理财与买卖的区别精选(九篇)
第1篇：理财与买卖的区别范文
一、外汇业务与本币业务的区别
外汇业务与本币业务的区别，并不仅仅是币种的区别。从业务操作上来看：外汇业务有汇与钞的区别，有现汇与期汇的区别，而本币则没有；外汇业务是多币种、多帐户的业务，其帐户与本币的不同之处在于，各商业银行的人民币帐户在中央银行，而外汇的帐户则在国外的商业银行，并且同一币种往往不止一个帐户，甚至一个币种在不同的国家都可有帐户；目前，人民币资金的管理基本上是简单的头寸管理，至多在单一的国内拆借市场上做些拆借业务，而外汇业务的资金管理，完全是一种经营性管理，面对的是国际货币市场和资本市场；人民币的清算主要是系统内的应收应付的联行清算，外币资金的清算则是借助于帐户行的实收实付的清算；本币业务的授信，主要考虑企业的经营风险，而外币业务的授信，除了考虑企业的经营风险外，还要考虑利率、汇率风险，国际政治、经济风险，行风险等。
二、原币记帐法
由于外汇银行经营各种外汇业务，必然涉及各种外国贷币和本国货币。各国的货币单位、货币价值或汇率不同且汇率经常在变化，因此，会计人员在处理帐务时，为了将外币和本币同时表现在帐上并使借贷双方保持恒等，据以计算经营成果、编制会计报表，以全面、正确反映外汇银行经营活动和财务状况，就必须采用科学的外币记帐方法。现代外汇银行已成为国际间资金划拨清算的结算中心，拥有数量众多的客户，涉及多币种、多种类的结算方式。因此，外币记帐方法均采用以各种货币为记帐单位、对本币和各种外币各设置一套帐簿的原币记帐法。当外汇业务发生时，对有人民币外汇汇率的外币，都直接以原币为记帐单位，从填制凭证、登记帐簿到编制报表都直接按原币核算，且每一种外币都各自成为一套帐务系统，各自有一套会计帐簿和会计报表，以全面反映各种货币资金增减变动情况。
三、外汇买卖
使用原币记帐法时，为了使实际收付的本币与外币这两种不同单位、不同价值的货币得以平衡起见，须设置特定的原币“外汇买卖”科目和本币“外汇买卖”科目作为桥梁，分别与原币有关科目和按当日该外币汇率折合的实际收付人民币现金或相当科目对转。当买入外币时，以外币为记帐单位记入（外币）“外汇买卖”帐户的贷方及其相应的外币会计科目借方；同时以人民币为记帐单位，以相应的人民币金额记入（人民币）“外汇买卖”帐户的借方及其相应的人民币会计科目贷方。卖出外币时，记帐科目与以上相同，但借贷方向相反。
如果某种外币的买入大于卖出，其“外汇买卖”科目为贷方余额，俗称“多头”；反之，买入小于卖出，其“外汇买卖”科目为借方余额，俗称“空头”。当某种外币对人民币汇率呈上升趋势，对银行来说，外币“多头”有利，“空头”将遭损失；相反，若汇率呈下降趋势，则“空头”有利，“多头”有损。因此，外汇银行的会计人员必须密切关注“外汇买卖”帐上各种外币帐户的余缺情况，以便在遇到外汇汇率急剧变动时，采取必要措施，避免遭受损失。
外汇银行年度会计决算时，各种外币“外汇买卖”科目的外币金额按决算汇率折算为本币金额，然后将它与人民币“外汇买卖”科目余额（可视作外币金额的成本）进行比较，将其差额转入损益帐户。
四、虚增的资产
以上对特定设置的“外汇买卖”科目作了一些论述，它属于哪一类性质的科目？一般认为该科目在资产负债表中的余额，既能反映在资产方，也能反映在负债方，它具有资产负债双重性质，因此主张归属于资产负债共同类。在外汇银行的会计实践中，也明文规定该科目为资产负债共同类科目。
要确定“外汇买卖”科目是什么性质，首先要弄清什么是资产？什么是负债？美国财务会计准则委员会（FASB）发表的“财务会计概念公告第6号”对资产和负债所作的定义为：
“资产是可能的未来经济利益，它是特定个体（entity）从已经发生的交易或事项所取得的或加以控制的。”
“负债是将来可能要放弃的经济利益，它是特定个体由于已经发生的交易或事项，将来要向其他个体转交资产或提供劳务的现有义务。”
从以上两则权威性的定义中，我们可以理解把会计科目划分为资产类、负债类和资产负债共同类这种分类方法是基于财产、人欠、我欠的经济角度来分类的。那么“外汇买卖”科目应该属于哪一类性质的科目？不能因为它在资产负债表中能分别反映资产和负债余额就认为是资产负债共同类性质的科目，而应该从上述财产、人欠和我欠的经济角度来分析它的实质，然后确定它的性质。“外汇买卖”科目性质不同于它所类似的资产负债共同类科目，如有关联行往来科目、同业往来科目、国外行往来科目以及活存透支科目等。这些科目在资产负债表上的余额，有时反映在借方，有时反映在贷方；有的则同时反映借贷方余额，是确确实实反映银行对各科目下企业、单位或个人的人欠与我欠的经济关系，因此属于资产负债共同类科目，无疑是正确的。但“外汇买卖”科目则不然，试举下例说明：以人民币买入100美元，当日美元外汇汇率为USD100＝CNY830，按原币记帐法应作如下分录：
借：现金一美元户USD100
贷：外汇买卖一美元户USD100
借：外汇买卖一人民币户CNY830
第2篇：理财与买卖的区别范文
一、不动产先买权的性质问题
不动产先买权是指特定人依法定或者约定享有的于所有人出卖不动产时,得以同等条件优先购买的权利。这一制度在拜占庭时期的罗马法上,就已有之,所谓Jus Protimiseos即是。 中世纪意大利学说上有所谓Jusretractus亦属一种先买权,德国普通法中的Retraktrecht一语,即由此而来。(郑玉波着:《民商法问题研究》(一),台湾三民书局1991年版,第415页)现行德国民法第504条至第514条、第1094 条至第1104条、第2034条至第2037条,瑞士民法第681条、第682条,日本民法第905条,分别规定了先买权。 台湾地区民法考虑到不动产先买权制度有碍契约自由和交易安全,只在第919条规定了典权人的留买权; 土地法规定的先买权有第34条之一共有人的优先承购权,第104 条地上权人、典权人或者承租人及基地所有权人的优先购买权,第107 条耕地承租人的优先承买权,第124条永佃权人的优先承买权; 耕地三七五减租条例规定的先买权有第15条的优先承买权。我国法律亦有相应的规定。《中华人民共和国民法通则》第78条第三款规定:“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》(试行))第92条规定:“共同共有财产分割后,一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。”第118条规定:“出租人出卖出租房屋, 应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”《中华人民共和国公司法》第35条第三款规定:“经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。”《中华人民共和国合伙企业法》第22条规定:“合伙人依法转让其财产份额的,在同等条件下,其他合伙人有优先受让的权利。”
不动产先买权最基本的问题乃是其法律性质的界定。对此,各国民法理论和实务见解不尽一致。在德国,学者通说认为,不动产先买权为附条件的形成权。在台湾地区,实务界依不动产先买权的发生原因确定其法律性质。对于法定的先买权,认为是买卖契约订立请求权,1955年台抗字第26号认为:“土地法第一四条后段所谓房屋优先承买权,系指买卖契约订立请求权而言。”(王泽鉴着:《民法学说与判例研究》(第一册),台湾三民书局,1993年版,第519页)。 对于约定的先买权,认为是附条件的形成权,“最高法院”认为:“优先承受权之主要内容,乃赋予先买权人以附有条件之形成权,由先买权人附有条件之形成权之行使,使权利人与义务人间成立义务人与第三人所订立同样条件买卖。”(同上)不过,理论界却认为,法定的先买权和约定的先买权虽然成立方式不同,但基本性质应无差异,所以对先买权的法律性质应作统一解释。依买卖契约订立请求权的理论,买卖契约的成立尚须义务人的同意,论其实质,无异于要约,因此义务人有权予以拒绝。这与一般买卖契约的成立并无区别,不能合理说明先买权的本质。故多数学者认为不动产先买权为附条件的形成权。
我国民法理论界对不动产先买权法律性质的研究甚少,实务界对它的态度亦不明确。对此,可借鉴外国和台湾地区的经验,将其界定为附条件的形成权。先买权人得依一方的意思,形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容的契约,无须义务人(出卖人)的承诺。只是此项形成权附有停止条件,须待义务人出卖不动产于第三人时,始得行使。
二、不动产先买权的效力问题
大陆法系国家不动产先买权偏重于债权的先买权,因先买权人附有条件的形成权的行使,权利人与义务人之间成立义务人与第三人所订立同样条件的买卖,此买卖为一独立的新买卖契约。在物权的先买权,土地所有人为义务人,同时为形成权行使的相对人,其与先买权人之间买卖的成立,其意义虽无买卖契约的订立,而其相互之间权利和义务有如由买卖契约所生,因而先买权人成为先买人。
第3篇：理财与买卖的区别范文
权利与义务是相对概念，权利的实现有赖于义务的履行，若债务人不履行债务，债权人即须采取救济手段来实现其债权。由于社会文化的进步及国家权力的增强，近代国家已确立国家救济制度，即由国家担当实现权利的任务，债权人享有的只是强制执行的请求权，而强制执行已是实现权利最后且最有效的公权力救济方法。执行拍卖是强制执行程序中的重要一环，史尚宽先生认为：“强制执行法上的拍卖，乃系国家依其执行机关所行标的物之变价行为。[1]所以执行拍卖是强制执行权的行使，是公权力的行使，属于公法范畴也是理所当然。但是，执行拍卖毕竟是拍卖中的一种，在执行拍卖的手续上，拍卖公告是买卖引诱，应买人的出价是一种买卖要约，拍卖则是买卖的承诺，最后是拍卖人与买受人之间成立了买卖契约。这个过程与一般货物买卖的协议磋商过程相似，而且执行拍卖恰是拍卖人将拍卖物交付买受人所有并丧失所有权，买受人则接受拍卖物并支付约定价金，是有偿受让拍卖物的行为，符合买卖关系的一般特征，与私法上的民事行为相似。因此；执行拍卖又同时具有私法性质。但是，由于强制拍卖以查封为前提，不以拍卖物所有人的意志为转移，这与私法上买卖关系应建立在双方当事人意思自由为前提又发生冲突。对此，我们主张折衷说，即执行拍卖是一种比较特殊的买卖行为，兼有公法处分和私法买卖的双重性质，从强制拍卖中执行机关不顾债务人的意思而将拍卖物的所有权移转于第三人看，具有公法处分的性质；另从根据执行拍卖而将债务人所有的拍卖物转移给买受人及买受人因此给付价金来看，又具有私法买卖的性质。我们在处理执行拍卖纠纷时，不能单纯从公法或单纯从私法方面出发来处理问题，而且在今后制定执行法时，针对执行拍卖的特殊性，法律应该对执行拍卖作出一些有别于纯私法上的普通买卖、有别于纯公法上的国家征收拍卖的特别规定。
二、执行拍卖之公信力问题
执行拍卖具有公法上处分及兼有私法上买卖的法律性质。首先，确定执行拍卖公信力是维护社会交易安全的要求。将执行拍卖作为一种特殊买卖关系来思考时，执行拍卖是一种物权的变动方式，同时，也是社会交易市场的组成部分。从有利于维护商品交换的正常秩序，促进市场经济有秩序发展的角度出发，拍卖物的买受人基于对社会交易的充分依赖及善意而取得的拍卖物，应及时予以法律上的保护，承认其交易的公信力。其次，确立执行拍卖之公信力是执行拍卖公法性质的内在要求。执行拍卖的特色，是具有公权处分的性质，国家强制执行机构凭其公权力所进行的拍卖行为，不仅能取信于一般民众，而且必须负起拍卖的法律效果。凡是基于信赖法院拍卖行为的人，无论是买受人或是一般民众，都应受到公信力的保护，由于法院拍卖行为是国家机构具有公信力的执行行为，所以不管债权人的债权是否真正存在，也不管买受人的意思是否为善意或恶意，更不管拍卖物是否真正属于债务人所有，买受人都能因信赖法院拍卖有公法上的效力，而取得拍卖物的所有权。基于此种理由，台湾地区强制执行法第98条规定：拍卖不动产，买受人自领得执行法院所发给权利移转证书之日起取得该不动产所有权，无须以登记为取得所有权之生效要件。第三，确立执行拍卖之公信力有利于法院开展执行换价活动。如果普通民众对执行拍卖的公信力有怀疑时，必然影响法院对被执行财产的换价行为，也同时影响执行工作的顺利开展。为了充分阐述执行拍卖的公信力问题，本文着重就依无实体权的执行依据的执行拍卖及拍卖第三人财产的法律效果进行分析，以论证执行拍卖公信力之必要性。
（一）法院根据无实体权利的执行依据所进行的执行拍卖
根据《执行规定》第2条规定，有6种法律文书可以成为执行依据，而执行机构只能形式审查执行依据，不能对执行依据进行实体审查。因此，存在有些执行依据的实体权利并不存在的可能性，法院凭这些并无实体权利的执行依据进行强制执行、查封、扣押被执行人的财产，并委托进行拍卖，将拍卖物拍卖给买受人。在执行拍卖程序终结后，如果债务人通过再审或其他程序获胜原执行依据后，买受人所取得拍卖物的所有权是否受影响？债务人的权利该如何保护？债权人应承担什么责任？如果单纯从执行拍卖是私法上买卖关系来看，债权人对债务人无实体请求权，执行拍卖对于债务人自然无法律上约束力，债务人可以基于所有权人的地位向买受人追回其财产，债权人对买受人承担权利瑕疵担保责任。但执行拍卖首先是具有公法性质的处分，买受人基于对公法处分的信赖及对社会交易安全的信赖而参与的竞买理应有法律上的效果。在对财产静态安全保护与动态安全保护发生冲突时，债务人仅能以不当得利或损害赔偿的法律关系，另行债权人请求偿还损失，不能因债权人请求权不存在，其执行依据丧失而主张法院拍卖无效，也不能因此影响买受人已取得拍卖物的所有权，这就是法院拍卖公信力的要求。
（二）强制拍卖非属债务人财产的法律分析
既然债务人的财产是其债务的总担保，因此，执行机构也只能就债务人的财产进行执行拍卖，不得对第三人财产进行执行。但在有些场合，执行机构无法辨认，例如动产因无登记制度，不容易判断是谁的，而且有些放在被执行人处的财产是以所有权保留买卖，所有权尚未转移给被执行人，在被执行人下落不明的情况下，更无法一时作出判断；又如在执行被执行人个人财产时，其个人财产与家庭其他成员财产也难以分辨，在此情况下，很有可能将第三人的财产进行执行拍卖。因此，如果法院误将第三人财产予以拍卖，那么，买受人所取得拍卖物是否有效？第三人的权利该如何救济？对此，台湾地区“最高法院”1967年台上字第1175号判决指出：“强制执行中拍卖之不动产为第三人所有者，其拍卖为无效。该第三人之所有权不受影响。”[3]1964年台上字第2261号判例略谓：“执行法院拍卖查封之不动产，以其价金分配于各债权人者，纵该不动产嗣后复经确定判决认为不属于债务人所有，不能转移于买受人，而买受人因此所受价金之损害，亦只能向直接受其利益之债务人请求偿还。”[4]分析这种态度，无非是基于私法买卖关系中无权处分无效的原理，认为法院无权处分第三人财产，故其拍卖也当然无效，而无效自始没有法律效力，理应返还，故认为第三人财产无辜被侵害时，应受保护准许回复其所有权的做法也是合乎正义精神的，同时能维护所有权人的权益。但是此观点仅是从私法上公平观念出发，如果同时从公益的角度考虑执行制度的公信力及法律安定性的价值，则是一个价值取向的判断和取舍问题，如果第三人的财产权得到保护，那么，买受人的权利如何得到保护？买受人一方面已交纳价金，另一方面却不能取得拍卖物所有权，向债务人请求返还，又无实际效果。因此，对相信法院公信力的买受人是很不公平的。“维护所有权之静态安全固然重要，但在今日交易繁多之社会，保护所有权之动态安全更加重要。私人交易之场合，民法上尚有即时取得制度，保护交易之安全，何况国家法院机构主持之公开拍卖，岂能不顾其执行制度之公信力及交易之安全？”[5]因此，我们认为交易安全的公法上的利益应该重于私人间纯粹的公平观念，同时，法律应该有特别保护的必要。所以，第三人不得以所有权人地位或以不当得利为理由向买受人请求返还拍卖物。
至于第三人所受的损害，视情况向执行机构、债权人或债务人请求偿还其利益或赔偿其损害。如执行机构已将拍卖价金交付给债权人并将余款交付给债务人，可向债权人及债务人分别请求返还。如价金尚在执行机构，向执行机构请求返还。因为在法理上，第三人所有权虽然因拍卖而消灭，但其拍卖的价金成为物上代位请求权，第三人可请求返还。另外，从公平的角度出发，只有与债务人关系密切的第三人，其财产才有可能被误拍卖。只要法院尽了注意义务，如从正常程序无法判断该财产为第三人所有，法院不应承担责任，以维护公法的严肃性。此外，法院在程序上还有给第三人在执行中提出异议的机会，也只有在第三人没有提出异议或异议被驳回的情况下，其财产才会被拍卖。只有在能证明执行员故意违背其职责，明知而为之的情况下，第三人可以侵权行为理由向执行机构请求损害赔偿。
三、买受人的法律保护
买受人是因强制拍卖而产生新的主体，其权利应受到法律保护。也只有充分保护买受人的权利，才会维护法院拍卖的公信力，才会调动竞买人的积极性，从而推动法院换价工作的顺利开展。
（一）买受人取得拍卖物所有权的性质
如果纯粹从执行拍卖的公权性质来理解，就象买受国家机关罚没的财产一样，应理解买受人取得拍卖物的所有权是原始取得。所谓原始取得，不是基于他人既存的权利以取得物权，而是基于拍卖人的公法行为，由公法机构原始地、直接地给予拍卖物所有权，而非继受前所有权人的所有权。既然是原始取得，那么买受人不承担拍卖物上的负担，也没有瑕疵担保请求权。但是，从上述关于强制拍卖的法律性质来分析，强制拍卖是一种特殊的具有公法性质的买卖关系，除了维护强制拍卖公信力外，特别是在当今世界，为了充分发挥物的作用，在物上除设定所有权外，还可能设有其他各种负担，如用益物权或担保物权等，这些权利如果在拍卖前就已经存在，却因拍卖一下子全部解除，不但有背公平之理念，而且会引起新的纠纷。[6]所以，这部分物上负担仍应随物由新的买受人承担。另外，由于物上各种负担的存在及权利瑕疵存在的可能性，也应该赋予买受人有主张的权利。因此，我们认为，买受人取得拍卖物所有权的性质为继受取得，而非原始取得。
（二）买受人是否有物的瑕疵请求权
我们知道，在一般货物买卖中，买受人有物的瑕疵和物的权利瑕疵请求权，那么，在强制拍卖中，买受人是否拥有拍卖物的瑕疵请求权？所谓物的瑕疵，是指拍卖物本身的瑕疵，如价值瑕疵、效用瑕疵、质量瑕疵等，买受人因该瑕疵的存在失去了其有权期待拍卖标的价值。在买受人支付价金领回拍卖物后，发现拍卖物有上述部分问题时，是否有权利向出卖入主张？但“从总体上看拍卖标的是一种特殊商品，大多数拍卖标的在拍卖前都已经过人们一定时期的使用，要求这样的商品保持如刚出厂产品般的完好程度是不现实。的。因此，拍卖标的存在瑕疵不足为怪。”[7]对此，我们认为，因为拍卖物是实物，在拍卖前已有公告程序，并将拍卖物公开展出，所以该物有无物的瑕疵，应买人均能知悉。在买受人于契约成立时，明知拍卖物有物的瑕疵，或出卖人未保证无瑕疵而买受人因重大过失不知物的瑕疵，除非出卖人故意不告知其瑕疵外，出卖人不负物的瑕疵担保责任。所以，在执行实践中，我们应事先声明不对拍卖物的瑕疵负责，买受人自担风险参与竞买，理应自行承担瑕疵风险，而不应在买受以后另行主张物的瑕疵权利，否则，让拍卖人始终处于不特定的担保责任的威胁之下，不利于法院执行拍卖换价之开展，也不利于维护拍卖的秩序。
（三）买受人是否有物的权利瑕疵请求权
第4篇：理财与买卖的区别范文
一、外汇业务与本币业务的区别
外汇业务与本币业务的区别，并不仅仅是币种的区别。从业务操作上来看：外汇业务有汇与钞的区别，有现汇与期汇的区别，而本币则没有外汇业务是多币种、多帐户的业务，其帐户与本币的不同之处在于，各商业银行的人民币帐户在中央银行，而外汇的帐户则在国外的商业银行，并且同一币种往往不止一个帐户，甚至一个币种在不同的国家都可有帐户目前，人民币资金的管理基本上是简单的头寸管理，至多在单一的国内拆借市场上做些拆借业务，而外汇业务的资金管理，完全是一种经营性管理，面对的是国际货币市场和资本市场人民币的清算主要是系统内的应收应付的联行清算，外币资金的清算则是借助于帐户行的实收实付的清算本币业务的授信，主要考虑企业的经营风险，而外币业务的授信，除了考虑企业的经营风险外，还要考虑利率、汇率风险，国际政治、经济风险，行风险等。
二、原币记帐法
由于外汇银行经营各种外汇业务，必然涉及各种外国贷币和本国货币。各国的货币单位、货币价值或汇率不同且汇率经常在变化，因此，会计人员在处理帐务时，为了将外币和本币同时表现在帐上并使借贷双方保持恒等，据以计算经营成果、编制会计报表，以全面、正确反映外汇银行经营活动和财务状况，就必须采用科学的外币记帐方法。现代外汇银行已成为国际间资金划拨清算的结算中心，拥有数量众多的客户，涉及多币种、多种类的结算方式。因此，外币记帐方法均采用以各种货币为记帐单位、对本币和各种外币各设置一套帐簿的原币记帐法。当外汇业务发生时，对有人民币外汇汇率的外币，都直接以原币为记帐单位，从填制凭证、登记帐簿到编制报表都直接按原币核算，且每一种外币都各自成为一套帐务系统，各自有一套会计帐簿和会计报表，以全面反映各种货币资金增减变动情况。
三、外汇买卖
使用原币记帐法时，为了使实际收付的本币与外币这两种不同单位、不同价值的货币得以平衡起见，须设置特定的原币“外汇买卖”科目和本币“外汇买卖”科目作为桥梁，分别与原币有关科目和按当日该外币汇率折合的实际收付人民币现金或相当科目对转。当买入外币时，以外币为记帐单位记入（外币）“外汇买卖”帐户的贷方及其相应的外币会计科目借方同时以人民币为记帐单位，以相应的人民币金额记入（人民币）“外汇买卖”帐户的借方及其相应的人民币会计科目贷方。卖出外币时，记帐科目与以上相同，但借贷方向相反。
如果某种外币的买入大于卖出，其“外汇买卖”科目为贷方余额，俗称“多头”反之，买入小于卖出，其“外汇买卖”科目为借方余额，俗称“空头”。当某种外币对人民币汇率呈上升趋势，对银行来说，外币“多头”有利，“空头”将遭损失相反，若汇率呈下降趋势，则“空头”有利，“多头”有损。因此，外汇银行的会计人员必须密切关注“外汇买卖”帐上各种外币帐户的余缺情况，以便在遇到外汇汇率急剧变动时，采取必要措施，避免遭受损失。
外汇银行年度会计决算时，各种外币“外汇买卖”科目的外币金额按决算汇率折算为本币金额，然后将它与人民币“外汇买卖”科目余额（可视作外币金额的成本）进行比较，将其差额转入损益帐户。
四、虚增的资产
以上对特定设置的“外汇买卖”科目作了一些论述，它属于哪一类性质的科目？一般认为该科目在资产负债表中的余额，既能反映在资产方，也能反映在负债方，它具有资产负债双重性质，因此主张归属于资产负债共同类。在外汇银行的会计实践中，也明文规定该科目为资产负债共同类科目。
要确定“外汇买卖”科目是什么性质，首先要弄清什么是资产？什么是负债？美国财务会计准则委员会（FASB）发表的“财务会计概念公告第6号”对资产和负债所作的定义为：
“资产是可能的未来经济利益，它是特定个体（entity）从已经发生的交易或事项所取得的或加以控制的。”
“负债是将来可能要放弃的经济利益，它是特定个体由于已经发生的交易或事项，将来要向其他个体转交资产或提供劳务的现有义务。”
从以上两则权威性的定义中，我们可以理解把会计科目划分为资产类、负债类和资产负债共同类这种分类方法是基于财产、人欠、我欠的经济角度来分类的。那么“外汇买卖”科目应该属于哪一类性质的科目？不能因为它在资产负债表中能分别反映资产和负债余额就认为是资产负债共同类性质的科目，而应该从上述财产、人欠和我欠的经济角度来分析它的实质，然后确定它的性质。“外汇买卖”科目性质不同于它所类似的资产负债共同类科目，如有关联行往来科目、同业往来科目、国外行往来科目以及活存透支科目等。这些科目在资产负债表上的余额，有时反映在借方，有时反映在贷方有的则同时反映借贷方余额，是确确实实反映银行对各科目下企业、单位或个人的人欠与我欠的经济关系，因此属于资产负债共同类科目，无疑是正确的。但“外汇买卖”科目则不然，试举下例说明：以人民币买入100美元，当日美元外汇汇率为USD100＝CNY830，按原币记帐法应作如下分录：
借：现金一美元户USD100
贷：外汇买卖一美元户USD100
借：外汇买卖一人民币户CNY830
贷：现金一人民币户CNY830
上述分录中：（借）“外汇买卖”并不是反映它本身资产的增加或是负债的减少，它所反映的是它的对应科目（贷）“现金”人民币户科目资产的减少同样，（贷）“外汇买卖”也并不是反映它本身资产的减少或是负债的增加，而是反映它的对应科目（借）“现金”美元户科目资产的增加。由此可知，“外汇买卖”科目本身既不是资产，也不是负债。从经济角度看，它的金额增减，并不表示财产、人欠、我欠，而是反映它所对应的资产、负债科目金额的增减变化。因此“外汇买卖”科目外币帐户贷方余额并不表示外币负债，相反，而是表示外币资产多于外币负债，所说的外币多头就是这个意思。同样，“外汇买卖”科目外币帐户借方余额并不表示外币资产，而是表示外币负债多于外币资产，称之为外币空头。
综上所述，笔者认为“外汇买卖”科目本身既不属于资产性质，也不属于负债性质，而是一个虚拟性质的科目，它仅仅起本外币转帐中平衡借贷关系的作用。
五、作出谨慎的选择
“外汇买卖”作为外汇银行会计经常使用的一个科目，的确给会计人员带来了很多方便，起到了非常大的作用。但这个虚拟性质的、特殊的科目在编制会计报表时也须做特殊的处理。笔者认为“外汇买卖”科目既不属于资产性质，也不属于负债性质，因此在编制会计报表时要扣除该科目余额。假设某外资银行由于业务性质及经营管理的需要，其美元“外汇买卖”借方余额为500万美元，若在编制会计报表时不扣除该科目余额，外汇资产就会多出500万美元，若按当时汇率折算，约合人民币4，150万元，这个巨大数额的资产显然是虚增的，是不存在的。
要编制一张不包括“外汇买卖”科目余额的会计报表，须分多个步骤进行。以下是笔者的一些具体做法。
1、编制各币种以原币别为单位的试算平衡表
2、按照确定的汇率将各种外币试算平衡表上各科目金额折合成本币并逐一合并，对有多个币种的“外汇买卖”科自若借贷方方向不一致的，应取其轧差数填列
3、依照我国政府对外资银行的非现场监管政策要求，外资银行须将人民币业务数据、外汇业务数据分列填报，这种报表编制方式虽然无法将“外汇买卖”科目余额扣除，但在上报的文字分析材料中应对此进行说明
4、外资银行经会计师事务所审计的、对外公布的资产
第5篇：理财与买卖的区别范文
【关 键 词】民事诉讼/执行/金钱债权强制执行……
金钱债权是指以给付一定金钱为目的的债权，因其在日常生活中最普通、最频繁地发生，世界各国强制执行法中有关金钱债权的强制执行大都条文繁多，规定详细，但在我国民事执行法律规范中并未单独归类予以明确。现在正值制定新中国第一部强制执行法之际，研究立法、司法中的问题，分析比较外国相关立法经验，对我们的立法工作应当是有益的。本文就执行措施、查封（扣押）的效力、拍卖的性质和后果等几个问题进行论述，以期抛砖引玉。
一、执行措施
金钱债权强制执行措施，包括临时性的限制处分措施和变价措施。我国民事诉讼法第223条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。……”我国民诉法有关强制执行的规定未区分动产和不动产，因而上述的“财产”包括动产和不动产。关于强制执行措施也是统合在一起的，包括查封与扣押、冻结和拍卖与变卖。但查封、扣押、冻结、拍卖、变卖的含义是什么？如何选择、取舍？则是我们在制定强制执行法时不容回避的问题。
（一）查封与扣押、冻结
查封与扣押、冻结均为临时性的执行措施，是法院在执行程序开始后采取的限制债务人或第三人处分应当履行义务部分的财产的执行措施。关于其称谓，在清末颁布但未实施的强制执行律草案中统一称作“扣押”，其后的北洋军阀政府制定的《查封不动产执行办法》中称作“查封”，1940年国民党政府公布施行的强制执行法通称“查封”，但台湾地区现行的法律中还是有很多使用“扣押”一词的，如“海商法”第4条、“民法”第338条等。另外，对冻结也有提及。这些称谓上的混乱在外国民事诉讼法或强制执行法的中译本中比比皆是，如英国有菲发令状、占有令状、交付令状、查封令状、扣押第三人持有的债务人财产程序等，美国称为扣押和推定占有，德国民事诉讼法、法国民事诉讼法、日本民事执行法均称作扣押，当然也有称作“查封”的，如意大利民事诉讼法。
我国民事诉讼法将查封与扣押、冻结并列规定，是基于以下认识：查封是对被申请执行人的财产贴上封条，就地封存，或易地封存，不准被执行人转移或处分。而扣押则是将被执行人的财物予以扣留，并移至其他场所，使被执行人不能占有，用于价值较高易于携带的小件物品。查封和扣押的主要区别在于是否移动财产。一般来说，扣押是不贴封条，易地进行；查封是加贴封条，就地进行[1～3]。冻结则是由人民法院向存有被申请执行人款项的银行、信用合作社以及其他有储蓄业务的单位，发出协助执行通知书，不准被申请执行人提取和转移该项存款[3]。这种区分，在商品经济不发达、物权形式单一的时期有其合理性，可以做到泾渭分明。但就现在的情况分析，上述区分和适用就有些勉为其难了，原因在于：(1)可用于强制执行的财产种类逐渐增多，无形资产的比例增大，其中很多难以用查封或扣押来称呼。(2)随着物权变动登记要件主义适用范围的扩大，越来越多的限制处分措施主要是以协助执行、禁止有关管理机构办理权属变更手续的方式予以公示，如房地产、船舶、车辆、专利权、商标权、著作权中的财产部分、股权、债务人对第三人的债权等。加贴封条的公示作用在减弱，转移占有的必要性也在大打折扣。(3)就地进行和异地进行已难以区分查封和扣押，如扣押船舶是就地进行，查封动产也可以异地封存。(4)债务人对第三人的债权不仅是银行存款，还包括对其他第三人的到期债权、未到期的债权，这也不是原有的冻结概念可以涵盖的。
在单独立法的强制执行法中还涉及到许多技术问题，比如各种措施的程序如何规定，如果查封措施规定了诸如查封执行人员、查封方法、查封笔录、查封限制、查封数额、查封的撤销、查封后的拍卖等。那么扣押、冻结怎么办？是重复类似规定还是“比照适用查封的规定”，或者是行文重复累赘，或者是内容空泛，在立法技术上都是不可取的。
笔者认为，将查封、扣押、冻结三个临时执行措施统一用“查封”或者“扣押”一个概念，作为金钱债权强制执行限制性处分措施的总称，泛指人民法院在执行程序开始后采取的限制债务人或第三人处分应当履行义务部分的财产的临时性执行措施。将“查封”或“扣押”作扩大解释，作为金钱债权强制执行限制性处分措施的总称，在执行对象上可以包容各种形式的物权和债权，而且，采用单一的名称，顺应了世界各国大多采用一个名称的立法潮流，也将给我国强制执行立法带来很大的便利。
（二）强制拍卖与变卖
我国立法对强制拍卖与变卖的界定，长期以来比较含糊。1986年的民法通则规定对抵押权和留置权的实现方式是变卖，1991年最高人民法院通过的《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法〉（试行）的若干问题意见》，对破产企业的财产处理方式是变卖，“变卖应公开进行，如采取公开拍卖方式”（第59条）。1987年最高人民法院《关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的具体规定》第10条指出：“变卖船舶用公开拍卖的方式进行，以底价以上的最高报价成交。”这些规定对变卖的含义显然是广义的理解，即“变卖是指在执行程序中对被申请人财产的强制出卖”[4]。我国1991年的《民事诉讼法》（第223条）和1995年通过的《担保法》（第53条）把变卖和拍卖作为两个并列的概念，这些规定中的变卖应是狭义上的解释，即“变卖是指人民法院将被执行人的财产委托有关单位代为出卖或收购”[2](P330)。在我国司法实践中，变卖是将作为执行对象的财产交给有关单位出卖或自行组织出卖，把所得价款偿付债权人。
相对而言，拍卖概念比较准确。强制拍卖，是指法院将已经查封、扣押的被执行人的财产，在被执行人逾期不履行义务时，依法以公开竞争的方式出卖，用所得价款清偿给债权人的诉讼活动[5]。学者针对我国目前变卖和拍卖并用的司法实践，认为拍卖和变卖二者有着本质的区别，最为显著的不同点在于拍卖具有公开性和竞争性，是一种公开的竞卖活动[6]；而变卖有时可能发生某些故意压价或内部低价购买变卖物的弊端。还有一些学者就拍卖和变卖作了进一步区分，认为：拍卖可在财产执行地、执行法院或拍卖行进行，而变卖在信托等商业部门进行；拍卖必须事先对标的物估价，变卖则不以估价为条件；拍卖有严格的程序规定，变卖则无程序上的限定；拍卖时债权人债务人可以在场，而变卖则在不定的时间成交，上述人员不可能在场[5]。对于拍卖和变卖两种措施的适用场合，有的学者以为，变卖的物品一般是有市价的物品；而拍卖不仅适用确定市价的物品，而且对一些难以确定市价的物品也适用[5]。有的认为具备拍卖条件，应优先采用拍卖方式；尚不具备条件的，可采取变卖方式处理被执行人的财产[7]。也有的学者主张拍卖可适用于动产和不动产，变卖则一般适用于不动产。笔者主张不动产变价应采用拍卖的方式进行。首先，虽然民事诉讼法中未区分动产和不动产的执行措施，但从相关的法律规定和司法解释不难推定，不动产的出卖一般采用拍卖的方法。根据最高人民法院制定的《关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的规定》可知，船舶的执行采用拍卖的方式进行，而且我国1995年《房地产法》第46条规定，“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”，可见，债务人不履行债务时，债权人诉请法院执行，其房地产抵押权的实现方式只是拍卖一种。而且，拍卖以公开招揽应买人竞买从而实现最高换价的程序和方式展开，具有公开竞争、机会均等、透明度高、法律约束力显著等特点，其作为一种古老而特殊的买卖方式，之所以能够在社会上存在和发展，并成为一种相当规范的制度，不仅在于它能够最大限度地实现流转财物的价值，而且它充分体现和适应商品流通及财产流转公平合理的客观要求。一些发达的资本主义国家或地区，如英美及台湾地区把拍卖作为实现抵押权的方式，大陆法系各国也把拍卖作为不动产强制执行的主要手段，在经济生活中效果非常显著。日本的不动产强制执行法规定，对不动产的强制执行，采用强制拍卖和强制管理的方法进行，但是，在强制拍卖或强制管理的开始决定中都有扣押债权人不动产的内容，其执行方法实际上也包括扣押、强制拍卖和强制管理。而德国的民事诉讼法第866条规定对土地的强制执行的种类为：“（一）对土地强制执行，以登记债权上的担保抵押权、强制拍卖与强制管理的方式实施；（二）债权人可以要求，只实施这些措施之一，或者并用几种措施。”法国对不动产的强制执行也采用拍卖的方式进行。
不动产作为一种经济价值高的执行对象，更需要以审慎的态度对待，以拍卖这种方式较之变卖更能充分实现其最大价值，公平地保护债权人和债务人双方的利益，且有利于我国建立市场经济主体所要求的公平合理的交易秩序。因此，笔者主张我国的不动产强制执行采取拍卖的方式进行。
对于动产的变价，因其种类繁多，有形或无形，价值可能极小等原因，单使用拍卖一种措施不符合诉讼经济原则，因此，动产的变价措施应采用拍卖或变卖方式，具体适用由执行法官裁量。
综上所述，我们可以确定在制定强制执行法时有关拍卖与变卖的原则，二者的不同之处在于：(1)拍卖是以公开竞价的方式，转让给最高应价者，以价款清偿债务的一种处分性强制执行措施；变卖是指对查封的动产交给有关单位出卖或自行组织出卖，以价款清偿债务的一种处分性强制执行措施。(2)拍卖须用公开竞价方式；变卖无此限制。(3)拍卖可以用于动产、不动产；变卖只用于动产。(4)对于拍卖的不动产及难以确定价格的贵重物品，应当评估及确定保留价；变卖无此限制。(5)拍卖一般在拍卖行、法院或财产所在地进行；变卖无此限制。
二、查封（扣押）的效力
（一）查封效力的相对性
关于查封的效力，我国民事诉讼法没有这方面的明确规定，仅在民事诉讼法第102条规定，对于隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，可以根据情节予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。依该条规定可推出，人民法院查封后，债务人对查封物的处分行为绝对无效。笔者认为，金钱债权是以实现执行标的物中内在的金钱价值，并由此使执行债权人的仅利得到满足为目的的。因此，作为金钱债权强制执行第一阶段的查封，为了在执行程序上确保该金钱价值，就必然地剥夺债务人对执行标的物的处分权。但这种禁止处分效力始终是为了在执行程序内确保以必要的金钱价值满足债权人的权利。因此，没有理由必须超越该目的而否定债务人处分的自由。在不动产执行的情况下，即使查封对第三人发生效力，而接受债务人转让标的不动产的受让人虽然不能提起主张所有权来排除执行程序，但如果以后执行程序被取消，或者撤回拍卖申请时，受让人理所当然能够主张完全的所有权。而且，因一个债权人的请求而开始的查封，在该债权人的权利得到满足后，被执行的财产还有剩余时，债务人还能够自由处分这一部分财产。从这个意义上说，查封后，债务人的处分行为并非绝对无效。如上所述，把查封的效力限定于确保债权人满足的目的，就是查封效力的相对性。因此，笔者也主张，违反处分禁止的处分行为并非绝对无效，只是相对无效。关于查封效力的相对性，又有两种对立的观点：个别相对效力说和程序相对效力说。前一种观点认为，执行程序的债务人在扣押以后的处分行为只对执行程序的债权人无效，而对其他债权人则是完全有效的。因此，如果查封后，为某债权人设定抵押权的话，该债权人虽不能优先于查封债权人，但可以对其他一般债权人主张优先权。另一种观点认为，一个债权人申请而开始的执行程序，其他债权人也可参加分配，这样，查封以后债权人所实施的处分行为，只要因查封而开始的执行程序存续，不仅不能对抗查封债权人，而且也不能对抗参加该程序的所有债权人，只有在取消程序或撤回申请时才有效。笔者认为，基于一个债权人的申请而开始的查封措施，其他债权人也能够参加到该程序中并得到平等的清偿，使平等主义的分配原则受到法律保障。而且，许多被执行人已经没有什么资产，或者资产很少，这往往也是现状。从这一点看，与其给予债务人可以处分剩余财产的自由，倒不如优先使其他债权人的平等清偿利益得到保护更加妥当。况且，只要查封已经公告，就不能说因为否定了债务人的处分行为，而给第三人造成了不利。
（二）查封（扣押）生效的时间
我国关于查封生效的时间，无论学理上还是实务中一般都认为查封行为一经实施，即产生查封的效力。如前所述，各国大多实行不动产产权登记制度，不动产经查封后，应通知登记机关登记查封的事由，那么，究竟不动产产权登记对查封的效力有何影响呢？关于查封生效的时间，日本民事执行法第46条第1款规定：“扣押的效力，从强制拍卖开始决定送达债务人时生效。但是，扣押在该开始决定送达前登记的，从登记时开始生效。”并且，其民事执行法第48条规定：“作出强制拍卖的开始决定后，裁判所书记官必须立刻委托与该开始决定有关之扣押的登记。”从以上两条法律规定来看，日本法就扣押生效的时间，所持观点有所不同：一方面其拍卖开始决定认可扣押的效力，另一方面规定作为扣押效果的处分限制也应登记。我国台湾地区“强制执行法”第11条第2项规定：“供强制执行之财产权，其取得、设定、丧失或变更，依法应登记者，为强制执行时，执行法院应即通知该管登记机关登记其事由。”查封不动产后，应函该管地政机关登记以被查封的事由，禁止该不动产为移转或设定其他权利的行为。就上述立法规定，台湾学者认为，上述“通知该管登记机关，登记其理由”非强制性规定，仅仅是训示的规定而已，如果漏未办理，对查封的效力并没有影响[8]。综上所述，各国及地区的司法和学术界一般持以下观点，认为：查封的目的，在于限制债务人处分查封物，查封行为一经实施，即发生禁止处分的效力，即使未向登记机关办理登记也对处分的效力毫无妨碍，产权人于查封后登记前办理了权属变更登记也是无效的。笔者认为，民事执行法规定作为执行手段的执行行为的实体法效果时，实体法也具有作为一定基准的意义。实体法上有关不动产的处分非经登记不得对抗第三人，如果设想作为查封效果的处分限制，在未登记的情况下，也能对抗第三人的话，将难免使该不动产的实体法秩序发生混乱。因此，作为查封效果的处分限制也应登记。笔者认为，我国的民事强制执行法也应该规定对权属变更适用登记生效要件主义的不动产和动产的查封，应向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其进行查封登记，不得办理查封财产的抵押或转移过户手续，查封自协助执行通知书送达有关管理机关时生效。对不需登记即可转移产权的财产，查封自作出决定并为一定公示（如加贴封条、公告、转移占有等）时生效。
三、强制拍卖的性质
拍卖的性质在理论上是一至关重要的问题，按法院拍卖的性质，因采公法说或私法说而法律上的效果相去甚远。其区别关系着第三人财产查封拍卖时，拍定人可否取得拍定物所有权的问题。同时牵涉到拍卖物真正所有权人应向何人主张其权利，应以何种法律关系请求保护的问题。还有执行债权人实体上的请求权实际上不存在时，查封拍卖的效力如何？拍定人、执行债权人和执行债务人三者之间的利益应如何在学理上加以调整？这些问题的解决以及学理上如何说明，必须先澄清法院拍卖的性质，然后才能建立前后一致的理论，不致使理论和实务脱节。
拍卖的性质如何？各国立法有差异，学术界也有多种观点，可分为公法说、私法说及折衷说三种。所谓私法说，认为拍卖系私法行为，属于买卖契约的一种，或称是类似民法上的买卖[9～10]。一般认为，拍卖是以拍卖公告为买卖之要约引诱，应买申请是买卖要约，拍定表示则系买卖之承诺。其中以拍定人为买受人，没有争议，而关于何人为出卖人不无争议。有主张出卖人为债务人、债权人、担保物所有人或执行机关四种见解。私法说有其存在的背景，在早期的民事诉讼法学负有浓厚的私法色彩，影响所至，认为强制执行是私权的行使，拍卖在性质上自然也是私法行为，属于买卖的一种。在1913年以前的德国法即认为强制执行行为是私法行为，执行官为债权人的人。在日本，民法的起草人之一——梅谦次郎认为：“拍卖是买卖的一种，为人所不容怀疑的。”他正是根据拍卖可使债务人与拍定人间成立买卖契约，因而在制定民法时，在买卖的效力一款规定强制拍卖的瑕疵担保规定。事实上，该瑕疵担保责任的规定至今仍是日本学者主张私法学说的重要理由，但是到了近代，各国逐渐加强了这样一种认识，诉讼包括民事诉讼不外乎是国家基于独占的司法权而行使的公法制度，强制执行也从债权人的私的执行转变为国家的公的执行，从而有学者认为拍卖是公法行为。德国在1897年制定强制拍卖及强制管理法后，视不动产拍卖为公法行为。其学者史坦因(Stein)于1913年发表了划时代的名著——强制执行的基本问题，德国全面采公法说。采纳公法说学者认为，强制执行是公法行为，法院执行机关虽因债权人的发动，并为债权的满足为目的而进行强制执行程序，法院执行机关因受理债权人的强制执行声请，与执行债权人及执行债务人所发生的关系，并非一般私法上的委任关系，而是国家机关与人民间的公法关系。执行机关行使的是国家的公权力，这种公权力具体表现在强制执行上，即法院执行机关的查封权、变价权及分配价金的权力。拍卖就是法院变价权实现的方法，因此，法院拍卖的性质为公法行为。而折衷说正是为了调和公法说和私法说两者的冲突，认为拍卖一方面是公法处分，另一方面又同时具有私法买卖的性质或效果。如日本的学者谦子一、竹下守夫等。在学说上，三种学说各有见地；在实务上，各国也有不同的取舍。德国实务上对不动产拍卖性质采公法说，认为拍卖是具公权力的执行机关所为，具有类似公用征收以移转所有权为目的的公法上国家形成处分的性质[10](P142)。奥地利、瑞士等与德国相同，由私法说改采公法说，仅细节上有所区别。法国时至今日仍采私法说，认为拍卖的效果与买卖的效果在基本上是一致的。日本的早期判例采私法说，后来逐渐倾向公法说。我国台湾地区实务上采私法说，但学者的意见并不一致，主张公法说的学者甚多，有史尚宽、李肇伟、陈荣宗等人，其中史尚宽先生说：“强制执行法上的拍卖，乃系国家依其执行机关所执行标的物的变价行为，而类似于公用征收之公法中处分。……现代国家自秩序维持之见地，一方面禁止各个人之自力秩序，他方面依权利人之请求发动执行权，不问所有人之意见如何，而为标的物之变价或强制管理，以满足权利，其情形有如土地征收，以需用土地人之请求，而依法处分，拍卖形式上虽类似买卖，而公用征收则否。”[11]我国民事诉讼法学者认为强制执行的拍卖，“拍卖后其买受人具有原始取得的效力”[12～13]，实务中一般也采公法说。笔者基于以下理由认为拍卖其实质上应是公法行为：
第一，公法说符合权利保护由自力救济向公力救济发展的规律。现代社会，国家成为强制执行的唯一主体行使强制执行权，是国家的司法机能，而非债权人授予权限，拍卖只是强制执行程序的一环，故拍卖是强制执行这种公权力的行使，理应属于公法行为。并且，作为拍卖前的必经程序——查封是公权力的行使已成为共识，同样作为强制执行程序的拍卖如何又是私法行为。而且，查封已经产生公法上的效力，拍卖又怎能转而产生私法上的效力？
第二，拍卖的公信力说明拍卖是公法行为。国家强制执行是凭其公权力所进行的拍卖行为，不仅应取信于一般人，而且必须能单独承担其拍卖效果。凡是因信赖法院拍卖行为的人，无论其为拍定人或一般人，均应受到公信力的保护。
第三，采取公法说，有利于拍卖的进行。在公法说下，原则上拍定人不承受拍卖物的物上负担，因而易吸引应买人，否则，如采用私法说，拍定人须承受物上负担，应买人须考虑负担是否超过拍卖物价值，而缩减其参加应买的兴趣。
第四，尽管拍卖在形式上与买卖近似，但是既然承认执行行为为公法行为，则拍卖理论上无法离开强制执行的法律关系。因此，私法说或折衷说仅从私人买卖的观点加以学理上的分析不免偏颇。
第五，采公法说有利于保护“交易的安全”。公法说认为拍定人原始取得拍卖物所有权，而私法说认为拍定人继受取得拍卖物所有权，忽视拍卖的交易安全，使拍定人因第三人于拍卖终结后还可主张所有权，有损交易安全，也有悖现代社会更着重保护交易安全的趋势。
四、拍卖的效果
拍定人于受领拍卖物或领得权利移转证书后，即可取得拍卖物所有权。但这种取得属于原始取得还是继受取得？有无瑕疵担保请求权？是否承受拍卖物的负担？有执行根据的实体权利若有欠缺时，拍定人是否仍取得拍卖物所有权？这些问题都关系到拍卖的法律效果，不仅影响拍定人取得的权利，对第三人存在于拍卖物上的权利也有影响。由于拍卖性质不同，因此，就拍卖的法律效果也有不同的看法：
（一）拍定人系原始取得抑或继受取得拍卖物
物权的取得，可分为原始取得和继受取得两种。私法说主张拍卖是私法上的买卖，在法律关系上，拍定人立于买受人地位，不论出卖人为何人，拍定人都系继受取得拍卖物所有权。根据“无论何人，亦不能将大于自己所有之权利移转他人”的原则，被继受人没有的权利，继受人不能取得，则拍卖物若非债务人所有，执行机关就不能将其所有权移转给拍定人。也就是说，若查封物非债务人所有，而为第三人所有时，即使查封及拍卖在执行手续上未违法或非无效，拍卖在理论上是欠缺实体基础的处分权的买卖，原则上，拍定人不能取得拍卖物所有权（动产适用即时取得可例外取得所有权）。
在公法说下，一方面基于拍定人系因公法行为，由执行机关原始的、直接的给予其拍卖物所有权，而非继承前所有人之所有权；另一方面基于拍卖的公信力效果，拍定人取得拍卖物的所有权属原始取得。在拍卖时，若确定拍定许可裁定未撤销时，纵然拍卖程序有瑕疵、执行债权不成立或消灭，拍定人所取得的所有权也不受影响，这就是拍卖的公信力效果。在公法说下，尤其重视拍卖的公信力效果。因为拍卖是公法行为，国家执行机关凭其公权力所进行的拍卖行为，不仅能取信于一般人，而且须能单独负担其拍卖效果之责。既有公信力，则执行机关的拍卖行为即为国家机关有公信力之执行行为，因此，不论债权人的债权是否真的存在，也不问拍定人为善意或恶意，更不问拍卖物是否真正属于债务人所有，拍定人均能因信赖法院拍卖有公法上的效力，而原始取得拍卖物的所有权。
（二）拍定人有无瑕疵担保请求权
在买卖契约的效力上，为增进交易信用及保护交易安全，买受人有瑕疵担保请求权。所谓瑕疵担保请求权是买受人就买卖标的物上的瑕疵，得请求出卖人负一定责任的权利。在私法说下，拍卖既是私法上买卖，则拍定人被他人追守所有权时，可行使权利瑕疵担保请求权或债务不履行之权利，以资救济。因为拍卖有公告程序，将拍卖物公开展出，故买受人就物的瑕疵能够知悉，除出卖人故意不告知其瑕疵外，出卖人不负担物的瑕疵担保责任。因此，通常拍定人仅有权利瑕疵担保请求权。
在公法说下，拍卖是公法行为，非私法行为，自然无瑕疵担保责任可言。况且如前文所述，拍定人原始取得拍卖物所有权，其拍卖物上的瑕疵，尤其是权利瑕疵，不影响拍定人完整无缺的取得拍卖物所有权，不发生权利瑕疵担保责任问题。而且，拍卖既已公示，也没有物的瑕疵担保可言，故拍定人无物的瑕疵担保请求权。
第6篇：理财与买卖的区别范文
关于公平市价最重要的司法上发展而来的标准:一是买方和卖方都是自愿买卖的;二是自愿买卖的双方都不是被强迫进行买卖;三是自愿买卖的双方都是假设的人;四是双方都合理地知悉所有与商品相关的事实;五是物品以它能发挥的最大效能被估值;六是不考虑发生在估价日期外的,且不能在估价日期内被合理预见的事项。
二、公平市价的确定
公平市价的确定是一个事实调查过程，调查者必须权衡所有价格的相关证据并得出适当的推理。司法上一致拥护的标准是采用这三种方法来确定公平市场价值，即市场法、收益法以及以资产为基础的方法。在特定的情况下选择适用哪种方法是法律适用问题。市场法市场法要求将课征产品与在同时期的正常交易中的相类似的产品对比。要考虑两者亦同。关键是可资比较的财产的出卖价格。市场法只有在被用来做比较的产品在质量上与课征财产基本相似时,估值才准确合理。收益法收益法涉及收入资本化、贴现现金流。这种方法通过计算课征财产的估计未来现金流的现值来估价。估计现金流的确定是通过计算可用的现金流量的现值与剩余价值的现值之和。以资产为基础的方法以这种方法估价，就是通过计算再生产该产品所需要耗费的成本来确定产品的价值。
三、公平市价与公允价值的比较
（一）公允价值的含义
公允价值有两个独立、相区别的含义,一是会计准则意义上的，一是法律意义上的。1.会计准则意义上在会计准则意义上,公允价值通常被会计师准备财务会计报告时所采用。为方便财政核算,美国《财务会计准则公报》第107条把金融工具的公允价值定义为:在一个双方自愿而不是受迫或清算现金交易中该金融工具可以被交换的量。如果一个金融工具有一个市场报价价格,那么它的公允价值等于该金融工具的数量乘以市场价格的积。中国的2006年《企业会计准则———基本准则》则规定:在公平交易中,熟悉情况的交易双方自愿进行资产交换或者债务清偿的金额。2.法律意义上美国大部分州法律对公允价值的定义是为了对异议股东评估权进行估价或者是在离婚案件上的财产评估。比如，在伊利诺斯州，州议会这样定义非货币性资产的公允价值：一是在一个公平和双方自愿的现金交易中可以被买/卖的量；二是该财产在活跃市场中的市场报价，如果有的话；三是若该财产在活跃市场中无市场报价，则定义为利用现有类似财产的价值最佳信息或其他方法所确定的值。①在公允价值的发展中，伊利诺斯州法院认为产品的公允价值应当与它的公平市价一致,然而,事实上两者并非总是一致的。会计意义上和法律意义上对公允价值的解释出入不大,但会计意义上的更精确，操作性更强,结合大量的相关案例,会计意义上的解释更恰当。并且与公平市价更具有可比性。
（二）公平市价与公允价值的区别
中国税法对公允市价尚未足够重视,但并不意味着公允市价对法院在相关案件处理上没有意义。它的科学性和合理性理应获得重视，并将最终取代中国税法上的公平价格。对公平市价和公允价值的比较,由于中国尚未完全引进和确定公平市价和公允价值,故只能基于其源头—美国的相关规定来进行。由于运用会计上的解释比法律意义上的解释更恰当，所以我们采用会计上的解释用于我们的分析。公平市价的概念与公允价值的概念在三个方面上有根本区别。第一,当公平市价要求买卖双方自愿的情形下,还要求自愿的双方要合理地知悉与财产相关的所有事实。公允价值则不要求对相关项目的了解,只预见双方自愿。第二,公平市价要求自愿买卖的双方都不能受迫进行买卖,但公允价值仅仅要求当事人不能处于强制交易或清算状态。这个要求看来一样。然而,在公允价值定义中“,强制或清算交易”没有明确是不是买卖双方都处于这种状态。公平市价运用到税收上,须同等考虑假设的买方和卖方,任何一方都不能受到强迫。另外,清算与“强制下的买卖”并非一回事,清算可自愿。第三,财政部对公平市价解释中的字眼在司法上被曲解,使公平市价具备估值检验的功能。正如上面所谈到的,自愿的买卖双方都被认为是假设的而不是真实具体的人。再如,财产在被估值时必须根据它能发挥的最大效用来衡量。在《美国财务会计准则》对公允价值的定义中,我们没有发现这些要求的踪影。也就说,公平市价在司法实践中具有更多的估值检测的性质,而公允价值则无此体现。因此,公允价值在会计意义上比公平市价在税收意义上用义更广。
四、结论
第7篇：理财与买卖的区别范文
如果你签署的“认购书”已经包括购房合同的全部条款，那么，你签订购房合同只是将“认购书”中的全部条款重新打印一遍并签上你的名字而已。如果不是那样，你就得逐条与开发商商谈购房合同的每一个条款。
目前，开发商大多使用建设部和国家工商行政管理局制作的《商品房买卖合同》示范文本。这个文本对开发商而言，是恰到好处；对购房人而言，却是远远不够的。但是，居律师并不主张购房人另行出示一份《商品房买卖合同》文本，因为，开发商在开盘之前一般都从当地政府主管部门购买了大量的《商品房买卖合同》示范文本。如果开发商已经购买了《商品房买卖合同》示范文本，开发商就会将《商品房买卖合同》示范文本作为既定格式，若购房人另行出示一份《商品房买卖合同》文本，开发商的销售人员不敢做主，开发商在心理上也很难接受。当然，开发商若能愿意接受购房人出示的《商品房买卖合同》文本最好，如不愿接受，比较实际的方法是通过与开发商谈判“补充协议”，以弥补《商品房买卖合同》示范文本的不足。
二.对“204条”的评价
购房合同应有哪些内容对于购房人利益的保护才是足够的？有人开列了204条并简称为“204条”。
“204条”中的很多内容是大可不必的，比如，“204条”中有关房屋质量的若干条款。房屋质量的各个方面，诸如房屋墙体的垂直度、裂缝、渗漏、隔音、管道压力、采光、室内污染等，都有有关的国家标准或行业标准。国家标准或行业标准中的数据要比“204条”更全面、更专业和更苛刻，足以满足购房人对房屋质量的各项要求。《合同法》第六十二条规定：“……(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”。
国家标准或行业标准，既是房屋质量检验机构在工程竣工验收时所依据的标准，也是法院认定房屋质量所依据的标准，除非购房人对房屋质量有特殊要求(如果购房人对房屋质量有特殊要求，按特殊要求对房屋质量的每一个方面和每一个细节进行约定才是必要的)。现实中，购房人因房屋质量问题与开发商发生争议的，大多数是轻微的房屋质量问题，如：墙面裂缝、管道的位置妨碍装修等，影响居住安全的房屋质量问题很少。无论是轻微的房屋质量问题，还是影响居住安全的房屋质量问题，开发商都不会因为购房合同没有对房屋质量进行约定或约定不明而逃脱应承担的法律责任。
除了大量的无甚实际意义的有关房屋质量的条款以外，“204条”还有一个最致命的缺陷，就是它的每一个条款所表达的购房人的意思、目的和动机都毫无遮掩，令开发商一眼看穿，因而，易遭到开发商的拒绝。
三.“补充协议”的主要内容
在中国的房地产市场尚处于卖方市场的情况下，“补充协议”必须符合两个基本要求：一、可能被损害的购房人的利益都有相应的合同条款予以保护；二、可能被开发商拒绝而又为保护购房人的利益所必需的内容隐藏在令开发商满意、或者可能被开发商疏忽、或者能够被开发商接受的文字或结构里。
迄今为止，购房人与开发商之间的利益冲突比较集中的，主要体现在以下十五个方面，“补充协议”应侧重这十五个方面进行设计。
(一)小区规划
很多购房人在收房时或收房后看见的小区规划与其在签订合同时开发商在售楼广告和宣传资料上描绘的小区规划大相径庭，比如：绿地、湖面被缩小了或被挪动位置了，或者在房屋的窗前兀然增建了一座建筑，令签订购房合同时期待的窗外视觉完全落空。这种情况在商品房开发小区非常普遍。开发商大多以小区规划的改变经过了规划部门的同意为由，拒绝承担责任。
开发商改变小区规划，无论是否经过规划部门的同意，都构成对购房人的违约。改变小区规划经过规划部门同意的，不违法，但违约；改变小区规划未经过规划部门同意的，既违法，也违约。你无法阻止开发商改变小区规划，你所能做到的就是争取在“补充协议”中订立这样一个条款：如果开发商改变小区规划，你将获得哪些权利。《商品房买卖合同》示范文本中有一条关于规划变更的约定，大致内容是：“开发商改变小区规划未通知购房人的，购房人有权退房；开发商应在购房人提出退房之日起30日内将购房人的已付款退还给购房人并按一定的利率付给利息。”这一条款对购房人的利益的保护是远远不够的，因为，如果购房人退房，购房人必定要对贷款机构承担提前还本付息的违约责任，购房人已经付出的律师费、保险费等各项支出都将成为购房人的经济损失，这些，是开发商赔付的区区利息远远不能弥补的。而且，购房人退房很容易，但开发商能否按时退款却是一大悬念。所以，“补充协议”在针对开发商改变小区规划进行设计时，“退房”应作为下下策，不退房而获得开发商更多的赔偿金，应作为争取的首要目标。
但是，在“补充协议”中明确地写上这一要求，开发商可能不会同意。你可以采取这样一个办法：将这一要求暗含在有关房屋质量的条款里，比如，将在签订购房合同时建设工程规划许可证的附图列为房屋的质量标准之一，同时，在违约责任条款里，将房屋不符合质量标准的违约责任与其他属于严重违约的违约责任一起罗列，约定一个共同的赔偿金的计算方法或者违约金的比例(或金额)。
(二)房屋交付使用的条件
房屋交付使用条件属于房屋质量的范畴。
迄今为止，没有任何一法律规定对开发商向购房人交付商品房应具备哪些使用条件做出规定。《商品房买卖合同》示范文本中关于房屋交付使用的条件的条款全部是空格，开发商一般都在空格处印好了“经验收合格”的文字。“经验收合格”与房屋具备交付使用的条件是有很大距离的。最新的规章规定：商品房应当经综合验收合格才能交付。但综合验收合格也不一定就具备交付使用的条件，比如：水、电、燃气、暖气等等的线路或管道都已经敷设或安装完毕，符合综合验收合格条件，但若开发商没有与水、电、燃气、暖气的供应商签订供应合同、不能保证在购房人入住时就有水、电、燃气、暖气的供应，购房人就无法在房子里住下去，除非购房人购买房屋不是为了居住。
房屋交付使用的条件可以分为“必备的交付使用条件”和“选择的交付使用条件”两类。哪些属于必备的交付使用条件，比如：水、电、燃气、暖气(仅限于北方地区)的供应等，有待于法律做出强制性规定，所以，“必备的交付使用条件”又可称为“法定的交付使用条件”。“选择的交付使用条件”是购房人在购房合同中与开发商约定的交付使用条件，比如：有些购房人是网虫，宽带网络接口不是一般人的生活必需却是网虫的生活必需，交付房屋时是否具备宽带网络接口只能留给购房人与开发商在购房合同中约定，所以，“选择的交付使用条件”又可称为“约定的交付使用条件”。
必备的交付使用条件中，水、电、燃气、暖气价格是必须与开发商约定清楚的。电的供应商都是国营公司，执行政府定价，你无须担心电的价格。如果开发商在购房合同或者购房合同的其他附件中承诺水、燃气、暖气是市政的，你也无须担心水、燃气、暖气的价格，因为市政水、燃气、暖气供应商是国营公司，执行政府定价。如果水、燃气、暖气其中之一，开发商没有在购房合同或者购房合同的其他附件中说清楚是市政的，就是小区独立供应。如果不在“补充协议”里约定清楚独立供应的水、暖气或燃气的价格，在你入住以后，开发商将单方确定一个价格。开发商单方确定的价格，可能使你十分难受。北京市大兴区的“九龙家园”就是一例。开发商单方确定的煤气价格是10元/立方米，使业主住不起房子，也退不掉房子。
以上对房屋交付使用条件的分类目前还只是居律师的理论，也就是说，任何一项房屋交付使用的条件目前都还没有法律的强制性规定，都只能由购房人与开发商在购房合同中约定。房屋交付使用的条件也就成了“补充协议”必须认真解决的问题。
你可以按照居律师对房屋交付使用条件的分类在“补充协议”中与开发商约定开发商在向你交付房屋时应当具备哪些使用条件。水、电的供应在你入住时就有，开发商一般都能保证。燃气供应，开发商一般只承诺在小区入住率达到70%以上时才有，如果你愿意接受这一条，那么，什么时候入住率达到70%以上，你就只有等着听开发商说什么时候达到了就什么时候达到了。
至于你还需要其他哪些交付使用条件，你就一一与开发商谈吧。总之一条：不要相信开发商的售楼人员拍胸脯对天发誓，所有的承诺要统统写在纸上。
(三)售楼广告
绝大多数购房人是被开发商的售楼广告展示的美丽图景所吸引签订购房合同的。他们都以为开发商应该受售楼广告的约束。开发商也知道绝大多数购房人对售楼广告持这种理解，但开发商从来不会在签订合同之前告诉购房人他到底受不受售楼广告的约束。如果开发商不对购房人表示他到底受不受售楼广告的约束，当现实和售楼广告的内容不一致时是很难认定开发商违约的，因为，依《合同法》规定，只有开发商表明其受售楼广告的约束，售楼广告才成为合同的一部分。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》经过媒体的加工，使许多人以为从此开发商将受售楼广告的约束。其实，这个《解释》只是重复了《合同法》的规定。关于售楼广告，这个《解释》没有做出比《合同法》更进一步、更明确的规定。
如果购房人要求开发商明确表示其是否受售楼广告的约束，开发商顶多在口头上表示：基本上能够保证。如果要求开发商写在纸上，开发商绝对不干。购房人能够采取的办法是：将售楼广告中自己认为必不可少的且开发商能够兑现的内容摘要写进“补充协议”；对于开发商根本不能保证的内容，连提都别提，提也枉然。比如：某些楼盘为了吸引老年人购房，推出“退休社区”的概念。既然是“退休社区”，就必须远离市区的喧闹和污浊的空气，老年大学、急救站或医院、图书馆、娱乐健身场所等等是不能没有的。开发商能够保证社区一定有老年大学、急救站或医院、图书馆、娱乐健身场所吗？不能。老年大学、急救站或医院、图书馆、娱乐健身场所属于特种行业，开办需要特别行政许可。开发商不可能自己开办，只能有待其他人在此开办，其他人能否获得特别行政许可以及是否愿意在此开办都是个未知数。没有老年大学、图书馆、娱乐健身场所可能无关紧要，若没有急救站或医院，一旦老人突发疾病，“远离市区”很可能成为老人的杀手。
如果你是冲着售楼广告的内容才购房的，“补充协议”就必须让开发商对售楼广告的内容做出承诺；如果开发商拒绝在“补充协议”中做出承诺，建议你放弃这个楼盘。
(四)公共财产
购房人比较专注于门槛以内的空间，对门槛以外的，一般不太关注。购房人普遍还有这样一个认识上的误区：门槛以内的才是自己的，门槛以外的是开发商的；或者认为列入公摊面积的是公共财产，没有列入公摊面积的就不是公共财产。
门槛以外的所有建筑、场地、设备设施等，无论是否列入了公摊面积，都属于公共财产。公共财产应当由全体共有人占有、使用、处分和收益。由于购房人认识上的误区，几乎所有楼盘的公共财产都处在开发商的占有、使用和处分之下，收益也全部进了开发商的口袋。《商品房买卖合同》示范文本中有一条涉及公共财产的条款是空格，意在将哪些属于公共财产留给买卖双方约定。开发商一般都在空格处填好了“×××归出卖人”之类的文字。哪些属于公共财产只能由法律做出规定，任何约定都是无效的。“补充协议”同样不能约定公共财产的范围。依法属于公共财产的，业主委员会成立以后有权通过诉讼或非诉讼途径收回。
公共财产，不属于购房合同的内容，而是属于物业管理的范畴。在与开发商签订“补充协议”时，不要在哪些属于公共财产、哪些财产归谁的问题上与开发商纠缠，如果开发商坚持要在“补充协议”中写些什么，就让他写吧，干脆将他想归他所有的都写成归他所有，让他满心欢喜，以此作为在涉及真正对你有意义的条款时换取他让步的筹码。
(五)物业管理
物业管理，其实就是对小区公共财产的管理。在业主委员会成立之前，物业管理是开发商与购房人之间、购房人与购房人之间基于对公共财产的按份共有而形成的权利义务关系，所以，物业管理是财产共有关系(即物权关系)，而不是合同关系，物业管理受物权法的调整而不受合同法的调整。
现在，物业管理被开发商的法律顾问们设计的要求每一个购房人与物业管理公司签订的无数个《物业管理委托合同》的表象所遮蔽，使购房人和物业管理公司都以为物业管理就是购房人与物业管理公司之间的合同关系，使购房人和物业管理公司对他们之间签订的《物业管理委托合同》的有效性深信不疑。很多律师也被糊弄了，在购房人与物业管理公司的诉讼时向法官大谈物业管理公司的“违约”，压根儿就没有想到物业管理究竟属不属于合同关系、购房人和物业管理公司签订的《物业管理委托合同》究竟有效无效。
关于物业管理，本书第五章将会有更多阐述。在就物业管理与开发商签订“补充协议”时，居律师告诉你三点注意事项：
1.争取开发商同意在一定期限内减免你的物业管理费
有些开发商将减免一定的物业管理费作为一个卖点。居律师告诉你：开发商的这个“卖点”是违法的，是无效的。物业管理是对小区公共财产的管理。对小区公共财产的管理，是全体共有人之间的权利义务关系。任何一个财产共有人对公共财产享有的权利和承担的义务是法定的，任何形式的约定都不能剥夺法定的权利，也不能免除法定的义务。承担物业管理费，是全体共有人(包括开发商在内)应共同承担的法定义务，开发商的许诺免除不了你的这一义务。开发商也许不一定理解得这么深刻，但开发商的算盘打得比谁都精。开发商占有小区的大部分公共财产，却没有承担一分一毫的物业管理费，而且，小区公共财产的收益被他全部据为己有，“减免”购房人的一定的物业管理费，即便违法，比起令购房人承担全部物业管理费还算更公平一点。所以，对于开发商的这一许诺，你也不必客气。如果开发商不主动开口，你也应尽力争取。
2.将对房屋的维修排除在物业管理的范围之外，将水、电、暖气、燃气的供应排除在物业管理的范围之外。
比如，在“补充协议”中这样写：“对买受人房屋的任何维修，水、电、暖气、燃气的供应，均不属于物业管理的范围”。
为什么要将对房屋的维修排除在物业管理的范围之外呢？开发商是一定委托一家物业管理公司来管理的。开发商不仅与物业管理公司签订合同，而且也强迫每一个购房人与物业管理公司签订合同。无论是开发商与物业管理公司签订的合同，还是购房人与物业管理公司签订的合同，合同中的“委托事项”一般包括：(1)对购房人房屋的管理；(2)对小区公共财产的管理。在居律师的购房人与物业管理公司之间的诉讼中，物业管理公司将对购房人房屋的维修说成是对购房人的房屋提供了物业管理服务，以此作为向购房人收取物业管理费的一个事实理由。购房人其实也分不清楚什么叫做“管理”。居律师告诉你：物业管理公司对房屋的维修，是其代开发商履行购房合同中的房屋保修义务，不属于物业管理。即使购房人的房屋已经超过了两年的保修期限或者物业管理公司对房屋的维修不属于开发商保修的范围，物业管理公司对房屋的维修都是独立的有偿服务，不属于物业管理。将对房屋的维修排除在物业管理的范围之外，就可以省却在法庭上与物业管理公司就对房屋的维修属不属于物业管理的口舌之争，使物业管理就是对小区公共财产的管理、物业管理费就是因为管理小区公共财产而发生的费用这一性质更加凸显，为将来你与物业管理公司对簿公堂时提出你与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》无效的观点做个铺垫。
为什么要将水、电、暖气、燃气的供应排除在物业管理的范围之外呢？物业管理公司在向业主收取物业管理费同时，也向业主收取水费、电费、暖气费、燃气费。在与业主打官司时，也是物业管理费、水费、电费、暖气费、燃气费一起要。居律师告诉你：第一，水、电、暖气、燃气的供应不属于物业管理，两者在法律上是相互独立的；第二，水、电、暖气、燃气的供应商不是物业管理公司，而是开发商、有关的国营公司或其他人，物业管理公司只是受供应商的委托收取相关费用。购房人不清楚水、电、暖气、燃气的供应是否属于物业管理，在物业管理公司将物业管理费、水费、电费、暖气费、燃气费一起要时，购房人便以为都属于物业管理，于是，在法庭上只提出水费、电费、暖气费、燃气费应该是多少的反驳，而不能提出物业管理公司不是有权要求支付水费、电费、暖气费、燃气费的合格原告的反驳。将水、电、暖气、燃气的供应排除在物业管理的范围之外，是为将来你与物业管理公司对簿公堂时，否定物业管理公司作为有权要求支付水费、电费、暖气费、燃气费的原告的资格。只有这样，才能将有权要求支付水费、电费、暖气费、燃气费的合格原告即水、电、暖气、燃气的供应商——开发商、有关的国营公司或其他人给“请”出来。只有合格的原告被请出来，购房人才能弄清楚物业管理公司应该向供应商支付多少费用、购房人应该向物业管理公司支付多少费用。
3.将支付物业管理费的时间定在交房以后
物业管理费都是因管理小区公共财产发生的费用。业主无权委托物业管理公司管理小区公共财产，业主与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》中关于小区公共财产管理的合同条款是无效的，所以，业主有权拒绝向物业管理公司支付物业管理费，但业主之中极少有人明白这一点。物业管理公司的法律顾问们，有人清楚物业管理公司向业主收取物业管理费的违法性。物业管理公司也知道在交房后挨家挨户地向业主收取物业管理费很难，所以，利用业主急于住进新房的心理，要求业主在交房前支付一年或半年的物业管理费。
若你无法做到拒绝开发商向你提出的与其指定的物业管理公司签订《物业管理委托合同》的要求，你就不得不同意开发商的要求。你若不同意，开发商就不与你签订购房合同和“补充协议”。你能做到的是：争取在“补充协议”中将支付物业管理费的时间定在交房以后。这一点实际上是告诉你：在开发商交房以后，你就别向物业管理公司支付物业管理费了。不是说你没有承担物业管理费的义务，而是你负有承担物业管理费的义务，但你有权拒绝物业管理公司向你提出的支付物业管理费的要求。
如果开发商坚决不同意这一条，你可以让步，来日方长，以后你有机会让物业管理公司向你讨要物业管理费的手停住，甚至讨回你已经支付的物业管理费。
(六)抵押
虽然法律规定销售期房的条件必须是投资已经达到投资总额的25%以上，但大多数开发商没有投资总额的25%的资金实力，将土地使用权或已经建成的房屋抵押给银行以获得银行贷款，便成为开发商获得建设资金的最主要来源。在开发商不能按期归还银行贷款的情况下，银行享有拍卖土地使用权或房屋优先受偿的权利。
如果开发商将土地使用权或房屋抵押，无疑将使购房人能否按期收房、或者购房人在收房后能否安稳地住上70年、或者在不能按期收房后能否收到开发商应退还的购房款面临更大的风险。如果在你与开发商签订购房合同之前，开发商已经告诉你其已经将土地使用权或房屋抵押，签不签合同完全取决你敢不敢对开发商玩“以小搏大”的游戏玩不玩得转下赌注。即便在你与开发商签订购房合同之前开发商没有将土地使用权或房屋抵押，你也无法阻止开发商在与你签订购房合同后将土地使用权或房屋抵押。为了防范开发商将土地使用权或房屋抵押造成的风险，“补充协议”应当做到：
1.要求开发商在“补充协议”中对土地使用权或房屋有无被抵押做出明示；
2.要求开发商在“补充协议”中承诺在签订“补充协议”后不将土地使用权或房屋抵押；
3.约定开发商违反以上承诺的违约责任。
(七)房屋面积
几乎没有一个开发商不在房屋面积上短斤少两的，区别只在于：有的心狠手辣，有的适可而止。
防止开发商在房屋面积上短斤少量的最好办法是按照套内面积计算误差，但开发商一般不会同意，因为这样一来，他没法做手脚。退而求其次的办法是：在“补充协议”中约定套内建筑面积的变化不得使套内实测面积占销售面积的比例低于某个百分比。除了这两个办法以外，别无其他更好的办法。
有些开发商提出“套内与销售面积同比例增加”的办法。很多购房人似懂非懂地同意了这一办法。其实，所谓“套内与销售面积同比例增加”可以作多种理解，无法操作。这是一个糊弄人的办法。
(八)贷款
有些购房人尚未与银行或住房公积金管理机构签订借款合同，在开发商做出“保证帮你办下贷款”的口头承诺后，就与开发商签订合同并支付首付款。一旦贷款办不下来，购房人就不能按期付款。在开发商来看来，购房人按期付款和不能按期付款的违约责任是白纸黑字写着的，而他当初的口头承诺是不存在的。
购房人应该在“补充协议”中采取下列三种办法中的一种解决这一问题。
(1)将借款合同的生效作为《商品房买卖合同》生效的条件；
(2)将《商品房买卖合同》中的付款期限写成“与银行或公积金管理机构签订的《借款合同》中的付款期限相同”；
(3)将购房人在一定期限内未与银行或公积金管理机构签订借款合同作为购房人解除《商品房买卖合同》的一个条件并且约定合同解除后双方的权利和义务。
(九)交房
“补充协议”中应该约定开发商向购房人交付房屋时应向购房人交付哪些物品和文件才标志开发商履行了交房义务。
开发商应向购房人交付的物品主要是钥匙。
开发商应向购房人交付的文件，有“三《书》一《证》两《表》”之说和“两《书》一《表》”之说。
“三《书》一《证》两《表》”是：《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、《建筑工程质量认定书》、《房地产开发建设项目竣工综合验收合格证》、《竣工验收备案表》和《房屋面积实测数据表》。
“两《书》一《表》”是：《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》和《竣工验收备案表》。
居律师建议你在“补充协议”中除了要求开发商向你交付钥匙和“三《书》一《证》两《表》”以外，还要求开发商向你交付计算套内面积和公摊面积所需的设计图纸。
如果开发商不能完全满足你提出的“三《书》一《证》两《表》”的要求，你可以让步，但是，《建筑工程质量认定书》和《住宅质量保证书》是不能让步的。
《房地产开发建设项目竣工综合验收合格证》和计算套内面积和公摊面积所需的设计图纸是对购房人最为重要的文件。大多数情况下，开发商在交房时提供不出《房地产开发建设项目竣工综合验收合格证》，也不愿意提供设计图纸。如果开发商坚决拒绝在交房时提供《房地产开发建设项目竣工综合验收合格证》和设计图纸，你可以考虑放弃。
开发商也许确实拿不出来《房地产开发建设项目竣工综合验收合格证》。计算套内面积和公摊面积所需的设计图纸，开发商一定有，一定能够提供。计算套内面积和公摊面积所需的设计图纸，开发商篡改不了，是你计算房屋套内面积和公摊面积的惟一准确的数字依据。几乎没有一个开发商不在公摊面积上“虚秤”的，少则几平米，多则十几平米。
(十)房屋的检验期限
《合同法》第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”
所以，对交付的标的物的检验是买卖合同中的一项重要环节。《商品房买卖合同》示范文本遗漏了这一项重要环节。很多购房人将“交房”等同于“收房”也就不足为怪。将“交房”等同于“收房”是一个严重错误，错误在于将“交房”与“收房”之间的一个“检验”环节疏忽了。完整过程是：“交房”—“检验”—“收房或拒收”。
“补充协议”对“检验”这一环节的处理就是对检验期限的约定。约定的检验期限对于购房人来说越长越好，对于开发商来说越短越好。居律师建议你在“补充协议”中对检验期限这样表述：“买受人对房屋的检验期限为出卖人交付房屋后的两年内。”如果开发商坚决不同意这样的表述，你可以回避“检验期限”这一概念，转而采取模糊的表述：“买受人应在出卖人交付房屋后的法定期限内将房屋的面积或质量不符合合同约定的情形通知出卖人。”这两种表述其实是“换汤不换药”，仅仅是文字上的差别，法律效果是一样的。
有人认为不必在“补充协议”中约定检验期限，因为已有的法规、规章和《房屋质量保修书》里都有“保修期”的规定，依据《合同法》第一百五十八条，购房人对房屋的检验期限就应该在保修期的期限内。这一主张有道理，但居律师担心法官可能对《合同法》第一百五十八条断章取义，苛责购房人未在“合理期间内通知出卖人”。以往的案例已经证明居律师的这一担心不是多余的。所以，有必要在“补充协议”中约定检验期限，以免留下活动空间。
大多数购房人在开发商交房后就急不可耐地住进去，发现质量问题或面积问题时，要求开发商承担责任可能前景不妙。在以往的案例中，法官是以这样的理由判决购房人败诉的：原告(指购房人)已经以自己的行为表示了对房屋质量和面积的认可。要求购房人花上一段相当长的时间对房屋的质量、面积进行检验是不现实的。为了防止开发商在“购房人已经入住”上面做文章，有必要在“补充协议”中写上这样一条：“一方的任何单方行为均不包含买受人同意接受房屋的意思”。
(十一)契税和维修基金
法律规定购房人申请产权登记时向各地的税务局和房屋管理部门下设的小区管理办公室交纳契税、维修基金。税务局和小区管理办公室一般都委托开发商或物业管理公司代收契税、维修基金。开发商或物业管理公司往往在交房时就要求购房人向其交纳契税、维修基金，并以此作为其交房的条件。开发商或物业管理公司之所以要求购房人在交房时交纳契税、维修基金，意在占用购房人交纳的契税和维修基金。占用多久就看税务局和小区管理办公室愿意让他占用多久。从现实情况看，少则几个月，多则几年。什么时候开发商或物业管理公司将契税和维修基金交还给税务局和小区管理办公室，什么时候购房人才能领取产权证。
《商品房买卖合同》示范文本里没有关于契税和维修基金的条款。契税和维修基金本属法律规定的事项，无须合同约定。但似乎不在合同中约定，就难免开发商在交房时横生是非。建议你在“补充协议”中写进一条：“买受人在申请产权登记时交纳契税和维修基金。”如果开发商不同意这一条，你就换一种写法“除非出现法律规定的情形，出卖人不得以任何其他情形作为不履行交付房屋义务的理由。”(前一种写法过于明白，会提醒开发商注意，最好首先就采取后一种写法)。如果两种写法开发商都不同意，也没关系，你可以照他提出的交纳契税和维修基金的时限写。等到了交房时，你将契税和维修基金足额交纳给税务局和小区管理办公室。
(十二)产权证
购房人都十分关心什么时候取得产权证，以为拿到产权证后自己对房屋的产权也就雷打不动了，于是，往往要求开发商在合同中承诺购房人取得产权证的期限。开发商利用购房人的这一心理，将承诺购房人在多长期限内就能取得产权证作为一个卖点。
首先，居律师要告诉你产权证的性质和作用是什么。
《合同法》第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，……。”根据这一法律规定，从开发商向购房人交付房屋时起，购房人就已经取得房屋的产权，除非购房合同有不同的约定。产权证只是对购房人已经取得房屋产权这一事实的证明。有产权证，也不能表示就不能否定产权证上登记为“产权人”的人对房屋享有产权。如果法院判决房屋产权归他人所有，产权证就成了废纸一张。即使没有产权证，也不影响购房人已经取得房屋产权的事实。没有产权证对购房人的惟一影响是：不能出售自己的房屋，因为法律规定，出卖人出卖房屋必须持有产权证。
某些开发商声称：其在向购房人交房时就能同时交付产权证。个别律师也对此大声叫好。明白了产权证的性质和作用后就会明白：开发商在向购房人交房时就能同时交付产权证是绝对不可能的。对事实的证明只能在事实发生之后。只有有了开发商向购房人交付了房屋的事实，才能有对购房人取得房屋所有权这一事实的证明——产权证。那些声称“交房时就能交付产权证”的人和为之叫好的人，要么是无知，要么就是蓄意欺骗。
其次，居律师要告诉你：不应要求开发商在合同中承诺你取得产权证的期限。
产权证是产权登记机构颁发的。产权登记机构什么时候发给你产权证取决于买卖双方申领产权证提交的手续是否齐全以及产权登记机构的工作安排。如果买卖双方提交的手续齐全，购房人有权要求产权登记机构在法定的期限内颁发产权证。产权登记机构逾期不颁发产权证的，购房人可以提起行政诉讼。如果买卖双方提交的手续不齐全，开发商无权要求产权登记机构什么时候颁发产权证，购房人也无权要求产权登记机构颁发产权证。既然开发商不能左右购房人取得产权证的时间，开发商的这一承诺就是无效的，开发商不会因为这一承诺而对购房人承担任何法律责任。总之，开发商的这一承诺对购房人毫无意义。
最后，居律师要告诉你：应在“补充协议”中约定开发商未在法定期限内申请产权登记的违约责任。
影响购房人取得产权证的时间的往往是开发商没有在法律规定的交付房屋后90日的期限内向产权登记机构申请产权登记。申请产权登记，买卖双方必须手续齐全。如果买卖双方手续齐全并且都在交付房屋后90日的法定期限内向产权登记机构提出申请，那么，按照《城市房屋权属登记管理办法》的规定，最长在产权登记机构受理申请后的37日内，也就是最长在交付房屋后的127日内，购房人就能够领取产权证。购房人不会懈怠，但是，开发商一般是不会在交付房屋后的90日的期限内就申请产权登记的，原因主要有两个：(1)交房时，开发商没有申请综合验收或综合验收不合格；(2)开发商想占用购房人向其交纳的契税和维修基金，不将契税和维修基金返还给税务局和小区管理办公室。
开发商不在交付房屋后的90日的法定期限内申请产权登记属于违法行为，虽然按法律规定应该受到行政处罚，但开发商一般不会受到行政处罚，所以，在“补充协议”中，将在法定期限内申请产权登记纳入开发商的合同义务并约定足以令开发商掂量的违约责任就很有必要。你可以这样写：“出卖人应当在法定的期限内协助买受人申请产权过户登记；出卖人未履行这一义务或者出卖人提交的文件不符合法定的条件的，出卖人应向买受人支付×××的违约金。”
(十三)合同更名
有些购房人在与开发商签订购房合同后，由于种种原因想将房屋转让给他人。如果购房人已经收房，购房人转让房屋就属于二手房转让，不仅需要购房人取得产权证，而且受让人必须再交纳一次契税，完全按照一个独立的房屋买卖程序操作。如果购房人尚未收房，购房人转让房屋就不是真正的“转让”，而是(购房)合同权利或/和义务的转让，简便的表述叫做“合同更名”。
在实际操作中，购房人(转让人)、受让人、开发商或产权登记机构并没有将购房人转让房屋做“收房前”和“收房后”的分别，一律按“合同更名”处理。按“合同更名”处理也没有区分“合同权利转让”、“合同义务转让”或“合同权利义务转让”。
“合同更名”比较简单，购房人(即转让人)和受让人之间做一份合同权利或/和义务的转让协议就行。如国涉及合同义务的转让，按《合同法》规定，必须取得权利人即开发商的同意，开发商盖个章就可以了。盖个章对开发商的利益没有任何影响，但是，相当一部分开发商(不是全部)可不是痛快人，不愿意放弃一个雁过拔毛的机会。有些开发商比较“仁义”，随便给个价就行，有些开发商张口就是几千。
为了省却临事求人被人勒索造成的不快，乘着人求你时争取在“补充协议”里写上一条“出卖人以本条款表示：同意买受人转让本合同的义务。”
(十四)处理合同争议的条款
一份好的“补充协议”基本上能够抵挡司法腐败的因素对裁判的影响，但是，居律师仍然希望你在选择“诉讼”还是选择“仲裁”时选择仲裁，有四个理由足以使你相信选择仲裁是明智的。
(1)仲裁员中多数是教授副教授、研究员、资深律师和其他行业的法律专家。他们的法律素养、品德、价值观等是法院的法官远不能及的，绝不会有不大识字的人(比如：曾有法官在宣判时将“贿赂罪”念成“有各罪”)来听审和裁决案件的可能。
(2)仲裁员有自己的本职工作，“仲裁员”只是兼职，因而，他们不会像法院的法官那样在意欲违抗某一个人的意志时有重重顾虑。
(3)与法院的法官不能被选择、法院的合议庭的组成相对固定不同，你可以在仲裁机构的仲裁员名册中挑选仲裁员，仲裁庭的组成具有不可预见性和不固定性，使当事人试图通过“老关系”或建立“新关系”影响仲裁庭的裁决的努力都很困难。
(4)法院的判决不一定由合议庭做出，经常审者不判、判者不审。“审者不判、判者不审”为审者欺瞒判者、判者偏听审者提供了活动空间。仲裁裁决都是由仲裁机构的仲裁庭做出，不会有这一弊端。
(十五)合同正本的持有和保存。
合同，有“正本”和“副本”之分。但合同当事人一般都不知道“正本”、“副本”的概念，更不知道这两个概念之间的区别。现实中，合同当事人也没有将合同做“正本”和“副本”之分，制作的合同文件都一模一样。合同当事人一般将合同分为“原件”和“复印件”。非常多的购房人，手中只有合同的复印件，原件都在开发商、银行、或合同登记机构的手中。
“正本”和“副本”、“原件”和“复印件”是从不同角度对合同的分类。“正本”一定是“原件”，但“原件”不一定是“正本”。概念上的区分，你不必了解，但要记住一点：你手中不能没有合同原件。
你手中没有合同原件的后果可能是：(1)合同原件与复印件不一致时以原件为准，如果合同原件被人做相同的篡改，你手中的复印件便是废纸一张；(2)申请产权登记时，双方必须持合同原件。手中没有合同原件就无法自己申请产权登记，开发商就会要求你委托他替你申请产权登记。不仅要为委托开发商申请产权登记再支付一笔报酬，而且，开发商何年何月去申请产权登记，你只能等开发商什么时候愿意了。
开发商能轻而易举的使购房人手中一份合同原件都没有。手法很简单：开发商不先在购房合同或“补充协议”上盖章，而是等购房人在合同原件上签字或盖章以后对购房人说：“明天或过一两天，你来拿合同，先将首付款付了吧。”购房人付了首付款以后再去拿合同，开发商的售楼人员就会以令购房人觉得比较合理的理由说：暂时给不了原件，只能先给你复印件。
你对付开发商这一手法的方法也很简单：让开发商先盖章，你后签字，签完字后你拿走一份合同原件；或者，在你支付首付款之前，要求开发商将合同原件给你。
如果开发商坚持要将全部合同正本拿走，而你也不愿意在这一事情上与开发商僵持下去，那么，在“补充协议”里，你应坚持写进这样一句“《商品房买卖合同》、本《补充协议》及其他附件的印刷文字、打印文字和空格处的手写文字无任何修改痕迹。文字有修改痕迹的条款，应做出对持有该合同书的一方不利的解释”。
以上十五个方面是《商品房买卖合同》示范文本所遗漏的，而对于购房人的利益保护非常重要。在与开发商谈判“补充协议”时，必须在这十五个方面尽可能坚持你的要求。这十五个方面若能全部得到满足，开发商将无法利用合同做文章；即使得到部分满足，也弥足珍贵。如果你或你的熟人、亲友、同学、同事等是深谙房地产交易之道的人士，那么，按照上面开列的十五个方面，你就可以一一设计出相应的“补充协议”条款。
这里，举一例以作示范。
比如，为了防范开发商将土地使用权抵押给你造成的风险，你可以这样写：“双方确认：出卖人已向买受人出示了‘五证’原件；‘五证’是真实的、正式的和有效的；国有土地使用权证没有他项权记录。”
这一条的意义在于：如果“五证”其中一个缺少、不真实或无效，或者国有土地使用权证上有他项权(即抵押权)记录，则购房合同是无效的。购房合同无效导致的法律后果是：(1)相互返还各自从对方取得的财产；不能返还或没有必要返还的，折价补偿；(2)有过错的一方赔偿对方的经济损失；双方都有过错的，各自承担相应的责任。开发商的“五证”是否缺少以及是否真实、有效，国有土地使用权证上是否有他项权记录，购房人一般没有能力逐一查证。如果出现“五证”缺少、不真实、无效、或者国有土地使用权证上有他项权记录的情况，法院将认为购房人在审查开发商的“五证”时有过错，从而判决购房人对合同无效的法律后果也承担一定的责任，购房人的损失则部分得不到赔偿。如果在“补充协议”中写进这一条，就表明购房人在审查开发商的“五证”时已经尽其所能，购房人在审查“五证”时没有过错，从而令开发商承担合同无效的全部法律责任，即购房人的全部损失都应由开发商给予赔偿。
为数不多的律师事务所设计了各自的“补充协议”文本。各自的“补充协议”文本都是各自的智力成果，不可能像建设部的《商品房买卖合同》示范文本或“204条”那样免费公开。
开发商如果觉得你是一个重要的客户可能会派出他的法律顾问与你谈，若如此，你大可不必惴惴不安。开发商的法律顾问大多数与居律师一样，是稻草人，吓唬吓唬麻雀的。既然你在开发商的眼里份量不轻，那么，你就应该摆出一点架子，不轻易放弃、坚持到最后，你就一定能够使开发商与你签订一份令你满意的“补充协议”。个别开发商的销售人员十分牛×，声称“补充协议，我们一条不签。为什么？因为我们的房子卖得非常好”。位于北京市望京地区的一个叫做“慧谷阳光”的楼盘的销售经理就是如此。如果碰到这种情况，居律师建议你扭头就走。居律师相信，最迟第二天，开发商的销售人员就会给你打电话，说：“再商量”。如果再商量，你拿出的“补充协议”就不能裸，你应该将“补充协议”装扮得像送给开发商的“甜点”，在“甜点”里搀和一些“砒霜”。
四.如何正确引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)使购房人产生了过高的期望值。居律师对《解释》的评价是：
(一)对购房人有积极意义
其一：《解释》将现行法律没有明确规定是否为违法的开发商的行为明确列为违法而令购房人获得相应的权利；将现行法律已经明确规定为违法但没有令购房人获得相应权利的开发商的行为令购房人获得相应的权利。例如：
1.《解释》将商品房买卖合同订立后开发商又将房屋出卖给第三人或者未告知买受人又将房屋抵押给第三人的行为明确列为违法，令购房人获得解除合同、要求返还财产和赔偿损失的权利。
2.《解释》将商品房买卖合同订立前开发商故意隐瞒房屋已经出售给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实的行为明确列为违法，令购房人获得解除合同、要求返还财产和赔偿损失的权利。
3.《解释》将开发商违反《城市房地产开发经营管理条例》的规定未在该《条例》规定的期限内或未按该《条例》规定的条件申请房屋所有权登记自该《条例》规定的期限届满后超过一年，购房人获得解除合同、要求返还财产和赔偿损失的权利。
其二：《解释》将现行法律已有的规定赋予法官的自由裁量权给予了一定的限制，从而防止法官行使自由裁量权使开发商或购房人的利益不能得到充分的保护。例如：
1.《解释》将《合同法》列举的当事人可以解除合同的情形之一——“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”中的“合理期限”解释为三个月以上。《解释》的解释是：“开发商逾期交房或购房人逾期付款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”
2.《解释》将《合同法》规定的“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”中的“相当于因违约所造成的损失”针对不同的违约行为做了相应的解释。《解释》的相应解释是：购房人逾期付款的，开发商的损失按照未付购房款总额、参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算；开发商逾期交房的，购房人的损失按照逾期内有关主管部门公布的或者有资格的房地产评估机构评估的同地段同类型的房屋租金标准确定；由于开发商的原因购房人未能在《解释》规定的期限内取得房屋所有权证书的，购房人的损失按照已付购房款总额、参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
(二)《解释》对购房人的实际所需没有多大价值
《解释》所针对的开发商的违法或违约行为以及购房人的违约行为，不仅在实际中很少发生，而且开发商和购房人绝大多数都能够通过协商获得解决，即便不能协商解决，法院做出判决也有法可依。在实际中，开发商与购房人发生的争议最多的、对购房人利益损害最大的、也是不能通过协商获得解决的是：计算公摊面积的争议和界定公共财产的争议。对这两个争议，《解释》都没有涉及。
计算公摊面积的惟一证据是规划设计图纸和建筑设计图纸。规划设计图纸和建筑设计图纸被保存在设计院、开发商、建筑商和开发商委托的房屋面积测量机构和房屋质量检测机构的档案柜里，购房人难以取得这一计算公摊面积的惟一证据。在诉讼中，由于购房人难以取得这一证据、法院拒绝调取这一证据，法院只依据开发商委托的房屋面积测量机构出具的《房屋面积实测数据表》中的数据认定房屋公摊面积，使购房人在公摊面积计算上一直面对一个不明不白的黑洞。这个黑洞是巨大的。《解释》完全能够做出这样的解释：出卖人和买受人对房屋面积发生争议，买受人申请人民法院调取为计算房屋面积所必需而买受人不能收集的规划设计图纸和建筑设计图纸，人民法院应当调取。但《解释》没有做出这样的解释。
从《民法通则》和《最高人民法院关于实施<民法通则>若干问题的建议》中的相关规定可以推理出这样一个结论：除房屋以外的土地和土地附着物为全体房屋所有人的共有财产。但运用法律推理需要法官有一定的法律素养和应有的公正。在法官的法律素养普遍低下、司法公正易受动摇的现实条件下，《解释》应当做出明确的解释，比如，可以这样解释：除房屋以外的土地和土地附着物为全体房屋所有人的共有财产。但《解释》没有做出这样的解释。现实情况是：几乎所有的商品房开发小区，购房人房屋门槛以外的土地和土地附着物都在开发商的占有、使用、收益和处分之下。购房人作为共有财产共有人的权利和利益被侵害而得不到司法的保护。
《解释》涉及了售楼广告和宣传资料，涉及了预约定金。售楼广告和宣传资料能否成为要约，《合同法》第十四条和第十五条的规定能够解决这一问题。关于预约定金，最高人民法院以前已经做出相关解释。《解释》没有就售楼广告和宣传资料、预约定金做出比《合同法》和最高人民法院以前做出的相关解释更具体或更明确的解释。:
(三)《解释》有多处与法律相违背
例1：《合同法》第一百六十二条规定：“出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。”根据这一条法律规定，无论开发商交付的房屋面积多出合同约定的房屋面积多少，只要购房人接受房屋，购房人都应当按照合同约定的价格付款。《解释》第14条对开发商交付房屋的面积多出合同约定的面积的处理，完全照搬《商品房销售管理办法》的规定，不仅没有纠正《商品房销售管理办法》的违法，反而使《商品房销售管理办法》的违法“合法”化。
第8篇：理财与买卖的区别范文
以偿债为目的的金钱债权强制执行是强制执行法的重中之重，笔者认为现行有关金钱债权强制执行法规中将查封与扣押、冻结和拍卖与变卖并列规定，但在程序、对象上区分不清的方式应有所改变；在查封（扣押）的效力上应明确其相对性，并根据物权公示的发展确定其时间效力；在拍卖的性质问题上，我国应确认为公法行为。最后论述了拍卖的法律效果。
金钱债权是指以给付一定金钱为目的的债权，因其在日常生活中最普通、最频繁地发生，世界各国强制执行法中有关金钱债权的强制执行大都条文繁多，规定详细，但在我国民事执行法律规范中并未单独归类予以明确。现在正值制定新中国第一部强制执行法之际，研究立法、司法中的问题，分析比较外国相关立法经验，对我们的立法工作应当是有益的。本文就执行措施、查封（扣押）的效力、拍卖的性质和后果等几个问题进行论述，以期抛砖引玉。
目 录
一、执行措施··································4
二、查封（扣押）的效力························9
三、强制拍卖的性质····························12
四、拍卖的效果································14
一、执行措施
金钱债权强制执行措施，包括临时性的限制处分措施和变价措施。我国民事诉讼法第223条规定："被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。……"我国民诉法有关强制执行的规定未区分动产和不动产，因而上述的"财产"包括动产和不动产。关于强制执行措施也是统合在一起的，包括查封与扣押、冻结和拍卖与变卖。但查封、扣押、冻结、拍卖、变卖的含义是什么？如何选择、取舍？则是我们在制定强制执行法时不容回避的问题。
（一）查封与扣押、冻结
查封与扣押、冻结均为临时性的执行措施，是法院在执行程序开始后采取的限制债务人或第三人处分应当履行义务部分的财产的执行措施。关于其称谓，在清末颁布但未实施的强制执行律草案中统一称作"扣押"，其后的北洋军阀政府制定的《查封不动产执行办法》中称作"查封"，1940年政府公布施行的强制执行法通称"查封"，但台湾地区现行的法律中还是有很多使用"扣押"一词的。另外，对冻结也有提及。这些称谓上的混乱在外国民事诉讼法或强制执行法的中译本中比比皆是，如英国有菲发令状，美国称为扣押和推定占有，德国民事诉讼法、法国民事诉讼法、日本民事执行法均称作扣押，当然也有称作"查封"的，如意大利民事诉讼法。
我国民事诉讼法将查封与扣押、冻结并列规定，是基于以下认识：查封是对被申请执行人的财产贴上封条，就地封存，或易地封存，不准被执行人转移或处分。而扣押则是将被执行人的财物予以扣留，并移至其他场所，使被执行人不能占有，用于价值较高易于携带的小件物品。查封和扣押的主要区别在于是否移动财产。一般来说，扣押是不贴封条，易地进行；查封是加贴封条，就地进行[1～3]。冻结则是由人民法院向存有被申请执行人款项的银行、信用合作社以及其他有储蓄业务的单位，发出协助执行通知书，不准被申请执行人提取和转移该项存款[3]。这种区分，在商品经济不发达、物权形式单一的时期有其合理性，可以做到泾渭分明。但就现在的情况分析，上述区分和适用就有些勉为其难了，原因在于：(1)可用于强制执行的财产种类逐渐增多，无形资产的比例增大，其中很多难以用查封或扣押来称呼。(2)随着物权变动登记要件主义适用范围的扩大，越来越多的限制处分措施主要是以协助执行、禁止有关管理机构办理权属变更手续的方式予以公示，如房地产、船舶、车辆、专利权、商标权、著作权中的财产部分、股权、债务人对第三人的债权等。加贴封条的公示作用在减弱，转移占有的必要性也在大打折扣。(3)就地进行和异地进行已难以区分查封和扣押，如扣押船舶是就地进行，查封动产也可以异地封存。(4)债务人对第三人的债权不仅是银行存款，还包括对其他第三人的到期债权、未到期的债权，这也不是原有的冻结概念可以涵盖的。
笔者认为，将查封、扣押、冻结三个临时执行措施统一用"查封"或者"扣押"一个概念，作为金钱债权强制执行限制性处分措施的总称，泛指人民法院在执行程序开始后采取的限制债务人或第三人处分应当履行义务部分的财产的临时性执行措施。将"查封"或"扣押"作扩大解释，作为金钱债权强制执行限制性处分措施的总称，在执行对象上可以包容各种形式的物权和债权，而且，采用单一的名称，顺应了世界各国大多采用一个名称的立法潮流，也将给我国强制执行立法带来很大的便利。
（二）强制拍卖与变卖
我国立法对强制拍卖与变卖的界定，长期以来比较含糊。1986年的民法通则规定对抵押权和留置权的实现方式是变卖，1991年最高人民法院通过的《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法〉（试行）的若干问题意见》，对破产企业的财产处理方式是变卖，"变卖应公开进行，如采取公开拍卖方式"（第59条）。1987年最高人民法院《关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的具体规定》第10条指出："变卖船舶用公开拍卖的方式进行，以底价以上的最高报价成交。"这些规定对变卖的含义显然是广义的理解，即"变卖是指在执行程序中对被申请人财产的强制出卖"[4]。我国1991年的《民事诉讼法》（第223条）和1995年通过的《担保法》（第53条）把变卖和拍卖作为两个并列的概念，这些规定中的变卖应是狭义上的解释，即"变卖是指人民法院将被执行人的财产委托有关单位代为出卖或收购"[2](P330)。在我国司法实践中，变卖是将作为执行对象的财产交给有关单位出卖或自行组织出卖，把所得价款偿付债权人。
相对而言，拍卖概念比较准确。强制拍卖，是指法院将已经查封、扣押的被执行人的财产，在被执行人逾期不履行义务时，依法以公开竞争的方式出卖，用所得价款清偿给债权人的诉讼活动[5]。学者针对我国目前变卖和拍卖并用的司法实践，认为拍卖和变卖二者有着本质的区别，最为显著的不同点在于拍卖具有公开性和竞争性，是一种公开的竞卖活动[6]；而变卖有时可能发生某些故意压价或内部低价购买变卖物的弊端。还有一些学者就拍卖和变卖作了进一步区分，认为：拍卖可在财产执行地、执行法院或拍卖行进行，而变卖在信托等商业部门进行；拍卖必须事先对标的物估价，变卖则不以估价为条件；拍卖有严格的程序规定，变卖则无程序上的限定；拍卖时债权人债务人可以在场，而变卖则在不定的时间成交，上述人员不可能在场[5]。对于拍卖和变卖两种措施的适用场合，有的学者以为，变卖的物品一般是有市价的物品；而拍卖不仅适用确定市价的物品，而且对一些难以确定市价的物品也适用[5]。有的认为具备拍卖条件，应优先采用拍卖方式；尚不具备条件的，可采取变卖方式处理被执行人的财产[7]。也有的学者主张拍卖可适用于动产和不动产，变卖则一般适用于不动产。笔者主张不动产变价应采用拍卖的方式进行。首先，虽然民事诉讼法中未区分动产和不动产的执行措施，但从相关的法律规定和司法解释不难推定，不动产的出卖一般采用拍卖的方法。根据最高人民法院制定的《关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的规定》可知，船舶的执行采用拍卖的方式进行，而且我国1995年《房地产法》第46条规定，"债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿"，可见，债务人不履行债务时，债权人诉请法院执行，其房地产抵押权的实现方式只是拍卖一种。而且，拍卖以公开招揽应买人竞买从而实现最高换价的程序和方式展开，具有公开竞争、机会均等、透明度高、法律约束力显著等特点，其作为一种古老而特殊的买卖方式，之所以能够在社会上存在和发展，并成为一种相当规范的制度，不仅在于它能够最大限度地实现流转财物的价值，而且它充分体现和适应商品流通及财产流转公平合理的客观要求。
不动产作为一种经济价值高的执行对象，更需要以审慎的态度对待，以拍卖这种方式较之变卖更能充分实现其最大价值，公平地保护债权人和债务人双方的利益，且有利于我国建立市场经济主体所要求的公平合理的交易秩序。因此，笔者主张我国的不动产强制执行采取拍卖的方式进行。
对于动产的变价，因其种类繁多，有形或无形，价值可能极小等原因，单使用拍卖一种措施不符合诉讼经济原则，因此，动产的变价措施应采用拍卖或变卖方式，具体适用由执行法官裁量。
综上所述，我们可以确定在制定强制执行法时有关拍卖与变卖的原则，二者的不同之处在于：(1)拍卖是以公开竞价的方式，转让给最高应价者，以价款清偿债务的一种处分性强制执行措施；变卖是指对查封的动产交给有关单位出卖或自行组织出卖，以价款清偿债务的一种处分性强制执行措施。(2)拍卖须用公开竞价方式；变卖无此限制。(3)拍卖可以用于动产、不动产；变卖只用于动产。(4)对于拍卖的不动产及难以确定价格的贵重物品，应当评估及确定保留价；变卖无此限制。(5)拍卖一般在拍卖行、法院或财产所在地进行；变卖无此限制。
二、查封（扣押）的效力
（一）查封效力的相对性
关于查封的效力，我国民事诉讼法没有这方面的明确规定，仅在民事诉讼法第102条规定，对于隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，可以根据情节予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。依该条规定可推出，人民法院查封后，债务人对查封物的处分行为绝对无效。笔者认为，金钱债权是以实现执行标的物中内在的金钱价值，并由此使执行债权人的仅利得到满足为目的的。因此，作为金钱债权强制执行第一阶段的查封，为了在执行程序上确保该金钱价值，就必然地剥夺债务人对执行标的物的处分权。但这种禁止处分效力始终是为了在执行程序内确保以必要的金钱价值满足债权人的权利。因此，没有理由必须超越该目的而否定债务人处分的自由。在不动产执行的情况下，即使查封对第三人发生效力，而接受债务人转让标的不动产的受让人虽然不能提起主张所有权来排除执行程序，但如果以后执行程序被取消，或者撤回拍卖申请时，受让人理所当然能够主张完全的所有权。而且，因一个债权人的请求而开始的查封，在该债权人的权利得到满足后，被执行的财产还有剩余时，债务人还能够自由处分这一部分财产。从这个意义上说，查封后，债务人的处分行为并非绝对无效。如上所述，把查封的效力限定于确保债权人满足的目的，就是查封效力的相对性。因此，笔者也主张，违反处分禁止的处分行为并非绝对无效，只是相对无效。
（二）查封（扣押）生效的时间
我国关于查封生效的时间，无论学理上还是实务中一般都认为查封行为一经实施，即产生查封的效力。如前所述，各国大多实行不动产产权登记制度，不动产经查封后，应通知登记机关登记查封的事由，那么，究竟不动产产权登记对查封的效力有何影响呢？关于查封生效的时间，日本民事执行法第46条第1款规定："扣押的效力，从强制拍卖开始决定送达债务人时生效。但是，扣押在该开始决定送达前登记的，从登记时开始生效。"并且，其民事执行法第48条规定："作出强制拍卖的开始决定后，裁判所书记官必须立刻委托与该开始决定有关之扣押的登记。"从以上两条法律规定来看，日本法就扣押生效的时间，所持观点有所不同：一方面其拍卖开始决定认可扣押的效力，另一方面规定作为扣押效果的处分限制也应登记。我国台湾地区"强制执行法"第11条第2项规定："供强制执行之财产权，其取得、设定、丧失或变更，依法应登记者，为强制执行时，执行法院应即通知该管登记机关登记其事由。"查封不动产后，应函该管地政机关登记以被查封的事由，禁止该不动产为移转或设定其他权利的行为。就上述立法规定，台湾学者认为，上述"通知该管登记机关，登记其理由"非强制性规定，仅仅是训示的规定而已，如果漏未办理，对查封的效力并没有影响[8]。综上所述，各国及地区的司法和学术界一般持以下观点，认为：查封的目的，在于限制债务人处分查封物，查封行为一经实施，即发生禁止处分的效力，即使未向登记机关办理登记也对处分的效力毫无妨碍，产权人于查封后登记前办理了权属变更登记也是无效的。笔者认为，民事执行法规定作为执行手段的执行行为的实体法效果时，实体法也具有作为一定基准的意义。实体法上有关不动产的处分非经登记不得对抗第三人，如果设想作为查封效果的处分限制，在未登记的情况下，也能对抗第三人的话，将难免使该不动产的实体法秩序发生混乱。因此，作为查封效果的处分限制也应登记。笔者认为，我国的民事强制执行法也应该规定对权属变更适用登记生效要件主义的不动产和动产的查封，应向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其进行查封登记，不得办理查封财产的抵押或转移过户手续，查封自协助执行通知书送达有关管理机关时生效。对不需登记即可转移产权的财产，查封自作出决定并为一定公示（如加贴封条、公告、转移占有等）时生效。
三、强制拍卖的性质
拍卖的性质在理论上是一至关重要的问题，按法院拍卖的性质，因采公法说或私法说而法律上的效果相去甚远。其区别关系着第三人财产查封拍卖时，拍定人可否取得拍定物所有权的问题。同时牵涉到拍卖物真正所有权人应向何人主张其权利，应以何种法律关系请求保护的问题。还有执行债权人实体上的请求权实际上不存在时，查封拍卖的效力如何？拍定人、执行债权人和执行债务人三者之间的利益应如何在学理上加以调整？这些问题的解决以及学理上如何说明，必须先澄清法院拍卖的性质，然后才能建立前后一致的理论，不致使理论和实务脱节。
拍卖的性质如何？各国立法有差异，学术界也有多种观点，可分为公法说、私法说及折衷说三种。所谓私法说，认为拍卖系私法行为，属于买卖契约的一种，或称是类似民法上的买卖[9～10]。一般认为，拍卖是以拍卖公告为买卖之要约引诱，应买申请是买卖要约，拍定表示则系买卖之承诺。其中以拍定人为买受人，没有争议，而关于何人为出卖人不无争议。有主张出卖人为债务人、债权人、担保物所有人或执行机关四种见解。私法说有其存在的背景，在早期的民事诉讼法学负有浓厚的私法色彩，影响所至，认为强制执行是私权的行使，拍卖在性质上自然也是私法行为，属于买卖的一种。采纳公法说学者认为，强制执行是公法行为，法院执行机关虽因债权人的发动，并为债权的满足为目的而进行强制执行程序，法院执行机关因受理债权人的强制执行声请，与执行债权人及执行债务人所发生的关系，并非一般私法上的委任关系，而是国家机关与人民间的公法关系。执行机关行使的是国家的公权力，这种公权力具体表现在强制执行上，即法院执行机关的查封权、变价权及分配价金的权力。拍卖就是法院变价权实现的方法，因此，法院拍卖的性质为公法行为。而折衷说正是为了调和公法说和私法说两者的冲突，认为拍卖一方面是公法处分，另一方面又同时具有私法买卖的性质或效果。在学说上，三种学说各有见地；在实务上，各国也有不同的取舍。我国民事诉讼法学者认为强制执行的拍卖，"拍卖后其买受人具有原始取得的效力"[10～11]，实务中一般也采公法说。笔者基于以下理由认为拍卖其实质上应是公法行为：
第一，公法说符合权利保护由自力救济向公力救济发展的规律。现代社会，国家成为强制执行的唯一主体行使强制执行权，是国家的司法机能，而非债权人授予权限，拍卖只是强制执行程序的一环，故拍卖是强制执行这种公权力的行使，理应属于公法行为。
第二，拍卖的公信力说明拍卖是公法行为。国家强制执行是凭其公权力所进行的拍卖行为，不仅应取信于一般人，而且必须能单独承担其拍卖效果。凡是因信赖法院拍卖行为的人，无论其为拍定人或一般人，均应受到公信力的保护。
第三，采取公法说，有利于拍卖的进行。在公法说下，原则上拍定人不承受拍卖物的物上负担，因而易吸引应买人，否则，如采用私法说，拍定人须承受物上负担，应买人须考虑负担是否超过拍卖物价值，而缩减其参加应买的兴趣。
第四，尽管拍卖在形式上与买卖近似，但是既然承认执行行为为公法行为，则拍卖理论上无法离开强制执行的法律关系。因此，私法说或折衷说仅从私人买卖的观点加以学理上的分析不免偏颇。
四、拍卖的效果
拍定人于受领拍卖物或领得权利移转证书后，即可取得拍卖物所有权。但这种取得属于原始取得还是继受取得？有无瑕疵担保请求权？是否承受拍卖物的负担？有执行根据的实体权利若有欠缺时，拍定人是否仍取得拍卖物所有权？这些问题都关系到拍卖的法律效果，不仅影响拍定人取得的权利，对第三人存在于拍卖物上的权利也有影响。由于拍卖性质不同，因此，就拍卖的法律效果也有不同的看法：
（一）拍定人系原始取得抑或继受取得拍卖物
物权的取得，可分为原始取得和继受取得两种。私法说主张拍卖是私法上的买卖，在法律关系上，拍定人立于买受人地位，不论出卖人为何人，拍定人都系继受取得拍卖物所有权。根据"无论何人，亦不能将大于自己所有之权利移转他人"的原则，被继受人没有的权利，继受人不能取得，则拍卖物若非债务人所有，执行机关就不能将其所有权移转给拍定人。也就是说，若查封物非债务人所有，而为第三人所有时，即使查封及拍卖在执行手续上未违法或非无效，拍卖在理论上是欠缺实体基础的处分权的买卖，原则上，拍定人不能取得拍卖物所有权（动产适用即时取得可例外取得所有权）。
在公法说下，一方面基于拍定人系因公法行为，由执行机关原始的、直接的给予其拍卖物所有权，而非继承前所有人之所有权；另一方面基于拍卖的公信力效果，拍定人取得拍卖物的所有权属原始取得。在拍卖时，若确定拍定许可裁定未撤销时，纵然拍卖程序有瑕疵、执行债权不成立或消灭，拍定人所取得的所有权也不受影响，这就是拍卖的公信力效果。在公法说下，尤其重视拍卖的公信力效果。因为拍卖是公法行为，国家执行机关凭其公权力所进行的拍卖行为，不仅能取信于一般人，而且须能单独负担其拍卖效果之责。既有公信力，则执行机关的拍卖行为即为国家机关有公信力之执行行为，因此，不论债权人的债权是否真的存在，也不问拍定人为善意或恶意，更不问拍卖物是否真正属于债务人所有，拍定人均能因信赖法院拍卖有公法上的效力，而原始取得拍卖物的所有权。
（二）拍定人有无瑕疵担保请求权
在买卖契约的效力上，为增进交易信用及保护交易安全，买受人有瑕疵担保请求权。所谓瑕疵担保请求权是买受人就买卖标的物上的瑕疵，得请求出卖人负一定责任的权利。在私法说下，拍卖既是私法上买卖，则拍定人被他人追守所有权时，可行使权利瑕疵担保请求权或债务不履行之权利，以资救济。因为拍卖有公告程序，将拍卖物公开展出，故买受人就物的瑕疵能够知悉，除出卖人故意不告知其瑕疵外，出卖人不负担物的瑕疵担保责任。因此，通常拍定人仅有权利瑕疵担保请求权。
在公法说下，拍卖是公法行为，非私法行为，自然无瑕疵担保责任可言。况且如前文所述，拍定人原始取得拍卖物所有权，其拍卖物上的瑕疵，尤其是权利瑕疵，不影响拍定人完整无缺的取得拍卖物所有权，不发生权利瑕疵担保责任问题。而且，拍卖既已公示，也没有物的瑕疵担保可言，故拍定人无物的瑕疵担保请求权。
（三）拍定人是否承受拍卖物之物上负担
债务人对被查封的财产，不得于查封后为处分或设定负担。但是作为查封前所设定的负担，于查封后，仍应有效存在，但是否能有效存在于拍卖物上，不仅涉及设定负担而取得权利的权利人，也与拍定人的利益有关，而且，对拍卖到底是否容易进行及担保制度的机能都有影响。若肯定其仍有效存在，对原权利人有利，但对拍定人而言，因承受负担，则很不利，从而减少应买人数，无法完全发挥拍卖功能，有碍拍卖的进行。
私法学者认为，拍定人系继受取得所有权，按"无论何人亦不能将大于自己所有之权利移转于他人"的原则，被继受人的权利有负担，继受人理应继受该负担，应采移转主义。
采公法说者认为，原始取得是独立的取得，原物权人对该物的权利义务均因取得人的原始取得而消灭，取得人无须继承其义务。在公法说下，拍定人既系原始取得拍卖物所有权，故拍卖物上原有的负担，均因拍定而消灭，拍定人不承受其负担。
（四）以无实体权利的执行根据所为拍卖的效果
在现行强制执行制度下，审执分立，执行机关不能就执行当事人所发生的实体法上的争执进行审判，所以执行机关只能审查执行根据的证明文件，而不就执行根据所依据的实体权利进行调查，因而有可能造成没有实体权利的执行根据的拍卖。有的执行根据例如执行证书或准予拍卖抵押物及质物的裁定已经成立，但其实体上请求权并不存在。然而执行根据并不当然无效，债权人可以申请执行，执行机关也可予以执行，债务人得于执行终结前提出执行异议以资救济。若债务人未提出异议，或提出异议的过程中，强制执行程序已经终结，拍定人能否取得所有权？
按私权说，拍卖是买卖，故只要拍卖有效，执行机关能移转标的物所有权，拍定人就能取得标的物所有权。尽管执行根据所依据的实体权利虽不存在，但执行基于有执行力的执行根据，除在执行程序中可采用不服的方法请求救济外，因执行合法，拍定人所取得的所有权不受影响。因此，债务人在拍卖程序外，主张执行债权不存在或已消灭，不能与拍定人所取得的所有权的效果相争执。在这种情形下，该拍卖在强制执行法上是合法的，只是欠缺实体法上的根据。既然在强制执行法上合法，也就没有强制执行法上的瑕疵存在，因此这种执行行为有效。
在公法说下，既然认为拍定人原始取得拍卖物所有权，故纵使执行债权不存在或消灭时，拍定人仍可取得拍卖物所有权，执行债务人仅能以不当得利或损害赔偿的法律关系，另向执行债权人请求偿还损失，不能因债权人的请求权不存在，其执行根据无依据而主张拍卖无效。
比较两种学说的不同法律效果，总体来说，采私法说者，认为拍卖是私法上的买卖，原则上视拍卖的法律效果与买卖的法律效果相同，注重保护第三人、拍卖物的真正所有人的利益。采公法学者，一般强调法院拍卖的公信力，认为法院拍卖使拍定人原始取得不动产所有权，更倾向于保护拍定人。但是，很有意思的一点是，采公法说或私法说的学者其观点并非截然不同，他们往往在一些问题上达成共识：
其一，两种学说都承认法院拍卖的公信力。法院拍卖具有公信力，不仅法院执行机关威信确立，拍定人受到保障，而且强制执行秩序能够迅速进行，从而达到执行的目的。尤其在拍卖程序，有法院拍卖的公信力，才能消除应买人的顾忌心理，从而积极竞争应买，增加拍卖的售价，保护债权人的利益并减少债务人的损失，对执行当事人及法院的执行工作均有利，法院不能不赋予公信力。
其二，两种学说都认为，拍卖所基于的执行根据其实体上的权利不存在，拍定人都取得拍定物所有权。在权利瑕疵担保问题上，台湾和日本，也有主张公法说的学者承认拍定人有权利瑕疵担保请求权。因为台湾地区"强制执行法"第69条规定，拍卖物买受人就物之瑕疵无担保请求权，因而学者采相反解释，认为法律仅否定物之瑕疵担保，故拍定人仍有权利瑕疵担保请求权。日本民法明确规定拍定人有权利瑕疵请求权，学者一般承认条文的适用。但实际上，这种权利瑕疵担保责任的适用，与公法说是矛盾的。学者或认为拍卖有类似买卖方面的理由，或认为该责任基于拍卖的有偿性而来，而不一定以私法上买卖为前提，不妨碍采公法说。
最后，尤其重要的是，公法说和私法说虽然在保护何人的利益时有所倾向，但这种倾向往往只区分在保护的先后。两种学说最大的共同点是，都很重视对受损害方的救济，如就拍卖物为第三人所有时，公法说首先保护了拍定人，但同时给予第三人救济的机会；私法说保护物的真正所有人--第三人的利益，也为拍定人的权利赋予多种救济手段。可以说，拍卖效果上的规定，是围绕着债权人、债务人、真正所有人或在物上享有其他权利的第三人还有拍定人的利益调和而设置。这也是两种不同学说在上述问题上达成共识的重要原因。可见，不论采何种学说，程序的设计都包含着对程序公正的深思熟虑，而对法院公信力的共识，进一步证明法院拍卖不同于私法拍卖的强制效力，或许也隐含着对执行迅速进行的追求。总之，拍卖程序的设计应力图实现金钱债权强制执行的目的，也最能体现金钱债权强制执行程序的公正性，其拍卖需要兼顾债权人、债务人和买受人的利益，甚至包括第三人的利益。
参考文献
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第9篇：理财与买卖的区别范文
一些土地问题的专史著作研究比较深入，不过，这类研究多集中在地契和地价这两个专题上，如杨国桢的《明清土地契约文书研究》（人民出版社，1988）、詹玉荣等《中国土地价格及估价方法研究》（北京农业大学出版社，1994）、王方中的《本世纪30年代（抗战前）农村地价下跌问题初探》（近代史研究，1993，3）等。此外，美国学者马若孟的《中国农民经济》一书，对土地价格与土地市场供求之关系有精辟论述。中国人民大学清史研究所编《清代的旗地》（中华书局1989）则收集了大量旗地地权转移问题的史料。
土地价格无疑是土地市场问题的一个重要方面，土地契约文书则是最直接的原始资料，而且包含的内容非常丰富。但除此之外，与土地买卖相关的问题还有很多。我在研究近代华北平原农村土地制度时，尽可能多方面考察了与土地买卖相关的问题，但无论史料的收集应用，还是对一些问题的具体分析，都难免有疏漏以至错误之处，在这里抛砖引玉，希望能得到方家的批评指教。
一、 法律和习俗对土地买卖的制约
法律和习俗对地权转移的限制或保护，直接与要素市场是否自由相关。有学者认为，近代中国农村存在亲族或邻居的“优先购买权”及其他习俗的制约，因而土地市场尚不够自由[1] 。本文通过分析法律对不可买卖的土地发生买卖时的处罚和风俗习惯对土地买卖的限制，说明至少在华北，绝大部分土地买卖在法律和习惯上实际都不受制约，有比较自由的土地市场。
1、 法律规定不可买卖的土地
清代和民国的立法对于私有土地——民田，都是允许继承、转让和自由买卖的，法律规定不可买卖的土地主要是官田和公田。研究法律规定不可买卖的土地，对比清代和民国法律之间的不同，可以看出社会发展的一些轨迹。
清代华北地区的官田可分为三大类：一般官田、旗地和屯田。这三类土地发生买卖后，处罚的规定不一样。私人出售一般官田，法律上称“盗卖”，卖者按照所卖田亩多少分等受刑，最高的刑罚是杖一百，徒三年。田产、田价及田地上历年所得收益均追出还官[2] 。旗地发生买卖如何处分要视交易双方之身份。如卖者是旗人田主，买者亦为旗人者，至少从清代中期起此交易是合法的；如卖者是庄头、旗奴等，超过50亩者，照子孙盗卖祖遗祀产律治罪，不及50亩者，照盗卖官田律治罪，田产还原主，卖价入官[3] 。如买主为汉人百姓，政府可令田主备价回赎，或由政府发官款回赎后再作处理。至清末，旗汉之间田产交易渐渐合法，不再有任何处分。屯田买卖刑罚最重，屯田户将屯田典卖与人至50亩以上，典主买主均未纳田赋者，追纳田粮完日，双方俱发近边充军。若数不满50亩及交纳田赋无缺，或因无人承种而侵占者，照侵占官田律治罪，盗卖与人者，照盗卖官田例治罪[4] 。
公田指公共所有或集团所有的土地，如义田、寺田、族田、书院社学的学田等。清律规定，若僧道将寺观田地，子孙将公共祖坟山地朦胧投献王府及势要之家，私捏文契典卖者，投献之人问发边远充军，田地给还应得之人，受投献家长并管庄人相应治罪。凡子孙盗卖祖遗祀产至50亩者，照投献捏卖祖坟山地例发边远充军，不及前数及盗卖义田，照盗卖官田律治罪。
在这几类土地中，各种官田华北均有，尤以旗地最多，构成华北官田不同于其他地区之特点。各种公田中，书院社学的学田、义田、寺田广泛分布在华北各地，至于族田、祠田和宗族拥有的义田，由于华北地区宗族势力薄弱，这一类土地数量相当稀少。
民国以后，法律日益完善，土地产权也进一步明确，各种官地逐渐得到整理。旗地通过专门的处理方法，绝大部分转化为私人所有。其他官田经整理后，大致有三种结果：一是由佃户或其他农民留置，转化为私有田产；二是划归农林部门，建立示范性质的农场林场果园；三是划归教育部门，充教育经费，其中有些由县政府教育科管理，有些直接划归学校成为校产。寺田中一部分照官田例处理，一部分仍为寺产。原则上讲，土地所有权人——无论是个人、团体、寺庙、村社、机关或政府部门——都有权处置自己所有的土地，至于具体情况如农场是否可以出售土地，学校是否可以出售校产，在什么情况下可以或不可以，需要什么部门批准等等，则通过一些具体的法规加以明确。在国家立法中，只规定哪类土地禁止私人占有，没有规定哪类土地禁止买卖，也没有盗卖官田罪。如果发生了个人出售国有或公共所有土地的案件，根据具体情形可以运用刑法中对于财产(包括动产和不动产)的侵占、诈欺、背信等律条定罪。这些律条对公有财产和私有财产同样适用，除非卖主是公产管理人员，监守自盗才会从重处理。
把民国的法律与清代法律比较，可以看到，清代关于土地买卖的法律中，侵占盗卖他人田产罪行最轻，盗卖官田较重，而子孙盗卖族田、祀田、公共坟山，奴仆盗卖主人田产罪行最重。立法的原则明显维护封建国家统治，维护宗族关系、等级关系和封建伦理道德。民国时期的法律对公产私产同等看待，对族田、祀田、坟山等没有具体规定，但在财产盗窃侵犯等罪行处理中规定，如对直系血亲、配偶或同财共居的亲属犯罪，则可免去刑事处分。按照民国时期的不动产登记条例，所有耕地都要在地政机关登记，如果祀产坟地等登记在某人名下，某人就应该有处置权；如果登记在全族名下，则为全族共同财产，那么，假如族中某一子孙出售了部分坟地祀产，应该视为侵犯同财亲属，从轻处罚。显然，民国立法是按照资产阶级的立法原则，高度尊重私有财产。
2、 风俗习惯对土地买卖的限制
习俗对土地买卖的制约，主要表现为“优先购买权”，即土地出售时，卖主的亲族、地邻、土地典主以及该土地原来的卖主等人有权优先购买，卖主应该先尽让这些人，这些人都表示不买，方可售与他人。如清初山东济宁州俗例：“凡欲典卖田宅，必先让原业本家，次则地邻，皆让过不要，然后售与他人。尤可笑者，原业本家有历年久远，事隔两朝，卖经数主者，犹称原业，而本主人之外，不特兄弟叔侄同产之亲，即疏离一族之人，亦称本家，皆得援例混争。夫弃产者，必有迫不能待之势，必要到处让过，已属难堪，乃有本心欲得而故称不要，或抑勒贱价不照时值，或本无力量故且应承，乃至卖主不能久待，另售他人，非托名阻挠，即挺身告理。弃产之人，率不免此”[5] 。河南省亦“有先尽业主邻亲之说，他姓概不敢买，任其承机掯勒，以至穷民不得不减价相就。”[6]
清政府这些措施可以肯定是发生了一些效用的，因为这些措施反映了历史发展的客观要求。在“优先购买权”流行的时代，土地买卖契约上通常要写明已尽过本族地邻，俱无异议之类字眼，而近代华北保存下来的地契以及通行的契约格式中很少有这类文字，通常只笼统的写上“若有争议，概由卖主承担”，有些地契上连这类文字都没有，说明“优先购买权”在近代华北已很少起作用。
不过出卖田房时先问本族和邻居作为一种风俗习惯，在有些地方直至民国时期，甚至于直至今天仍然存在(现在农民的责任田虽不能买卖，住房是可以买卖的)。有人认为，“这些规定无疑妨碍了土地自由买卖的发展，它也是宗法关系在土地市场上的反映”[9] 。其实，在近代，至少在华北地区，弃产先问亲邻和“优先购买权”已经不能划等号。首先，先问亲邻只是一种习惯、一种礼节，卖主可以遵从，也可以不从，不问亲邻会受到乡风指责，会引起有关人员的不满，但只此而已，并不能实际阻碍地权转移。其次，问过亲邻，亲邻又答应购买，如他人出价更高，仍可卖给他人，只有在出价相同时，亲邻才可优先购买。所谓优先购买权，实际只是优先出价权。还要指出的是，对于农民来说，如果能够买到与自己土地相邻的耕地，就可让耕地连成片，如能买到与自己房屋相邻的住宅，父子、兄弟可以比邻而居，也可以把院子打通，形成大宅院，作为买主相当有益，所以往往愿意出比他人高的价钱，这应该也是形成宅邻和地邻优先权的原因之一。亲邻优先出价的习俗保存至今，可以看作是历史上优先购买权的残余，但也可以看作人们出于亲情乡情、邻里和睦而自觉自愿的行为。
至于出卖田地先问典主，是指典主可以优先出价，真正出售时，仍然要看哪个买主出价更高。近代华北普遍存在“典不拦卖”（即典主不能阻拦田主出售土地）的习惯，就说明了这一点。另一方面要注意的是，典主的优先出价权与亲邻不同，不是出于习俗或制度的制约，而是由于经济权力的关系，因为典主对这块土地已经付出了部分价值，有了一部分所有权，这也从一个侧面证明了典地是地权转移的一种方式。
对于习俗的限制，美国学者彭慕兰从另外一个角度，即习俗限制对生产力的影响进行了分析，他提出，“对一个人可以把土地出售或出租给什么人的限制通常可能会使土地所有者的钱受损失，并可能阻碍土地落入最有效率的使用者之手；限制越大，效率的损失也越大。我们永远不可能知道这类损失的大小，但我们可以为它们确定一个范围。例如，在基本技术知识普遍共享，能够刺激佃农使产出最大化的租佃形态（无论是分成地租还是定额地租）占压倒地位的条件下，即使是最有才干的农民在一定的土地上的收获，与一个受习俗偏袒的技术较差的农民能够生产出的东西之间的差异也不可能很大。而且并不是每一笔受习俗制约的交易都会使土地落入一个技术较差的农民手中的。”[10] ，他还提出，要证明习俗的限制，理论上说，不仅要有资料能说明市场的不完善，而且要举出真实的具体结果，例如具体的地块之间的巨大差价不是反映土地的生产能力的差异，而是符合买主和卖主之间的社会关系。[11] 显然，近代华北是找不到这样的实例的。
二、 土地买卖的成因
人们为什么要买卖土地，这个问题看起来很简单，贫苦农民为生活所迫不得不出售土地，富裕农民拼命要上升到地主阶层，地主、官僚和商人则致力于集聚土地。中国传统社会中地权不断从分散到集中，似乎就是这样一个过程。但在现实生活中，土地买卖的成因是多种多样的。
从购买方面说，首先是出于对土地这一农业生产中最重要的生产资料的需求，也就是说，获得农田是为了自耕、雇工经营或出租。这是土地购买成因中最主要、最普遍的。其次，是把土地作为一种最稳妥、最保险的财产，用来保值，做后备。土地是一种最保险的财产这一观念在农业中国深入人心，但以保险为目的而购买土地则限于商人和官僚。商界和政界同样风云变幻，一些商人在家乡置买土地，主要目的不是为了地租，而是防备商业风险，一旦经商亏本，有后路，也有东山再起的余地。大官僚成千累万亩积聚土地，固然是为了地租剥削，但一些官员广置族产、祭田、坟地，则是为防官场风波，留作退步。因为按照清代法律，官员犯罪，族产、祭田等类土地是不予没收的。最后是为捐献或赠送而买田，如捐学田、庙产、义地，为孤儿院、济贫院捐产，为女儿出嫁而赠送土地等等。
土地出卖的成因比较复杂，其间最普遍最重要的当然是田主需要货币。而缺钱的原因则多种多样，有因天灾，有因人祸，有因婚丧嫁娶，有因捐纳买官，有为子弟读书应试，有为经商筹本，亦有不肖子弟因吃喝嫖赌而变卖祖传家产。
2、移民和迁居亦是农民放弃土地的原因之一。近代以来，山东河北两省有大量农民离乡背井前往东北谋生，很多人春去秋还，家乡土地出租与他人耕种，其中一部分人在东北立起家业，举家移往关外，原有土地即出售。此外，一些较富裕的农户迁居都市，原有土地因不易管理也可能变卖。
3、土地距离田主住处遥远，自耕或收租多有不便，此时田主也会出售土地。如华北一些地方，有女儿出嫁娘家以田地陪嫁的习惯，称奁田，若奁田距离婿家较远，往往会把奁田卖掉，再就近买进一块。在满铁所做《中国农村惯行调查》收集的一些地契中，即有载明卖地原因是“自种遥远”或“耕种不便”的。
4、田主家中只有老弱病残，无力经营，有时也成为卖地的原因，特别是只剩孤寡妇女的人家，既无力雇工或收租，更不会应付吏役催赋，土地有时反而成为负担。当然，在卖地成因中，这一因素相对来说较为少见，一旦发生这种情形，大约总同时伴有田主对货币的需求，否则，无论田主如何缺乏劳力，土地总还是可以出租的。在近代华北，出于邻里互助而形成租佃关系是相当普遍的现象，这样的租佃关系，并不需要田主经营管理。
以上所列土地买卖的成因只是大略情形，实际生活要复杂得多，土地买卖定会有很多具体的、至今不为人详知的原因。这些五花八门的土地买卖成因，也从一个侧面说明了土地买卖有相当的自由。
有一点可以初步肯定，在近代华北，尽管土地作为一种商品有自己的市场，其价格也根据供求规律变动，但没有出现一般商品流通中常有的贱买贵卖、屯积居奇等现象。也许有人为买而卖，如卖掉远地买近地，卖掉坏地买好地，但少有人为卖而买。虽然在灾荒年份趁地价下降时大片购入者有之，但此后待地价上升时再将这片土地卖出者则少见。但这并不能说明土地" 没有商品化，因为土地本来就不是一般商品，它是生产要素，是资本商品，没有人囤积土地，与没有人囤积厂房囤积劳动力的道理是一样的。
三、 土地买卖的规模
土地买卖的规模没有一定，多者可以一次数千亩，少者可以一分二分，甚至于以垅计（在近代河北山东出售园田时，常常以垅为单位）。一般说来，小农积聚土地不易，到万不得已需要出卖时，也尽可能少量出售；反之，大土地所有者经济力量较强，不会为了几两银子几元钱的需求而出售土地，他们一旦出售土地，不论成因如何，规模都不会太小。买主一方也是同样，小农积得一点儿钱，便想买入一点儿地，富裕农户、大地主、大商人却要存储相当一笔款项才会买地，为了经营管理方便，也尽可能买入较大块的土地。
