法律论文大全精选(九篇)

第1篇：法律论文大全范文

地点：河南王城律师事务所会议室

市律协参加人员：王洪举、刘伟、李红波

主持人：张水山主任

主持人：今天，我们按照市局通知要求，召集大家来所开会，并按要求邀请市律协王洪举、刘伟、李红波三位同志参加本所评议。下面每一位执业律师针对2012年工作发表述职意见：

……

主持人：下面由张水山律师述职：

张水山：一、成功组织召开了富有特色勇于创新的洛阳年会，省司法厅、省律协领导对此年会盛赞为“洛阳年会模式”，省司法厅、省律协在新乡会议上倡导学习“洛阳年会”精神。

1、政府部门与参会律师在研讨年会上形成交流互动。

政府法律顾问的当事方是政府和律师双方，年会不能只有律师一方在关起门来研讨如何做好政府法律顾问工作，洛阳年会邀请了洛阳市政府的多个行政部门，年会研讨既可以让政府部门听到律师对做好政府法律顾问的做法、想法和疑惑，同时也让担任法律顾问的律师们听到政府部门对政府法律顾问的看法、想法和要求，使双方彼此交换看法，形成良性互动，有助于推动律师担任政府法律顾问工作的全面深入开展。

2、研讨会参会领导至始至终全部参加了研讨会的全过程，形成了研讨律师与领导的互动。

律师要做好政府的法律顾问，领导是关键，律师很有必要让领导听听律师的声音；同样，要建立法治政府和依法行政，领导也应该听听法律顾问律师的想法和困惑。(述职报告 )这样才会把政府法律顾问工作做得更好。

本次年会除了省司法厅、省律协领导外，洛阳市政法委、人大常委会、法制办、公安局、工商局、市中级法院、市检察院、市法学会、市司法局等部门领导，领导们在年会的开幕式结束后，一个没走都参与了研讨年会的研讨，许多领导还对研讨论了精彩的点评，改变了过去领导只参加开幕式，不参加研讨会的惯例，形成了研讨律师与领导的互动。

3、研讨会座次排位 “去行政化”，实行平等学术交流。

洛阳年会主席台上只写参会的部门，不写领导个人的名字，在开幕式后领导和评委们一起坐在前两排参加研讨会，打破了过去按职位高低排序的惯例，让参会领导们真正投入进去和研讨会律师进行平等交流。

4、邀请大学教授、博士、法学会专家做“一对一”现场点评。

本次研讨会上河南科技大学法学院的法学博士、洛阳师范学院法学院的副院长、洛阳师范学院法学院的法学教授、洛阳法学研究会的秘书长、洛阳中级法院的行政庭庭长、洛阳市法制局的调研员等专家学者对发言的研讨论文作了精彩的“一对一”点评，使研讨律师不仅提高了专业水平，而且还提高了论文的写作水平。

5、专家评奖，保证了评奖的公平和获奖论文的质量。

论文由作者律师现场宣讲，然后由专家评委们“一对一”进行点评，宣讲点评结束后由专家评委临时组成评委会，由专家评委会评出一、二、三等奖，保证了获奖论文的质量和评奖的公平。

6、注重年会的宣传和研讨会后律师的联系。

（1）本届年会邀请到了洛阳电视台、大河报、东方今报、河南法制报、洛阳晚报、洛阳日报等多家媒体参与；

（2）本届年会设计了年会会徽，在10几种会议资料上印刷了年会会徽和省律协政府法律顾问业务委员会标志。

（3）本届年会印刷了150本论文集，保证了全部参会律师、作者、与会领导、点评嘉宾、新闻媒体等相关部门和人员都有一本论文集。

（4）印刷精美的《通讯录》120本，方便会后交流联系，方便以后的工作。

7、对写论文作者的人性化关怀。

本次论文写作时间短，我们对论文截稿后才传过来的论文也立即加班校对后传到印刷厂，让印刷厂将全部论文都进行了印刷。对于在印刷装订后才提交的论文，我们也想法设法印出活页沾在论文后面，使律师作者很感动。

8、将年会会议筹备的全套资料及通讯录附在论文集里。

将年会会议筹备的全套资料印到委员会委员们保存的论文集了，便于以后召开年会时参考和节省时间提高效率。

二、积极参加地方立法建设。

三、通过一级律师评审。

四、组织并参加法学研究活动，成功参与组织了洛阳市法学会行政法学研究会的成立，当选为洛阳市法学会行政法学研究会副会长。

2011年8月，我当选为洛阳市法学会行政法学研究会副会长。我所律师许文、杨国才、常景龙、崔瑞国当选为常务理事，胡志中当选为副秘书长，刘国琳、张新峰、葛武霖、崔金峰当选为理事。

五、论文和案例分别获得河南省律师协会两个业务委员会的业务研讨一等奖。

2、张水山、张新峰撰写的《对交警部门不合法的执法依据要敢说不》案例文章，在2012年河南律师协会行政法律业务委员会“行政法律师案例研讨会”上交流，荣获一等奖。我与杨国才、崔瑞国、胡志中、崔金峰、王鑫等合写的另外5篇案例文章获优秀奖。

六、受到省高院、省司法厅和省律协领导及新闻媒体的表扬。

1、我以我所名义诉交警 “车辆年审”公益诉讼一案，被选为全省法院行政庭观摩庭，省高院行政庭长在全省律师所主任培训会议上对我和胡志中代表我所提起的公益诉讼给予了高度赞扬。

2、洛阳市电视台“百姓直通车” 栏目对我的公益事迹进行了专题报道。

3、巩义市电视台“百姓故事”栏目对我的公益事迹进行了专题报道。

七、

我和葛武霖合写的论文《如何发挥企业法律顾问在商事法务中的作用》等三篇论文在《河洛商界》杂志公开发表。

八、组织并参加社会公益活动。

1、我组织我所崔瑞国、胡志中、刘志勋、王鑫作为我所辩手积极参加市律师协会与河科大联合组织的第二届诚信杯律师辩论赛，我做为教练，为他们辅导了辩论技巧，胡志中获“优秀辩手”称号。

2、我组织我所张水山、许文、崔瑞国、胡志中、张新峰、刘国琳、王鑫等到河南科技大学大学生法学会参加“与律师、法官面对面”活动。我代表律师做了演讲，并获得了“最佳人气奖”。

3、我应邀到洛阳理工学院法律系为学生做讲演报告。

4、参加洛阳市律师协

第2篇：法律论文大全范文

关键字： 法治 中国法治化 法律制度 法律意识

一。 对法治的理解

法治最早出现于古希腊学者亚里士多德（公元前384-322）的《政治学》一书：“法治应包含两个重要意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”在这里，亚里士多德强调实现法治的标志是服从法律，而法律也是正义的法律。否则，即使有法律的统治，也非实质意义上的法治。从这个原始的法治概念出发来给法治寻求定义则可得：法治是指存在于法律是正义的前提下的一种“法律至上”、“法律主治”的社会状态。

为更好的理解法治，有必要明确法治、法制及人治的关系。

1. 法制与法治

法制有广义和狭义两种理解。广义的法制与法治同义，指的是法律成为社会制度的重要组成部分，发挥着管理人们日常生活的作用，而且人们自愿接受法律约束的社会状态。不过，广义的理解随着法治一词的盛行已很少被使用。人们现在讲法制更主要是狭义层面的理解，即完整的法律规范体系，健全的法律运作机制以及相关的保障制度。本文中的法制也是狭义的理解。

在亚里士多德对法治的论述中，就认为法治的前提基础条件是“良法”。因此，完整的法律体系，规范的法律运作机制是法治的前提保障，能够促进法治的实现。实现法制是法治的前提。

在我国，一直强调中国法治化的首要任务是建设健全的社会主义法制。

2. 人治与法治

人治与法治问题，中国儒法两家争论了2000多年，但给人治、法治下定义则是在近代。1907年，梁启超讲“圣人之治出于己，圣法之治出于理”，于是开始有人把“圣人之治”概括为人治，把“圣法之治”概括为法治。

人治状态下，治国的主体是个别的人，法律要受最高掌权者的控制。人治的成功是指君明臣贤民顺的社会治理状态；法治强调治国的主体是法律，任何人都在法律之下，应当遵守法律。

不过，无论人治还是法治，都不可能脱离人。在法治的状态下，也并非排斥人的作用，要充分尊重人的作用。正义的法律需要人来制定与执行。

综合对法治的认识，我们再来理解“中国法治化”。中国法治化首先指的是依法治国方略的落实过程，是指建立社会服从法律的秩序的过程；其次，就是指实现了社会主义民主、法律至上、法律主治的社会状态。

二。 法治的作用

法治国是近现代西方国家的一致选择，如今已成为全球的选择。法治能繁荣国家的政治、经济、思想文化；法治能创造安宁有序的社会秩序。我国进行法治化进行，是适应世界发展的需要，也是社会主义全面现代化的必然要求。

1. 法治能保证党的领导，促成党领导实施的民主政治，实现国家的长治久安苏联走与法治相背的道路，结果发生了苏东巨变。曾经，我们也放弃过民主，践踏过法律，结果是带来国家十多年的贫穷与落后，几乎党亡国灭。改革开放以来，我们不断发挥法律的作用，确立“依法治国”为治国方略，民主政治建设取得重大进展，国家政权获得了从未有过的巩固。

2. 法治能充分发展人的自由，还能保证社会道德的长存与发展人权问题是世界共同关注的问题。发展个人自由，尊重和保障人的基本权利是各国建设中的重要任务。通过法律来认可与保障人的基本权利和自由是各国公认的有效途径。实现法治还能够同时利用法律的威严来维护社会道德，阻止和惩罚个人权利侵犯社会道德的现象，防止个人权利与自由的错误扩展。

3. 法治是发展经济，富强国家的内在需要市场经济是实现国家富强的选择，但市场经济的运作自身需要拥有稳定的交易制度及社会秩序。法治能够创造出保障市场经济运作的社会秩序。另外，在市场经济发展到一定程度后，往往出现物欲横流、挥霍无度的腐化生活现象，发挥法的规范作用能够避免或遏止这些问题的产生与发展，从而促进富强国家的产生与长存。

三。 中国法治化的困难

1. 城乡经济差距大，西部经济相对落后，使得某些群体、地区法治化的进程缓慢，影响了全国的法治化进程

西部经济的落后，必然决定法治资源不足、法治人才缺乏，从而影响法律作用在该地的发挥。

另外，某些家庭的贫困，使得他们会因无法支付较高的诉讼费用而放弃了法律救助手段的使用。当然，随着西部大开发的不断深入、小康建设的全面启动，经济问题已大有好转，但仍然在特定的范围内阻碍着法治的建设。

2. 公民法律意识淡薄，严重阻碍着法治化的进程

在中国，现代意义上的法治一直被认为是属于从西方引进来的，缺少本土文化资源为基础，甚至和本土文化中某些部分相矛盾。也就是说，公民思想一开始就缺少现代法治文化的润泽，且法治文化的培养又非一蹴而就的事情。法律意识要求包含的法律权力意识、法律权利与义务意识在中国公众的思想中无法完整的找到。

这主要表现在：A.在政府内、党内，某些人员人治观念严重，自律意识不够，工作中常视法律而不顾。腐败、违法现象长期存在；B.司法工作人员的法律服务意识不足，公正意识不到位，执法工作中也常忽视法律的效率要求；C.其他社会公众对宪法认识不清，长期缺少主体意识、平等意识、权利与义务意识、参与意识和民主意识。

3. 法律、法规仍不健全，且缺少一整套完备的法律运作机制

A.近年来，在对社会问题整治中，法律空白大量显现，如：对社会游医，国家长期治理却仍长期并大量存在。究其因就是因为对于该问题，法律法规不够到位；B.随着经济的发展，特别是加入WTO以后，法律滞后、与时不适也不断体现出来。曾有一段时间成为热点的“海外管家难当家”问题就是与此有关的一个实例；C.许多法律缺少相应的运行保障。规范是有了，但是执行问题没有解决，如：我们已经制定《矿山安全法》、《矿山安全实施条例》等消除煤矿安全隐患的法律法规，但由于法律运转问题的存在，诸如小煤矿爆炸塌陷事故仍常有发生。

4. 法治理论研究与实践相隔距离

一些学者在作理论研究的时候，常不从事实际的调研工作，随便搜集一些“小报”信息，就可作为事实依据来进行理论研究与创作。现如今，许多法治理论中没有对法治行为研究的部分；

一些有可实践性的法治化理论又被仅仅当作红头文件来执行，没有起到实际效果。理论无法真正发挥指导实践的作用，致使表面上中国法治化理论超前繁荣，而实践长期难行。

此外，在一些法治理论中甚至拥有错误的思想认识，不但不能够起到推动法治化的作用反而带来负面影响，阻碍法治化。例如，中国矿业大学法学院张旭科讲的“法治理论中法律工具主义思想的存在”“冷却了公众的法律情感”。妨碍了公众投身于法治建设中的热情的增长。

四。 解决中国法治化困难的对策中国法治化面临的困难很多，非本文上一部分简单的几点可以概括详尽。相对应的是，解决中国法治化的困难是一项大型工程。需要全社会全方面努力，这里讨论的对策仅是更新、加快中国法治化的必不可少的比较紧迫的几点：

1. 加强党和政府自身的建设，改变与法治不适应的领导方式和习惯，创造出适应并能促进法治化的政治领导层

中国社会科学院钱弘道研究员认为：“法治的最大困难就在于公权力的滥用得不到有效的制约”。故要想实现法治，首先要解决的最大问题之一就是国家领导层的法律思想与政治体制中的法治化问题。党与政府要更新认识，通过自身的建设，主动接受法律的约束，“真正落实依法行政，减少甚至消灭公权力滥用的现象，并且引导、促动法治建设。”

2. 发掘本土法律文化资源，展开法律文化宣传、教育工作，完善社会公众的法律意识

西方国家中，法治得以实现依靠的思想文化根源可简单归结为以“个人”为主体的自由理论，这在古代中国是不存在的。但在传统的儒家思想中，存在着以“家”为单位的利益中心理论。

二者在本质上有相似之处，古代中国以“家”为单位，注重“家”的利益，要求充分发挥一个家的独立而不受干扰的社会地位。这也充分体现了追求自由的思想，因此，在传统儒家思想中的这种思想可以发展成为建设法治所依靠的文化根源。

在法治化过程中，要充分发挥政府与民间社会团体的作用，共同宣传法律至上、人民主权、个人自由等相关观念。政府还要充分调动社会公众的参与意识、民主意识，实现政府与公众法律意识的共同提升，最终要实现的是“转变权力至上观念，树立法律权威观念；转变人治观念，树立法治观念；转变义务本位观念，树立权利义务统一观念；转变厌诉观念，树立依法行事观念”。

3. 建立完善的法律体系，健全各项法律制度，为法治化提供必要的基础

此方面的工作主要是：A.针对社会问题反映出来的法律空白进行法律法规的制定修改工作。以宪法为根本法，建立起实用性强、理论充足的社会法律体系；B.针对长期以来执法监督机制不健全问题，加强权力机关的监督、专门机构的监督、群众监督的法律制度的建设，促进我国社会主义法制监督体制的构成与发挥作用；C.要尽快建立起违宪审查制度，确保恶法不能够存在，违宪可诉。

4. 法学理论界要把握法治的真谛，积极参与法治建设，在实践中开拓法治化理论的新境界

行政法学家袁曙宏认为“法治理论与法治实践是法治发展的两个轮子，任何一个轮子的颠簸和缺失都会导致法治运行的失衡”。法学家的法治理论“不能仅仅是纸上的法治”，法治理论工作者必须同时“感悟实际运行中的法治”。作为法治理论工作者，参加法治实践主要可以通过如下几个渠道：A.参与立法。用法治理论原理指导立法，创制符合法治化国家要求的法律规范；B.进行依法治国和依法行政的实证调查、研究，参与法律实务工作中的重大疑难法律问题的讨论。

第3篇：法律论文大全范文

论文关键词 法律全球化 冲突 解决措施

一、关于“法律全球化”概念及流派

“全球化”作为一种动态的过程正在无止尽地进行，学者不断从不同的视角进行阐述，如何解读“法律全球化”就成为学界中的一个重大难题。而在我国，学界对“法律全球化”的定义有以下几类：

第一类观点认为“法律全球化”即是“法治全球化”，持此类观点的学者认为世界各地正通过法律手段代替以往的行为结构和人脉关系来调整社会关系，推崇法治，使得法律乃至法律职业群体（如法官及律师）及法律活动在社会生活的地位和效用彰显得愈来愈突出。这类观点旨在强调法律内涵中的“平等性”，不会因国别或政治制度的不同而有所差异，学界赞成这类观点的人们较少，反对声音较多。

第二类观点极力反对将“法律全球化”过于教条地与“法治全球化”划等号，认为这种提法相对“牵强迂腐”，脱离了法治涵义。一般主张“法律全球化”只不过是“全球化”舆论的“惯性”影响下而诞生的一种的“新鲜词语”，“缺乏冷静考虑”，充其量是二战后出现的“跨国法”、“世界法“的同义词。

第三类观点主张撇开传统意义上关于国内法与国际法的划分标准，以一种多元化与全球化的眼界去对待法律问题。持这类观点的学者指出：“法律全球化是全球各自分散的法律体系的一体化过程或称为全球范围内的法律逐渐融为同一体系的运动。”

第四类观点可看做是在第三类观点基础之上的加工，是一种更为折衷的解说。持这类观点的专家认为：“不能简言之法律全球化就是各国法律要照搬同一模式。不如把法律全球化理解成人们在不断跨越时空障碍、排除意识形态差别，在全球范围内逐渐实现充分地沟通与交流，彼此借鉴和汲取优秀的法律成果，最终在法理、原则、价值、概念乃至法制方面达成更多的共鸣，或努力向同一类似发展。”这种赋予“法律全球化”全新的定义较为符合现今形势，因而受到最多数人的推崇。

相信无论对“法律全球化”持何类观点的专家，实际上也都已经预测到“法律全球化”为世界经济、文化的发展和交流所带来的巨大便利，帮助解决了一些诸如环境保护、国际反恐等世界性难题。从这一方面而言，纵使反对“法律全球化”的专家们也是无可否认的。笔者态度是可以怀疑，但不轻易否定，毕竟历史的潮流是向前发展的，国家间日益加强交流的大趋势必然会促进法律间的沟通与交流。至于法律全球化所带来的利大于弊，亦或是弊大于利，不应与法律全球化是否存在的议题并为一谈。法律全球化既已来到，接下来的工作应该是如何看清楚法律全球化，更好地去缓解之间的冲突，化不契合为融合。

笔者认为，在理解法律全球化的内涵特别应考虑如下几点：

其一，“法律全球化”和全球化一样，是一种过程或是趋势。“法律全球化”正是全球化下各国间不断渗透、相互融合在法律上的显现，是伴随着政治、经济、文化“全球化”的结果，是对政治、经济、文化等发展变化的一种反应，是大全球化下人类交往的一种必然结果；同时，“法律全球化”又可以对这些结果与发展起到一种塑造与协调的作用。因此，笔者认为，称之“没有法律的全球化只能是一种无序的混乱”一点也不为过。

其二，“法律全球化”是随着人类交往的日益频繁才不断发展的。笔者所指的“法律全球化”仅仅指实体法意义上的，自然法意义上的“法律全球化”在此不论。“法律全球化”是随着日益频繁的人类交往、经济全球化的推进、全球化概念得到普及才逐渐为人们所知的。各国立法机构如果单凭理性来制定法律，亦可能制出实体法意义上的法律制度与规范；然而这种层面的法律制度与规范必定具有强烈的地方特色，在与外界交流活动中难免会产生冲突。为了减少冲突与摩擦，增进交流与合作，各国立法机构纷纷通过协商，从理性出发，将一些切实可行、有利于世界经济文化发展的法律原则融入本国法律体系（此种做法亦即后文所介绍的法律移植）。当这一做法普遍适用时，一场“法律全球化”的序幕就悄然无声地拉开了。

其三，法律移植是促使“法律全球化”实现的渠道。法律移植是一国在较短的时期内，花较小的代价来实现法制（法治）的有效渠道。法律移植在部分范畴内的深入开展极可能为“法律全球化”揭开序幕。无论人们已经意识到，法律移植直至一定的规模，人们就能够踏入“法律全球化”的殿堂。反之，“法律全球化”又能够促进法律移植的规模和速率。两者是相辅相成、相互促进的。法律移植至法律“诞生”后不久即已开始，只不过当时的法律移植为孤立现象，并没有固定的趋势，也不能形成规模，而今天的法律移植却已经成为一种运动，而且看似愈演愈烈之势。例如在传统意义上的民法法系与普通法法系之间的差别变得越来越模糊，二者相互借鉴与借鉴，汲取对方优秀的原则理念和行为规范，来完善自己的理论。在不久的将来，我们可以大胆地预见，随着不断的交流，两大法系将会进一步地显现出全球化的特征。

二、法律全球化蕴含的冲突

大部分学者都已经承认这一概念：全球化并不等同于一元化和一体化；全球化也不与多元化相矛盾，相反，多元化却恰是全球化的一个重要特征。仅从法律来看，由于法律自身及若干现实原因，法律全球化进程中必然蕴含着大量冲突：

（一）经济文化强国与弱国法律之间的冲突

最早的“法律全球化”从形式上看，确实是强势文化如高山流水般的结果。法律全球化绝非简单地把不同民族、不同国家或地区的法律叠加在一块，也非将差别的法律形式均等互渗，而是一种法律文化中冲突与矛盾在斗争状态下的必然后果。现实中，西方法律传统因其与早期国际交往的潮流更为吻合而占得先机（目前确也如此）。因而，至少从大部分情形上看，表现出西方法律文化向其余国家渗透这一形式也是相当正常之事。然而，伴随着诸如中国等发展中国家经济与文化的不断崛起以及世界多极化格局的不断稳固，西方法律文化也愈来愈多地融合了世界其他各国或地区的优秀法律文化。不同的意识形态，不同的文化底蕴，两股法律力量的相遇必然会带来冲突。如何求同存异，这也将成为应对法律全球化问题的重要议题。

（二）“法律全球化”下行使的冲突

“全球化首先源自经济全球化，法律全球化作为经济全球化的结果，同时也成为了经济全球化的保障。作为先导，经济全球化在全世界范围内的发展并不以任何人（包括者）的意志为所转移。过去在一国范围内，隶属本国并受本国法律传统所调整的经济法律模式，必然会受到来自涉外的冲击，国家也会因此遭受挑战。”笔者主张“法律全球化”也是以法律为器具的国家行使下、一种充满冲突、充满斗争的过程。法律全球化不是“世界法”的同义词，也没有否认国家的存在，如果认为这些法律制度是符合我国利益，符合时代潮流，有利于全人类的进步与可持续发展，我们完全可以借鉴之。同样，国外亦可以学习与借鉴我国的法律制度。

三、应对“法律全球化”冲突的解决机制

全球化对任何国家都是一把双刃剑。法律全球化的发展为我国法制与世界接轨和追赶法制发达国家提供了难得的历史机遇。同时，法律全球化的来临又带有不可避免的冲突，对我国的法制建设形成了巨大的挑战和压力。但是，我们别无选择，只能迎接挑战，把压力变为动力，化冲突为契合。在抓住机遇的同时，也要认清挑战，趋利避害，扬长避短，坦然面对冲突，又要积极寻求措施，迎风破浪，化解冲突，加紧构建既与国际接轨又具有中国特色的社会主义法制：

（一）积极参与国际规则的制定

作为全球化的每一个平等的参与者，任何国家不论其经济水平的高低亦或是传统文化的差别也都应该参与制定能体现全人类共同利益的行为标准，在“法律全球化”发展过程中发挥出自身应尽的义务。而我国至入世以来，顺应“法律全球化”发展潮流，积极参加制定国际规则，参与各类国际组织与国际会议，发挥出积极良性的作用，保障“法律全球化”向着更合理、更利于我国发展的方向前进；而面对既有的国际规则，我国应依据实际情况与自身承受能力有选择、有保留地加以确定和履行，以维护国家利益，保持民族特色。

（二）积极、稳健推动法制改革

若干遗留问题造成我国人治传统较为严重，法治建设起步较晚，尽管改革开放后中国法治建设已取得长足进步，但仍然存在不少问题，难以适应现实发展的要求。有鉴于此，首先立法者须尽快完善我国法律体系，对各部门法律法规进行必要的修改，以适应“法律全球化”的要求，如公司法、金融法、著作法等，使之尽快与世界通行相吻合；其次司法机关要继续推进司法改革，提高司法独立与高效，维持司法权威性，完善各种审判程序，努力提高法律工作人员的素质。

（三）积极协商对话，缓解矛盾冲突

在全球多元主体共存、价值观融合的大社会中，冲突和矛盾是不可避免的，如何通过适当的方式解决矛盾与冲突，就成为了一门艺术。笔者认为协商对话不失为非法律手段中的一种上佳选择，首先是因为协商对话是一种和平解决矛盾的方式，在此过程中，矛盾双方可以相互倾听“不同的声音”，获知对方“真实的诉求”，更容易地理解他人并达成互相谅解。不同的意识形态、文化理论、地缘环境等差异在理解与合作的基础上得到重新整合；再次，因为协商对话可以在无形中形成一种相互制衡，有利于监督机制的形成与完善。

第4篇：法律论文大全范文

中华人民共和国的法学教育,可以划分为以下几个时期:1949年至1957年法学教育的初创时期;1958年至1976年法学教育的挫折和停滞时期;1977年至1993年法学教育的重建和恢复时期;1994年以来的急速发展时期。

(一)法学教育的初创时期(1949-1957)

1949年中华人民共和国中央人民政府成立,当时全国53所高等院校设有法律系,有在校法学本科生7338人。 [1]1952-1953年进行"院系调整",对原有53个法律系进行整合归并,创设四所政法学院,即北京政法学院、西南政法学院、华东政法学院和中南政法学院,并在六所综合大学设置法律系,即中国人民大学法律系、东北人民大学法律系、武汉大学法律系、北京大学法律系、复旦大学法律系和西北大学法律系,构成新中国法学教育的"四院六系"。 [2]在一举废除中华民国时期的全部法学教科书之后,代之以从苏联引进的各种法学教材 [3],并聘请苏联专家担任主要科目的授课教师。 [4]至1957年才出版了新中国自己的第一套法学教科书。 [5]至1957年,全国累计招收法律本科生12569人,毕业法律本科生10856人,当年有在校法律本科生7954人。 [6]

(二)法学教育遭受挫折和停滞时期(1958-1976)

1956年开展所谓"整风反右"运动,强调阶级斗争和否定法治的左的思潮泛滥,凡是主张法治和主张法律具有继承性和社会性的法学教师均受到批判并被划为"资产阶级",导致了中国法学教育的急遽萎缩和衰败。1959年撤销了主管法学教育的司法部。四所政法学院被下放地方,并压缩招生规模。 [7]

1964年起在全国范围内开展"社会主义教育运动"(简称"四清运动"),各政法院系师生被分批编入四清工作团(队)深入农村参加"四清运动"。 [8]至1966年5月,"四清运动"升级为""。包括政法学院在内的全部大学停课,称为"停课闹革命"。各级人民法院、人民检察院和公安机关被撤销,称为"砸烂公、检、法" [9]。 整个国家陷入无政府状态。1966年,包括政法学院在内的全部大学停止招生,1968年政法学院和综合大学法律系被撤销,仅保留北京大学、吉林大学两个法律系。中国法学教育出现了长达10之久"停滞期"。 [10]

(三)法学教育的恢复时期(1977-1993)

结束,需要重建法律机构和法律体系,恢复法律秩序。首先就是重建在中被撤销的各级人民法院、人民检察院和公安机关,还要重建50年代被废止的律师制度,急需大批应用型法律人才。国家领导人多次谈及法官不够、检察官不够、警官不够、律师不够。 [11]

为了重建人民法院、人民检察院、公安机关和恢复律师制度,采取了所谓"专业归队"的应急措施,即将分散在各地各行各业的法律人才调回法院、检察院和公安机关或者鼓励其重操律师职业。但据资料显示,1949年至1976年,全国仅毕业法律本科生23618人。 [12]按照邓小平的意见,中国建立高度的民主和完备的法制需要50万律师 [13],区区2万多人,即使至结束时都安然健在,且全部"归队"到各律师事务所,也只能是杯水车薪。据1983年对全国各级人民检察院、人民法院和政府司法行政部门的干部队伍的统计,属于大专以上学历的占8%;属于高中和中专学历的占33.6%;属于初中学历以下的占58.3%。其中,法律大专以上毕业的占3%;接受过短期法律知识培训的占54%;未接受过法律知识培训的占43%。 [14]可见,尽快恢复发展法学教育,加快培养法律人才,是中国在结束后所面临的最重大、最紧迫的课题。 [15]

1978年西南政法学院和中国人民大学等法律系开始招生,当年全国法律专业招生人数共696人。 [16]紧接着,北京政法学院、华东政法学院、西北政法学院、中南政法学院相继重建、开始招生,各综合大学也陆续重建法律系开始招生。至1993年,已有5所政法学院和130个大学法律系,已培养

专科、本科、硕士、博士5万多人,有在校生4万人 [17]。此外,还有114个成人高等政法院系,已培养成人本科、专科学员10万多人 [18]。还有58所中等司法学校,已培养中等法律人才近10万人。 [19]基本满足了改革开放后重建法律秩序、法律机构对于应用型法律人才的需求。 (四)法学教育的急速发展时期(1994-)

随着法律在国家政治生活、经济生活和社会生活中的作用增大,人们对法学教育的认识也在深化。特别在1993年决定建立市场经济体制和实行依法治国、建设法治国家之后,国家对法学教育提出更高的要求和新任务,不仅要继续为各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政部门培养大批高素质的法律人才,而且要为各级政府机关、各类企事业单位和社会中介组织培养大批高层次、多样化的法律人才。导致中国法学教育的飞速发展。据1998年的统计,全国开设法学专业的普通高校214所,在校生8万余人;另有成人高等政法院校150所,在校生8.6万人;中等法律学校57所,在校生2.2万人。 [20]

1998年"高校扩招",高等教育规模急速扩张,进入所谓"大众化"发展阶段 [21],设置法学本科的普通高校激增,招生规模成倍增长。全国设有法学本科专业的高等院校,1998年为214所,2001年为297所,2004年为269所,2005年增至564所,2006年达到606所。据2005年的统计数据,当年新招法学本科生108779人,法学博士生2305人,法学硕士生22465人;在校法学本科生414309人,法学博士生7520人,法学硕士生57752人;毕业法学本科生76140人,法学博士生1191人,法学硕士生12912人。 [22]

特别值得注意的是,法律硕士专业学位(JM)教育的创设。至90年代中期,高等法学教育虽有很大发展,但培养法律人才的数量和类型都不能满足社会的需要。中国向市场经济体制的转轨,建设法治国家和加入WTO,急需大批高层次的应用型法律人才,有必要开创培养高层次应用型法律人才的新途径。于1994年论证、提出方案,1995年经国务院学位委员会决定,借鉴美国法学院JD教育的成功经验,创设法律硕士专业学位(JM)教育。开设法律硕士专业学位教育的高校,1995年为8所,1997年为13所,1998年为22所,1999年为28所,2003年为49所,2004年增至60所。从1996年开始至2006年,累计招生近50000人,其中已获得学位18102人,现有在校生近30000人。 [23]

现今中国已经形成多类型、多层次的法学教育体系,分为三种类型:第一种类型,是普通高等法学教育,包括政法学院(大学)和综合性大学法学院,以及财经、理工、农林、医学等单科性大学的法学院、法律系,主要培养法官、检察官、律师等应用型法律人才(法学本科、法律硕士);少数培养学术型法律人才(法学硕士、法学博士);第二种类型,是成人高等法律职业教育,包括法律函授、法律夜大、政法管理干部学院、法官学院、检察官学院、政法干校等,主要培养法律辅助型人才(法律专科);第三种类型,是中等法律职业教育,包括29所司法学校和27所司法警官学校,培养中级法律人才。 [24]

二、中国法学教育和人才培养的类型

(一)法学本科教育

新中国建国初期学习苏联的经验,实行"院系调整",建立四所单科性政法学院,并在六所综合大学设置法律系,即所谓"四院六系"。四所政法学院为四年制本科教育,培养目标是业务型法律人才,即为各级人民法院、人民检察院和公安机关培养业务干部,统称为"政法干部"。六所综合性大学的法律系为五年制本科教育,目标是培养理论型法学人才,即为各综合大学、政法学院及法学研究机构培养法学教师和研究人员。

改革开放初期重建法学教育,四所政法学院与大学法律系的本科教育均为四年制,其培养目标相同,均以培养应用型法律人才为目标;而培养学术型法学人才的任务,改由各政法学院和部分大学法律系的研究生教育承担。

80年代至90年代中,各政法学院和大学法律系曾经按照法学"二级学科" [25]设置专业,如法学专业、经济法专业、国际法专业、行政法专业、诉讼法专业等,并相应将法律系拆分为法学系、经济法系、国际法系、行政法系、诉讼法系等。90年代中期在教育主管部门要求之下,各政法学院和大学法律系改为按照"一级学科"设置本科专业,亦即将原先的法学专业、经济法专业、国际法专业等合并为一个专业:法学专业。

法学本科教育的对象,是经国家统一高考合格的高级中学毕业生,统一实行4年学制。法学本科教育的课程设置,分为五类课程:第一类为公共必修课;第二类为专业基础必修课;第三类为专业选修课;第四类为实践教学必修课;第五类为综合素质选修课。其中,公共必修课、专业基础必修课和实践教学必修课,由教育主管部门统一规定科目,学校和学生均无选择、变更余地。专业选修课和综合素质选修课,由各校根据自己的师资、教学条件开设,学生自由选修,达到所要求学分即可。 [26]

法学本科学生,在四年期间完成教学计划的各项要求,经审核准予毕业,其课程学习和毕业论文的成绩表明,确已较好地掌握法学学科的基本理论、专门知识和基本技能,并且有从事法学研究工作或担负法律实务工作的初步能力的,授予法学学士学位。 [27]

(二)法律硕士专业学位教育

法律硕士专业学位(JM),属于特定法律职业背景的专业学位。 [28]法律硕士专业学位教育,按法学"一级学科"设置,不做细致的专业分类。 [29]法律硕士专业学位教育的培养目标,是为法律职业部门培养高层次的复合型、实务型法律人才。要求掌握法学基本原理,掌握从事法律职

业所要求的法律知识、法律术语、思维习惯、法律方法和职业技术;能综合运用法律和其他专业知识,具有独立从事法律职业实务工作的能力,达到有关部门相应的任职要求;较熟练地掌握一门外语,能阅读专业外语资料。 [30] 法律硕士专业学位教育的招生对象,是通过全国攻读硕士学位研究生统一考试,并经培养单位复试录取的具有大学本科学历(或本科同等学力)的非法学专业的毕业生。 [31]采用全日制和非全日制两种学习方式。全日制学习的学制为三年;非全日制学习的学制不超过四年。以课程教学为主,重视和加强案例教学。采取灵活多样的实践形式,着重理论联系实际能力的培养。研究生毕业并获得法律硕士专业学位,总学分不得低于75学分。采取灵活考核办法,着重考查学生运用所学专业理论和知识,发现、分析、判断和解决实际问题的专业能力和方法。

根据国务院学位委员会办公室制定的《法律硕士专业学位研究生指导性培养方案》的要求,法律硕士专业学位教育,按法学"一级学科"设置课程,分为三类课程:第一类为必修课程、第二类为推荐选修课程、第三类为自选课。其中,第一类必修课12门(32学分) [32];第二类推荐选修课8门(要求选修13学分) [33];第三类自选课(8学分)。必修课科目和第二类推荐选修课科目,均由该《培养方案》统一规定,第三类自选课由培养单位自行确定。

考虑到法律硕士专业学位研究生没有法律专业教育背景,也没有从事法律职业的实务背景,2006年修订后的《培养方案》,特别增加第四类实践必修课程(12学分):法律文书课(起草合同书、公司章程、诉讼文书、仲裁文书等的训练,由律师、检察官、法官讲授);模拟法庭训练课(由教师组织,法官、检察官、律师辅助指导);法律谈判课;法律实践课(在法院、检察院或律师事务所实习2-3周)。

法律硕士专业学位研究生应撰写学位论文(10学分)。考虑到法律硕士专业学位教育的特点,2006年修订后的《培养方案》规定,学位论文应以法律实务研究为主要内容,不限于学术论文的形式,可以案例分析、研究报告、专项调查代替学位论文。学位论文的字数一般不少于2万字,由三名本专业具有高级职称的专家(其中须有一位校外专家)评阅;学位论文答辨委员会成员中,应有一至两名实务部门或校外具有高级专业技术职务的专家。课程考试合格且学位论文答辩通过者,授予法律硕士专业学位。 [34]

(三)法学硕士学位教育

法学硕士学位属于学术学位。 [35]法学硕士学位研究生教育的招生对象,是具有学士学位的法学本科毕业生或者具有同等学力的考生。应参加全国统一组织的攻读硕士学位研究生入学考试。 [36]国家统一划定各学科硕士研究生录取分数线,由招生单位决定录取。法学硕士学位教育的目标,是培养掌握本学科坚实的基础理论和系统的专门知识 [37],掌握一门外国语,具有从事法学研究、教学或独立担负专门业务工作能力的学术型法律人才。 [38]

特别要说明的是,与一些发达国家把硕士学位作为攻读博士学位的过渡型学位不同,中国的硕士学位是一个独立的学位。中国的硕士学位教育是独立的培养阶段,学制较长(一般为3年),要求较高的学术水平。 [39]法学硕士学位研究生学习年限3年。 [40]法学硕士研究生的培养,采取系统理论学习、进行科学研究和参加实践活动相结合的办法。在指导方式上,采取导师 [41]个别指导为主,集体指导为辅的方法。 [42]

课程设置分为:第一类公共必修课:马克思主义经典着作选读;科学社会主义的理论与实践;第一外语课。第二类专业基础和专业必修课,一般3-4门。第三类社会实践必修课;第四类选修课。学习方式,采取自学、听课、讨论等方式。课程学习阶段结束时,进行一次中期考核,考核内容包括研究生的思想品德、课程学习、科研能力。 [43]然后在导师指导下,独立完成学位论文。

硕士学位论文不少于3万字。在硕士学位论文提交答辩前,应由两名副教授以上专家评阅。答辩委员会由3-5人组成,至少有一名外单位的专家。答辩不合格的,可在一年内修改,重新答辩一次。 [44]硕士学位论文经答辩通过,由答辩委员会作出授予硕士学位的建议,经院系学位评定委员会审查审查合格的,授予法学硕士学位。

(四)法学博士学位教育

法学博士学位,属于中国现今三级学位的最高学术学位。特别应注意的是,中国的博士学位研究生教育,既不同于将博士生作为导师的科研助手、不重视课程学习、通常无须修课的欧洲模式,也不同于着重课程学习、须修满大量学分的美国模式,而是兼采欧美两种培养模式的长处,具有中国自己的特点,即在实行导师制的同时,也有课程学习的要求,但不要求修大量的学分。 [45]

法学博士研究生教育,以获得法学硕士学位或具有同等学力(如具有高等学校的讲师职称)者为招生对象。 [46]培养目标是,掌握本学科坚实宽厚的基础理论和系统深入的专门知识,具有独立从事科学研究工作能力,能够在科学研究中取得创造性成果的高级法学理论研究人才。 [47]博士研究生在校学习时间不能少于3年。导师个别指导和课程学习相结合,着重培养博士研究生的优良学风、探索精神,独立从事科学研究的能力和创新能力。课程设置:(1)马克思主义理论课(必修课);(2)外语课,第一外语(必修课),第二外语(选修课);(3)专业基础课(必修课);(4)专业课(必修课);(5)选修课。课程学习,采取自学、听课、讨论等方式。 [48]

课程学习经考核合格,在导师指导下撰写博士学位论文,时间不少于1学年。博士学位论文一般为10万字。 [49]按照《学位条例暂行实施办法》第十三条的规定,博士学位论文应当表明作者具有从事科学研究的能力,并在科学上做出创造性的成果。根据《学位条例》第六条规定,博士研究生,通过博士学位的课程考试成绩合格,博士学位论文答辩通过,达到博士学位的学术水平者,授予法学博士学位。

三、中国法学教育面临的问题

(一)法学本科教育存废之争

中国法学本科教育长期分为两大阵营,一是原来属于教育部的综合大学法律系的本科教育,目标是培养从事教学和科研的学术型法学人才,二是原来属于司法部的政法学院

的本科教育,目标是培养从事审判、检察、公安和律师实务的应用型法律人才。进入九十年代,综合大学法律系本科教育与政法学院本科教育在培养目标上已经同一,其结果是,法学本科毕业生既不符合学术型法学人才的要求,也不符合应用型法律人才的要求。在九十年代中期,借鉴美国法学院的经验,创立以培养应用型法律人才为目标的法律硕士专业学位教育之后,发生了法学本科教育存废的争论。 [50]目前争论虽仅局限于网络等媒体,但问题重大,值得关注。 (二)法律硕士专业学位教育的宭境

创设法律硕士专业学位(JM)教育,是改革开放以来中国法学教育制度中最重要的一项改革措施,经过10余年的不断探索和试验,逐渐成为培养高层次的应用型、复合型法律人才的主要途径。现在面临的问题有二:

其一,由已有培养法学硕士学位授权的高校开设法律硕士专业学位教育,造成同一法学院既培养法学硕士研究生,也培养法律硕士研究生,尽管《法律硕士专业学位研究生指导性培养方案》要求加强教学与法律实务部门的联系,要求聘请法律实务部门的专家参与法律硕士研究生的教学及培养工作,以弥补法学院在法律实践方面的缺陷,但往往难于切实贯彻落实。许多法学院的法律硕士专业学位教育,在培养方案、课程设置、培养方式、教学方法、课程内容等方面,都与法学硕士研究生教育没有实质差别,最终导致所谓"学术型人才缺理论,应用型人才缺实践"的问题 [51]。

其二,因法律硕士专业学位教育与法律职业之间缺乏实质性的联系,法律硕士研究生从事法官、检察官和律师职业的前提是通过国家司法考试和国家公务员考试,而检察院、法院或者律师事务所等法律职业用人单位在招聘人才时,对法律硕士学位获得者并不优先考虑,造成法律硕士研究生在毕业之后能够从事法官、检察官、律师等法律职业的人数极少,大部分法律硕士毕业生不得不在法律职业之外另谋出路,与创设法律硕士专业学位教育的初衷相悖,且造成法律教育资源的浪费。因此,有学者建议将司法考试与法律硕士生入学考试合二为一,将法律硕士研究生教育与司法研修合二为一,获得法律硕士学位即有从事审判、检察与律师职业资格。 [52]

(三)法学硕士学位教育的困惑

现行法学硕士学位教育的培养目标是参照苏联的副博士学位,主要特点是要求过高,3年时间要完成修课与学位论文写作的任务,并且与博士阶段的学习缺乏衔接。法学硕士学位研究生教育的目标,是为从事法律教育和法学研究培养学术型人才。只是十年前法学硕士研究生人数还很少,毕业后一般都有机会进高校做教师。但自高校"扩招"以来,在校法学硕士研究生人数激增,而毕业后能够进入法律教学和研究机构的人数极少。除少数报考法学博士研究生外,绝大多数法学硕士学位毕业生都选择参加国家司法考试或国家公务员考试,进入各级法院、检察院、公安机关、律师事务所、仲裁机构、公证机构和各级政府部门。

绝大多数法学硕士只能从事实务工作,而培养目标却坚持学术取向,造成法学硕士学位教育中的许多矛盾、冲突和左右摇摆,结果弄得非驴非马,不知所措。并且,大批法学硕士研究生涌入法律实务部门,挤占法律硕士专业学位研究生的就业机会,造成对法律硕士专业学位教育的冲击。因此,有的学者建议压缩法学硕士学位研究生招生规模 [53],普遍的观点认为,应当缩短法学硕士研究生的学制,降低其学位论文的学术要求,甚至主张取消撰写硕士学位论文的要求,将法学硕士学位教育作为攻读法学博士学位的过渡阶段 [54]。

第5篇：法律论文大全范文

摘 要：法律在规制网络言论中具有重要作用，目前世界上多数国家都有规制网络言论的法律规定。我国规制网络言论的立法覆盖面广，各领域基本做到了有法可依，但存在立法层次低、权威性不够以及法制不统一等问题。完善规制网络言论的立法，应遵循必要性原则、明确性原则和公众参与原则。国务院应加强对行政法规、规章的审查和清理工作。全国人大常委会应适时出台《网络信息管理法》和《个人信息保护法》。

 

关键词：法律规制 网络言论 立法

中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）02-0073-10

一、法律对网络言论进行规制的必要性

互联网作为言论表达载体，与报纸、杂志、广播、电视等传统言论表达载体最大不同之处在于：后者具有稀缺性，而前者是非稀缺性资源。人们上网没有身份和数量的限制，不需要许可，而且成本低廉，这使得在传统表达形式下缺少话语权的普通公众能有机会接触网络，并通过网络参与公共事务，对各种公共议题进行评论，发表见解，表达观点。据有关机构抽样统计，目前人们平均每天通过论坛、新闻评论、博客等渠道发表的言论达300多万条。①

 

互联网在为人们参与公共事务提供便利的同时，也为种族主义、恐怖主义、淫秽色情、极端主义以及其他各种非法言论的传播提供了空间，而国家现有的适用于规制传统言论表达载体的法律规范因为互联网所具有的去中心性、跨地域性、传播速度快等特点而无法有效适用。这样，如何对网络言论进行规制从而在保障公民言论自由的同时也能确保公民对公共事务的有序参与是今天各国政府面临的难题。

 

在规制网络言论方面，美国宪法学者劳伦斯·莱斯格经过研究发现，有四种手段都可以对网络言论起到规制作用，这四种手段分别是法律、道德准则、市场和架构。按照他的理解，道德“准则通过共同体施加的声誉毁损来进行约束；市场通过其中的价格来进行约束；架构通过其施加的物理负担来进行约束；法律则通过惩罚的威胁来进行约束”。②在上述四种规制手段中，法律的规制是最重要的规制。一方面，法律的规制以国家强制力作后盾；另一方面，法律会影响其他三种手段的规制效果。比如，法律可以要求网络服务商以技术手段改变网络架构，而架构的改变必然会影响到人们的网上行为。

 

由于法律在规制网络言论方面具有重要作用，因此，目前世界各国都非常重视规制网络言论方面的立法。2011年欧洲安全与合作组织曾在56个成员国展开专题调查，结果显示70%多的成员国家在其国内立法中都有规制网络言论的法律规定。③本文欲探讨的问题是：我国目前规制网络言论的立法状况如何，现有立法存在哪些制度缺陷和制度缺口，应如何进行完善。

 

二、我国规制网络言论立法之现状及评价

2010年6月8日，国务院新闻办公室发表了《中国互联网状况》白皮书，指出中国管理互联网的基本原则是“坚持依法管理、科学管理和有效管理互联网，努力完善法律规范、行政监管、行业自律、技术保障、公众监督和社会教育相结合的互联网管理体系”。④为了使互联网管理有法可依，我国自1994年正式接入国际互联网以来，出台了大量互联网管理方面的法律规范。以中央立法为例，据笔者统计，我国现行有效的网络法律规范计78件，包括全国人大常委会制定的法律和决定2件，国务院制定的行政法规7件，工业和信息化部等国务院部委制定的部门规章47件，国务院及有关部委的其他行政规范性文件16件，最高人民法院的司法解释6件。除此以外，《刑法》、《民法通则》、《著作权法》、《未成年人保护法》、《治安管理处罚法》等法律的相关条款也适用于互联网。上述法律规范构成了我国目前互联网管理的法律体系，其内容涉及互联网基础资源管理、网络信息管理、网络安全等方面。

 

在78件网络法律规范中，涉及到规制公民网络言论的有21件，占所有网络法律规范的26.9%。具体法律规范见下表：

通过对上述21件法律规范的实证分析，笔者发现，我国目前规制网络言论的立法存在如下几个方面的特点或不足：

第一，规制网络言论的立法覆盖面广，各领域基本做到了有法可依。目前我国规制网络言论的立法规范领域非常广泛，包括互联网络域名、国际联网安全保护；互联网信息服务、互联网电子公告服务、电子邮件服务、互联网视听节目服务、互联网新闻信息服务；上网服务营业场所管理、互联网出版管理、互联网文化管理等等，简言之，凡有可能传播非法言论的地方，国家都有相应的立法予以规制，在各个领域和环节，基本做到了有法可依。从法律规范调整对象上看，不仅包括网络用户（个人或组织），而且还包括基础电信业务经营商、互联网接入服务提供商、网络内容服务提供商，以及互联网监管部门。

 

第二，规制网络言论的立法层次较低，权威性不够。公民通过网络发表言论、表达思想和见解涉及到我国《宪法》第35条规定的言论自由以及第41条规定的监督权行使。根据《联合国人权宣言》第29条的要求，成员国在个人行使其权利和自由时，只能由法律对其进行限制。但从上表可以看出，在21件网络法律规范中，除了全国人大常委会的决定外，其余皆为效力位阶较低的法规、规章等规范性文件，其中规章占了绝大多数，达14件，占到总数的66.7%。换言之，我国对公民基本权利的限制主要是由规章作出的，这显然与国际人权公约的要求有一定差距。

 

第6篇：法律论文大全范文

文秘法律专业知识

专业培养目标：培养掌握文秘基本理论和操作技能，了解和掌握相关法律知识，从事法律文秘业务的高级技术应用性专门人才。

专业核心能力：法律文秘操作技能。

专业核心课程与主要实践环节：刑法概论、民商法概论、行政法原理与实务、诉讼法概论、应用写作、法律文书、秘书学基础、档案学基础、社会学基础、网络技术与办公自动化、电子信息管理、社会调研、应用文写作、秘书业务训练、办公自动化设备使用、文秘业务综合实训、毕业论文等，以及各校的主要特色课程和实践环节。

就业面向：国家机关、企事业单位、法律服务部门的文秘及相关岗位。

本专业培养具有必备的法学和文秘专业的基本理论知识和法律职业岗位文秘工作技能的复合型高等应用性专门人才。

主要课程：法理学、宪法学、刑法学、民法学、文献检索、司法笔录训练、书记员工作概论、档案管理、法律文书训练、现代汉语与基础写作、秘书理论与实务、计算机与应用。

修业年限：基本学制三年，最长修业年限五年。

培养目标：本专业主要培养具备法律事务执业能力、掌握秘书技能、会英语、会电脑的应用复合型人才。学生毕业时，要求取得国家秘书职业资格证书。

主要课程：大学英语、英语视听说、专业英语、秘书实务、档案管理、企业管理概论、法律文书、民法、行政法与行政诉讼法、合同法、国际经济法、公司法、税法、电子商务、商务谈判、沟通技巧、多媒体技术应用、网页制作等。

专业特色：注重塑造形象、提升品味;注重强化实践教学环节，培养学生复合型多元化的职业能力。

职业前景：学生毕业后，既能胜任各类企事业单位的法务助理工作，又能从事法庭助理、书记员、律师助理职业，还能从事各类企事业单位的行政助理和商务管理工作。本专业就业面广，适应性强，并有潜力成为高级管理人才。

培养目标和要求

(一)培养目标

培养拥护党的基本路线，法律文秘专业第一需要的德、智、体、美全面发展的高技能人才和高素质的劳动者，学生应在掌握专业必备的基本理论知识和专门知识的基础上，重点掌握从事本专业领域实际工作的能力、技术和技能，具有良好的职业道德和敬业精神。

(二)素质、知识和能力基本要求

1. 素质基本要求

坚持党的基本路线，努力成为中国特色社会主义的建设者和接班人;树立正确的世界观、人生观、价值观，具有辩证唯物主义和历史唯物主义思想;诚实守信，团结合作，遵纪守法，爱岗敬业，具有高尚的社会公德和职业道德;具有本专业的基本理论知识，掌握本专业的高新技术和技能;养成正确的审美意识、审美情趣和美感，具有一定的认识美、欣赏美和创造美的能力;积极向上、心理健康，具有自我调控、建立和谐人际关系的知识与技能;积极参加体育锻炼，养成良好的卫生、生活习惯，具有一定的体育健身知识和技能，身体素质达到国家大学生体质健康标准。

2. 知识基本要求

(1)掌握语言文学类、政治哲学类等基本知识。

(2)掌握法律专业知识、文秘方面基本理论和基本知识，其中包括办文、办事、办会方面的基本方法和基本理论。

(2)掌握管理学、秘书心理学的基本理论和基本知识。

(3)掌握民事诉讼、刑事诉讼等程序的基本知识。

(4)掌握办公室管理、档案管理的基本理论与基本知识，懂得档案和信息处理的基本规则和法律法规。

(5)掌握公共关系、社交礼仪的基本知识和基本规则。

(6)掌握法律公文及其它常用应用文的写作知识。

(7)熟练掌握计算机的理论知识，能运用现代化办公设备进行法律文秘事务运作。

3. 能力基本要求

(1)熟练运用汉语语言的能力，其中包括心领神会的能力、口头表达能力、法律咨询、中文写作能力。

(2)运用法律文秘知识进行办文的能力。

(3)运用法律文秘知识进行办事的能力。

(4)运用法律文秘知识进行办会的能力。

(5)具有较强的法律文书制作和公文处理能力。

(6)运用法律和文秘的基本理论知识从事法律文秘运作的能力。

(7)运用基本法律知识进行法律咨询、司法调解和解决一般法律问题的能力。

(8)公关活动策划能力和人际沟通、接待协调能力。

(9)运用计算机进行办公事务处理、法律秘书实务活动的能力。

(三)证书要求

1.获取相应的普通话等级证书。

2.获取全国大学生英语应用能力考试B级以上证书或大学四极以上证书。

3.获取全国高等院校计算机等级考试二级证书或劳动部门计算机操作中级以上证书。

4.秘书资格证书。

第7篇：法律论文大全范文

论文关键词 科学社会主义 法律思想 社会建设

法律作为调整社会生活的工具，对一个社会的发展与建设是十分重要的。而在我国这样一个社会主义国家中，科学社会主义思想指导者国家生活的各个方面。科学社会主义思想与法律思想也同样有着十分密切的联系，在我国建国以来科学社会主义的实践过程中始终都有着法律思想的不断发展和进步。

一、我国科学社会主义理论的发展

实践证明，只有与实践结合起来灵活运用并不断发展加以创新的马克思主义才是真正的马克思主义，才是活着的马克思主义，要不然就只是空洞的教条。在科学社会主义理论创立以后，马克思恩格斯便运用科学社会主义理论去指导并亲自参加了无产阶级革命实践，发展了科学社会主义理论。在此之后，后世的马克思主义的继承者从理论和实践上不断丰富和发展着科学社会主义理论。在我国，以毛泽东为代表的中国共产党人，在长达半个多世纪的革命和建设实践中，创造性的运用马克思主义的基本原理，把它与中国的具体实践结合起来，形成了一系列思想，推动社会主义建设的理论和实践进入了一个新阶段，在马克思列宁主义的科学社会主义理论宝库中有着重要地位。

毛泽东思想在许多方面以其独创性理论丰富和发展了科学社会主义理论，构成一个博大精深的科学思想体系，其核心和精髓就是实事求是。它紧紧围绕着中国革命和建设这个主题，提出了一系列相互关联的重要的理论观点。这些理论观点经过了中国革命和建设长期实践的检验，证明它是颠扑不破的科学真理如新民主主义革命理论、社会主义革命和社会主义建设理论、革命军队建设和军事战略的理论、政策和策略的理论、思想政治工作和文化工作的理论、党的建设理论等等。

党的十二大以后，伴随着我国改革开放和现代化建设实践的全面展开，邓小平同志紧紧围绕着“什么是社会主义，怎样建设社会主义”这问题进行了全方位的思考，提出了关于中国社会主义建设的许多重要的论断，形成包含丰富内容的科学体系：社会主义本质理论、社会主义初级阶段理论、改革开放理论、社会主义市场经济理论、除了上面指出的几个方面外，邓小平理论体系中还包括社会主义现代化发展战略、社会主义民主政治建设、社会主义精神文明建设、统一战线、军队和国防建设、社会主义国家外交战略、祖国完全统一、党的建设等，从各个方面进一步丰富发展的科学社会主义思想体系。

“三个代表”重要思想是马克思主义中国化的第三个重大理论成果，是中国共产党集体智慧的结晶，是在科学判断党的历史方位的基础上提出来的。三个代表提出时的国际格局也发生了巨大的变化，东欧各国的社会形态纷纷转变，庞大的苏联共和国也发生了解体，世界社会主义力量受到了极大的削弱；世界舞台上各种势力呈现多极化趋势，经济全球化也愈演愈烈，虽然和平与发展仍是当今时代的主题，但世界形势并不是完全安定的。面对着这些巨大变化，党的各项工作也面临新形势和新任务，也正是在这些背景之上，三个代表重要思想应运而生，表明中国共产党对共产党执政规律、社会主义建设规律和人类社会发展规律的认识，达到了新的理论高度。

科学发展观是对当代科学社会主义理论的进一步深化和创新，是对马克思主义、毛泽东思想、当代科学社会主义理论和社会主义实践的新创举、新突破和新贡献。科学发展观坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展。同时，科学发展观也是中国共产党的执政理念、执政能力与时俱进的新飞跃，它的提出，标志着中国共产党对人类社会发展规律、社会主义建设顾虑、共产党执政规律的认识达到了一个新高度，是对科学社会主义理论的又一次丰富和发展。

二、法律对我国社会主义发展的重要性

（一）法律有利于推动我国市场经济的发展

市场经济在天性和本能上需要形式上的平等，法律在形式上的普遍性和抽象概括性、在逻辑和技术上的中立性和共通性以及程序上的同样情况同样对待、类似情形类似处理恰好是能满足这种需求的。商品交换的实质是商品所有权的交换，而交换前商品所有权归属的权威性确认是交换得以有效进行的前提。法律在形式上和技术上的具体、明确以及由其带来的可操作性和可预期性，能够迎合这种需求。再次，商品交换乃至市场经济充满功利计算和理性交涉，故而特别需要复杂且具可计算性的规则和程式，即使是最简单的商品交换也是如此，而这些规则和程式恰是法律可以提供的。商品交换的经常化和普遍化不可避免的会带来争端，而争端的和平、理性、公平地解决，是在解决方式上具有可诉性和终局性，在程序和技术上具有专业性和可操作性的法律能够胜任的。

（二）法律有利于推动社会主义精神文明建设

法律与道德是有着十分紧密的关系，而且法对道德也有着推动作用，法通过把一个社会最低限度的道德义务法律化、制度化，使其获得全社会一体遵行的法律制度，从而保障社会的基本道德水准；通过惩恶扬善，可以弘扬社会正气，改善社会风气，从而促进社会道德水平的提高。更为重要的是，由于法往往是社会占主导地位的社会价值观和意识形态的体现，法的实施过程也就是对社会价值观进行道德整合的过程。通过在教育、科学、文化领域的立法，可以保障人们的受教育权、思想自由、表达自由、科研自由，推进教育、科学、文化事业的发展。

（三）法律有利于推动社会主义政治文明建设

法律与政治的联系同样十分紧密，因为法本身就是政治文明重要组成部分，法治建设也就是政治文明建设。一个国家基本的社会制度和政治制度都是由宪法或者是基本法律加以确认，并借助于法的力量加以维护，在我国社会主义建设中也是如此。在现代政治文明建设中，法以保护基本人权和约束公共权力为价值追求，为公共权力的获得、行使和运行确立基本的法律规则、程序，建立和维护宪政构架下的民主政治体制，同时保障公民的自由、权利不受公共权利的非法侵犯。

三、我国科学社会主义实践中法律思想的发展

（一）毛泽东思想与我国法律思想的发展

以毛泽东同志为代表的中国共产党人，在新民主主义革命时期开展了宪政和法制运动，这是运用马克思主义法律观作为观察中国在当时的社会形态下的法律状况的工具，分析中国的法律问题所取得的成功。以新民主主义宪政运动为核心的新民主主义法制，确立了一系列重要的法律原则与法律制度。诸如，工农兵代表大会制度，在法律面前一律平等，保障人权，镇压与宽大相结合，等等，这些都为中国社会主义发展创造了条件。新民主主义革命胜利以后，在中华人民共和国成立之前，中国政治协商会议第一次全体会议通过了《共同纲领》以及《中国人民政府组织法》，确定了我国的国家结构形式和构架，是对中国共产党漫长的革命过程中宝贵的革命经验的总结。新中国成立以后，在新民主主义向社会主义过渡的过程中，1954年9月召开的第一届全国人大会议通过了《中华人民共和国宪法》，这部宪法确立我国社会主义政治、经济、社会制度的基本原则，为社会主义制度在中国的全面确立奠定了根本法基础。以上各项法律成果都是领袖毛泽东用马克思主义唯物辩证法和法律思想分析中国法制问题的基础上产生的，极大地丰富了马克思主义的法律理论宝库。

（二）邓小平理论与我国法律思想的发展

十一届三中全会以后，邓小平同志曾深刻的指出：“我们的现代化建设，必须从中国的实际出发。无论是革命还是建设，都要注意学习和借鉴外国经验。但是，照抄照搬别国经验、别国模式，从来不能得到成功。”在此基础上，邓小平同志揭示了在中国这样一个大国如何建设社会主义法制的基本规律。首先，邓小平同志分析了当代中国国情条件下的法制建设的背景。我国有着漫长的封建社会的历史阶段，两千年的封建主义对我国社会的影响是极其深远的，西方社会传统中的民主法制在我国也没有能够生根发芽的土壤。而且更为重要的是建国以后，关于法制的建设问题在很长一段时间内没有得到足够多的重视。在中国处于并将长期处于社会主义初级阶段的前提下，因此中国法制建设也应当从这个最大的实际出发，致力于解放和发展生产力，保证社会公正，实现社会主义的价值理想；其次，邓小平理论也指出了在当今社会条件下我国法制建设的目标。在邓小平同志看来，要想实行法治、坚持依法治国，关键就在于将社会主义民主政治建立在法制的基础之上，使民主制度化、法律化，这也是社会主义法制建设的基本要求；最后，邓小平同志阐明了当代中国法制建设的价值目标选择。社会在步入正轨的过程中，需要把法律作为风向标而确定正确的价值指引，而当代中国法律所要调整主要目标，就在于确认和保护社会主体在市场经济多重选择中的平等权利，解决或缓解社会收入分配不公、贫富差距过大的现象，制止经济交易过程中的不公平行为，建立公正而有序的市场竞争环境，保证社会变革进程的健康发展。

（三）“三个代表”重要思想与法律思想的发展

不可否认的是，“三个代表”重要思想把我国法律思想的发展又提升到了一个新的高度。正是基于这一总的指导思想，江泽民同志提出了依法治国、建设社会主义法治国家的战略思想，推动了当代中国法律思想的发展。首先，“三个代表”重要思想论述了政治文明与小康社会之间的内在联系。江泽民同志强调：“全面建设小康社会的目标，是中国特色社会主义经济、政治、文化全面发展的目标，是与加快推进现代化相统一的目标。”所以，建设社会主义政治文明也是建设小康社会的重要目标之一，而法律是政治文明的主要部分；其次，揭示了依法治国和党的领导之间不可分割的关系，认为依法治国是党领导人民治理国家的重要标志，是国家长治久安的重要保障；最后，阐述了依法治国和以德治国是相辅相成的。认为在中国，“法治以其权威性和强制手段规范社会成员的行为，而德治以其说明力和劝导力提高社会成员的思想认识和道德觉悟。道德规范和法律规范应该相互结合，统一发挥作用。”以上各个观点都极大地丰富了中国的法律思想。

第8篇：法律论文大全范文

——与陈景辉先生商榷

关键词: 法律与社会科学;中国;全面客观;应然与实然

内容提要: 法律中社会科学知识的广泛运用破坏了诠释法理学所构筑的“完美“体系。《法律与社会科学研究的方法论批判》一文通过方法论的绑定批判,导致了对法律和社会科学的一种非典型性误读。法律和社会科学不是一种学术进路,而是许多进路的粗略总称。其共同特征是,用社会科学(主要是经济学和社会学)的方法去揭示被传统法学的概念和教义遮蔽的法律背后的问题和逻辑。

“法律和社会科学”,即用社会科学(包括经济学、社会学、人类学以及认知科学等等)的方法研究法律问题,本以为其有效性及合理性早已毋庸置疑。但陈景辉先生的新作《法律与社会科学研究的方法论批判》一文(载《政法论坛》2013年第1期,以下简称“陈文”),却基于“所有类型的‘中国概念’均不具备使得中国实践特殊性的主张得以成立的能力、所有描述中国实践的努力必然会运用价值判断、由于应然与实然之间不能相互推导”等三个方面的分析,得出了“法律与社会科学的学术努力,从一开始就是一场注定失败的悲剧”的惊人论断。尽管有辨识能力的读者阅后都会置之一笑,但陈文洋洋洒洒数万言,或多或少,还是可能会给人们(特别是学生)造成一些误会或困扰,故而有必要做出回应和澄清。笔者试图顺着陈景辉先生的三个论据,对这个问题进行简要商榷和分析,并试着理顺一下法学研究(尤其是法理学研究)的可能走向。

一、“悲剧性”结论的缘起

陈文开篇便指出,中国法学开始出现了分殊化的讨论,围绕着“法律是什么”的问题,可以笼统地分为两个基本的研究取向:经验主义与规范主义,并通过注释进一步解释了规范主义的两个子类别。随后,陈文便将问题做了转化,把“法律和社会科学”的研究径路等同于经验主义,而把“规范分析法学”的研究径路等同于规范主义。这种替换和研究方法的划分,巧妙地将法律和社会科学对立起来,并将形式主义的法哲学隐藏在了以规范为主导的部门法大旗之下,“法律与社会科学”瞬间被孤立了。然而,本文所要商榷的对象,恰恰不是所谓“规范主义”(因为规范主义或者教义学本就是法学研究,尤其是部门法研究的主要方式,所以本文对规范主义并不抱有敌意),而是陈文注释中划分的第二个子类别,也就是被隐藏起来的法律形式主义,那些只关注规范分析的法理学者或法哲学家。进而,文章有必要重新界定一下陈文所代表的利益,还原一下问题的本来面目。

法律形式主义,也称为概念法学、分析法学、诠释法学或者法条主义。在这种法理学路径中,法律是一套独立的、完整的、封闭自治的规则体系,它否认法律与道德的必然联系,认为法律和政治一点瓜葛都没有。法律就是法律,法律是一幅令人赞叹的精致图画。法律要强调权威、修辞和传统,其在社会中的作用被赞美乃至夸大。因此,他们把所描述的东西当成了真实存在的客观实在,形成了关于法律客观实在和政治中立的法学神话之永恒性[1]。司法判决可以从一系列自然、简单、不言自明的概念和规则,通过逻辑推理找到唯一正确的答案。审判过程也被理解成为一种纯粹理性的、演绎性的、从概念出发、用概念评判的过程。这使得墨守成规避免了创新的风险,“一刀切”也省却了“具体问题具体分析”的麻烦[2]。由此,他们强调法律职业的而不是法律知识的共同体,并严格区分应然和实然。法学家的任务就在于识别法律和分析法律,即“法律是什么”,而“法律应当是什么”这个问题根本不属于法理学的范围[3]。

法律和社会科学并不是最近几十年间学者的创新,19世纪末20世纪初的法理学变革就已经开始打破两者之间的学科藩篱[4]。20世纪以来,人们无法回避的一个现实是,科学技术的发展所带来的螺旋效应,自然科学地位的上升,尤其是心理学和脑科学的发展,使得社会科学兴盛异常。这些学科与法律问题联系起来,且力度增强,学科交叉成为常规,而不是例外。相反,法律人自我解决法律问题的确信却在减弱。随着法学显学地位的形成,学生质量的提升,来自于内部的质疑也越来越多。正因为如此,法律人怎样做出使人信服的解释就成为最大的问题。而霍姆斯“法律的生命不是逻辑,而是经验”的论断为这场革命提供了新的智识资源和路径。他在《普通法》进一步解释说,“为了达到这个目的,我们需要逻辑,因为一个协调一致的体系需要一个确定的结果;但这并不是全部,时代的要求,主导的道德、政治理论,对公共政策的直觉,甚至法官与公民之间共同的偏见等种种自觉或不自觉的因素,在决定人们所应该服从的法律规则时,比三段论发挥着更大的作用”[5]。随着这些心态的变化,行为科学逐渐升温,开始更多地关注人性,并对人类的本质和道德抱着相对主义的看法,认为国家或个人都可以进行一种经验主义的研究[6]。一系列的进展似乎是对霍姆斯在《法律的道路》中所做预言的阐明和延伸,“理性地研究法律,时下的主宰或许还是白纸黑字的研究者,但未来属于经济学和统计学的研究者”。这种外部性视角,成为分歧的变奏,最终走向了一次真正激进的对形式主义的反叛。

作为法律形式主义者的唯一必要条件就是,绝对确信自己的前提以及从前提推出结论的方法[7]。继续垄断的地位,续写哈特时代的辉煌,恢复法律的自主性,是这些理论家们共同的愿望。然而,并不是法理学“无王”的时代,导致其风光不再。而是因为他们在理解和解释现代社会方面表现得不怎么样,在指导和预测现代的法律实践方面更是无法胜任。如果在以前,道德哲学家还能起到一点统合世界的作用,那么面对现在价值多元的冲突,对于解决千头万绪、矛盾重重的社会实际问题无异于痴人说梦[3]。法律形式主义者所采取的只能是鸵鸟政策,从概念和逻辑的自洽和精致中寻求些安慰,给出永远正确但永远没有什么用的答案。他们声称理论完美无缺,无懈可击,如果还有问题的话,只是你们不会用而已,就这样难题留给了司法实务部门。鉴于此,在法学理论中,所有用外部性知识干扰法律逻辑体系自洽的做法,都是不可饶恕的。或者说,只有把它从其他学科,特别诸如道德哲学和经济学这样一些深奥、充满意识形态或两者兼备的学科依赖中解救出来,才能拯救法律[7]。在完成与道德划清界限的任务后,诠释法学将目光转向了“法律和社会科学”。

经过三十年的发展,法律的地位已经在中国确立,以逻辑为主导的法律本体论主题似乎接近穷尽。如果不能找到新的清理对象,继续进行“法”的界定工作,可能面对精致的概念体系,诠释法学自身也没有什么大事可做了。进而,陈文提出“法律与社会科学是一场注定失败的 悲剧”的论战口号,也就不难理解了。在陈文看来,法律的纯粹性始终是法理学问题的成人礼,证明血缘正统性是一个紧迫的任务。所以陈文并不掩饰自己的野心,声明谋求“不可撼动的优势地位”,“试图通过对法律与社会科学研究的方法论进行足够的理论反思,来间接证明规范分析法学的优势地位”[8]。然而,火药味十足并不意味着底气十足,陈文解释说,间接证明不涉及具体问题的实质主张,只为了揭示其方法论上的实质问题。但恰恰是这种前提预设,陈文潜在地回避了两个不利因素:一是形式主义本身将不出场,文章采用单向性的讨论和间接证明的办法,这样便有效避免了暴露形式主义的缺陷;二是陈文中也承认的“‘法律和社会科学’很可能在特定问题的实质主张上是正确的”的问题,用理论反思可以回避具体问题的分析推敲,从而转到了形式主义最为擅长的方法论上面来。

二、方法论的绑定批判

部分法学理论的研究者仍将法学与法理学的意思等同,进而认为他们所研讨的法学理论往往能够涵盖法律实践,指导实践。因此,中国法学理论向何处去的命题就被提升为中国法学向何处去的命题,法学理论的方法论也就变成了整个法学的方法论[9]。换句话说,搞法学方法论就可以说了算,统治整个法学。虽然这种封闭的,自我定义的研究,只是一种学术寻租,并不是真正的研究。然而这种热衷于玩弄语词游戏的法学方法论瘟疫,其另一面就是忽视法律实践和社会事实。也就是说,研究者人为赋予法学理论太多的神圣意义,反而弱化了法律实践对法学理论本来的积极评价[9]。在笔者看来,方法论其实就是研究方法,而方法论之争,就是解释力的争论。尽管诠释法学以一种超然的姿态审视社会科学,但其自身并不能提供一个统一的视角,从而在分析法律问题时让其他领域都臣服于法律。所以,陈文通篇单向的方法论“论证”,避免因比较而暴漏诠释法学的尴尬。事实上,这种“批判”也只能停留在方法论层面上。在笔者看来,陈文匆匆浏览甚至没有理顺所要批判对象的体系和相互关系,而对细节的大量忽略也就可想而知了。有趣的是,社科法学者大都“走过法律”,因诠释法学无法提供一种对法律的确信而转向,而法律形式主义学者们却没有这样一个相反的历程。比如,如果要成功抵制经济学进路的扩张,那么这种抵制很可能会围绕哲学观念形成(例如对功利主义的哲学批判)、围绕心理学或者历史学见识展开,而不是围绕法律的内部观点展开[7]。相信陈文的写作也经过了煎熬,在形式上表现出打擂台的架势与实质上只是单练太极拳的矛盾之中挣扎。

法律与社会科学研究从本质上属于一种交叉学科的研究,因此它的优势在于可以跳出传统学科的划分和思维定势。同样,交叉的前提假设和方法大致上都是从其他学科借来的,因而缺乏一个相对统一的标准和范式[10]。正是这个原因,不同交叉学科在写作时,在某种程度上有可能倾向于过度强调本学科,这种现象确实存在,陈文敏锐地发现了这一点。如果非要强加一个共性,可能真如陈文找到的:对形式主义的不满。诠释法学认为,交叉研究同时需要多学科的知识和分析能力,做不到这一点,交叉学科研究只会流于形式上的多学科拼凑[11]。陈文利用所谓的“‘法律和社会科学’内部也相互不服”的弱点作为突破口,在方法论层面上绑定和拼接一个“四不像”的理论模型。这种丑陋的面孔,不仅在形式主义学者看来需要改造,连“法律和社会科学”学者本身恐怕也很难接受,因为它将问题相应地叠加放大了。方法论的捆绑,一方面把所有的缺点(法社会学的、法经济学的等等)都汇集于一身,让批判变得更为容易;一方面,也使得所谓的“法律和社会科学”无法用一个融贯的方法论立场去回应。面对这种和稀泥的做法,即使本文想做出简洁明快的回应,也变成一个“不可能完成的任务”。各类学科之间的区别是显而易见的,更多的是研究方法上的,而非研究对象,这正是陈文所刻意忽略的。事实上,陈文只是力求射中靶子,而没有察觉靶子本身是否合适,误读也是不可避免的。可以说,绑定批判的做法本身就有问题,在立论上便有基础不牢固的风险,或者说是一个伪命题。无论实践还是理论,法律社会科学还没有尘埃落定,“法律和社会科学”这个含糊的名称已经说明了这一点。

假使,真如陈文所说,“法律和社会科学”的积极共识是重点研究“关于法的一般理论”,那么陈文“你死我话”的态度就意味着法律只研究“法的一般理论”。这使得一种对比变成了类比,两者的差别反倒变成了“法”和“关于法”的冲突。在这需要指明的是,社科法学并没有否认法律是一套规则,提高警惕并不意味着放弃法律。其实社会科学的研究对象都是差不多,所不同的是研究方法视角手段的差别。如果真按照学科论,并不是“我不犯人,人就不犯我”。现如今每个学科都在试图扩展自己的地盘,获取新的分析资料。如果法学真固守着逻辑和自己的一亩三分地,其结果可能真的如陈文所猜测的,研究法学的变成了社会学家、经济学家或者政治学家,而不再是只会修辞与逻辑的“法学家”。从另一个角度看,这种排斥的态度也是对其他学科贡献的一种不尊重。只有不断的发展、创新,才能真正维持法律和法学的本性。再者说,在任何情况下,当我们谈论某一发展时间很短而又富有成果的学术领域时,对其窘困、异常和矛盾的过度强调是不合适的,这样做的企图也忽视了科学进步历史的教训:一种理论,除非其没有任何希望,不能由于指出其缺陷或限制而只能由于建议其成为更加排他、更加强有力和最终更加有用的理论而被[12]。所以,本文不想揪住形式主义的问题不放,也不想在未经许可的情况下,给更多人贴上标签。受制于前见,既然立场已由别人划定,本文也无意于仔细描述诠释法学和自然法学之间的各种区分、妥协和让步。只警惕于萨缪尔森的忠告,针对陈文对“法律和社会科学”提炼的三个判断,进行商榷,以求正本清源,相信公理自在人心。

三、误将抓手当进路

为了论证的需要,陈文不惜将社科法学极端化或者妖魔化,可以找到的与具体分析相关的词汇,都被扣上了方法论的帽子加以“批判”。其中,“中国问题”和苏力的语境论就是典型代表。

(一)强加“中国问题”的帽子

在陈景辉先生的新着《实践理由和法律推理》,关于方法论一章的论述中,为了凸显问题的需要,也用两节的篇幅论述了“中国问题”和转型期[13]。陈先生尽管不同意对“中国问题”做特别化处理,在书中也做了大量扭捏的铺垫,但是他认为:无论从哪一个角度来考察中国当下的法律与社会,“转型期”恐怕都是一个基本的出发点;中国有复杂的问题需要解决,有社会系统的相互拉扯和分歧的倍增效应[13]。所以说,拿中国问题作抓手并不是“法律与社会科学”支持者的专利,而是普遍采用的,并不存在所谓占方法论核心地位的问题。“中国问题”的提法确实可以涵盖“法律与社会科学”研究取向,但是它的外延可以覆盖几乎所有的人文社科研究。因此,陈文费力地详细区分中国的四个层面(地理中国、文化中国、转型期的中国和语境下的中国),试图用以证明社科法学在突出中国特殊性的论证,就被陈先生自己攻破了。之所以法律形式主义对转型期和价值多元更为敏感,或许是因为现在人们的疑问会动摇其柔弱的根基。

然而,如果认为这种情形是其“对立”的社科法学人为制造的,那就是一个美丽的误会了。中国问题是所有人都无法回避的,实际上,它们同模糊的文化提法一样,只是大家都在用的一个理论研究的抓手而已。然而,问题到这里并没有结束,顺带着可以探求一下陈文的真实想法,也就是为什么要用中国问题和中国实践来分析“法律与社会科学”。陈文的解读是:这个路径的研究者都强调他们针对的是中国的实践,试图以此来抗拒那些普遍性的主张,来表明“中国”的特殊性。那么,陈文反中国概念的目的又是什么,是否就是证明“西方中心论”正当化呢?如果逻辑和体系纯粹了,就没有所谓中西的问题,对德国法学方法论的全盘接纳就显得顺利成章。笔者认为,问题的实质不在于对于法律移植的态度,因为陈文对社 科法学大量使用西方理论研究方法心知肚明。当然,研究方法的国际化是陈文故意忽视的,意图用研究材料的地方化来反证社科法学的局限性。问题的实质在于这种提法触犯了诠释法学,也就是说,社科法学做了陈文想做的事情:即对中国实践的把握,只能由实践理性和法律推理来完成。套用一句波斯纳的形象比喻,“他们都承认,即使法律人只是一个社会清洁工,也应当允许他使用最新的扫帚和拖把;他们反对的只是用经济学或道德哲学来提供法制的主导规范”[7]。

在《实践理由和法律推理》一书中,笔者发现陈先生特别强调,法律推理对中国问题的解决所具有的特别意义。作者指出,法律推理作为一种超越地方的普遍化主张,是没有经过法律移植污染的“新方法”[13]。它能够防止问题特殊化,大小前提不周延的问题,并且防止“习惯法”替代“国家法”。然而需要问一下的是,即使都用中国问题和转型期,诠释法学能够提供多少洞见?陈先生在书中将司法案件分为三种,但理论的解释力只限于“常规情形”和“疑难案件”两种类型,对于第三种“给不了答案或者答案不恰当”的案件,作者解释为是转型期的一个特征,之所以无法解决,因为是法律之外的因素导致的[8]。尽管陈先生承认法条主义者在很多时候不能获得确定的结果,不是每次都奏效,但这话说得太轻巧了。既然承认了法律无法自洽,为什么还要对“法律之外因素”导致的案件放任自流?已有的经验表明,在转型社会以及不稳定因素多的社会中,法学对社会科学知识有特殊的偏好和需求。社科法学的研究能够直接地将法学的分析与人们的生活感受连接起来,并在一定的程度上给出了解决问题的基本思路。社科法学可能很难为某个具体的法律争议提供直截了当的答案,但它可以为理解转型中国的相关法律问题提供很好的工具及洞见[10]。

(二)对苏力语境论的误读陈文也承认,“法律和社会科学”的方法论是相当含混的,坚持这一路径的学者在方法论问题上也着墨不多,好在有苏力“语境论”可以提供一个基础性范本,并补充说,方法论的基本点并不是因为苏力的总结而出现的[8]。表面上看,陈文立于不败之地,然而,它恰恰犯了和大多数对苏力评论性文章一样的错误:一种标签化的误读。因为忽视了苏力写作的最大特点,即文章中大量的理论预设和对可能性质疑的自我回应,也就是说,大多数质疑在文章中就可以找到答案。遗憾的是,陈文没有注意到这一点,这也是苏力本人最苦恼的地方。如果按照刘思达博士的看法,苏力确实推动了21世纪法社会学的发展[14]。陈文将苏力作为了第一个攻击的靶子本也无可厚非。但需要指出的是,相对于其他学者,苏力的态度是温和而客观的。

在陈文批判语境论所引用的《也许正在发生》一书的前言中,苏力对三派做了较为公允的评价,并指明不排斥或者贬低规范研究[15]。在语境论一章中,苏力做了一系列的理论预设和解释:这一进路坚持以法律制度和规则为关注中心(在这个意义上,它与职业法律人偏好的法律形式主义有一致之处);就态度而言,这种语境化一方面具有法条主义一般来说容易表现出来的对既定的具体法律制度的尊重;希望读者注意本文强调的是法律制度研究的一种进路,而不是唯一或最佳的进路,因此,提出这一进路不是对其他研究进路(包括法条主义进路)的否定与排斥,相反,它欢迎法律研究的其他进路和视角[15]。作者也对可能批评做了预先回应:合法性来自我们的感觉和需要本身;重视法律移植和模仿,但是不以此为目的,而作为理解并解决具体问题的途径;这一进路也就根本不是决定论或宿命论的;语境论是一种思考问题的方式。苏力一再说明,语境论并不否认其他法律研究方法,例如法条主义的方法在特定条件下的有效性和有用性,特别是对大多数常规时期的常规法律问题的有效性,这也就意味着,语境论了解并努力界定了自己作为法学研究方法的局限性。并且它还有其他的弱点:不适合分析当下制度或未来制度的精细设计;要渊博的知识,不纯粹或地道的使用;可能忽略某种法律制度在实践中扮演的多重角色,将制度角色简单化[15]。

正是意识到这种方法的弱点,我们也就不能指望有一种包治百病的径路和方法,才需要其他学科的研究进路以及法学的其他研究方法的补充[15]。毕竟,社科法学一直在强调,这只是法律制度研究的一种进路和方法,而且这种方法也不是一成不变的。霍姆斯说:就实践而言,人都注定是地方性的。法律不是某种不变的或者超越历史的现象,而是在不同的社会历史环境下建构起来的不同的经验现象[16]。因此,不同的时代有不同的问题,没有一种超越时空的普世理论,理论必然都是地方性的,法律问题的解决从来是具体的。哈特注定不能自圆其说,因为他试图要维护根本无法维护的东西,一种脱离了特定语境的“法”的定义,一种将法的概念视为普遍性的论题,而非地方化的[17]。并不是中国问题,而是各国自己的问题:哈特面对的是英国的问题,德沃金是美国的问题,哈贝马斯是德国的问题。搬运来的西方理论并不能完全适用中国问题,在时间维度上,哈特的理论也已不能解决今天的英国问题。忽略、忽视理论的经验基础,往往会无解、误用理论[18]。

所能借鉴的,只是成熟的研究方法,而研究材料是地方性的,这也是语境论的意义所在,即用先进方法分析地方性知识形成适合中国的理论。苏力之所以用“语境论”,恐怕也是为了要顺畅地进行范式转变,使其不像“经济学帝国主义”那么让人反感,而类似于“具体问题具体分析”那样令人容易接受[19]。如果换一个思路,就会发现法律移植论恰恰是法律形式主义的保护伞,它能忽视时间维度,而只谈论空间维度能凸显普适性。从认识论的角度说,地方性知识和普适性的一般命题的差别仅仅在于范围大小,不能把这作为反对地方性知识的理由[20]。这是因为:一方面,要判断什么样的司法判决可以对全世界来讲有最好的结果,这要求有哲学王或者上帝的推理能力,故判决必然是地方性的;一方面,扩大法系之间的差别是不合理的,因为各国面临的大部分的问题是一样的,尽管理由不一样,但结果是一致的。所以,这种普适性并不是法律形式主义所陈述的那些理由,而是在问题后边分享着一个强有力的经济学逻辑。陈先生将中国概念和法律移植相对立,并指出“无论是本土化主张或者现代化的看法,他们一定都是从属于法律移植这个基本的解释框架,所不同的,对法律移植本身的看法上存在差异,最终的胜利者都是法律移植”[13]。这种简单二元划分的意图,就是引出陈先生所认为的“不在移植框架内,能沟通法律与社会,并有效解释实在法的‘法律推理’”[13]。

四、全面客观何以可能

一种保险的中间立场,无论在什么地方,都是有吸引力的。保持客观性是一个不错的商标。形式主义认为,法理学可以客观公正地研究法律,就像自然科学研究自然现象一样。他们试图告诉我们,法律文本本身就具有客观全面的含义,只要阅读得足够细心,就可以发现这种含义。诚然,缺乏真实性绝对不会使理论无效,它是理论的必要前提条件。然而,一种只想忠实地在其假设中复制经验世界真实性的理论,绝不是真正的理论,这不是解释,而只是一种描述[12]。客观并不意味着符合事物的本来面目,因为没有人知道事物真的是怎么一回事[21]。同样的,法律也不可能因与“实在”世界相对应就成为客观的,无论法律具有什么客观性,这种客观性都出自文化的统一性,而不是出于形而上的实体和严格的方法论[7]。这意味着,客观性来自于司法判决的社会属性,而非认识论,中立本身也是一种立场的表达,这是一种需要付出的对价。由此可见,当《法律的概念》指出道德选择困境的存在时,其已暗含了实践主体可能并不接受“客观中立”的法律观念的思路[22]。所以,哈特退了一步表示:“法官是规则适用者,偶尔也是规则修订者和创立者”[23]。这就形成了空隙,而法律解释就是用来掩盖这种司法裁 量空间的遮羞布,它有时被认为是法律客观性问题的关键。这是因为,法律解释的最终目的,既不是发现对法律文本的正确理解,也不是探求对法律意旨的准确把握,而是为某种判决方案提出有根据的且有说服力的法律理由[24]。在一定意义上说,客观命题就是获得了在对立观点的人们的认同,即基于意见一致。

如果“客观性”是一个策略性的表述,那么“确定性”也未必不是回应社会麻烦的巧妙技术。法条主义对于不确定性是特别敏感的,因为关系到这个学科的“强有力”。然而,对于不确定性的关注,恰恰是基于对后果的考量,而不是基于“法律是什么”或“要求是什么”的考量。只不过,如果承认答案不唯一,那么就等于承认法律无力确定唯一的答案———法律是不确定性。法律形式主义者只能赞美作为法律技巧的“法律推理”:是精密研究的一个分支,是一个毫无疑问的确定性来源,是一套没有时空界限的规则,可以解决一系列的现实麻烦。事实上,法律推理是人为地制造一个唯一答案,并将其他可能的解答剔除。的确,通常情况下,法律推理可以得出答案,但在疑难案件处理上,形式主义就会辜负我们。作为一种先验的、高度理论的话语,对诠释法学最大的挑战就是解释力度的问题。或者说,过度地抽象、概括才是不确定性产生的根源。由于在疑难案件中,逻辑是无法作为判决的基础,因此法官就被迫依赖非正式推理方法。特别是类比推理被大大夸张了,成了一种既融贯又为法律独有的推理方法[7]。而在更深的层面,法条主义始终没能驳倒这样一个假说,即个人性的和政治性的倾向会影响到司法决定,为什么司法判决实际上不得不基于政策、政治、社会、价值甚至是偏见。尽管法律形式主义对社会科学或哲学等能指导判断的“渊源”没有多少兴趣,但却又期望法官能善断、智慧、有经验并成熟,这些恰恰与“逻辑人”的要求相矛盾。多种答案的对比选择,需要法律外部的资源支持,这正是形式主义无法融贯和头痛的地方。从法理学研究的最终效果来看,法律不是严格意义上的科学或者所谓的价值中立。任何人可能都是怀疑主义者,即使是诠释法学,也只是相信法律的确定性,而对法律是否良善持怀疑态度。如同波斯纳所总结的,人为理性的观点反映了因法律自主性之失落而产生的某种怀旧,而正确答案的观点则反映了因确定性之失落而产生的某种怀旧[7]。

能够全面地展现那些影响实践的要素吗?陈文也觉得这个设问过于幼稚。所以退了一步,问社科法学能否展现那些关键要素,并补充说,即使全面展示被替换成关键要素的展示,那些被忽略的次要要素也有可能会变成关键要素。陈文经过推理,最终得出“无论如何都无法全面展现”的论断,这种思考问题方式为我们展现了分析法学的独特魅力。然而,陈文的这个担忧并不是社科法学者所关心的,即社科法学并没有企图得出唯一客观全面的终极答案。实际上,疑难案件没有唯一正确的答案,只有好的回答和坏的回答[25]。全面客观不过是一种修辞,或者说是为了规避成本而使用的价值判断。进而,如果外部价值的多元导致了价值判断不中立或解释力的争论,那标准在哪里?本文认为是市场交易所产生价格决定的。因为内在价值本身无法去论证自我,“不证自明”只是逃避检验的托词。也就是说,要证明价值本身就必须有外在的参照标准,即需求的程度。从“外在价值”衡量,丝毫无损于该事物的重要性。同时,我们在做出决策时并不需要精确的计算结果,有时只需要比较出轻重缓急或者大致了解变化的方向就已足够。至于价值的重要性和选择问题,完全可以把选择权交给消费者,由市场需求决定。除非陈文想创造出一个完美替代———一个独立于市场和具体消费者的统一衡量标准。

如同“中国概念”一样,陈文所担心的并不是“中国实践”能否全面客观的问题,谁也知道这是一个理想主义的期盼。理论都是“拼贴和裁剪”的事实,所不同的只是演绎归纳的先后顺序,全面客观不过是一个噱头。陈文所担心的是:“如果将目光集中于案件背后那些社会性的事实因素之上,由此就会走上一条更为关注社会因素,而非既存法律标准的道路,可能司法判决的社会学或者社会科学式的考察就成为研究者唯一要关注的问题”[13]。简单点说,即法律推理会被忽视,法律的神秘感会消失。然而,假如分析法学自诩为一门科学,那么这种科学一定是能解决实际问题的,需要建立在实践的基础之上。所以,不仅要阐述它在理论上的正确性,而且要阐述它的实践中的正当性[26]。但这不是逻辑自洽就可以简单完成的任务,也不是依附规范主义所能安身立命的,而是一种无力改变的事实。显然,分析法学在不断地寻求一个能统摄全局的,又能蒙蔽人的谎言去弥补这种溃散。从现在看来,这个词是实践理由(实践理性)。陈景辉先生指出,“实践理由”这个概念以及由此带来的理性化的效果,正是避免因观念分歧引发社会分裂的基本条件[13]。在书中他做了进一步解释:在现在价值多元的社会,不能过于关注具体案件一城一地的得失,而是应当就其背后的价值多元问题做整体性思考,只有这样才不会发生社会离散的恶果;实践理由是提高法律推理问题的论证强度,而与具体的案件争议保持一个合理的观察距离;实践理由和法律推理这两个问题结合起来,法律推理就理性化了,社会分裂亦有机会避免[13]。基于此,外部视角的参与者的观点,就可以转化成参与者的实践理性,即可以作为一种内在视角考虑法律的后果。

可能是过于匆忙的缘故,他们并没发现实践理性的实用性或者本质主义的冲突与混乱。的确,法律是实践理性的,但并不如陈先生所设想的。陈书主张以审慎作为解决实践理性问题的办法,而实践理性又被理解为如何干事的指导,这里就有一个很深的嘲讽,不干事并不总是正确的答案。实践理性是一把双刃剑,如果审慎地反对做出政策的决定,至少也应该以同样的审慎来反对做出形式主义的判决[7]。即使我们持本质主义和基础主义的立场,也只能解决纯粹理性的问题,不能解决实践理性的问题,如果法理学纠缠于这些问题,对法律实践并没什么启发[25]。笔者猜想,诠释法学或许是想用实践理性这种堂而皇之的大理由,掩盖分析工具不足的羞赧。其实,法律作为实践理性,远不是要设立防线抵抗其他学科入侵法学,它隐含了要对一切可获得正当的确信的方法都保持开放,其中也包括经济学和政治哲学的方法。法律作为实践理性并不意味着法律就是一种独到的东西[7]。事实上,法律寻求的是一种正当化(合乎情理)的逻辑,而不只是或主要不是寻求一种发现的逻辑。

五、逼问休谟问题的答案

在第三个问题,“存在即为有效”的诘问上,陈文搬出了哲学史上着名的“休谟问题”。休谟在考察因果关系之后,提出了“归纳如何可能”的问题,即根据有限经验,我们如何能够归纳出一个全称判断的命题[27]。奥斯丁将休谟实然与应然二分的命题进行发挥,转化成了“实际存在的法”和“应当存在的法”的区分,这成为分离法律和道德的有效工具,也成为分析法学共同分享的一个方法论的基础。或许都是对形式主义的一种反动,所以陈文不假思索地将针对自然法学的“休谟问题”丢向社科法学,问“描述性和规范性如何做到两全”。但是,自然法学者之所以对于二分法没有还手之力,是因为它建立在一个比分析法学更为形而上的基础中。陈文忽略了所谓的“应然”和“实然”不过是一对相对的概念,相对于自然法学形而上的应然,分析法学是一种实然的状态,相对于社科法学描述性的实然,分析法学的本体论规范却不过是一种应然。陈文也忽略了,休谟问题的原本目的。

对于分析法学的批评和扞卫,都是围绕着规则效力的终极来源展开的。根据分析法学的精神,凯尔森否认了规定性陈述可以源自一个与事实有关的断言,即应然不可以源自实然。一个规范的有效性必须源自对另一个已被断定为有效的规范的推导,而这种无限的倒推最终被“基础规范”所回避。但基础规范是假定的而不是被证明的,前提条件是先验的,其不能被辩护只能被接受这一事实,并不能阻挡对它起源的探寻。正如康德形而上学中“物自体”不是经验世界的一部分,而是我们经验性理解的根基或前提条件,同样地,“基本规范”是法律体制的基础,但其本身不是法律体制的一部分[28]。正如一个房屋的蓝图并不是这间房屋一样。对于这个问题,哈特更为直截了当地表示,“最终‘承认规则’的存在只能是一个‘事实问题’,即‘接受’”[29]。如果凯尔森的理论是“没有必要之重复”,那么哈特本身对最终规范来源的事实妥协,也就间接证明了应然与实然二元划分适用的有限性。法律实证主义所坚持的应然与实然的分离只有在科学抽象的、专业化的法律职业技术的意义上才是可能的,而在人们的经验或者常识中是无法区分的[26]。故法律形式主义并不当然站在规则,也就是应然的立场上。退一步讲,即使创立一个全面的元规则体系,法官也不能翻开新的一页,并在某种程度上以严格符合元规则的方式决 定所有案件。急速变化的社会、经济和政治环境会很快打断这些规则与其适用的环境之间的联系[30]。实际上,这种区分只是为分析法学分离道德,找一个“合法的理由”,是其努力分析的结果。至于,法律怎样基于法律而建立,依旧没有答案。

科学有令怀疑论者信服的力量,而形式主义借用了科学的力量。兰德尔的形式主义者共同分享的一个谬误是,法律能否成立取决于它与数学相近的程度。换而言之,形式主义无须面对那混乱不堪的事实世界和感觉世界。形式主义的目标是要把知识同观察割裂开来,这种欲求很顽固。尽管,这使得法律规则的制定更为经济。但在规则层面,形式主义或许忘记了,他们也是一种归纳,而且是比社科法学更为简单的归纳。如果基于这一点,那么休谟“归纳何以可能”的问题,也就问向了他们自己。“二分法”人为地划定了一条鸿沟,使得归纳不能够自洽,分析法学被自我否定掉了。同样,这使得“事实与价值二分”的方法论本身也有了一个内在的紧张:一方面,分析法学主张不包含价值的客观的描述,在另一方面,这种描述本身已经不自觉地包含了一个价值倾向,一种理想的“应当”[26](P.49)。哈特所谓的最低限度的自然法或者普遍道德原则不过是一些“事实”,而不是“价值”,在坚持“事实”与“价值”分离的现代立场上,他坚定地站在“事实”之上,甚至将“事实”作为“价值”的基础[26]。在大多数情况下,实然与应然之间的距离没有形式主义想象的那么远,法理学上的许多问题都人为地放大了。况且,如果完全按照休谟的思路,那么一切科学理论都是猜想而且没有任何归纳是可靠的。进而,如果连科学的确定性还没有确立,那么也不能指望用科学作为法律确定性的基础了。

说到底,休谟在指出我们不该习惯于再将“应该是什么的陈述”与“现在是什么的陈述”混为一谈的同时,并没有解释这两者间的重要区分。全称判断涉及一个成本问题,早在柏拉图晚年时已经承认“哲学王”不可能存在。实然判断上升为应然判断的结果是:降低了判断的精确度,但同时也降低了判断的信息传递成本。也就是说,判断的表述成本与判断本身的精确度常常是成正比的,当追求精确的信息传递成本超过了追求精确的预期收益的时候,归纳概括或模糊判断就是合理的[31]。基于以上分析,休谟问题,即“归纳如何可能”或者“用实然推导应然”的问题,就得到了一个经济学的合理解释。所以说,在陈文“吃面条”的例子中,大部分河南人吃面条是可以归纳出河南人爱吃面条的特点。而疑难案件的无法解决,就是一个错误风险,即归纳的例外问题。陈文将第三种无法解决的疑案漏洞,归结为转型期的特点,而不是形式主义自我标榜的“应然”,是因为解释方法的无力所导致的。其实,对“法律是什么”和“法律应该是什么”这样一个法理学元问题没有一个唯一正确的答案,不同时代、不同地域的学者对这一问题的回答必然包含了他们不同的价值观,包含了他们对各自所处的时代,所在的国家或城邦的基本问题的观察和思考,因此,他的回答必然是地方性的、有限性的[3]。西方各学派的体验只能作为参考或者说是信息资料库,而不是真理。

实际上,陈先生也认为应然与实然之间并没什么鸿沟,只不过能弥合二者,兼具描述性和规范性的,是诠释法学自己而已。当然,这一点在陈文中自是不能明说的,但其潜台词却在《实践理由和法律推理》一书中找到了明确的表述。书中对只有“描述所在实践”一条路,其他路都无法反映实践的真实情况极为不赞同:如果与描述性对立,就会被称为理想化,被扣上不证自明、先验、远离生活、缺乏现实解释力的纯理论的帽子,这是十分不利的。陈先生认为,分析法学并不排除外部性的因素,只不过这些因素是附属,不能对等而坐,分庭抗礼。也就是说,概念可以涵盖外部性,即世界上没有一个能超越分析法学所构建的体系的学派存在,任何事情都在其统摄之下。所以,陈先生提出了描述性和理想化之外的第三条道路,这就是以概念分析为中心的“抽象化方式”。陈书进一步展开说:抽象化和理想化是不同的,抽象化会有检验和检验的标准,或者说,描述性有抽象化的特征(在这里,陈先生实际扭捏地承认了描述性的作用,只不过涵盖在“抽象化”这个新词下);所不同的是,“描述性研究”以对法律实践的考察作为先导,而“抽象化研究”则以基本概念的构造作为理论的起点,故描述性受制于实践;“抽象性研究”不但可描述实践而且构造了法律实践,并能预测未来,过去现在未来,都是大理论框架的具体显现[13]。陈先生认为如果这样的话,理论已经成为实践当中一个重要的组成部分,或者说理论参与实践了,混同在一起。

结语:寻求实用主义的开放心态

融贯的立场是陈文所追求的。基于不破不立的传统,陈文批评“法律和社会科学”的中国概念、不能全面客观和用实然推导应然的三个论点,不过是陈文所推出的法律推理、实践理由和抽象化研究方式的一场理论预演。而“一场注定失败的悲剧”的绝对化修辞结论,可能也不过是虚晃一枪,卖了一个破绽,引诱更多的人加入这场无休止的概念沙盘推演中。一种超越具体社会条件和语境的抽象法学,如果在一个发展极其缓慢的社会,例如中国古代,也许可以做这样的假定[32]。现如今,已不存在一个统一的法学理论知识,也不存在用一种法学理论一统法学江山的可能性。如果有人或明或暗地坚持,那其实是一种本质主义的想法,也是一个神话。因为作为学术研究而言,没有哪一种理论能够解释具体现象的每一方面[9]。或者说,不完全研究正是学术的魅力所在,没有放之四海而皆准的,如果真能穷尽,那么学术的使命也完成了,学术可以终结了。分析法理学的中心任务不是,或者至少不应该是回答“法是什么”,而是证明这个问题的无意义,因为它只会引起混乱[17]。法律是人遵守的,而不是几个理论家的游戏,如果法律连法学都不能突破,又怎样期待被人信仰。同时,中国法学只有认真研究如何合理地解决本国的现实问题,才能真正走向世界[33]。在面对社会问题和纠纷时,社科法学似乎更能满足复杂性的需求。社科法学可以批评诠释法学过于封闭,但后者却可以自成系统地给出绝大多数法律问题的答案[10]。陈文所提出的交叉法学过于强调本学科的批评,是很值得注意的。尽管饱受“摧残”,法条主义却仍然是法院关于司法行为的“官方”理论。但需要指出的是,正因为有“形式正义”和“实质正义”博弈的存在,即便罢黜百家,也绝不是唯形式主义独尊。

所以大而化之的批判,没有多少价值,不会有结论。用胡适先生的话说,少谈点主义,多解决些问题。开放的,非中心化的自由竞争,是优胜劣汰的过程,其成果完全可以交给市场检验,因为社会科学有实践来保证分析的有效性。换句话说,是金子总能发光。自话自说的研究并不能为现实提供有益的帮助,有价值的标准是“买家”的接受程度。同样,个人的学术评价,必然有片面性,甚至事后看来自己也认为是错误或意气用事。然而,即使是片面的,如果能切中要害,也能引起人们的思考。本文对陈文的商榷,并不是想挑起更多无谓的座次争论。而是希望用开放的心态和视角去审视法理学。外部视角和内部视角没有高下之分,只有观察者的位置不同,当然全景观测更好。新兴的社会科学传统由于拥有大量的基于人性假设的分析工具,不仅能够检测法律的实施效果,还能够预测和控制法律的效果以及人们的行为,更重要的是,这种分析还能得到检验,能够被证实或者证伪[3]。这种看起来破坏法律自主性的做法其实会巩固法律在知识体系中的地位[25]。所以,毫不夸张地说,纯粹的道德哲学家已经很少了,法学已经发生了一场革命性的变化,即使还在坚持传统路径的学者,也开始吸纳其他科学的知识来提高分析的解释力度。陈文试图用新词涵盖更新的研究成果的做法,正说明了这一点。

实际上,形式主义和现实主义的纷争,可以用一种实用主义来调和。或者说,实用主义可以超越这种纷争,瓦解实证法和自然法的分立。形式主义可以成为实用主义者的策略,而不仅仅是修辞[28]。实用主义是一场革命,而不应该作为一个并列的流派。实用主义会强调科学的优点(思想开放、不尚空谈的探索),重视研究过程而不是研究结果,它喜欢生动性而讨厌停滞,不喜欢没有实际差别的区分。换言之,它不喜欢“形而上学”,它对任何研究领域里发现的“客观真理”都充满疑 虑,也无意为自己的思想和行动建立一个充分的哲学基础,它喜欢实验,不迷信神明信条,并且在谨慎的范围内更情愿通过与往昔保持连续来塑造未来[7]。所以,它也不强迫人们信仰和遵从它,因为也没有什么信条。它只是将问题更清晰更真实反映出来的一种径路。没有所谓永远的敌人,最大的敌人就是我们自己。从实用主义的角度说,当法律运用社会科学分析问题成为常态的时候,困扰陈文的“法律和社会科学”运动就会自我消散,这正是这场运动的价值所在,是成功的而非失败,所谋求的是提供启示而非永恒的地位和根基。

注释:

[1]司马迁:《汉书.司马迁传》,“报任安书”。

[2]司马光编着:《资治通鉴》,中华书局1997年版。

[3]刘俊文点校:《唐律疏议》,“名例篇”,法律出版社1999年版。

[4]阮元校刻:《周礼·秋官.小司寇》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

[5]高潮、马建石主编:《中国历代刑法志注译》,载《晋书·刑法志》,吉林人民出版社1994年版。

[6]《二十五史》,载《北史·李惠传》,上海古籍出版社1986年版。

[7]李林甫[！]等撰,陈仲夫点校:《唐六典》卷六,中华书局1992年版。

[8][奥]阿尔弗雷德·阿德勒着:《儿童的人格教育》,彭正梅,彭莉莉译,上海人民出版社2011年版。

[9]程灏、程颐撰:《二程遗书》卷五,上海古籍出版社1992年版。

[10]阮元校刻:《论语·学而》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

[11]戴震:《孟子字义疏证》,中华书局1985年版。

[12]阮元校刻:《春秋公羊传·庄公三十二年》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

[13]阮元校刻:《论语·子路》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

[14]刘俊文点校:《唐律疏议》,第345、346条,法律出版社1999年版。

[15][美]富勒着:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2007年版。

[16]高潮、马建石主编:《中国历代刑法志注译》,载《旧唐书·刑法志》,吉林人民出版社1994年版。

[17]王明德撰、何勤华等点校:《读律配觿》卷一,法律出版社2000年版。

[18]马建石、杨育堂主编:《大清律例通考校注》卷首,中国政法大学出版社1992年版。

[19]章学诚、刘公纯点校:《文史通义·书教》,中华书局1956年版。

[20]阮元校刻:《周礼·秋官·士师》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

[21]刘俊文点校:《唐律疏议》,“断狱律”,法律出版社1999年版。

[22]田涛、郑秦点校:《大清律例》“刑律.断狱下.检验尸伤不以实条”,法律出版社1999版。

[23]薛允升着,黄静嘉点校:《读例存疑》卷二十六,中文资料研究中心研究丛书,1970年版。

[24]田涛、郑秦点校:《大清律例》卷二十三,“刑律.贼盗律上·强盗条例”,法律出版社1999版。

[25]田涛、郑秦点校:《大清律例》卷九,“户律·田宅·盗卖田宅”,法律出版社1999版。

[26]杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第1册),中国社会科学出版社2005年版。

[27]刘海年、杨一凡主编:《中国珍稀法律典籍集成》(第一辑第2册),社会科学文献出版社1994年版。

[28]襟霞阁主编:《清代名吏判牍汇编七种》,台北老古文化事业股份有限公司2000年版。

[29]汪辉祖、蒯德模撰:《病榻梦痕录———双节堂庸训吴中判牍》,江西人民出版社2012年版。

[30]阮元校刻:《周礼·地官·大司徒》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

[31]郭沫若:《两周金文辞大系考释》,科学出版社2002

年版。

[32]阮元校刻:《论语.颜渊》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

第9篇：法律论文大全范文

本文将反思我国行政法渊源的性质，并把法律渊源理解为一种法律论据，即阐述一种法律制度或者争辩一条法律规范时，可以使用的形式多样、具有说服力的论据。在此基础上，本文提出并阐述法律渊源应当包括一般法律原则、民间习惯、行政惯例和司法判例、法律学说、比较法等非制定法因素；在权威机关制定和认可的渊源中，本文还讨论了宪法、国际条约的司法适用效力，以及其他规范性文件（行政规定）。最后，本文探讨如何整合各种法律渊源，以及各种法律渊源之间是否存在、在什么意义上存在优先关系。

一 我国行政法渊源的主流观点

主流的法学理论认为，法律渊源是一国法律的存在方式，或者说表现方式。我国法律存在于（表现为）特定级别的国家机关依照特定程序制定和颁布的规范性文件。具体地说，我国的法律渊源包括：宪法，法律，法规（包括行政法规、地方性法规和自治法规），规章（包括国务院部门规章和地方政府规章），法律解释等。[1]

[H1]

（一）行政法渊源主流观点的形成

当我们回溯20年来中国法学中各种法律渊源理论，我们发现，当前流行的法律渊源理论是一系列法律实践和理论变迁的产物。它有着两个明显不同的理论渊源。在正式法律文本中，法最初被看作最高权力机关制定的法律，此后立法权不断分化，及于法规、规章和法律解释。在法学理论中，法一开始就被定义为各级国家机关制定的各种规范性文件，随后，范围不断收缩，止于法规、规章和司法解释。两个源流基本殊途同归，汇流成今天流行的法概念。

先说法律文本意义上法律渊源的发展。中华人民共和国建立并制定宪法后，依照新的国家学说和政制理论，全国人民代表大会成为最高权威，一切权力由它而生，法律自它而出。这种理念在“54宪法”中得到鲜明的体现。它规定，“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”。不单国务院和地方没有被赋予立法权，连全国人大常委会都没有国家立法权（全国人大常委会有权解释法律），可谓“法不二出”。但“54宪法”刚出，立法权旋即发生了分化，全国人大常委会和最高法院审判委员会分别被授予制定法律和就法律具体应用进行解释的权力；70年代末以后，国务院、省级地方人大、省级地方政府、最高法院和最高检察院、国务院部委、省会城市和一些较大市的人大和政府相继取得了规则制定的权力。这些被授权制定的行政法规、地方性法规、规章和法律解释文件，人们都从观念上承认它们属于法的范畴。经过这些连续的授权，法律渊源在80年代中期基本成型，在2000年的《立法法》最后巩固。从此，宪法、法律（包括基本法律和非基本法律）、地方性法规、行政法规和行政规章、自治条例和单行条例，构成了法律文本意义上的法。

在法学理论中，法律渊源则呈现从弥散到集中的相反趋势。70年代末、80年代初期，虽然开始强调“有法可依、有法必依”，但法学理论对法并没有更多的形式上的要求：只要是国家机关制定的规范性文件，无论哪个机关制定，也无论以什么方式制定，都是法。[2]在行政法著作出现前，权威的法学辞书在介绍行政法时，用的是与法理学相同的口气。[3]萌发于80年代初期的中国行政法学，在行政法的概念上基本照搬了法理学的定义。第一本全国行政法学统编教材《行政法概要》在论述行政法的渊源时称，“行政法是由各种含有行政法规范性质和内容的法律文件和法规所组成的”。[4]直到80年代中后期，行政法的概念和法源被重新讨论。多数作者把行政法渊源限定在宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及行政规章范围，反对把行政规章“排除在行政法之外”，也反对把行政法的范围扩大到乡或者县一级人民政府的规范性文件。从一些专著、论文和教科书中，我们不难看到这场重述行政法渊源的努力。[5]1989年出版的第二本全国行政法统编教材《行政法学》，可以视为这种重述在行政法学获得正统性。[6]此后，这种观点在行政法学界一统天下。

（二）主流观点的社会背景

在前面关于行政法渊源的变迁中，不管各种观点变化有多大，在这一点上却是完全地一致：法律都是国家机关“制定”出来的白纸黑字的文本。我们不承认自然法，基本上也排除习惯、判例、学说等不成文法律渊源。不但如此，按照主流的法律渊源理论，法的制定机关限于特定的高层机关，法的生产是高层级机关垄断的事业。除了制定机关级别的要求外，主流理论对行政法渊源还有一个形式要求：我们承认国务院及其部委、省级政府和较大市政府制定的行政法规和规章是法，但同时把他们以“通知”等形式下发的规范性文件排除在法的家族之外。

上述观点可能令一些人感到费解：为什么法律必须是制定的？为什么我国行政法不包括法律原则、判例等其它渊源？为什么只有特定机关、以特定形式制定的规范性文件才算法？两个同样大小的城市，为什么一个有权立法，另一个却不行？

要回答上述问题，不仅要注意我国的成文法传统和现行体制，更要追问它背后的社会原因。本文认为，我国行政法渊源的主流观点，体现了中国当代行政法学者面对国家治理难题，建构行政法治的初步努力，具有历史的合理性。

虽然我国传统上被认为是成文法国家，但如果仔细观察，非成文因素在我国古代法律实践中曾广泛存在[7]，现代法学理论在讨论法律渊源时，对非成文因素也都予以肯定[8].主流法律理论排斥不成文法，与其说是由于法学传统断裂而导致的遗忘，或者出于防止行政专制、保护公民自由的考虑[9]，不如说是出于特定时期国家治理需要的一种选择。50年代以来，乃至80年代以来中国法治的成长时期，正是社会变革时期。制定法和各种政策性文件因其能最明快地体现政府的意志，最迅速地统一各方认识，成为政府推行变革的有效工具。而各种不成文渊源，要么还没有生成，要么对秩序统一有害无益。以习惯为例，社会变革意味着旧的习惯可能恰恰是变革对象，新的习惯又难以生成。再说司法先例，当前社会面对的诸多矛盾使得高层机关也常常不得不出于各种现实考虑而无法遵循法律。我们也许能够容忍对法律条文的一时违背，但不能容忍因遵循先例而一错到底。说到法理，当初我们的法学本身还比较幼稚，还没有形成自己的知识传统和相对独立的规范体系。更重要的是，把法理引入法律渊源，意味着法律学者在正式立法程序之外直接分享了法律的制定权，意味着一般民众也可以对法律问题按照自己的理解进行争辩。在法律共同体还没有成长，法律议论的理性空间还没有形成的情况下，承认非成文因素，法律问题就可能异说纷呈，产生“无穷之辞”[10].只有断然摈弃可能产生各种异说的法理、原则、道德，把各方思路统一到制定法条文中，才能避免纷争。

在排除不成文法源后，从理论上把法的制定者限于高层级机关，表明了对法的合法性问题的关注，对“法出多门”的忧虑和抗拒。在中国这样的大国里，完全依靠中央立法来提供规则显然应付不了各地非常迥异的情况；但由于司法审查制度和其他法律监督制度在相当长时间内没有建立或者有效运作，对统合层次繁复、形式多样的法律规范还缺乏有效机制。“一放就乱，一统就死”，是考虑如何分配立法权时反复出现的一个双重难题。面对行政部门本位主义和地方保护主义，我们不能允许立法权过度分化，不得不通过法律渊源的层级限制来防止低层级机关滥用权力。[11]立法权适度分化又相对集中，止于国务院部委和较大城市的政府，是中央与地方博弈的暂时均衡，反映了在现有结构下中央控制地方的限度。

至于把国务院“通知”等规范性文件被排除在法的家族之外，既不是因为它们天然“不姓法”[12]，也不是因为它们不直接设定权利义务关系，因而无关紧要。真正原因恐怕是两者在制定程序和形式上的区别，以及对这种区别意义的认识。虽然暂时还承认命令、决定、指示的实际约束力，但无法消除对领导个人意志和红头文件不确定性、易变性的忧虑。对法律渊源范围的限定，反映了学者们对依靠明确、稳定的规则治理的企求，应当“以法治理”，即通过特定程序和特定形式的文件来治理，而不是用“红头文件”所体现的政策来治理。[13]

（三）对主流观点的若干修正

在我国行政法渊源主流观点确立后不久，大约从1990年代中期开始，行政法学界即开始对其提出轻微的质疑，或局部的修正。

首先，法律、法规和规章以外数量庞大的其他规范性文件引起了学者们的重视。不管是否承认它们是法的渊源，这些规范性文件的实际效力被认为应当予以尊重。一些学者认为，它们在行政审判中也具有“参照”适用的地位，或者换一个说法??“参考”。[14]

其次，宪法的作用开始被重新审视。虽然教科书中大都把宪法列为行政法渊源的一种，但长期以来，援引宪法判案却是法律实践当中的禁忌。但近年，“宪法司法化”，更准确地说是“宪法的司法适用”，呼声日高。最高法院在“齐玉苓案件”中，明确表达了这种意图。[15]

第三，行政法一般原则等不成文渊源被广泛讨论。开始，一些学者小心翼翼地提出，要考虑和重视非成文渊源，或者提醒人们不要忽视对它的研究。[16]之后，在一部分学者中逐渐形成共识，行政法的渊源不应限于制定法，还要包括非成文因素。罗豪才教授提出，行政法“不仅包括一系列行政法规范，而且理应包括一些重要的行政法原则，它们同样具有法的效力”。[17]大量的论文在比较法研究的基础上，阐述了行政法诸原则，并强调其在实践中的应用。[18]司法判例和行政惯例、习惯对法院审判的效力也被不断地提出。[19]关保英教授以发展市场经济为背景，主张承认行政法的非正式渊源。[20]孙笑侠教授在一本著作中把政策、法理和判例列为我国行政法的非正式渊源。[21]姜明安教授也指出，“在实际的司法和行政执法中，法理和判例也有着重要的作用”；甚至，权威法学家的著作也具有“准法源”的作用。[22]朱新力教授主编的一本教材批评大陆学者概括法源类型时“遗忘”了非制定法。该书列举了习惯、判例和法的一般原则等几种外国法中认可的不成文法源，呼吁我国权力机关对这些非正式渊源予以“明确承认”，使之具有司法的统一适用性。[23]虽然上述观点迄今仍是一种比较前卫的观点，还没有进入法学院学生的必读教材，但主流理论开始面临动摇，新的共识正在形成。

二 作为论据的法律渊源

对主流理论的前述改良，在思想渊源上主要来自西方国家（尤其是大陆法国家）已经定型的法律理论。如果我国也确立这样的理论，我们与西方国家教科书上的说法就非常接近了。但这种形式上的接轨并不意味着法律渊源理论的成熟和思考的终结，反而包藏着一个更大的理论危机。一旦我们为把上述成文和非成文因素都添加到法律渊源家族中，我们原先对法律渊源性质的理解，即把法律渊源定义为“法律的存在方式”，并奉为“有约束力的法律依据”，是否还能成立？如果不能成立，我们又当如何去理解法律渊源本身的性质？

（一）法律渊源作为“依据”的缺陷

迄今为止，不管对我国行政法渊源的类型看法多么不同，对于法律渊源性质的理解仍然没有摆脱主流法理学的观点：法律渊源是法律规范的存在方式，或者说是法律规范的表现形式。

这一论断表明或暗示：

1、法律渊源和法律规范是形式和内容的关系，就象通常所理解的语词与其所指称的对象一一对应一样，每一条法律渊源都包含固定内容的法律规范（至少其核心的意义是确定的）。如果说法律条文的含义还有不清楚的地方，那只是一个解释的问题。解释法律的过程，就是正确地认识和阐述法律条文本来就有的含义，就好比从工具箱里找出预先摆放在那里的合适工具。在这样的意义上，法律渊源和法律规范没有实质区别。

2、法律渊源的范围由一个权威机构选定，因此是有限的、固定的几种。最高法院专门规定法律文书的援引范围，以及学者主张全国人大对不成文法源予以“明确承认”，都显示这一观念被广泛接受。

3、法律渊源具有约束力，是法院和其它执法机关必须遵循的“依据”。反过来，只有具有这个特征才能被承认为法律渊源。从规章和规章以下的规范性文件是否法律的争论，到主张或者反对我国建立判例制度，都能看到同样立场。

这几条相互联系：既是权威机关选定，就不容不服从；既然具有约束力，就不能人人得而主张。上述论断表达了一种自上而下进行国家治理的理想：权威机关提供法律，然后要求行政机关和法院必须服从法律，而且只能考虑法律。“有法必依，唯法是从”，就这个信条的简单表达。

但这几点都有相当问题的。

首先，当代法律解释学指出，法律条文本身并不包含固定的含义。这种不确定首先来自语言本身含义的不确定。奥地利哲学家维特根斯坦通过对日常语言的精细分析指出，语言没有本质，没有统一性，它是在不同语境中针对不同对象、按照不同方式使用的；只有在多种多样的实际用法中，才能把握语言的含义。[24]同样道理，法律文本的含义不是不可以界定，但也只有在千变万化的特定情境中才有可能得到界定。泛泛地叙述法律文本的含义（就象法律教科书一样）不是没有意义，但不能代替对错综复杂案件的具体思考。法律文本的不确定性，还因为法律解释是带有价值判断的，在很大程度上不是一个事实层面的问题，而是一个正当性的问题。由于法律涉及利益，当事人争夺法律文本的含义，就是为了争夺切身利益。这里存在的问题不是语词本身具有什么含义，而是我们希望它具有什么含义。也就是说，法律文本的“歧义”可能是当事人为寻找对自己有利的论据而人为制造出来的。[25]有时作者（立法者）的原意是清楚的，但拘泥原意可能导致不利的或不合理的结果，当事人甚至法官可能舍弃立法原意而代之以其它。

其次，在司法和行政活动中，作出法律决定的实际考虑也不象主流观点所要求的那样，局限于指定的几种法律渊源。这一点不但被西方的法律现实主义和法律解释学所揭示，也被中国当代的司法活动所印证。西方法律现实主义揭示了司法活动中法官实际思维的复杂性，当代的法律解释学则论证和阐明法律解释方法的多样性。[26]虽然法律解释学并不着眼于法律渊源，但法律解释的多样性已经暗示了法律渊源的复杂多样。如果不拘泥于理论，而注意一下我国当前的法律现实，我们将同样看到多种多样的材料和理由被当事人用以争辩自己的主张。其它规范性文件虽不认为是法律，但大量地被当成一种行为规范，甚至在司法中广为“参照”。甚至不成文法的因素，例如法律原则、司法判例、学说、外国法等等，都被拿到法庭上使用。前述一些学者考虑到制定法的不足，把习惯、学说、原则等列为“非正式渊源”，作为正式渊源的可能的补充。[何海波2] 非正式渊源区别于立法机关制定的具有约束力的“正式渊源”，并维护了法律渊源有限的观点。可是，一旦承认“非正式渊源”在一定条件下也可以成为作出法律决定的理由，那么，它与“正式渊源”就不存在不可逾越的区别。[何海波3]

第三，即使某个法律文本的含义可以被确定，它的有效性也不是绝对的。在法规、规章和其他规范性文件效力上，主流观点就遇到了首尾不能相顾的难题。规章作为行政法渊源基本上没有争议[27]，但我国《行政诉讼法》含蓄地承认法院对规章效力的保留态度。这对法律渊源理论产生了冲击：有一种法不是法院必须遵循的，或者说有一种不是法的规定却是法院必须考虑的。如果说一个措辞含混的“参照”暂时解决了规章地位给法律渊源理论带来的尴尬，那么把这一点推演开，“参照”就不仅仅是行政规章。《行政诉讼法》把法律、法规列为法律审理案件必须遵循的“依据”，按通常见解，就是它怎么规定法院就怎么判决，不能违背。但依照《宪法》、《立法法》等确立的我国法律监督体制，法院对于法律、法规也不是必然无条件地适用。虽然通常认为法院无权径自决定不适用或者宣告其无效，但如果法院认为其违法，可以提请法定监督机关予以撤销或改变。这种程序设置赋予法院对法律、法规含蓄的保留。法律、法规实际上是否也只是一种“参照”？至于规章以下的规范性文件，主流观点认为根本算不得法律，然而它仍对法院具有一定的约束。如果我们承认规章以外的其他规范性文件不应被视若无物，完全不加考虑，那么它们是否也获得“参照”的地位？最后，也更为复杂的是，假如我们把法律原则、习惯、判例、学说等非成文因素也引进到法律渊源中来，我们更无法把它当作必须遵循的规定来对待。主流观点从法律效力角度理解和限定法律渊源，本身不能自圆其说。

（二）作为论据的法律渊源

把法律渊源看成对行政执法和法院判决有约束力的“法律依据”，导致理论与事实的脱节。那些被奉为法律渊源的制定法条文，并非在任何情况下都有约束力；而那些没有被承认为法律渊源的材料，对行政执法和司法活动有着实际的影响力。在许多情况下，后者比依循有约束力但没有说服力的法律更有实效，甚至取代有约束力的法律而成为判案根据。主流的法律渊源理论不能解释这些现象，反而令自己陷入自相矛盾的尴尬。为此，我们需要重新定义法律渊源，为它确立一个统一的逻辑基础。

美国法学家格雷（John C. Grey）提出，区别使用“法律”和“法律渊源”这一组概念。格雷认为，制定法和判例白纸黑字的东西，以及道德、政策、法律原则、习惯、法律专家的意见，都不是法律本身，而是法律的渊源。法律适用者结合这些渊源和案件事实得出的适用于具体案件的规则，才是真正的法律。[28]格雷对法律渊源和规范的区分是一个重要观点，也是本文探讨法律渊源的逻辑起点。我国的法学教科书一般也提到法律与法律渊源的区分，并往往用专门章节阐述我国的法律渊源。但是，法律和法律渊源的区分在不断的转述过程中变得模糊，乃至被忽略。在主流的行政法学中，那些本来被作为法律渊源的法律、法规文本似乎成了法律本身。“法律”这个术语，既指法律渊源（法律文本），也指法律规范。[29]

在格雷区别法律与法律渊源后，英国法学家哈特（H. L. A. Hart）提出，哪些属于法律渊源，可以根据一套“承认规则”，即指明哪些形式具有“法的资格”的权威性标准，来加以确认。[30]承认规则很少明文制定出来，而是“通过法院或者其他官员、私人或者私人顾问确认的方式显示出来”。哈特的理论，从逻辑上区分了法律规则的不同层次，为理解法律渊源提供了一个有意义的视角。但它仍具有某些缺陷。首先，哈特把法律规则视为由某个“承认规则”所确立或者引入的，他暗示了一种本体意义上的法律规则固定地存在于某种形式的法律渊源中，只是需要予以“引入”而已。其次，尽管哈特强调在现代社会里确认法的标准的多样性，但在他的叙述中，法的渊源仍是有限的。比较典型的是，他几乎没有提到法律原则这一重要的法律渊源。正是基于“承认规则”的复杂性，德沃金批评道，在美国和英国这样有着复杂法律制度的国家中，不存在哈特所说的辨识哪些是法律规则、哪些不是法律规则的基本检验标准。[31]

如果想让法律渊源理论能够更好地解释现实，必须改弦易辙，放弃法律渊源效力上的决定性和种类上的固定性，采取一种更开放、更灵活的态度。本文将基于区分法律规范和法律渊源的立场，把法律渊源理解为叙述法律或者争辩法律时所使用的论据。

当我们叙述某个法律是什么，或争辩某个事件应当适用的法律是什么时，我们必须使用某些论据来论证；就如当我们争辩某个案件事实时，必须使用一定证据来证明。当一位法学家向人们介绍某个国家特定领域的法律制度（例如行政许可制度、高等教育制度）时，他是从一个观察者的视角，把法律作为一种有关行为规范的确定的知识加以叙述。它可能援引制定法条文，也可能根据某些司法判例、行政习惯，作为叙述的根据。在法庭上，当事人争辩案件应当适用的法律时，他是从一个参与者的视角，把法律作为一个有待确定的、可争辩的命题。例如，当一个学生认为校方对他的开除处分没有事先听取他的意见，因而违背正当的法律程序，构成违法，他实际上争辩的是：存在这样一条法律规范，它要求校方在作出开除处分决定之前，应当听取学生的申辩。在行政诉讼中，行政机关要证明其实施的行政行为的合法性，原告常常要驳斥其合法性，法院在作出判决时同样要向当事人、上级法院乃至社会公众证明其裁判依据的合法性。他们可能援引制定法条文，也可能根据上级法院的某个先例，某本权威教科书，某个被广泛认可的法律原则，甚至外国法的经验。在许多情况下，这些论据是有说服力的。这些有说服力的论据就是本文所说的法律渊源。

一旦接受这种立场，可用来论证的法律渊源就不再局限于立法机关事先提供的法律条文，而容纳了法律原则、学说、先例等等广泛的因素；它们的效力也不再是绝对的，而是取决于具体情境的对话和论证。采取这一态度，先前遇到的种种矛盾正好得到理论上的统一，困扰我们的很多问题也可以消散。

按照上述定义，我国的法律渊源将包括各级国家机关制定的各种规范性文件，也包括形式各异的非成文渊源。成文法源指由国家机关制定或者批准、以成文方式表达的法律规范性文件。在这种宽泛的意义上理解，它将包括：宪法，法律，行政法规，地方性法规，自治条例和单行条例等特别法规，行政规章，法律解释文件，其它规范性文件，国际条约和公约。不成文渊源，包括行政法一般法律原则，民间习惯、行政惯例和司法先例，法律学说，公共道德，行政政策以及比较法。

（一）行政法的成文法源

与不成文法源比较，成文法源常常是法律适用时最优先考虑，也更具权威性。在成文法源中，简要讨论宪法、国际条约和公约的司法适用问题，以及法律解释文件以及其他规范性文件这两种比较特殊的成文法源。此外，还附带讨论与制定法有关的各种立法背景材料。

1、宪法的司法适用

在中国，宪法作为法律渊源有一个未解之结：法院是否能够援引宪法判案？一些对执法机构援引宪法怀有戒备之心的人担心，如果任何人都可以解释宪法，那岂不乱套？其实，要害不在于谁援引了宪法，而在于援引宪法做什么用。法院援引宪法作为定罪根据，将使刑法丧失可预测性，有悖罪刑法定原则；法院援引宪法宣布国家最高立法机关的法律无效，也不符合人民代表大会制这一基本政治制度。在其它情况下，应当允许当事人和法院援引宪法来论证自己的主张。宪法可能因为过于抽象而易生歧义，在具体的法律议论中常常不得要领，在很多情况下无法成为有力的争辩依据。但宪法作为一种权威文本，毕竟提供了某些“底线”。

2、国际条约、公约的适用方式

各种教科书都把国际条约和公约列为我国法律渊源，但对于国际条约和公约在我国是直接适用还是间接适用尚无定论。随着中国政府加入世界贸易组织（WTO）和一系列国际人权公约，这个问题变得尖锐和急迫。学者和政府官员对此意见分歧。有主张直接适用的[32]，有主张间接适用的[33].也有学者建议，视国际条约和公约内容区别对待：对属于国际经贸性质的多边条约，不妨“直接适用”；而对属于涉及缔约国国内公法事项的国际政治、人权条约，则采取“转化适用”的方式。[34]最高法院一个关于法院审理国际贸易行政案件如何适用法律的司法解释，似乎放弃了直接适用的思路。[35]无论如何，条约既经缔结或者参加并获得权力机关批准，理应在国内适用，不管是“直接适用”还是“转化适用”，都不应成为变相抵制的借口。

3、法律解释文件

在我国，法律解释具有特定含义，即特定国家机关以法律解释名义、针对特定法律文本制定的、具有释疑或者补充性质的法律规范性文件。学理上称“有权解释”、“抽象解释”。法律解释的概念源于立法权不可转让和分享的特定观念。但在法律议论的视角，法律解释与“立法”没有本质的区别。一个解释性的条文，虽然被说成是法律文本本身所包含的意义，但只要它确实能够消灭或者减少争论，它就是实际上创制和宣告法律规范。由于我国立法的不足和司法机关通过判例创制和统一法律功能的极度匮乏，司法机关大量从事立法性质的抽象解释；在相当长的时间内，它将继续起到补充立法的作用。但从最高法院的职能看，它今后更应通过个案判决对地方法院的指导作用，而不是从事大规模的“立法”。

4、其他规范性文件

“其他规范性文件”是指除了法律、法规、规章以外，地方权力机关或各级行政机关制定的种类庞杂、数量浩瀚的法律规范性文件。在中国实践中，“其他规范性文件”从制定主体上可分为两类：一是具有行政法规和规章制定权的行政机关制定的行政法规和规章以外的规范性文件；二是没有行政法规和规章制定权的行政机关制定的规范性文件。从内容上，“其他规范性文件”包括两种：一种是仅仅规定行政机关内部分工、程序、责任等内部文件，与相对人没有利害关系的；另一种则为相对人设定权利义务。其他规范性文件的效力在我国的《行政诉讼法》、《行政复议法》和《立法法》都没有明确规定，主流观点也一直把它们排斥在法律渊源之外，但它们在实际生活中的作用是毋庸置疑的。法治并不一概排除这些规范性文件的效力。但需要强调的是，法治原则要求立法和行政机关尽可能采取有程序保障的、内容公开、效力相对稳定的正式立法来规制社会；任何法律规范性文件，尤其是层次较低的行政规定，其本身的合法性有待检验。

5、与制定法有关的背景材料

当制定法（尤其是法律）的含义不清楚时，与相应条文有关的背景材料可以被用来解释制定法的含义。我国法律解释中经常使用的辅助资料有：关于法律草案的说明，审议结果的报告和审议意见的汇报，人大代表、常委会委员、有关专门委员会的审议意见，起草和审议过程中各方面的意见。[36]立法背景材料用于证明“立法原意”可能是非常有效的。但即使原意能够令人信服地证明，它只陈述一种“历史原意”，不能绝对排除人家用“语义原意”或者“理性原意”等观点进行争辩；[37]出于其它重大价值的考虑，立法时的“原意”也可能被压倒。今天谁如果拿《行政诉讼法》立法背景材料，来证明最高法院“98条”司法解释关于受案范围的规定违反“法律原意”，又有多大说服力呢？[38]

（二）行政法的不成文法源

与国内多数学者的论述相比，本文对不成文法源的列举，增加了法律学说、行政政策、公共道德和比较法。当然，在法律论据的视角中，不成文法源是开放的，本文的列举不能穷尽其种类，也不排除从其它角度的概括。但有学者主张的“正义标准”、“行政过程中的推理”、“行政客体的本质”[39]，因为过于抽象或无所依附，无法被实证，不能独立作为一种法律论据，本文不把它们理解为法律渊源。

1、法律原则

我国学者已普遍注意到法律原则在各国法律渊源中的重要地位，把法律原则奉为我国行政法渊源呼声日高。但行政法学者对法律原则的讨论，交错着不同的视角和话语，对法律原则具体含义的论述异彩纷呈。为避免法律原则的概念过于泛化，有必要区分政治原则、行政管理原则与行政法原则[40]，辨别价值理念、行政政策与法律原则[41].本文将在“一般法律原则”的意义上使用这个概念，即直接规范行政行为（尤其是具体行政行为），内容相对确定的法律要求。

法律原则可能由宪法和制定法加以确立，形诸法条。这种情况下，它实际上是高度概括性和伸缩性的制定法条款，它的有效性来自立法机关的权威。法律原则也可能没有宪法和制定法依据，只存在于一些著述、判决，乃至社会公众的意识之中，常常由法学家根据社会生活情势和感受到的需要予以阐发，并获得法律共同体相当程度的认可。典型的如英国的自然正义原则，它是普通法的长期发展过程逐渐形成并积淀于法律共同体的集体意识中。德沃金曾以“任何人不得从错误中获利”等原则为例说明，“这些原则并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定，而是源于在相当长的时间里形成一种职业和公共正当意识。这些原则的持续的力量，来源于这种意识的保持”。[42]

需要强调的是，法律原则并不局限于有数的几个，相互之间也不是完全没有交叉甚至冲突，因为它来自从不同视角的提炼或引申，来自对法律实践中正义需求的不断总结。列举这些原则更不排斥其它法律原则。在行政行为法领域，综合行政法学界阐述并结合我国法律实践需要，我国正在形成的法律原则主要有：诚意原则，比例原则，平等原则，正当程序原则，信赖保护原则，应急性原则等等。

诚意原则是要求行政机关和行政人员主观上秉持公心诚意去行政，不得，假公济私。

比例原则，有的称为平衡原则、均衡原则、适当原则，是从行政行为所欲达成的目的与所采取手段之间适当性的角度考察行政行为。它要求行政机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性，在实现行政目标与所损害私人利益之间寻求必要的平衡。

平等原则是通过比照同样处境的相对人，考察行政行为的合理性。虽然平等在不同国家和时代呈现出迥然不同的面孔，但它的要义始终如一：同类情况同样处理，没有正当理由不得区别对待。

正当程序原则要求行政机关实施行政行为遵循合理的程序。根据我国学者的阐述，正当程序原则包含如下子原则：公开、听取意见、回避、禁止单方接触、说明理由，等等。

信赖保护原则通常指，行政行为的相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为，此种行为所产生的正当利益应当予以保护。

行政应急性作为一项法律原则，是作为形式合法性的例外而出现的。在某些特殊紧急情况下，出于保护公共秩序或者公民权利的的需要，它允许或要求行政机关采取没有法律依据甚至与法律相抵触的措施。[43]

2、先例、惯例和习惯

一些论著提到习惯法、惯例法或先例法时，并没有做进一步区分。从先例、惯例到习惯，它作为法律议论根据的份量是不完全相同。本文一般在司法先例、行政惯例和民间习惯上使用这一组术语。

司法先例能够成为法律议论的根据，是出于法治的一个内在要求：同类情况同样处理。由于司法强调规则的统一性，先例在司法过程中具有强烈的可争辩性。主张判例为一种法律渊源，并不意味着赞成在我国引进普通法国家的判例法制度。[44]作为一种法律论据，不但最高法院或者其授权机关的案例具有供参照使用的效果，所有的案件在法庭上都具有作为争辩论据的潜在价值。

与司法活动相比，行政管理由于情势复杂，政策性考虑较多，无法严格遵守先例，个别先例通常不具有强烈的论辩效果，更不能作为以后处理的依据。[45]但是，出于行政行为连贯性、可预测性和当事人获得公平对待的普遍价值，先例在行政管理中具有可争辩的意义。尤其当同类事例多次重复，屡试不爽，形成行政惯例，行政机关没有正当理由，就不能与之悖逆。[46]

在民间活动中，不但个别先例不具有说服力，惯例也只有特定情况下才被尊重。但当一种惯例积年累月，行之久远，化于内心，积淀成为民间习惯，政府就需要尊重和考虑。习惯的地位有时还为一些制定法所特别强调。例如，我国《人民警察法》要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”，《法》也要求执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”，《监狱法》规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”。又如，不同民族结婚后所生子女应属何族，有关当局认为“应根据群众一般习惯决定”，在子女长大后，则听其自行选择所属民族。[47]

3、法律学说

法律学说广泛地存在于教科书、学术刊物、法律条文释义、法律百科全书乃至法律辞典中。从古代罗马的“引证法”、戏剧《威尼斯商人》中法律家断案，到清代的私家注释[48]，中外历史上都有把某些学者著述奉为法律，或者参照学说判案的故事。近代德国学者萨维尼和法国学者惹尼，都主张借助法律学说来阐述法律、解决疑难问题，在法律渊源中为法学家的学说争得一席之地。[49]在我国的法治进程中，法律学者起到巨大的推进作用。即使没有任何制定法赋予学说以规范效力，学说的影响仍是显而易见的。例如，当事人在法庭上拿出一本权威的教科书作为争辩的依据，法官在庭上或者庭后查阅教科书，甚至把教科书的观点写进《审结报告》。在诉讼过程中，当事人邀请法学专家为其专门提供法律论证，并将该“法律意见”提交法庭，向法官施加影响；甚至，法官就一些疑难案件主动征询专家的意见。这些情景，即使不常出现，也暗示了学说的力量。当然，学说的说服力视情况而别。占主导地位的观点相对于少数派观点往往具有更大的说服力，该领域的权威学者、曾经参与立法的人，比一般人可能更具有说服力。

4、公共道德

如果说把学说作为法律渊源是把法律委身于专家（萨维尼语），把政策作为法律渊源是把法律委身于政府当局，把法律原则作为法律渊源更多的是把法律委身于法律职业共同体，那么把公共道德作为法律渊源则是诉诸公众的情感和信念。在一个多元社会里，道德本身是分化的，尤其是处于社会转型时期的中国，往往是旧伦理与新道德并存。只有被公众普遍持有的道德才能作为法律议论的有力论据。在一些著作中，公共道德化身为“理性人”的形象出现。“任何一个理性人都不会如此行事”，则可能暗示道德上的否定。道德可以评价法律条文确立的规则，证明其正当性，争辩法律条文应有的含义，甚至可以以道德的理由拒绝制定法的适用。

5、行政政策

政策是政府当局宣布实现的有关经济、政治或者社会问题的目标和纲领。例如，控制人口增长、减轻环境污染、发展汽车产业、实行城市改造等等。又如，早在1980年代，我国就确立“严格控制大城市规模、合理发展中等城市和小城市”的城市化政策，1998年国务院一个文件对户口政策作了相应调整。[50]政策在我国曾被极其广泛地运用。随着我国逐渐从“依政策治理”向“依法治理”过渡，政策一度被主流法律理论开除出法律渊源。但政策在法律实践中具有较高的实际效力，今后也不会消亡。执政党决议、政府工作报告和各种文件仍是最经常地宣布重大政策的场合。许多法律第一条即开宗明义地宣布该法所欲实现的政策。当然，由于政策往往只表达一个目标和基本纲领，欠缺可以具体操作的明晰规则，因此，政策的贯彻仍应尽量通过立法来实施。

6、比较法

一般而言，比较法对他国的影响是通过立法而实现，与司法似乎没有任何关系。在人们眼中，互不相属的各国，自然不能直接引用其它国家和地区的法律作为法律。但这种状况既不完全符合一些国家的历史和现实[51]，也不再符合当今法律发展的趋势。在现代化和全球化的背景下，不同国家可能面临相同的问题，或者先后遇到相同的问题。他国的先例或者立法对我国而言就具有前瞻性。为此，法律工作者不仅应考虑本国的法律渊源，而且还应考虑其他国家使用法律的解决办法。这种情况在私法（尤其是商法）领域特别明显，在行政法实践中，用比较法来作为争辩依据也不鲜见。尽管用比较法来争辩需要辨析国情差异，通常也不具压倒性的效果[52]，但只要我们承认这种论说方式有一定说服力量，而不是无稽之谈，就无法一概否认比较法作为法律议论根据的有效性。为此，我们应当在法律渊源中为它留下一席之地。

四 各种渊源的优先规则

在法律争论中，每一种论点都可能获得上述渊源中一种或者几种的支持。如果一种论点获得所有渊源的支持，各方没有异议，那将呈现出全体一致的理解。但很多时候，互相冲突的论点都可能找到支持的根据，从而形成各执一方、互不相让的局面。我们的问题是，各种渊源之间是否存在某种“优先顺序”？我们是否有可能探寻确立优先顺序的“优先性规则”？

在成文法系统内部，这一点往往不难解决。各国通常都确立某种优先规则。我国宪法和《立法法》确立的优先顺序是：宪法 > 法律 > 行政法规 > 地方性法规。这个等级序列完全对应于法律制定机关在金字塔型的权力体系中的等级序列。对于法律层次不相上下而难以确定其优先顺序的，例如部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间以及地方性法规与部门规章之间不一致的，《立法法》则规定由特定的机关作出裁决。[53]

一旦不成文法进入法律渊源，各种渊源之间互相交错，是否可能存在一个统一的优先规则就比较复杂。德国及我国台湾一些学者倾向于把不成文法源分别归入不同位阶。以习惯法为例，有学者认为，有法律位阶的习惯法、宪法位阶的习惯法和规章位阶的习惯法，例如，牺牲请求权应当享有宪法习惯法的地位。[54] 确立优先规则的努力在法典中也常常能够看到。[55]我国一些学者在讨论法律解释或法律适用时，也曾从各种解释方法或者法律价值冲突角度，涉及过法律适用中的优先顺序。[56]

本文不打算全面复述上述作者的论述，而是从法律适用者的视角讨论“优先性规则”是否存在，在什么意义上存在。

在探索优先性时，制定法总是处在优先考虑的地位。一旦触及法律是什么，我们第一个反应几乎总是“法律条文说什么？” 在这个主要是制定法统治的时代，无论是当事人还是法官，在考虑一个案件应当适用的法律时，总是首先把目光投向制定法文本，去查找相关的法律条文。这种法律思维方式是法律实践经验的总结，也是法律教育的结果。它显示了对民主制度的尊重。它也是法律条文的独具功能。一般而言，文字比原则、政策、惯例、道德等更有明确性。所以，这种思维方式具有相当的合理性。

法律条文不但是首要的考虑，在通常情况下，它也是最重要的考虑。在法律议论纷纷嚷嚷的广场上，法律条文是最大的一个声音。一旦找到一条含义明确的法律条文，常常一锤定音，结束争论。对于司法判决和行政决定，它提供了充足的正当性，以致通常不必再去寻求其它论据的支持，甚至可以不理会其它意见，只要异议的声音不是很大，不构成有力的挑战。

但是，通过法律条文得出法律规范的路途，常常布满分歧和陷阱。在制定法字面含义有分歧而不能提供可信的法律规范时，法典上下文、立法背景材料、教科书等其它的论据都可以用来说明制定法含义。这种说明也许令人信服，也可能无法结束争论。然而，它仍然依托甚至假借法律条文来表述自己接受的法律规范。更大的危险来自对制定法条文可适用性的争辩。各种政策、法律原则、公共道德都可能要求排除制定法的适用。也许出于对制定法字面含义以外的解释方法所导致的不确定性的担心，一些学者给各种解释方法划定了一条最后的底线，“无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条语义的解释结论”；作者同时阐述了若干例外情形。[57]这种观点强调了对制定法的尊重，但恰恰是例外的存在，使得法律问题具有可争议性，也使得底线变得模糊。

无论是优先性规则还是底线规则，对塑造法律共同体的共同信念起着一定影响：与法条主义相比，它们都注入了实质法治主义的因素；而与法律虚无主义相比，则又努力维系法律的确定性。但除此之外，看不出更多的价值。各种解释方法当然不可由解释者随机选择使用，但那种从大量事例中归纳出来，充满“有时”、“例外”等不确定性的解释规则，用于个案的操作实在无从下手。正如波斯纳说的，解释规则“回答解释的疑难问题的能力并不比日常生活格言解决日常生活问题的能力更大”。[58]

诚然，现实中大量的争论是以接受优先性规则而告结束。但一种论点是否具有“压倒性”的效果，仍然取决于法律议论的参与者对特定情境中解释规则优先性的共识的达成。只有优先性规则是明确的、没有争议的，这种辩论思路才是有效的。例如，争论双方都以制定法为据，并且双方都承认“下位法应当服从上位法”，那么，一个层级较低的制定法如果被证明抵触层级较高的制定法，前者无疑将被压倒。问题是，在很多情况下，某条优先性规则是否存在是有争议的，或者其本身的可适用性是有争议的。这时，对特定案件应当适用的法律的争论就转为关于优先性规则的争论。而关于优先性规则的争论通常不能离开特定情境。这就意味着，法律争论仍然必须回到具体情境中来。

法律作为一门实践的艺术，永远不可能靠几条规则一劳永逸地消除分歧和争论。法律渊源的多样性和开放性，在可能给我们带来实质正义的同时，也向我们提出了如何保障法律决定正当性的诘难。

「注释

[1] 遍阅当今中国行政法学教科书，在论述行政法渊源时，在法律渊源问题上表现出高度一致。参见：

罗豪才主编《行政法学》（高等政法院校规划教材），中国政法大学出版社1996年；

罗豪才主编《行政法学》（全国高等教育自学考试指定教材），北京大学出版社1996年；

罗豪才主编《中国行政法教程》（全国法院业余法律大学教材），人民法院出版社1996年；

叶必丰《行政法学》，武汉大学出版社1996年；

王连昌主编《行政法学》（高等政法院校规划教材），中国政法大学出版社1997年；

马怀德主编《中国行政法》（全国司法学校法学教材），中国政法大学出版社1997年；

应松年主编《行政法学新论》，中国方正出版社1998年；

姜明安主编《行政法学》（全国律师资格考试指定用书），法律出版社1998年；

方世荣主编《行政法与行政诉讼法》（高等政法院校法学主干课程教材），中国政法大学出版社1998年；

陈端洪《中国行政法》（中国法海外推荐教材），法律出版社1998年；

杨解君《行政法学》（全国高等院校法学专业核心课程教材），中国方正出版社2002年，30、31、97－102页；

胡建淼《行政法学》（高等学校法学教材），法律出版社2003年第2版，17－25页。

细节的分歧主要有：享有行政法规、规章制定权的单位所制定的其它规范性文件是否法律渊源；规章和规章以下的规范性文件是否法律渊源；政策是否法律渊源；国家机关和政党以及其他社会组织联合的规范性文件是否法律渊源，等等。对于这些分歧，以及行政法渊源的最新观点，将在后面部分予以介绍。

[2] 罗玉中《什么是法？》，《中国法制报》1980年第8、9、11、13号；孙国华主编《法学基础理论》〔高等学校法学教材〕，法律出版社1982年，257页。

[3] 1980年出版的《法学辞典》对行政法的定义是：“有关国家行政管理活动的各种法规，在法学上总称行政法。散见于宪法、法律、法令、决议、命令和其他各种规范文件中……”1984年出版的《中国大百科全书。法学》还认为行政法的渊源包括：宪法，由国家权力机关根据宪法制定的国家行政管理活动方面的单行法和各种行政法规，中央和地方各级国家行政机关根据并为执行宪法、法律和法令而制定或者颁发的决定、命令和各种规范性文件，条约。

[4] 王珉灿主编《行政法概要》，法律出版社1983年，7－10页。该书列举了我国行政法的主要法源??宪法，基本法律，法律，行政法规，决定、命令、指示和规章，地方性法规，自治条例和单行条例??后，认为“较大的市和县级以上的政权机关”，在其职权范围内的各种具有行政法规范性质的文件，也是我国行政法的一种法源。这里没有列举较大市以下行政机关和乡镇政权机关制定的规范性文件，但与现今流行的说法相比，行政法的渊源明显宽泛。

[5] 参见应松年、朱维究《行政法总论》，工人出版社1985年，37－44页；姜明安《行政法概论》，北京大学出版社1986年，15－20页；罗豪才、姜明安《我国行政法的概念、调整对象和法源》，《法学研究》1987年第4期。

[6] 罗豪才主编《行政法学》，中国政法大学出版社1989年，6－8页。

[7] 有学者通过对中国古代刑事司法实践中的法律渊源进行考察指出，在清代，除了遵守《大清律例》等国家正式法典，成案、习惯法、情理、律学著作等也是司法官判案的重要依据。何勤华《清代法律渊源考》，《中国社会科学》2001年第2期。至于在民事领域，习惯、伦理等非成文因素更是扮演重要角色。梁治平《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年；

[8] 民国时期的著述，参见钟庚言《行政法总论》，朝阳大学1923年，50－56页「作者称为“惯习法〔包括人民间之惯行、法院之判决例、政治上之惯习及行政上之处置〕”和“理法〔条理〕”；白鹏飞《行政法大纲》，好望书店1935年再版「作者概括为“行政习惯法〔包括民众的习惯法、行政先例法、判例法〕”和“条理法”；马君硕《中国行政法总论》，商务印书馆1947年，18－21页「作者概括为“行政习惯法〔包括行政判例、行政先例、地方习惯〕”和“法理”；范扬《行政法总论》，商务印书馆1947年再版，14－20页「作者称为“习惯法〔包括行政习惯法、法院判例法、民间习惯法〕”和“理法〔条理〕”。

[9] 有学者认为，行政法的成文主义与刑法上的罪刑法定主义约略同其含义。为防止行政专制，行政机关必须有法律明确规定时才可以行政，不得根据习惯法和法理行事。王云五主编《云五社会科学大辞典。行政卷》，台湾商务印书馆1971年，270页，转引自关保英《论行政习惯法》，《甘肃政法学院学报》2000年第3期。这种观点混淆了行政的依据与行政法的渊源。即使能够解释19世纪欧美的严格法定主义倾向，与当今中国的状况似乎相去甚远。

[10] 季卫东《法律解释的真谛》，《中外法学》1998年第6期、1999年第1期，后收入作者论文集《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年。

[11] 姜明安《行政法概要》，北京大学出版社1986年，19、20页；罗豪才、姜明安《我国行政法的概念、调整对象和法源》，《法学研究》1987年第4期。姜明安教授说，“法必须具有普遍性和统一性……如果每个行政机关，以至于乡镇一级政府都能制定行政法，那就无普遍性和统一性可言，国家法制的统一就无法保障。”

[12] 至少在从宪法文本上看不出来。“82宪法”只有在关于国务院的职权中，使用了“制定行政法规”一语。但宪法没有对行政法规进行任何实质上或形式上的界定；相反，行政法规不过是与行政措施、决定和命令并列使用的一种形式。

[13] 80年代中后期，法学界出现了法律与政策关系的讨论。不管是持什么立场，争论双方都承认：法律与政策在制定机关、程序和形式上不同，法律有其特定的制定程序和形式，政策则往往等同于“红头文件”。论战的结果是，法律??一种依特殊程序制定、具有特定形式的文件??取得了更高的主流性和优越性。尽管政策还大行其道，但人们从原则上接受，要从依靠政策和法律治理转变为主要依靠法律治理。

[14] 高若敏《谈行政规章以下规范性文件的效力》，《法学研究》1993年第3期，后收入高若敏《行政审判探疑》，新华出版社1997年；曹康泰主编《中华人民共和国行政复议法释义》，中国法制出版社1999年，126页（作者称，对于行政机关而言，这些规范性文件“都是执法的依据”）；朱芒《论行政规定的性质》，《中国法学》2003年第1期。

[15]《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，法释〔2001〕25号。相关评论可参见《宪法司法化及其意义：从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，《人民法院报》2001年8月13日；季卫东《合宪性审查与司法权的强化》；沈岿《宪法统治时代的开始？-“宪法第一案”存疑》；以及公法评论网站/xianfasifahuazhuanti.htm.

[16] 张树义教授注意到，“在很多国家，法的一般原则、判例、甚至包括行政活动的惯例也是行政法的渊源。这些不成文的形式在行政法的发展中起着非常重要的作用。因为行政活动的复杂性，以及行政法相对较短的历史，不能完全排斥法的一般原则、判例、惯例的作用，它的存在更有利于实现行政活动的秩序状态。这一点，在我国行政法的渊源中，尤其值得考虑和重视。”张树义主编《行政法学新论》，时事出版社1991年，17页。杨海坤教授称：“在研究行政法成文形式渊源的时候，我们还不应该完全忽视其不成文形式渊源的研究。”见杨海坤《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年，114页。作者所称的不成文形式渊源指：与行政法有关的解释，行政实例、行政案例的记载，行政习惯。

[17] 王锡锌、陈端洪《行政法性质的反思与概念的重构??访中国法学会行政法学研究会总干事罗豪才教授》，《中外法学》1995年第2期，后收入罗豪才主编《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年。罗豪才教授据此把行政法的概念表述为“调整行政关系及基于此而产生的监督行政关系的原则和法律规则的体系”。

[18] 何海波《通过判决发展法律??评田永案件中行政法原则的运用》，《行政法论丛》第3卷；程洁《行政程序法中的程序中立原则》，《行政法学研究》1999年第3期；王锡锌《行政程序理性原则论要》，《法商研究》2000年第4期；应松年主编《依法行政读本》，人民出版社2001年，第4章（该书阐述依法行政的原则时，列举了“法律优先与法律保留原则”、“比例原则”、“诚信原则”、“公正原则”等法律原则）；张成福《行政法治主义研究》，中国人民大学1999届博士论文（作者在行政法治一般原则部分，探讨了法律优位与法律保留、平等保护、正当程序、比例、诚实信用几个原则）；李春燕《行政信赖保护原则研究》，《行政法学研究》2001年第3期；朱新力《论行政法的不成文法源》，《行政法学研究》2002年第1期；李燕《论比例原则》，《行政法学研究》2002年第2期；余凌云《论比例原则》，《法学家》2002年第2期。

[19] 关保英《论行政习惯法》，《甘肃政法学院学报》2000年的3期；

[20] 关保英《市场经济条件下行政法的非正式渊源》，《法律科学》1995年第2期，后收入关保英《市场经济与行政法学新视野论丛》，法律出版社1996年。

[21] 孙笑侠《法律对行政的控制??现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年，107－116页。

[22] 姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年，31页。

[23] 朱新力主编《行政法学》，浙江人民出版社2002年，第二章，尤其是39页。

[24] [奥]维特根斯坦《哲学研究》，李步楼译，商务印书馆1996年。维特根斯坦是以日常语言为分析对象，包括了口头语言、书面语言和体态语言。但维特根斯坦的分析结论对法律解释仍具有启发意义。

[25] 苏力《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期，后收入苏力《阅读秩序》，山东教育出版社1999年。

[26] 除了最常用的文意解释，还有历史解释，社会学解释，比较法解释等。梁慧星《民法解释学》第3编；张志铭《法律解释操作分析》第3、4章；[美]史蒂文。J.伯顿《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年。

[27] 少数异议者认为，规章对法院没有约束力，因此不能算法律，只是“准法”。参见周旺生《立法论》，北京大学出版社1994年，36－38页。也有学者秉持“只有立法机关制定的才是法律”的理念，反对把规章叫做法，甚至“行政立法”这个词也应当被废止。王磊《对行政立法权的宪法学思考》，《中外法学》1998年第5期。《立法法》一方面把规章列入调整范围，另一方面又在该法适用范围的规定中对规章作了另类处理，以示其“如夫人”地位。该法第2条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”

[28] John Grey， The Nature and Sources of Law， New York： The Macmillan Company， 1921， p.84. 格雷指出：“在这个问题上，相互争论的法学流派之间的分歧，主要产生于没有对法律和法律渊源作出区分。”

[29] 直到新近的一些法律解释学著作，才重新注意到法律文本与可适用于具体案件的规则之间的区别。例如，梁慧星先生在阐述“广义法律解释”的概念时，把它描述为“从法律规范的探寻即找法开始，直到可依subsumption 进行三段论推演之前的整个活动过程”。梁慧星《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年，192页。张志铭先生也指出，应该区分法律条文和法律规范。张志铭《法律解释操作分析》，31页。

[30] 哈特《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年，92页以下。

[31] 德沃金《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年，47页

[32] 有学者认为，我国在适用国际条约方面是采取一种直接并入适用与转化适用相结合的方式，基本上是以直接适用为主，但即使在需要进行转换的情况下，也并不排斥直接适用。江国青《国际法与国际条约的几个问题》〔全国人大常委会法制讲座讲稿〕。最高法院副院长李国光在一次对法官讲话时，也持“优先适用国际法原则”的观点。李国光指出，法院在处理涉外民事、经济纠纷案件时，可直接适用有关国际规则；国际条约和国内法有不同规定的，优先适用国际条约的规定（声明保留条款除外）。在审理涉及反倾销协议和非关税壁垒协议的行政诉讼案件时，法院也可直接适用WTO规则。参见李国光《中国加入WTO后面临的形势与司法对策准备》，中国法官之窗网站/peix6.htm.

[33] 国务院法制办主任杨景宇在一个论坛上提出，WTO协议不是民事领域的国际条约，不能作为国内法直接予以适用，应通过立法程序把WTO规则转化为国内法。转引自陈宏伟、许晖《加入WTO，中国政府该做什么？》，《中国经济时报》2001年3月29日。对此，赵维田教授则指出，把WTO规则分化或溶入我国国内法存在技术障碍。WTO法典是一套内容宏大，规则十分复杂的法律体系，其中有一些条款或规则，很难用单独立法来表述的。他认为，当务之急是公布一个精确的WTO汉译本，并加强对司法人员的培训。赵维田《WTO与国际法》，.

[34] 罗豪才《经济全球化与法制建设》，《求是》2000年第23期。

[35] 《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》，法释〔2002〕27号。该司法解释暗示，我国对WTO规则不采取直接适用，个人和企业不能直接援用世贸组织规则向法院和抗辩，法院在裁判文书中也不直接援用世贸组织规则作为裁判依据。

[36] 例如，全国人大常委会法制工作委员会在答复地方人大关于“在制定实施统计法的地方性法规中能否规定罚款”、“自治州人大常委会是否有权在实施土地管理法的具体办法中作出同土地管理法规定的县级人民政府批准征用土地权限不一致的变通规定”等请示时，就曾经援引立法资料作为法律解释依据。见《全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答》。

[37] 参见张志铭《法律解释分析》，37－42页，

[38] 对于“98条”正当性的评论，参见何海波《行政诉讼受案范围：一页司法权的实践史（1990－2000年）》，《北大法律评论》第4卷第2辑。

[39] 关保英《市场经济条件下行政法的非正式渊源》。

[40] 罗豪才主编《行政法学》，中国政法大学出版社1989年，34、35页；

[41] 一些学者所说的“提高行政效率”、“保障公民权益”等，虽然表达了一种行政理念，但适用情形过于模糊，难以起到规范作用：“推进电子化政府”、“简化行政审批”等，则宣示了一种行政目标，对行政行为不具有规范意义。这两者也不是本节所称的原则，分别被归为价值理念和行政政策。

[42] 德沃金《认真对待权利》，62页。

[43] 罗豪才主编《行政法学》（高等教育法学教材），北京大学出版社1996年，34－35页。罗豪才主编的《行政法学》（全国高等教育自学考试制定教材，北京大学出版社1996年）、《中国行政法教程》（全国法院干部业余法律大学教材，人民法院出版社1996年）重复了同样观点。但上述著作更侧重于保护国家安全、行政秩序或公共利益，而没有提到对公民利益的特别保护。随着我国《法》、《国家安全法》（1993年）、《人民警察法》（1995年）、《传染病防治法》（1989年）、《食品卫生法》（1995年）、《防洪法》（1997年）、《防震减灾法》（1997年）等一系列法律，分别赋予特定机关和人员在紧急情况下的非常权力，应急性原则的适用情形已经大大缩减。尽管如此，法律规定之外的特殊紧急情况仍不能完全避免，应急性原则作为合法性原则的非常原则仍有保留必要。

[44] 我国一些鼓吹和反对引进判例法的学者，可能都把判例的作用极端化了。反对引进判例制度的意见，可参见吴伟、陈启《判例在我国不宜具有拘束力》，《法律科学》1990年第1期；高岩《我国不宜采用判例制度》，《中国法学》1991年第3期。被较为广泛接受的中间立场是，中国不应采用判例制度，但应当加强判例的作用。参见陈光中、谢正权《关于我国建立判例制度的思考》，《中国法学》1989年第2期；沈宗灵《当代中国的判例??一个比较法研究》，《中国法学》1992年第2期。

[45] 当然，这不意味着行政机关可以完全无视先例的存在，恣意行事。行政先例给当事人造成正当预期的情况下，行政机关没有充分理由而作出与先前行为相左的行为，将引起合法性的质疑。

[46] 在美国，行政机关制定规章的权力通常不妨碍其通过个案裁决方式树立新的规则。但新近的判例表明，行政机关改变长期适用的政策，如果对于真诚信赖该政策的人发生影响时，必须制定规章，而不能采用个案裁决；行政机关通过个案裁决建立规则，不能违反原先得到行政机关同意而广泛流行的习惯。See W. G. Cosby Transfer Corp. v. Froehlke， 480F. 2d 498（4th Cir. 1973）； Page v. Jackson， 398 F. Supp. 263（M. D. Ga. 1975）。 转引自王名扬《美国行政法》，377－378页。

[47] 《中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》，1953年6月15日。

[48] 美籍华人学者陈张富美女士查阅了从1736－1885年这150年中的9 000多个清代案例，发现有21个案例直接引用了清初沈之奇的《大清律辑注》作为法源，另有12个案例援引了明代王肯堂的《律例笺释》，7个案例引用了万维翰的《大清律例集注》。她指出，这个比例可能不算高，但考虑到地方官员们知道刑部一般不同意直接引用《辑注》，因而“可能参考了《辑注》但却不直接引证它”，清代审判实践中司法官员引用私家法律注释还是一个比较普遍的现象。转引自苏亦工《明清律典与条例》，61－62页。何敏、何勤华两位教授也注意到清代判例文献《刑案汇览》多次记载审判机关参引学者著述判案。参见何敏《从清代私家注律看传统注释律学的实用价值》，《法学》1997年第5期；何勤华《清代法律渊源考》，《中国社会科学》2001年第2期。

[49] 徐国栋《民法解释学》，273－278页。

[50] 《国务院批转公安部关于解决当前户口管理工作中几个突出问题意见的通知》，国发〔1998〕24号。

[51] See H. Patrick Glenn， Persuasive Authority， Mcgill Law Journal 32（1987）。 中文节译见 [加]H.帕特里克。格伦《有说服力的法律论据》，《法学译丛》1988年第2期；陈建福《比较法在澳大利亚法庭上的运用》，载许章润、徐平编《法律：理性与历史??澳大利亚的理念、制度和实践》，中国法制出版社2000年。格伦的研究表明，19世纪以前的法国、20世纪以前的英国以及1850年以前的美国，都曾大量借用外国法律，并予直接适用。

[52] 对于比较法的作用和弱点的讨论，可以参见赵晓力《比较法的力量与弱点何在》，《比较法研究》1996年第1期； Bernard Grossfeld， The Strength and Weakness of Comparative Law， tr. by Tony Weir， Clarendon Press， Oxford， 1990，中译本《比较法的力量与弱点》，孙世彦、姚建宗译，清华大学出版社2002年。

[53] 难以确定优先顺序的情形，一是部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间以及地方性法规与部门规章之间的关系；二是同一部门先后制定的法律、法规和规章之间，对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的。相应的裁决机关为：1、同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决； 2、地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；3、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决；根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

[54] [德]哈特穆特。毛雷尔《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年，74－75页。一些台湾学者也接受这种说法。参见陈敏《行政法总论》，82页；翁岳生编《行政法》，2000年第2版，140－141页。但涉及不成文法源的位阶，论者往往只举习惯法或法律原则，其他不成文法源的位阶问题没有涉及。

[55] 1907年瑞士民法典第1条规定：“如本法无相应规定时，法官应依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。”我国民国时期制定的民法典规定，“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”（第1条）：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”（第2条）。我国《民法通则》规定，“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”（第6条）：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”（第7条）。不管是“法律－惯例－自由裁量”，“法律－惯例－学说”，还是“法律－政策－公序良俗”，都体现了立法者在接受非成文渊源的同时，试图确立某种优先规则。

[56] 张志铭先生曾从法律解释的角度阐述了解决论点冲突的四种形式，以及法律解释论点优先性的一般模式。张志铭《法律解释操作分析》，170页以下；梁慧星《民法解释学》，243－246页（作者称，即使不存在“固定不变的位阶关系”，也应有“大致的规律”可寻）。在行政法领域，也有学者主张，“把困扰行政法适用中的不确定因素从总体上予以考虑”，“从理论上构设行政法适用标准”，甚至建议制定一部统一的《行政法适用法》。张淑芳《行政法的适用》，《法学研究》2000年第5期。该文列举了下列几个法律适用标准：现时考虑优于立法背景考虑；缩小解释优于扩大解释；效率优于程序；一致性优于多样性；原则性条款优于操作性条款；社会认同优于利益体现。对此，有论者认为，几乎作者提出的每一个原则都有简单化、绝对化之嫌，作者的观点是一种“机械的法治主义”。冯军、刘翠霄《2000年中国法学研究回顾。行政法学研究述评》，《法学研究》2001年第1期。

[57] 梁慧星《民法解释学》，246页。英国Blackburnjue爵士认为，如果制定法的字面含义在足够的程度上导致不连贯、荒谬或者不便利的结果，就可以对其加以修正，这是一条“黄金规则”。转引自张志铭《法律解释操作分析》，180页。

[58] 波斯纳《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年，353页。

[H1]80年代国内行政法学界对行政法渊源的讨论可参见张尚 主编《走出低谷的中国行政法学??中国行政法学综述与评价》第28～34页，中国政法大学出版社1991年出版；许崇德、皮纯协主编《新中国行政法学研究综述（1949年－1990年）》第49～53页。“行政法学建立之初，大多数人根据中国的成文法传统，不承认成文形式为行政法渊源。但也有少数人认为，不成文形式在行政法领域值得考虑。”见张尚 主编《走出低谷的中国行政法学??中国行政法学综述与评价》第31页。但作者所说的不成文形式主要指司法判例和行政惯例。见该书第31～34页。

稀罕的例外是张树义和杨海坤两位学者。张树义称：“在很多国家，法的一般原则、判例、甚至包括行政活动的惯例也是行政法的渊源。这些不成文的形式在行政法的发展中起着非常重要的作用。因为行政活动的复杂性，以及行政法相对较短的历史，不能完全排斥法的一般原则、判例、惯例的作用，它的存在更有利于实现行政活动的秩序状态。这一点，在我国行政法的渊源中，尤其值得考虑和重视。”见张树义主编《行政法学新论》第17页，时事出版社1991年出版。杨海坤称：“在研究行政法成文形式渊源的时候，我们还不应该完全忽视其不成文形式渊源的研究。”见杨海坤《中国行政法基本理论》第114页，南京大学出版社1992年出版。作者所称的不成文形式渊源指：与行政法有关的解释，行政实例、行政案例的记载，行政习惯。参见该书第114～118页。