司法具有法的创造力,则判决预测是不可能的,必然失去法的安全性。依据孟德斯鸠的三权分立理论,英国的边泌于1827 年在其《证据理论》著作中提出“机械性判决”的主张,较为全面地论证了判决的预测理论。边泌在其著作中,适应19 世纪资本主义发展的需要,提倡合理主义的法原理,他的法律观念将“安全”作为唯一目的,主张法解释必须以法的安全为目的,法官应机械性地适用法律规范作出判决。依据法律和机械性判决,判决预测是可能的,判决结果是极其自然的逻辑性归结。[4]20 世纪初,在德国兴起的自由法思潮,则完全否认概念法学的机械判决论及判决的可预测理论。自由法学主张,法官应从制定法中解放出来进行法创造,要求判决必须是可预测的是永远不能实现的理想。自由法学主张的法创造是正确的,但完全否认判决的可预测性则是不完全正确的。法官的法创造,限于法律漏洞及法律规定不明确的情况,而对于多数判决,仍然是直接适用法律,无须法官的法创造,判决仍然具有可预测性。

中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例,虽仅具指导意义,不具法律强制性,不是法源,但其中某些具有判例实质的案例,因其处理的正确性,下级法院会依此对相同类型案件作同类判决,人们可以依此预测法院的判决结果。如再有护路树致人伤害、有奖奖券对受奖未作约定赠与他人、发生情事变更须解除合同等,人们就会根据前述相关典型案例作出判决结果的预测。[5]

（二） 促进理论发展

判例研究对理论发展的促进作用,取决于判例与学说的相互影响。判例的形成和发展,离不开理论的支持。法官要经过专门培训、司法考试、就职后的继续教育才能取得或晋升法官资格,也就是说,必须进行不断的理论学习,培养和提高自己的理论素养才能成为一名合格法官,创造出判例或典型案例；同时,案件审判也以理论为基础,复杂案件,往往需要了解和参照学说。在日本,最高法院设有专门的调查官,负责向法官报告各种学说。[6]在中华人民共和国,许多法院往往召集学者讨论案件如何处理或分别征求学者意见。学者对判例正确性的肯定,有利于判例发挥应有的效力；对判例的批评,可以促进判例的变更。相反,判例也可以促进理论的发展,判例为理论研究提供具体的事例,检验理论的正确性,促进理论研究与实践的结合,从而推进了法学理论的发展。有时,一个典型案例的出现,会引起学界广泛的讨论。比如《, 法学研究》等刊物设“判解研究”专栏,专门发表研究典型案例或司法解释的论文；中国人民大学民商事法律科学研究中心专门主办了以书代刊的《判解研究》杂志,其中发表较多的是关于判例评析的论文。在中华人民共和国的法制建设中,需要借鉴国外的判例、学说。中华人民共和国现在的立法及理论研究,虽以大陆法系法律为基础,但须广泛借鉴英美法系的经验,对英美法的研究,重要的是对英美判例法的研究,因此,国外判例也有促进中华人民共和国法学理论繁荣的作用。判例研究,也包括判例批评,即对判例的不妥之处提出批评意见,为法院将来的判决提供学说,促进判例的更新和发展,促进正确运用法律。如最高人民法院1982 年1 月23 日关于“李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿”一案的函复,认为监护人未对小孩严加看护致眼被鸡啄瞎,鸡的所有人不承担责任,法院依此作出判决。此案,原告李桂英领其3 岁男孩在街道旁与邻居闲谈,该男孩独自玩耍,被告孙桂清饲养的白公鸡扑上啄伤男孩右眼,造成“右眼球外伤,角膜感染”而失明。一、二审法院认定被告的公鸡过去啄过人,本应该杀掉,而原告未看管好小孩也有一定责任,故判决被告负担原告之子治眼费用的70 %。内蒙古自治区高级人民法院向最高人民法院请示,最高法院以原告疏于看护小孩为由,函复被告不负担医药费。这一案例及司法解释,不符合混合过错条件下应分担责任的法理。有学者批评道,被告明知其饲养的公鸡有伤人危险而不加宰杀又疏于管束,系造成损害的主要原因,原告对其小孩的看护虽未达高度之谨慎,但要求其对小孩被鸡啄伤有充分预见则未免过于苛刻, 故一、二审法院判被告承担70 %的医疗费损失非但未见过分, 而且似嫌不足。[7]这一批评意见是正确的,对于案件审理后出台的民法通则关于动物致人损害责任的规定有意义。民法通则规定受害人过错是免责事由,但这仅限于受害人过错是唯一损害的原因,如属混合过错,不能免除加害人的责任。这一批评纠正了原司法解释与案例的不当,再出现类似案件,就不应适用原司法解释,其案例也无指导意义。

（三） 促进法律完善

法律一经公布实施,其条文是固定的,法律依据判决维护其活跃的生命力,特别是对法律的模糊规定,往往是通过判例具体化。如前述民法通则第126 条规定的“建筑物及其它设施”致人损害,由所有人或者管理人承担民事责任。其中,“建筑物”好认定“, 其它设施”就很模糊,有的可根据一般经验作出解释,有的则须通过判例加以认定。比如,路灯依一般经验属其它设施,路旁的广告牌也属其它设施,无须判例认定。但护路树是有生物,与我们一般理解的非生物属其它设施不同,那么,树枝折断伤人,算不算“其它设施”,判例从法律意义上加以认定,这就使法条在实施中增加了新的含义,是扩大解释,增强了法律的生命力。因此,审判的运动就是法的运动。另一方面,判例往往又是修改或者制定法律的基础。这主要是指那些具有漏洞补充意义的判例,这些判例确定的判旨,就是未来法律条文的雏形。如前述护路树的判例,不仅增强了民法通则第126条的生命力,也是制定民法典相关条文的基础,比如民法典草案就树枝折断责任的条文,就是来自于护路树的判例（当然,条文没有限于护路树,规定过宽,不甚妥当） 。还有武汉市煤气表散件购销合同判例,确认了因情事变更解除合同的判旨,成为合同法起草情事变更条文的依据。但情事变更的后果,不只是解除合同,或者说首先不再是解除合同,而是变更合同,变更合同的前提是有一方当事人提出再交涉,我们国家就没有出现变更、再交涉的典型案例,因此,在全国人大审议时,就提不出更确切的案例。这样的判例国外有,中华人民共和国也可以创设。如果我们创设了各种情事变更的典型案例,在人大会议上一介绍,情事变更的条文就不致于取消。这是中华人民共和国司法界应继续努力的工作。当然,用国外的判例也可以说明。

再如案例《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案》[8],其中案件事实为: 1993 年4 月5日、6 日、7 日,失包人朱晋华在天津市《今晚报》和《天津日报》刊登寻包启事,声称自己于1993 年3 月30 日中午在天津市和平区电影院看电影,散场时将一公文包遗忘在座位上,内有汽车提货单及附加费本,表示对拾得人送还后“重谢”和“必有重谢”。公文包被看同场电影的坐在后几排的李珉发现捡起,并与同去看电影的原同学王家平在现场等候良久,未见失主来寻,便委托王家平保管。朱晋华所遗公文包中的汽车提货单面值80 余万人民币,系其朋友李绍华委托其代办汽车提货手续。4 月12 日,李绍华得知失包后在《今晚报》刊登同样启事,声明:一周内有知情送还者酬谢15000 元。当晚,李珉得知此启事后告知王家平并委托其与李绍华联系。次日,双方在约定的时间和地点交接,但在支付酬金上发生争执。李珉遂向法院,要求被告朱某、李某支付15000 元。天津市和平区人民法院（1993） 和民初字第440 号民事判决,认定李珉应将拾得物归还原主,但李珉未能依提货单及其它物品线索寻找遗失人或财物所属单位,反而在家等待“寻包启事”许诺的不真实意思表示的酬金,对其请求不予支持。李珉不服,上诉至天津市中级人民法院。判旨为:一审法院认定朱、李二人“寻包启事”中的付酬承诺意思表示不真实,缺乏充分依据。悬赏广告,系广告人以广告的方法,对完成一定行为的人给付报酬的行为。只要行为人依法完成了所指定的行为,广告人即负有给付报酬的义务。因此,经调解,朱、李二人一次性给付李珉人民币8000 元。判旨理由是:朱、李二人的广告为悬赏广告；李某表示“一周内有知情送还者酬谢15000 元,是要约,李珉在1 周内送还公文包是承诺；依民法通则第57 条规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或解除。”朱、李负有给付广告中许诺的报酬的义务；李某辩称给付报酬不是真实意思表示,事后反悔,违背民法通则第4 条规定的诚实信用原则。

上例的法创造就是确定了悬赏广告的定义及广告人应负给付报酬的义务。关于拾得人可否取得一定数额的报酬,在中华人民共和国立法中长期是一个争论的问题,制定民法通则时就因意见不统一,未予规定,此最高人民法院公报公布的案例,确立了在悬赏广告情况下,拾得人返还拾得物可向广告人请求支付报酬这一法律规则。此案,可作为制定民法典悬赏广告及拾得人可取得许诺报酬的依据。

（四） 法学教育的辅助手段

法学教育,应以基本理论教学为主,但应随之以判例教学。在日本,除了民法讲义之外,还设有民法判例演习课,且有教材。中华人民共和国有案例分析的教学方法,但多不单独设课。中国人民大学法学院编有案例教材,也有全国统编的案例教材。将来随着判例制度的确立,应设判例研究课程。基本理论教学侧重于理论与法律的一般规定,判例研究课程侧重于实例及司法审判中法的发展,当然,两者也不是截然分开的。法学教学,不只是让学生掌握法学知识,还应培养学生对法院判决的预见能力,后者必须通过判例教学来完成。台湾学者王泽鉴先生曾说:“学习法律的最佳方法是,先读一本简明的教科书,期能通盘初步了解该法律（如《民法总则》） 的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点,研读各家教科书、专题研究、论文及判例评析等,作成解题的报告。在图书馆,经常可以看到同学们抱着一本厚重的教科书,反复阅读,口中念念有词,或画红线,或画蓝线,书本上琳琅满目。此种学习法律的效果,甚属有限,因为缺少一个具体的问题,引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说、去触发思考、去创造灵感！” [9]

判例来自于实际,它反映的事实真实可靠,不同于教学中的一般举例,尤其不同于那些想象出的例子,后者可能不合逻辑,脱离实际。比如,自学考试起初由各省出题,某省的一个考题是,一辆运送新兵的汽车在山路下坡时方向盘失灵,路的一侧是山涧,另一侧路边靠山坡有两个小学生。由于是拐弯处,如不采取措施,汽车直行,就会掉入山涧,为保护许多新兵的生命,司机猛一打方向盘,汽车撞向山坡,将两个小学生撞死,问司机是否承担法律责任。题的本意是让学生回答这是紧急避险,许多学生也这样回答了。但此案是想象出的,不是实际案例,因为既然方向盘失灵了,怎么打了一下就转向山坡了,怎么又灵了,这就自相矛盾,不合逻辑,不是事实。还有,对生命损害,是否可以像财产那样适用紧急避险,用两个小学生的生命换取一些成年人的生命,是否违反保护儿童利益的原则,恐怕难以说清楚。真要发生这样的事,民法上还是要按损害赔偿处理,不会依紧急避险让受益人赔。所以,表面上符合紧急避险要件,实际上是侵权行为,司机的所在部队应赔偿,适用民法通则关于国家赔偿的规定。这个问题我们不多研究,因为它是假事。判例教学,就不会发生上述困扰。

判例教学,可以培养学生的事实认定能力。法律的适用以认定事实为基础,而事实认定既是事实问题,又是法律问题。许多案件纷繁复杂,如何准确认定事实,需要有很强的分析判断能力。判例反映的事实,是经过谨慎分析、提炼概括的,读判例,可以逐渐形成和提高对事实的认定水平。对民事案件,又依举证责任认定事实,有的当事人提出的事实,因不能举证,法院也不能认定。因此,事实认定与事实不一定一致。比如,你借我1000 元钱,完全基于信任,没打借条,也无证人,后来我抵赖,你告到法院,没有证据,我不认,法院不能认定这个事实,法院不是认定没借,而是认定你说的空口无凭,不足采信,你就要承担不能举证的后果。也可能是有书面合同,打了借条,我还你钱的时候对你太信任了,让你自己毁掉借条,你没毁,事后我们关系不好,你拿借条再跟我要1000 ,告到法院,我说还了,但无证据,你有证据,法院就认定我欠1000 ,我还得还,这个认定的事实就与事实不符,但没办法,我就要承担不要回借条的后果。当然,这是极端的例子,违反诚信的人会受到良心谴责,失信的人,人们不愿借给他钱,也不愿向他借钱,他难以在社会上生存,但在个案中拿他没办法。现在有测谎机,说谎的人心跳快,但没说谎的人因气愤也可能心跳快,可能测不准,还得靠举证责任解决。案例教学,可以培养学生依举证责任认定事实的能力。

四、创立中国的判例制度

中国必须实施判例制度,这一点在理论界认识基本一致,但实施何种判例制度,存在不同意见。一个意见是将判例作为第二法源,实行法、德、日等国的判例制度,另一种意见是否认判例的法源性,认为判例不应有法律的拘束力,实际就是主张实行现在的案例制度[10]。否认判例的法源性,主要有三点理由:一是认为判例法与中国的政治制度不适合。认为我国是人民代表大会制度,宪法明确规定法是中国当代唯一的法源[11]。二是认为先例拘束力原则在适用中容易造成法律的僵化,判例的拘束性规范狭窄,缺乏伸缩性[12]。三是认为判例法有许多固有的缺点: （1） 判例法是由法官创造的,是不民主的,而制定法可能是比较民主的。（2） 判例法是在适用时创立的,溯及既往,而制定法是适用未来的法律。（3） 判例法以个案为基础,具有片面性,制定法一般是以总的社会条件为基础的,针对的是一般情况。（4） 判例法不像制定法那样以精确的语言来表达。（5） 判例法是由一个或几个法官作出的,而制定法是经集体调研、审慎考虑制定的。（6） 判例法相当复杂,诉讼既费时又费钱。[13]这些意见虽不无道理,但总的看是片面的。中国宪法虽指定人民代表大会及其常委会行使立法权,人民法院行使司法审判权,但人民法院创制案例属司法解释,我国宪法不仅没有否认法院的司法解释权,而且从广义上说人民法院的审判权就包括司法解释,人民法院当然无权制定基本的法律,但对最高立法机关制定的法律作出实施细则的规定,就疑难问题作出解释、批复历来是最高人民法院的重要工作职责,包括后来通过和公布案例。立法权与司法权的划分,只是相对而言的,许多实行三权分立的国家,法院都创制判例,中国的人民法院,也应有创制判例的权力。人民法院的司法解释,不限于对现有法律的解释,法院不能以法无规定拒绝审判民事案件,而审判此类案件,法院就只能找出新的规则,这样的判决从性质上说就是判例。判例法在国外曾经有过僵化的现象,那是机械法学所致,后来的动态法解释理论提倡纠正过时的判例,创制新判例,僵化的现象就随之消失了,况且在中国,主张实行判例法是作为成文法的补充,是使成文法更具体、详细,也不会存在适用狭窄、缺乏伸缩性的问题。至于判例法的一些缺点,由于处于第二法源的地位,有些就自然被成文法化解了。判例法虽由法官创造,也是经民主程序产生的,诉讼中当事人及律师的辩论、法庭依少数服从多数原则作出判决、判例需报经最高法院专门机构讨论通过,就是民主程序,是不同于最高立法机关立法的民主程序的。

判例的法发现问题不是溯及以往,而是以往的纠纷本该按此法解决,法官只是发现或找到了这一法规则,如同立法记载法规则一样,许多规则在之前早已适用于社会实际中。判例法以个案为基础,并不一定具有片面性,反而具有较强的针对性。判例的法发现也可以用精确的语言表达出来,这取决于法官的水平。一个判例的创造必须是经过慎重考虑的,法官应预想到对社会的影响,应承担起创制判例的责任。判例多了比较复杂,容易出岔子,中国施行作为成文法补充的判例,不会像英美法那样存在大量的判例,中国实行判例制度,实行严格的认定、更改、撤销程序,不会造成当事人诉讼的不便,反而会更加有利于当事人及时诉讼,节省诉讼费用。总之,实行判例制度,是由社会需求决定的,势在必行。

实行民事司法判例制度,以相应的民事法律的存在为前提。若十届全国人大能完成中国物权法、侵权责任法、涉外民事关系法,中国的民法体系就达到完善,不管是否编撰民法典,中国的民法典在事实上就已经形成。这大约是2008 年的事情。之后,面对相对稳定的中国民法体系,为适应社会的进步与发展,判例法的作用就将突显出来。中国应加快判例试点工作,进行司法体制改革,为最终形成判例制定创造条件。

实行中国的判例制度,不是现在试点中的地方法院的判例,而是指在全国有法律效力的判例和民族自治地区的高级法院就自治法律通过的在本自治区有法律效力的判例。在中国,判例应由地方法院逐级申报或者径向最高法院申报,由最高人民法院审判委员会通过或设立的专门的判例委员会通过。中国的判例主要限于对现行法律适用于具体情况的解释,也包括对法律无规定而适用新规范的解释,总之,要将现行法律具体化或者有新的法发现,不同于现在公布的案例有些不具有法解释的判旨。中国应严格判例的数量,及时更改或撤销原有的判例。包括以新判例更改旧判例,判例的法发现已制定为法律条文时,应撤销原判例,发现判例错误时,应及时更改或撤销,使中国的判例真正具有并维持其第二法源的地位。

注释

[1]参见最高人民法院公报编辑部《最高人民法院公报典型案例和司法解释精选》第199 页以下,中华工商联合会出版社,1993 年。

[2]以上三例均选自最高人民法院编辑部编的《典型案例和司法解释精选》,中华工商联合出版社,1993 年。

[3]以上情况来自2003 年10 月20 日在中国人民大学法学院召开的“判例研究与法学方法论国际研讨会”上郑州市中原区法院李广湖院长、《最高人民法院公报》副总编龚稼立的发言介绍。

[4] [日]齐藤秀夫. 判决预测与判例研究[A] . 渡边纲吉. 判例研究的基础理论[ C] . 学院大学出版部,1968. 73 - 75. 77 - 78.

[5] [日]齐藤秀夫. 判决预测与判例研究[A] . 渡边纲吉. 判例研究的基础理论[ C] . 学院大学出版部,1968. 73 - 75. 77 - 78.

[6] [日]中野次雄,等. 判例及其读法[M] . 有斐阁,1997. 112.

[7]王家福,梁慧星. 民法债权[M] . 北京:法律出版社,1991. 526.

[8]最高人民法院公报编辑部. 典型案例和司法解释精选[M] . 北京:中国法制出版社,1996. 94 - 97.

[9]王泽鉴. 法律思维与民法判例[M] . 北京:中国法制出版社,2001. 17 - 18.

[10]参见沈宗灵:《当代中国的判例》,载《中国法学》1992 年第1期。吴伟、陈启:《判例在我国不宜具有拘束力》,载《法律科学》1990年第1 期。

[11]沈宗灵. 当代中国的判例[ J ] . 中国法学,1992 , （1） .

第6篇：民事案例范文

准判例的构建——确立相关案例，确定案例所欲解决的问题，联系“主要问题”部分的争议及学界的学理之争，从裁判理由部分概括出法律规则。

准判例的完善——克服准判例之间的矛盾，准判例与刑法典之间的矛盾，轻程序等现实缺陷。

一、准判例的提出：案例指导制度如何落实？

语言的有限，立法技术的局限，是不可否认的客观事实，从而导致立法机关制定的法律无可奈何地留有余地。

从司法实践的情况来看，立法所留下的余地，绝大多数情况下是通过案例指导制度和司法实践的自由裁量来填充的。当下中国尚不存在具有普遍拘束力的判例，但存在着准判例，即经有关机关以一定的程序认可，对下级法院具有较大指导甚至是权威作用的司法裁决。《最高人民法院公报》、《刑事审判参考》等出版物上的相关案例都可以被称之为准判例。本文将探讨范围局限于《刑事审判参考》刊载案例。

对于《刑事审判参考》的定位，编写单位已有说明。《刑事审判参考》的发刊词介绍了其创办缘由与目的：通过主要由最高人民法院审判的典型案例，加强对全国法院刑事审判工作的指导，以便更加准确、严格地执行国家法律、法规和司法解释，进一步提高刑事审判质量。20__年起，《刑事审判参考》成为最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主办的业务研究和指导性刊物。20__年起，《刑事审判参考》由最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭共同主办。

《刑事审判参考》刊载案例的效力不同于一般的刑事案例，而是代表了最高人民法院刑事审判庭的基本观点，具有权威、明确、具体的阐述的刑事准判例。笔者对截至20__年4月已出版的45集《刑事审判参考》所刊载的357个案例进行分析后，发现如下特征：

1.具有广泛的代表性

从案件所属的类罪名来看，案例涉及了除“危害国防利益罪”和“军人违反职责罪”两章以外的刑法分则的所有类罪名。涉及侵犯公民人身权利、民利罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯财产罪和贪污贿赂罪四章的案例较多，分别达到了85个、82个、76个、56个。从司法实践来看，上述几章的罪名也系多发犯罪。从案例的来源地来看，所刊载案例的来源地涉及了全国31个省、直辖市和自治区。案例来源地最多的系江苏，共有47个案例，案例来源最少的地方系宁夏，只有1个案例。

2.具有统一的结构

从已刊载的357个案例来看，每一个案例都由基本案情、主要问题和裁判理由三部分组成。“基本案情”是指对所载案例案情和审理过程的简要介绍；“主要问题”是指所载案例所涉及的主要问题和意见分歧；“裁判理由”则是指对案例所涉及的主要问题的解决方案。

3.统一编号，定时汇编

最高审判机关除了定期出版《刑事审判参考》，刊载相关案例以外，每个案例都按照刊载的先后顺序编号，便于查阅。而且，最高审判机关还逐年对分集出版的《刑事审判参考》进行汇编，现已汇编有《刑事审判参考》第1卷、第2卷、第3卷(上、下)、第4卷(上、下)。汇编在保持案例原有编号的前提下按照案例所属的类罪名进行排列，并增加了主题索引和阅读指南部分。

4.规则型案例和阐释型案例并存

根据案例的裁判理由部分是否确立了新的刑事审判规则，可将《刑事审判参考》所载案例划分为“规则型”和“阐释型”两类。据笔者统计，“规则型”案例占45%，“阐释型”案例占55%。“规则型”指该案例的裁判理由部分确立了新的刑事审判规则。“阐释型”则指该案例的裁判理由部分虽然未确立新的刑事审判规则，但是对已经确立的规则(包括刑法、司法解释、相关会议纪要所建立的规则，以及刑法理论中的通说)作了例注或阐释。

二、准判例的构建：规则如何提炼？

构建具有中国特色的刑事准判例制度，必须注重从准判例中提炼出法律原则与规则，这样才能构建起真正意义上的准判例制度。我们以为，对于《刑事审判参考》每一个刊载案例的疏理和规则提炼，可以历经这样一个过程：首先，疏理“基本案情”和“主要问题”，联系相关学理学说，概括出案例所欲解决的问题；第二步，仔细疏理裁判理由，概括出权威的解决方案。现以白俊峰案(第20号)和王卫民案(第51号)为例，予以说明：

1.确立相关案例。需要注意的是，从所刊载的357个案例来看，并非每个案例都涉及不同的规则，有些案例实质上涉及的是同一个问题。如白俊峰案和王卫民案所涉及的问题就是同一个，即婚内在何种情况下可以成立罪。

2.确定案例所欲解决的问题。概括而言，白俊峰被控案和王卫民案所要解决的问题就是婚内能否构成罪以及存在范围。

3.联系“主要问题”部分的争议及学界的学理之争。婚内并非刑法理论上的一个传统话题，而是近年来才开始讨论的新课题。但是，围绕着婚内的定性问题，学界争论激烈，大致形成了肯定说、否定说和区别说三种主张。

4.从裁判理由部分概括出法律规则。提炼准判例的法律规则和原则过程的最重要部分就是概括、提炼“裁判理由”部分的规则。对白俊峰被控案和王卫民案的裁判理由进行概况，可以得出如下规则：婚内在婚姻关系的非正常存续期间可以成立罪，而在婚姻关系的正常存续期间不能成立罪。

三、准判例的完善：现实缺陷如何克服？

最高人民法院刑事审判机关筛选刑事案例，对其予以评介、审编，在《刑事审判参考》中予以刊登，从而形成准判例，具有十分重要的意义。然而，《刑事审判参考》刊载案例尚存在一些明显的现实缺陷亟待克服，主要表现在：

1.准判例之间存在着矛盾之处。如王海峰受贿、伪造证据案(第113号)和蒙某受贿案(第257号)对“因受贿而进行违法活动，构成其他罪的，是否数罪并罚”确立了不同的规则：前者主张以数罪并罚为原则，而后者则主张以择一重罪从重处罚为原则，以数罪并罚为例外。

第7篇：民事案例范文

随着政治、经济体制改革并向纵深发展，司法实践对现行法律调节机制提出了更高的要求，法学理论界也有很多学者提出了借鉴他国成功经验，建立我国判例制度的具体设想和建议。不久前讨论经济法草案中，全国人大常委会李鹏委员长已提出可适当运用判例． 可见这一问题已引起重视。笔者认为，从理论和实务上，对判例在我国司法实践活动中的作用重新进行思考和评价，进而建立起我国的判例约束制度，对于推进我国司法体制改革有重要意义。

一、判例约束制度的概念及其建立意义

判例约束制度，就是指人民法院在审理各类案件时，不仅要依法受到各种监督和制约，同时还应当遵循先例．非经正当程序不得作出背离先例的判决。在我国现行司法实践中．有难以计数的判决，这些判决作用于特定的已决案件发生法律效力，个案判决对其他同类案件，只具有一般参考价值。建立判例约束制度，就是要经过一定的确认程序之后．个案判决可以取得普遍的适用效力。人民法院的个案判决．它不仅对案件当事人具有约束性，即当事人必须无条件履行判决中规定的义务，而且，它们对其制作者——人民法院和法官，也具有约束性．即人民法院和法官在遇到同类案件时也应当如此判决。即所谓“一切法院的裁判都应当与上级法院或本法院就同类案件所作的裁判相符合”，人民法院和法官有责任和义务保证使同样的案件得到同样的裁判，以保障国家法律表现在时间上，地域上、对象上的同一性，即：法律的统一性。

人民法院审理案件援引成文法和司法解释，但是由于成文法法条的抽象性、原则性，法官在处理具体案件时就有较大的弹性和幅度。在司法实践中，同一案件经不同法院的法官或者同一法院的不同法官来审理，就可能作出不尽相同甚至截然不同的判决。这样产生的直接恶果是，当事人对人民法院的司法公正性和权威性产生怀疑。“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是冒犯法律——好比污染了水流．而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”(英；培根语)因此，我们在审理案件时，不仅依照法律条文和最高法院的司法解释，同时还要受到先例约束，以保证同类案件能得到同类的判决，维护国家的法制统一。概括说来，建立判例约束制度有如下意义：

一是有助于提高司法工作效率。技照成文法审判模式，法官每审理一个案件，首先给案件定性，然后对号入座寻找法条和司法解释，再就当事人的责任作出裁判。如果建立判例约束制度，那么法官审理案件时，只需找出相类似的判例即可判决．不再重复以上往的机械性操作，既节省了精力又保证了判决的精确性。 二是有助干司法统一。建立判例约束制度，每位法官在审理案件过程中，必须依照法条规定和司法解释．并遵循判例，因此他的自由心证及偏见被控制在合理的范围内．可以保证同类的案件得到类似的判决。

三是有助于普法。成文法的条文是对法律行为的性质和责任作出抽象性的、一般性的、原则性的描述，法官和律师理解尚不太难，但是一般民众来解读法律条文则会有五花八门的理解。如果建立判例约束制度，人民法院公开出版发行判例，那么民众就可以通过这些具体的事件来解读法律。

二、判例的创制

判例的创制．是指人民法院在生效判决的基础上，选取具有典型指导意义的判决，依照特定的程序制作成具有一定格式的判例的活动。普通法系国家的法官是判例法的创制者，自不待言。以往，成文法国家的传统理念是法官只能机械地适用法律，而设有任何发挥。这种规念现已转变了，法官在成文法国家中规范创制者的作用也在增加。虽然他们不采用判例法，但他们的判决，特别是高级法院法官的判决在一定程度上起规范下级法院判决，维持法律适用统一的作用。我国幅员辽阔，民族众多，国情复杂，各地发展不平衡，特别是民族自治区域更具特殊性．考虑到各地发展的实际情况．赋予各级人民法院判例创制权是必要的。 判例的创制，其前提和基础是必须改革我国现行判决书的制作。判决书是人民法院代表国家对个案所涉争议事项所作的最后法律结论．也是法官历经判决形成的主、客观过程对争议事项的最终判断。法官应对其断案所依据的各种理由作出详细说明。对断案理由的说明．不但应成为法官的权利，更应是其义务与职责；因为一项判决经制作成为判例公之于众后．应经得起整个法学界的挑战，不仅要说服当事人，而且律师、学者、法官都有机会来评价其判决理由。我国现行判决说理过于简单，刑事判决尤显幼稚，通常表现为没有过程的结果，没有论证的结论，这是我们必须改革的，也是建立判例约束制度的内在要求。

为了保证判例创制的质量，就必须有科学的判例创制程序。一般认为，判例创制程序主要有以下几个方面：

(一)案例的选择。人民法院各业务审判庭从众多的生效判决中筛选出具有典型指导意义的案例判决书．并说明选择该案例的理由。

(二)审核。案例判决初选出来后，应当进行讨论决核定并进行技术处理。鉴于各级人民法院目前还保留有审判委员会，案例审核工作可由其办理。今后审委会撤销后．案例审核工作可由研究室办理。

(三)核准。案例经整理后，应当报上级人民法院核准。

(四)公布。经过核准，人民法院就可以向外公布该项判例。如有废止判例，也应当及时向社会公告。

关于判例的格式，全国各级人民法院应当统一。首先是名称．可以统一命名为“x x人民法院关于x x x(当事人)x x x(案由)的判例”，如“湖南省高级人民法院关于湖南省棉麻企业股份有限公司与中国银行岳阳楼支行存单纠纷案的判例”。判例主文应当包括案件事实概述、诉辩要点、合议庭评析意见、判决法律依据、一．二审结果、机关附注等六大部分。

建立判例约束制度，必然会导致判例的浩瀚庞杂、以致造成适用上的困难。因此全国人大常委会应当授权最高法院建立一套判例整编规程，定期进行分类整理删改，并利用计算机管理，使判例简洁明了，便于查找和适用。

三、判例的适用

判例的适用，是指人民法院在审理案件过程中．适用先前类似判例据以作出判决的恬动。判例的适用与法律的适用不同．判例的适用只是法律适用的一个中间环节，法律条文可直接援引在判决书上，而判例除最高人民法院的外，其他判例均只能贯彻遵循面不得援引在判决书上。为了正确适用判例，充分发挥判例的约束指导作用，我们必须界定判例的效力层次并建立背离判例报告制度。

判例有司法解释、参照指导等不同效力层次。判例由哪一级法院创制，这本身与判例的效力紧密相关。最高人民法院创制的判例(包括最高法院自已作出的判决以及经审判委员会讨论决定采用的下级法院的判决)具有司法解释效力，在全国范围内具有普遍约束力，全国各级法院对相同或类似案件的判决必须遵循最高法院的判例，不得违背，并在判决书中直接援引；各高级法院创制的判例，其效力次于最高法院，及于本院和所辖的中级法院、基层法院；各中级法院和基层法院创制的判例，效力次于上级法院，及于本院和所辖法院。

为了保证判例的稳定性、权威性和约束力，下级人民法院的判例一般不得同上级人民法院的判例相抵触．地方各级人民法院的判例原则上不得与最高人民法院的判例相抵触。但是在特殊情况下，适用上级人民法院或本院的判例可能导致不公正时，可以不适用该判例，但必须进行书面报告．因此必须建立背离判例报告制度。即任何一个待判案件要作出与本院或上级法院的相类似判例相悖的判决，必须书面报告上级法院。如果要背离最高法院的判例，则应逐级报至最高法院。该书面报告必须写明该案在事实和法律上的特殊性或与应循判例的区别，或者写明应循判例必须推翻的原因。总之，必须详细报告背离判例的理由。是否推翻应循判例．由创制该判例的法院决定，但必须报上级法院核准。

另外，由于每一级法院创制的判例都是该法院根据其管辖区内的社会经济状况并依照法律和有关法律原则创制的，因此这些判例具有法律上的共性和地域上的特殊性。如果待判案件的当事人不属同一法院管辖区域，那么在适用判例时应尽可能考虑不同地理区域上社会经济状况的差别性．尽量适用当事人共同的上级法院创制的判例，或者允许当事人造择适用判例，这样才显示出判例对当事人在未来纠纷预见性的影响，从而更好地规范当事人的行为。

第8篇：民事案例范文

〔关键词〕 判例标题，判例制度，裁判文书

〔中图分类号〕D913 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2012）01-0129-04

在我国，最高法院公报的“裁判文书选登”与“案例”栏目中登载的判例，在整个判例体系中占据重要的位置。〔1 〕 （P42－43 ）最高法院公报判例与只标明“民事判书”、“行政判决书”、“刑事判决书”等简单字样的一般裁判文书不同，都设置了构成复杂、内容丰富的标题，如“山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案”。标题虽然只是判例构成的一个很小组成部分，但它也发挥着重要的作用。第一，概括判旨。裁判文书的标题是判例整体内容的高度概括，通过裁判文书的标题，可帮助人们对判例的主要内容进行把握。第二，案件辨析。裁判文书的标题应该是其本身属性的反映，是其内容的浓缩、抽象。人们可以通过对裁判文书标题内容的把握来对整个案件的内容进行理解、辨别和认知。第三，查寻检索。最高法院提出：人民法院应当逐步建立裁判文书和诉讼档案公开查询制度。有条件的人民法院可以在网上依法公开案件裁判文书和执行案件信息。在网络时代，裁判文书在网络上公开已成为必然之选，合理地设置判例标题，可方便人们对判例的查寻检索。所以，对判例标题的结构、功能以及设置技术做深入的研究，具有重要的理论意义和实践价值。

一、判例标题的主要构件

民事判例标题的结构是：原告当事人+诉（与）+被告当事人+案由+案，如“农业发展银行青海分行经营部诉青海农牧总公司担保合同纠纷案”中，“农业发展银行青海分行经营部”和“青海农牧总公司”分别为原告和被告，即案件双方当事人；“诉”是谓语动词；“担保合同纠纷”是民事法律关系的性质，即案由；最后的“案”字，即为成案的意思。判例标题的这几个部分，都发挥着相应的特定功能。

首先，案件当事人名称。任何的民事诉讼，都有攻击与防御的双方，只有一方当事人的案件是不成立的。在一般案件中只有两个主体，但有时案件会涉及到多个主体。主体的种类可以是个人、企事业单位、社会团体，甚至国家整体。判例中出现当事人的名称，是为了揭示出谁是该案最重要的诉讼主体以及该判例明显的个性化特征。这样，便于在以后的司法裁判、法学研究中，准确地指称与引用。

其次，连接词。2005年9月之前的裁判文书标题大部分是“……诉……案”结构，如2004年5月登载的“国际华侨公司诉长江影业公司影片发行许可合同纠纷案”；而2005年9月之后，连接词有所变化，大部分变成了“……与……案”结构，如2007年4月登载的“大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷案”等。实际上，“诉”与“与”之间，含义差别很大。在刑事判例、行政判例的标题中，“诉”是最常用的连接词。如“石家庄市人民检察院诉王海生故意伤害案”，其中的“石家庄市人民检察院”是原告方，“王海生”是被告方。刑事案件是国家公诉，采用此种强硬的语气体现着国家的权威和对犯罪的否定性评价，体现着刑罚特殊预防与一般预防的作用。行政案件中被告人是行政机关，其违法行使权力必然会产生巨大的不良社会后果，因此行政判例标题沿用此种连接词体现着法律对违法行使权力者的坚决否定以及相应的严格拘束。而在民事判例标题中，使用“与”字或许更为合适。据《说文解字》，诉，“告也”。国人的心理是，起“诉”的往往是有冤屈的弱势一方，被“诉”的常常是值得谴责、存有过错的一方，容易给人一种先入为主的印象。还有，“诉”字的单方指向性很强，与互为攻守的民事诉讼的实际过程差异很大。而且，“诉”字也包含了当事人仰赖、依靠法院的意蕴，这与当事人可以自主行使诉权的民事诉讼明显相悖。而“与”字则是一个平等的连接词，通过“与”字清楚地表征了双方当事人诉讼地位的平等性，诉讼过程中双方相互攻击与防御的互动关系，还可对以本诉原告为被告的反诉案件这层意思作出有效的涵括。

第三，案由。民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质确定。由于具体案件中当事人的诉讼请求、争议的焦点可能有多个，争议的标的也可能是两个以上，为保证案由的高度概括和简洁明了，民事案件案由的表述方式原则上确定为“法律关系性质”加“纠纷”，一般不再包含争议焦点、标的物、侵权方式等要素。同时，部分案由也依据请求权、形成权或者确认之诉、形成之诉的标准进行确定。对适用民事特别程序等规定的特殊民事案件案由，根据当事人的诉讼请求直接表述。案由在民事判例标题中居于核心位置，它直接提示出案件争议的核心问题。如“晓星香港有限公司诉中国船务公司防城港公司等提单侵权纠纷上诉案”中，双方争议的核心问题是“提单侵权”；如“艾特福公司诉北京地坛医院等不正当竞争纠纷上诉案”中，系因“不正当竞争”行为才引起了双方的矛盾，导致案件的发生。

第四，程序特征。判例标题往往都有反映相关案件程序特征的词语，如“上诉案”、“纠纷案”、“管辖权异议案”、“不予受理案”等。如“温州信托公司清算组诉幸福实业公司等债权债务转让合同纠纷案”，其中“纠纷”即表明该案是普通的一审民事案件。如“海军航空兵海南办事处诉深圳市三九旅游酒店有限公司等房屋租赁合同纠纷上诉案”，其中的“上诉”是指本案件属于当事人之一不服原审判决向上一级法院提起上诉的案件。如“锦宫公司与广发公司商品房的买卖合同纠纷管辖权异议案”，其中的“管辖权异议”则是由于当事人对于某法院是否有权审理某案件而提起的专门诉讼。如“奉化步云公司与上海华源公司商标所有权转让纠纷不予受理案”，其中的“不予受理”即表明该案件属于不符合受理条件的案件，由法院通过裁定的方式处理。

二、英美判例标题的比较及其启示

长期以来，在我国成文法一直居于法源体系的核心位置，相形之下，判例的发展相对迟缓。为此，需要放宽视野，从域外寻找可以“攻玉”的“他山之石”，以期有利于我国判例标题的完善和功能的发挥。

（一）英国判例的标题。在英国民事案件中，初审案件名一般是原告在前，被告在后，中间用符号v（即便是法院判决书上使用的是and或against）隔开。这里的符号v一般不读作versus而读作and，但是却往往被译为“诉”。例如，Donoghue v Stevenson,就译为“唐纳休诉斯蒂芬孙案”。另外，个别案件名称采用“Re”或者“In Re”形式，即“关于”，多见于破产、指定人，以及人身保护等案件，如Re Tempest ；而以船舶为被告的案件直接使用该船舶的名称，如The Wagon Mound。

在英国，一个案件从高等法院上诉到上诉法院，原审案件的名称并不改变，即使原被告在上诉审中的地位发生了变化，即原审原告成为上诉审中的被上诉人，而原审被告成为上诉审中的上诉人。这与美国联邦法院的做法不同，在后者，上诉案件名称中上诉人在前，被上诉人在后。但是，一旦案件上诉到了上议院，案件名称中一定是上诉人的名称在前，被上诉人的名称在后。例如，Stone v Bolton〔1950〕1 K.B.201（CA）一案中，Stone在上诉法院程序中是上诉人，在上诉院议程中是被上诉人，因此在上议院案例报告中的名称是Bolton v Stone 〔1950〕A.C.850（HL）。另外，有些案件在审理或上诉过程中，案件名称可能发生了顺序改变以外的其他变化，如当事人名称改变；或者同一案件在不同系列中使用不同的案件名。这时候，在引证时使用拉丁词svd nom表示案件名称有变动。

引证案例时，案件名通常使用斜体格式，手写时以下划线表示。在英国，案例名与其后的引证各项之间通常都不用逗号，当然偶尔也有使用的。在美国，则往往都加逗号。另外，为了简化引证，案件名中通常只保留每方当事人的第一个人，其余（包括and others等字样）省略；合并审理的案件只保留第一个案件名；人名只保留姓。公司中省略the，使用Co.,Ltd.，Plc．等缩写形式；省略表示当事人在程序中的地位的词（如appellant,petitioner等）。〔2 〕 （P170－171）

（二）美国判例的标题。在美国，案件名（case name）有时也称为“标题”（style/caption）。案件名是由双方当事人以及v，读作“versus”。典型的判例以原被告双方的名字来命名，如琼斯诉史密斯案。通常名字出现在前的，是法院的最初原告，但是在某些案件中，出现在前的名字，指的是提出上诉的一方。刑事案件的形式是：州诉怀特案，或格林诉美国案等。有时候，尤其是在无对手的诉讼中，例如破产等，只出现一个名字，如布朗案或布莱克案等等。〔3 〕 （P64）

在美国法院初审案件的标题中，原告在前被告在后，构成plaintiff v.defendant的体例结构。在上诉案件标题中，上诉人在前被上诉人在后，构成petitioner v.respondent（上诉人诉被上诉人）的体例结构。通常案例的名称或标题一般由诉讼双方当事人的名称构成，但也不尽然。如在以in re开头的案件中，审判过程中没有诉讼另一方。在案例的名称前加上in re通常意味着只涉及一方当事人的案件，如破产案件、监护人案件、藐视法庭案件、吊销律师资格或移民申请等案件。in re是拉丁语，表示“关于”，等于普通英语的“in the matter of”。案件名称有时也会使用Ex parte，此类案件涉及为单方当事人利益而设置的特殊法律程序。在审前程序或庭审过程当中，如果某诉讼文件或动议名称冠有ex parte，则表示涉及可单方面进行的法庭程序；此类程序中，当事人事先无须通知诉讼的另一方或无须让对方出庭答辩，如有关紧急诉讼保全的动议。

对于涉及非正常司法救济的特殊案件，如案件涉及mandamus（申请上级法院向下级法院发出约束令）、certiorari（申请上级法院向下级法院发出调卷令）或habeas corpus（申请用于解除不当拘押的人身缉拿令）等，案件名称有时会使用State ex rel．，如State ex rel.Berry v.Green，这里的ex rel.是拉丁文Ex relatione的简写形式，意思是“upon relation of information of”（根据某某的陈述或提供的信息）。冠以ex rel.的案件是经和该案件有私人利益关系的公民之要求并根据其所提供的信息资料，由检方以政府的名义提起的。

如果案例名称中出现了“People of”or“Commonwealth of”，通常表明这是一起公诉刑事案件，如People of Now York vs．Stevens。如果州或联邦等政府机构作为原告出现在案例名称中，通常表明这是一起公法案件，如The United States of America vs．Microsoft就是一起涉及反垄断法的公法案件。如果州或联邦等政府机构作为被告出现在案例名称中，则该案例既可能是公法也可能是私法案例，要视具体所涉及的法律而定。〔4 〕 （P2-3）

（三）启示。作为法源，判例在世界各国都具有一定的地位。与大陆法系比较，英美法系的判例制度更为成熟，判例标题的设置具有更重要的借鉴价值。

在英美法系，判例法是一种重要的法律形式，并且是第一位的法源。法官在审理一个案件时，首先要找出与待决案件相同或相似的先例，然后从先例中抽象出适用于该案件的法律规则。在这里，起主要作用的是判例法，而不是制定法。凡与先例相同或相似的案件，应当做出同样的判决。遵循先例原则是判例法的基础，是指法官在审理案件时应考虑上级法院，甚至本法院在以前类似案件判决中的法律原则或规则。在英美法系，判例法的名称，即是对判决先例作为一种正式法律渊源的表征，是“遵循先例”原则的语言形式。在英美法系，法官在撰写裁判文书时，需要援引有权威的判决先例，以作为正式的法源。为了准确地指称相关判例，避免张冠李戴的误认，他们对判例名称的设计，已形成了一套有效的技术措施，值得认真对待。例如，判例标题的设计比较规范，趋于定型；根据案件类型有针对性地选择不同的标题；引证案例时，运用特殊的字体；使用一些个性化彩色浓厚、引人注意的表述方式，等等。

三、我国判例标题的完善设想

经过多年来的持续努力，我国判例标题的设置日趋合理，但仍存在标题不规范、形式不统一，判例标题日益冗长、字数过多，许多标题不能准确揭示案件性质等问题。为了进一步完善判例制度，本文拟提出以下具体建议。

第一，在要素齐全情况下应尽量简明。2003年2月到2006年3月之间选登的民事裁判文书，随处可见“等”字的身影，如“建行浦东分行诉中基公司等借款合同纠纷案”，即在标题中以“等”代替一部分“非重要”的原告与被告，以此试图达到简略标题的目的。然而，自2006年4月始，“等”字消失，如2007年9月登载的“深圳市商业银行宝安支行与湖南长炼兴长集团有限责任公司、深圳民鑫实业有限公司、广东金汇源投资担保有限责任公司、西北亚奥信息技术股份有限公司、吴忠仪表集团有限公司、深圳国安会计师事务所有限公司返还资金保证合同纠纷案”，其文字竟然达到105字。“等”字的使用减少，“、”的使用增多，使所有涉案主体在裁判文书的标题中都清晰地呈现出来。相对于使用“等”字将过多的涉案主体省略，这增加了标题长度。任何文章的标题，都应总括全文内容，同时也须浓缩全文精华，判例的标题也不例外。在保证主要构件齐全的情况下，应尽量简明扼要。如此看来，我们不妨恢复过去的好做法，在标题中只列出一方的一个当事人名称，其他以“等”来概括地指称。

第二，根据案件类型，准确选择连接词。2011年12月20日最高人民法院的第一批指导性案例，如“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”等，就以“诉”来代替“与”，存在着否定既往经验的隐忧。除了上述的分析外，“纠纷”有双方相互争执的意思，这与表示单方施为的“诉”字是不相搭配的，属于严重的语法错误。由于指导性案例所确定的裁判要点，各级人民法院在审理类似案件时应当参照，并作为裁判文书的说理依据加以引用。因此，对指导性案例的标题更须加以推敲，方便法官的引用。经过多年的探索和经验总结，最高法院公报登载判例根据民事或者行政、刑事的案例类型，分别使用“与”、“诉”等不同的连接词，这些经验需要加以确定和推广。

第三，加强判例标题设置的规范化程度。针对目前我国各类判例 〔1 〕 （P50－52 ）标题设置混乱的现状，最高法院应以公报登载判例为基本素材，分析其成败得失，制发适用于各类判例标题设置等的一般性规则，使判例标题的设置具有较为固定的格式，提高其标准化程度，同时，也有助于实现全国各级法院判例标题格式的统一。

第四，将判例标题设置的要求普遍适用于所有的裁判文书。判决不是仅适用一次的个别性决定，在其没被变更之前对与其类似的案件可以反复适用，可以说，各类判决都具有分量不等的先例价值。川岛武宜认为：“审判既是对本案事件进行的具体的价值判断，同时又包含着抽象的、可适用于将来同类事件的一般原理。” 〔5 〕 （P268 ）卡多佐也认为：“每个判决都有一种生殖力，按照自己的面目再生产。”每个判决先例“对未来的同类或类似性质的案件都具有某种指导力量”。“一旦判决宣布，它就成了先例家族的一个新成员。它具有至关重要的力量。它就是渊源，从中可能出现一些新的原则或规范并影响此后的判决。” 〔6 〕 （P9-10 ）基于裁判的属性，法院的判决先例对以后的裁判活动具有一定的指导性和约束力，它们本身就具有超越个案，对其他案件具有普遍约束力的涵义。因此，各级人民法院作出的判决书、裁定书、调解书等标题，要改变只标明“民事判书”、“行政判决书”、“刑事判决书”等简单字样的做法，设有与最高法院公报判例一样的标题，可在更广泛的范围内推进判例制度的发展。

在有的人看来，标题只是判例制度的“细枝末节”。但是，细节决定成败。正是在一个个细节不断改进与完善的积累性发展过程中，我们的判例制度才能持续地向前推进；进而，我们依法治国、建设社会主义法治国家的伟大事业才能取得成功。

参考文献：

〔1〕刘风景.判例的法理〔M〕.北京：法律出版社，2009.

〔2〕兰 磊.英文判例阅读详解〔M〕.北京：中国商务出版社，2006.

〔3〕〔美〕E.阿伦・法恩斯沃思.美国法律制度概论〔M〕.马清文，译.北京：群众出版社，1986.

〔4〕何主宇.英美法案例研读全程指南〔M〕.北京：法律出版社，2007.

第9篇：民事案例范文

一、政策与法律依据

首先，加强刑事典型案例的作用已具政策依据。

经过多年的探索与实践，目前建立和完善案例指导的制度已被提上了最高人民法院的重要议事日程。2005年10月，最高人民法院了《人民法院第二个五年改革纲要（ 2004-2008）》，该纲要围绕实现执法公正和效益的目标，提出了50项改革任务和改革措施。其中第13项明确表态，最高人民法院一方面要“建立和完善案例指导制度， 重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”另一方面最高人民法院为保证案例指导质量，还须“制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、方式、指导规则等。”此外，该纲要第15项还计划“建立法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律观点和认识的协调机制，统一司法尺度。进一步建立健全确保人民法院统一、平等公正适用法律的有效形式。”这种协调机制无疑包括建立相应的案例指导制度。这可以理解为最高人民法院第一次以正式文件的方式向全社会发出的实行案例指导制度的改革思路与意见。在这一基础上，最高人民法院院长肖扬于2006年两次谈到案例指导制度， 他在接受记者采访时谈到，“二五改革纲要”中的50项改革任务里面有8项2006年年底要见成效， 这8项里面就包括案例指导制度;同年3月份在全国人大会议上他又重申了这个意思。由此看来，如果说在过去20多年中，案例指导应否在中国法院审判实践发挥与司法解释相同的作用，以及我国大陆地区能否借鉴国外判例制度等等都存有理论争论的话， 那么今天这个学术争论会划上一个句号，乐观点说，案例指导制度的建立在今天看来已经不再是纸上谈兵。改革纲要和肖扬的两次答复让我们看到了案例指导制度在中国的前景，也为我国大陆地区尝试、规范和加强刑事典型案例的作用，提供了政策性的支持。

其次，加强刑事典型案例的作用具有法理基础。

第一，同案同判是坚持罪、责、刑相适应原则和刑法面前人人平等原则的必然选择。前文已对我国审判实践中相同或类似情节的刑事案件量刑出现的偏差已有列举。客观上看，同案不同判现象在不同地区的法院、同一地区的不同法院甚至同一法院都有存在，这一现象不仅在横向上存在，纵向上也有不同程度的存在。关于同案同判也有很多争议。有一种观点认为“同案同判是在追求一个司法神话”。③其有两个理由：一个理由是认为同案根本不存在;第二个理由是只要我们承认法官有解释权就不可能出现同样的判决，也就是说法官自由裁量权存在的情况下要做到同案同判是不可能的。其中第一个理由是从绝对意义上理解同案的，法律意义上的同案是指案情相类似，而不是指案情完全意义上的相同，完全意义上的相同的确是不可能的。而且如果否认同案的存在，我们就得从根本上否定英美法系判例法存在的根据和理由，但恰恰判例法存续的历史证明了同案是存在的;何况这些年我国一些地方法院实行的各种名目的案例指导制度的直接导因也是为了有效且合理约束自身裁量权，制止频繁出现的同案不同判的现象。第二个理由中所谓的法官的解释权就是指法官对法律的理解和适用。诚然，不同的法官会对法律有不同的理解和适用，但是法制统一原则要求法官对法律应有一个基本一致的理解。本文赞同“不同的法官会对法律有不同的理解和适用”的说法，法官解释权的存在以及个案的特殊性确实使得绝对意义上的“同案同判”可能是一种理想状态，但是相似案件得到相对一致的处理却是应该追求并努力做到的，因为法律规则本身具有普遍约束力。正是在这种法律追求的基础上我们探讨加强刑事典型案例的作用，对法官适用法律予以指导，以期对同案同判的实现有一定的促进作用。

第二，加强刑事案例的指导作用，符合人的认识规律，能够最大限度的利用司法资源。侦检部门、律师与审判法官是最先接触刑事案件的法律人，其他法律人通过刑事诉讼活动中的对抗、质证和辨析，帮助法官生产出具体的判决结果。因而一个具体刑事案件的审判结论不仅凝结着法官个人的智慧、学识、经验，也是法律人合作的成果。同理，他们也是最早接触疑难案例的法律人，其中审判法院及法官总是在辨别各种不同意见的基础上不断寻求这些问题的答案，在这些案例结论中法官群体尤其付出了更多的心血与艰辛， 但如果一个结论精当的判决生效后就被束之高阁，法官群体的活动必将始终停留于一种低水平的重复论证的状态，一些原本已经不再疑难的案件因地域、信息管道不畅而不断引发争议。加强刑事典型案例的指导作用，既体现了对法官劳动成果的肯定和尊重，也是对司法资源的有限性的清醒认识，从一定意义上讲，刑事典型案例是无数司法知识串联形成的增长点。

二、哲学基础――对经验尊重

美国霍姆斯大法官指出：“法律的生命不是逻辑而是经验”。在过去相当一段时间，大陆法系学者崇尚理性的成文法，认为人们通过理性的力量就能发现一个理想的法律体系，因此他们力图系统地规划出各种各样的自然法则和原则，并将他们纳入一部法典之中。通过理性认识，一些概念与范畴被抽象出来作为定罪或量刑标准的要素，比如手段、结果、故意、过失、预备、中止等等，可以明确写入刑法规范之中。但这些范畴、定义用于对应具体事实时，案情却以其个案性时时让法官感觉标准变得不象他们在看到法条时那么确定，这不仅需要法官具有相应的逻辑思维能力，更需要法官在对接抽象规范与个案事实的过程中积累专业经验。

人类文化和行为学的研究成果表明，各民族和种族都有尊重甚至迷恋本民族传统的倾向。因此特定社会中的集团或个人在处理问题时往往参照前人的理解和解决办法，是自然而然的。同时，各民族都有尊重和崇拜权威的做法，也是司空见惯的。这两种倾向在法律上，则表现为司法者在处理案件时参照先前的司法判决，下级法院往往遵循上级法院的判决。④法官在法律适用过程中，总免不了要在已有经验基础上经过权衡而决断。这些经验既包括本法院其他法官的经验，也包括其他法院法官的经验，还包括法官自己的经验。法官参照经验这一行为是自发的，但是客观存在的。加强刑事典型案例的指导作用体现的即是对法官在法律适用过程中参照经验的尊重，而且期望通过刑事典型案例对法官参照经验这种潜在的行为予以指导。

三、实践形式――法官个案解释的客观存在

在人类社会尤其是现代社会的法律实践中作为一种具有普适性的理解，法律解释一般是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动，也即具体法律解释，或称之为法官适用解释（法官个案解释）⑤，本文将之称为法官个案解释。我国存不存在法官的个案解释，其实很容易回答，有法律适用必然伴随着法律解释。在欧美国家“立法定性，司法定量”模式下，司法解释的主要形式是法官对个案的解释，因而这一模式的基本设计思想是积极利用刑事法官的经验知识去实现刑法价值。我国大陆地区的刑法机制是建立在“刑法定性又定量”的基础之上，长期以来已经形成刑法规范（包括立法及司法解释）至上的传统和世界观，理论上忽视甚至排斥法官对个案的解释。但在司法实践中，法官解释，无论人们是否认可，都无时不有，无处不在。一般而言，从个案的角度考察，任何具体案件都存在着法官对所适用法律的不同程度的解释，也只有通过法官对法律的解释才能实现法院的审判职能。在这个意义上看，“法律解释的实质是法官活化法律，司法职业的实质是法官塑造人类的正义生活。法律的生命开始于法官对法律的解释。”⑥

刑事司法过程中，法官将具体的刑事法律规范适用到具体的个案当中，使法律文本规范与特定的案件事实结合起来，通过案件事实这一媒介使抽象的法律文本规范演化为具体的行为规则，进而形成对案件的裁决，使法律文本与判决之间建立起一种内部逻辑一致的因果联系。法官对个案的解释在客观上是实际存在和现实发生的，法官对法律的阐释几乎渗透到每个具体案件之中，不同法官对于法律以及相同司法解释的理解和表达可能有差异甚至会体现在判决之中。不含有对法律进行个案解释的决定或判决几乎是不存在的。只要还需要由法官作出判断来解决刑事案件，法官的个案解释就会存在。⑦因此，之所以要加强刑事典型案例对法官审判活动的指导作用，是因为法官个案解释是一种客观存在，个案解释具有普遍性。反过来，正是因为法官个案解释是一客观存在，加强刑事典型案例的作用才有了实践形式的基础。

[注释]

①1985年以前最高人民法院通过内部文件下发案例的形式，指导全国法院的的审判工作。1985年以后通过在《公报》、《人民法院报》等刊物上案例指导全国法院的审判工作。

②如河南省郑州市中级人民法院、天津市高级人民法院、河南省郑州市中级人民法院、四川省成都市中级人民法院、江苏省高级人民法院、四川省高级人民法院、湖南省长沙市中级人民法院均通过案例的方式指导、规范法官的审判活动。

③参见刘作翔：“我国为什么要实行案例指导制度”（代序言），徐景和：《中国判例制度研究》，北京：中国检察出版社，2006年版，第3页。

④高鸿钧：“英国法的主要特征――一个比较的观察”，《比较研究》，1991年第4期。转引自汪世荣：《判例与法律发展――中国司法改革研究》，北京：法律出版社，2006年版，第30页。

⑤张志铭：《法津解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第21页。转引自张明：“刑法司法解释体制论”，山东大学法律硕士论文，2005年4月，第27页。

⑥马松建：“刑法司法解释主体探析”，《河南师范大学学报》（哲学社会科学版），2004年第31卷第1期，第77页。转引自杜志红：“论定罪中的法官自由裁量权”，西南政法大学硕士论文，2006年4月，第17页。