公司委托管理合同精选(九篇)
第1篇：公司委托管理合同范文
关键词：股权、委托管理、表决权信托
2000年以来，国内通过委托管理的方式进行股权转让和资产重组的案例日渐增多。2000年有8起，2001年达到10起，其中有4家上市公司因股权托管使控制权落入托管方手中。股权委托管理，是颇具中国特色的一种股权处置方式，选择此种方式收购股权有一定的背景原因。一个直接的原因是国有股转让的繁琐程序所促成的。由于国有股股权转让过户需财政部审批和资产评估，整个过程可能是非常漫长的，如果办完过户手续再进行资产重组，已是昨日黄花。于是有关利益各方设计出“股权委托管理协议”加“远期转让协议”相配套的方案，先以股权托管之名，行股权转让之实，以确保资产重组的进行，并最终实现股权转让。自2000年下半年以来，财政部基本停止了对国有股股权向民营机构转让事项的审批，国有主体之间的股权转让审批节奏也明显放慢，股权委托管理的案例骤增。齐鲁软件（后更名为浪潮软件）、济南百货、ST化机、PT闽东、ST康赛、美亚股份、东百集团等重组中的国有股转让纷纷采取这种办法。2001年4月，更是出现了宁夏恒力钢铁集团有限公司关于公开征集宁夏恒力钢丝绳股份有限公司股权转让（受托管理）人的惊人之举。2002年4月发生的东盛集团受托管理中国光大集团（总公司）所持有的丽珠集团国有法人股的案例，甚至已经没有了转让的目的，看起来好像只是为托管而托管。当然，选择股权委托管理的方式进行收购有时也有战略投资者的策略原因。战略投资者通过股权托管提前介入上市公司管理，可以降低调查成本，一旦认为不合适可以方便地退出。最主要的是可以提前进行各种整合，做好实质性重组的各项准备工作。如西南药业的收购方太极集团就是先期取得了股权的委托管理权，为新股东与上市公司的资产整合争取了时间，为其可持续发展打下良好基础。选择股权委托管理还有一种情况是拟转让的股份存在限制转让的情形，在限制转让的情形消除以前，受让方先通过股权委托管理的方式介入上市公司的经营管理。如康赛实业持有的康赛集团的股权暂处于质押或冻结状态，受让方珠海天华同意大股东康赛实业在该部分股权解质或解冻后逐步过户给珠海天华，在股权过户未完成期间，康赛实业同意将该部分股权委托珠海天华管理。股权委托管理虽然在一定程度上突破了国有股转让的限制，成为资产重组中的一个创新之举，但是在具体操作中，股权委托管理协议当事人双方是根据《民法通则》和《合同法》的规定订立的委托合约，所体现的是委托关系，实践中证明这件“外衣”明显不合身，存在很多障碍和漏洞。
一、 股权委托管理行为法律困境分析
（一） 委托合同本身具有相当的不稳定性，对双方当事人的保护力较弱在委托关系中，被人取消委托或者人辞去委托，都是单方民事法律行为，无需征得对方同意即发生法律效力，即告终止。《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”。在股权托管合同中，合同双方当事人均享有任意终止权，这就使得股权托管对双方的约束力有限，期间存在很多不确定因素，任何一方都可能中途退出。在济南百货重组中这种现象表现得比较突出。2001年4月29日，济南市国资局与华建电子签署《股权委托管理协议》，济南市国资局将持有的济南百货32，162，245股国家股的股权委托给华建电子行使，托管期限自签署当日至该等股份实现过户为止，委托华建电子行使的权利是除该等股份的处置权和收益权以外的一切其他股东权利，包括但不限于出席或委托人出席股东大会权、投票表决权、质询查询权、提案权等。但事实上，华建电子方并未真正亲自有效行使过该等受托权利。在2002年5月22日召开的济南百货2001年度股东大会上，济南市国资局亲自出席并行使全部国家股股权的表决权，事实上撤销了对华建电子的委托，终止了一年前签订的股权委托管理协议。这一切都是在幕后进行的，股权委托管理协议是为何终止以及如何终止的，双方讳莫如深，并不像当初签订委托管理协议时那样大张旗鼓地公之于众，这虽然是双方合意的结果，但难保不存在哑巴吃黄连的一方。
（二） 人按照自己的意志行使权利的事实与委托关系中人须按照委托人的意志行事的原理存在矛盾之处《民法通则》第64条第2款规定：“委托人按照被人的委托行使权”。《合同法》第399条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”。在委托关系中，人（受托人）以被人（委托人）的名义实施民事法律行为，被人对人的行为承担民事责任，这就要求人在从活动的过程中要体现被人的意思，按照被人的指示行事。但是在股权委托行为中，委托方一般都是对受托方概括性授权，默示或明示由受托方按照自己的意志行使权利。这种放任性授权已经突破了民法与合同法意义上对关系和委托合同的规定，直接影响委托关系的合法性与委托合同的法律效力。
（三） 存在多个受托人或托管部分股权的情况下，表决权的行使有难以自圆其说的障碍在我们考察的几个股权委托管理的案例中，多数都有股权转让的前提，转让和受让方为了规避30%的要约收购点，要么是只转让接近30%的部分股份，要么是转让方将所持有的上市公司的全部股份分别转让给多个受让人，当然，多个受让人之间没有关联关系，也没有证据证明它们是一致行动人或采取过一致行动。作为股权转让前的“热身”，股权委托管理也作了同样的处理，于是出现了同一股东的表决权被分割行使的情形。股东不论是法人或是自然人，应该是一个理性的“人”，行使作为一个股东的权利的时候，他的意思是明确的、单一的，不能是混乱的、矛盾的。对股东大会的某一项提案，在行使表决权的时候，要么是赞成，要么是反对，要么是弃权，不能以一部分股份投赞成票，以一部分股份投反对票或弃权票。在部分托管的情况下，如所有的委托管理协议默示或明示的，受托人可以按照自己的意志行使表决权，委托人持有的那部分股份如何行使表决权就成了问题。如果作出和受托人同样的意思表示，那是谁的意志？如果是委托人的意志，委托管理合同就成了多余；如果是受托人的意志，谁是谁的人就成了问题。如果作出和受托人不一样的意思表示，那岂不是直接否定了所谓的委托管理协议。在存在多个受托人的情况下，如所有的委托管理协议默示或明示的，每个受托人都可以按照自己的意志行使表决权，如果各受托人之间没有关联关系，也没有一致行动的约定，他们各自必然有不同的利益和目标，这种不同的利益和目标也必然会体现在对表决权的行使结果上。如果他们对同一表决事项恰好作出同样的意思表示，我们可以假定它们代表了委托人的意志，但这种可能性远不如各自针锋相对的可能性大。如果各自的意思表示不同，且不论谁背叛了委托人的问题，我们只需问一问，这种错乱的意思表示是否有效，因为不管有几个受托人，股东只是委托人一人。《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第22条规定，明确为某一持股单位持有的国有股股权，不得分割为若干部分委派一个以上的股东人分别行使。这个规定更是给多数国有股股权委托管理中受托方权利的行使造成了不可逾越的政策障碍。
（四）托管费用的含糊其辞使得股权委托管理行为的法律定性更加模糊《合同法》并不禁止无偿的委托合同，但是“价款或者酬金”也是《合同法》规定的书面合同的法定条款之一，也即是说，即便是无偿的委托合同，也应在“价款或者酬金”条款项下明确约定。在几乎所有的股权委托管理协议里都回避了受托人的报酬问题。中国光大（集团）总公司与东盛集团的托管协议竟然约定受托方向委托方交付巨额托管风险抵押金，如果真的把它当做委托行为的话，这真是匪夷所思的本末倒置的怪事。在济南市国资局与华建电子的托管协议里虽然约定受托股权派生的股息红利作为华建电子行使该等股权的报酬和费用，但是这与济南市国资局保留受托股份的收益权的约定明显矛盾。在诸多委托管理协议里，都约定由受托方充分享有受托股份对应的所有股东权利，包括收益权。也许双方都心照不宣地认为或者可以解释，收益权就是的报酬，但是，若基于一个真正的委托合同，根据《合同法》第404条的规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。这就意味着无论受托方如何“充分”享有受托股份的收益权，他也既不可能真正拥有收益权，也不可能以收益权作为的报酬。在委托关系中，收益权是不能委托他人享有的，《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第25条规定：“国有法人股股利由国有法人单位依法收取。”这也意味着股票的收益权也是不能委托他人行使的。之所以出现这么多没有对价的股权委托管理协议，根本的原因是绝大多数的股权委托协议只不过是股权转让协定的一个不得已的“副产品”，受托人已经以股权受让人的身份支付了拟受让股权的对价，接下来几乎是以所有者的身份行使股东权利。都当不得真，报酬问题更无从谈起，由此可以看出所谓的股权委托管理合同的虚假。
（五）股权委托管理行为时的委托双方以及第三人-上市公司的利益都处于风险之中的概念涉及人、被人和第三人，任何都存在一个三边关系：人与被人之间的与被关系，人与第三人之间的实施民事法律行为关系，被人与第三人之间的民事权利义务承受关系。三边关系实际涉及两个民事法律关系，一是人与被人的内部民事法律关系，一是被人与第三人的外部民事法律关系。在股权委托管理合同中同样也存在这么一个三边关系：股权托管方、受托方和上市公司，由于实践中股权委托管理合同的缺陷，其中涉及的民事法律关系远较一般的委托复杂。受托方可以按照自己的意志行使权利，使得委托方实际上退出了这个三边游戏，三方简化为两方，委托人与受托人的内部法律关系，委托人与上市公司的外部法律关系都变得模糊不清，受托人与上市公司的关系得到了强化。实践中大量的股权委托管理合约极大地歪曲了委托关系的本来含义，也给当事人各方的利益都带来极大的风险。对委托方来讲，因为委托合同的存在，无论如何都无法推卸他对第三人的责任，如果受托人在托管期间造成第三方利益损失，第三人完全能够追索到委托方。在正当的委托行为中，这是正常的，也是委托人可以预见的后果，因为受托人是以委托人的名义，根据委托人的指令与第三人发生关系，由此导致的法律后果当然要由委托人承担。但在目前多数股权委托管理行为中，受托人被授权依照自身的意志，从维护自身的利益出发来行使对第三人-上市公司的权利，由此导致的法律后果却要委托方直接或者连带承担，对委托方来讲，为非因自己的意志，非为自己的利益而产生的法律后果-多数情况下是不利后果“买单”，多少是有些冤枉的。对受托方来讲，这个委托关系是极不稳定的，一方面他要面对委托方随时终止委托合同的风险；另一方面，他还要面对委托合同被意外终止的风险，如因为委托人不能偿还到期债务，其所持有的上市公司的股权被司法冻结和强制转让；再一方面，他还要面对委托合同“无疾而终”的风险，在多数以股权转让为前提的股权委托管理行为中，托管期限都是不明确的，一般约定为“托管日至完成股权转让，实现股份过户为止”，这是建立在股权转让一定能够获得批准的乐观的假定基础之上的，但是如果事与愿违，股权转让的申请被否决，情况又会怎样呢？恐怕这所谓的委托管理也必然会无疾而终。一旦出现上述情况，如果受托人在托管期间过于乐观和“投入”，为拯救上市公司的财务危机或改善上市公司资产质量，与上市公司进行了大量司空见惯的“自我牺牲”式的资产重组，那么他的这些努力八成要付诸东流，也难免不出现各种纠纷。当然，受托方的实际控制人地位可以使他方便地规避这种风险，或者把风险转嫁到第三人-上市公司身上。对第三人-上市公司来讲，在股权转让或委托管理的安排中，它更像是旧时一个必须遵从父母之命的待嫁的姑娘，对自己的命运没有自主权和选择权，不管是“嫁人”还是做“童养媳”，不管对方是“如意郎”还是“中山狼”，它只有认命的份儿。在目前发生的股权委托管理行为中，上市公司的利益只是在个别委托合同中得到象征性的关照，如“受托人有义务本着合法及勤勉尽责的原则行使和管理受托股权”，“受托人应尽到善良管理人之注意义务”。在绝大多数的股权委托管理行为中，受托人获得股权权的同时，也获得了对上市公司的实际控制权，根据委托合约和资本多数决的原则，受托人拥有了对上市公司的最广泛的权利，从控制股东大会到控制董事会和经理层，它可以操纵上市公司的一切事务，只要它愿意。在这个畸形的合约中，受托人对委托人没有义务，它的权利没有制约；受托人对第三人-上市公司几乎没有义务，它的权利没有风险。在这种情况下，上市公司的资产负债表成了不设防的城市，有谁能阻止受托人利用自己的实际控制人地位通过所谓的资产重组来盘剥上市公司呢？虽然值得庆幸的是这种现象还没有发生，或者准确地说还没有暴露，但因为机制的存在，注定了这种现象的不可避免。综上所述，委托合同这件“外衣”已经罩不住股权委托管理这个无拘无束的“躯体”了，股权委托管理的内容和方式已远远超出了委托的范畴。在委托的关系下，各方当事人的利益都会面临风险，尤其是上市公司的利益被侵害的风险更大，受托方利用自己的实际控制人地位通过资产重组的方式掏空上市公司资产、占用上市公司资金易如反掌。对越来越多的股权委托管理现象应引起有关部门的关注并加以规制。
二、 股权委托管理行为的法律定性
股权是股东权或者股东权益的简称，泛指公司给予股东的各种权益或者所有的权利，具体是指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司管理的权利。股东权包括股东与财产有关的各种权益和企业内部经营管理的各种权益，是集财产与经营两种权利于一体的一种综合性的新型的独立的权利形态。公司法理论认为，股东权包括从公司获取财产和参与公司经营、管理的权利。前者如股利分配请求权、剩余财产索取权、股份转让权等；后者如公司内部管理权、股东大会的出席权和表决权，查阅公司各种账表的权利以及对公司股东的监督权等。股权中的财产权性质和非财产权性质的内容不是一种独立的权利形态，而是股权的具体权能，好像所有权中的占有、使用、处分的具体权能一样。股权中的财产内容与非财产内容是既有区别，又有联系的有机统一体，两者相互依存、密不可分，都是股权不可分割的重要组成部分，共同构成股权的基本内容。股东权这种权利既不属于物权，又不属于债权；既不属于财产权，也不属于人身权，而是一种公司法规定的具有独立内涵的包括财产权等多种权利在内的综合性的新型的独立的权利形态。因此，从严格的意义上讲，股东权不是一种一般的民事权利，而是一种公司法权利。按照股东行使权利的目的不同，可以将股东权利分为自益权和共益权，这也是公司法理论对股东权最基本的分类。自益权是指股东以从公司获取经济利益为目的的权利或者股东以自己的利益为目的而行使的权利。自益权包括：股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购优先权、股份买取请求权、股份转换请求权、股份转让权、股票交付请求权、股东名义更换请求权和无记名股份向记名股份的转换请求权等。共益权是指，股东以参与公司的经营为目的的权利或者股东为自己利益的同时兼为公司利益而行使的权利，共益权包括：表决权、代表诉讼提起权、股东大会召集请求权和召集权、提案权、质询权、股东大会决议撤销诉权、股东大会决议无效确认诉权、累积投票权、新股发行停止请求权、新股发行无效诉权、公司设立无效诉权、公司合并无效诉权、会计档案查阅权、会计账簿查阅权、检查入选人请求权、董事监事和清算人解任请求权、董事会违法行为制止请求权、公司解散请求和公司重整请求权等等。前者主要是财产权，后者主要是参与公司经营管理的权利。在股权委托管理契约中，委托人只是对处置权、收益权等自益权有所保留，而无一例外地都把共益权则全部许可给受托人行使。我们前面已分析到，对于股权的两种权能，自益权包括收益权是无法委托他人行使的，只有共益权才能成为委托的标的。事实上，也只有共益权才是受托人真正在乎的，对受托人而言，通过共益权的行使，主要是行使出席或委托人出席股东大会权、投票表决权、提案权等，根据资本多数决的原则，获得了对上市公司全部的实际控制权。这项权利虽然似乎是派生的，但却是最重要的一种权利，正是这项权利才使得共益权有了实际的意义。如果我们不考虑股权委托管理的变相转让因素，假定那些掩耳盗铃般的股权委托管理协议所强加给我们的暗示成立，即委托方授权受托方以自己的意志行使受托权利，受托人的意志就是委托人的意志，那么股权委托管理行为更接近于信托行为。在股权委托管理的状态下，股权所包含的两项基本权能-自益权和共益权已经分离，共益权已经事实上转移到受托人手中；根据托管协议，受托人最大限度地依照自己的意志行使共益权，这是建立在委托人对他的充分信任的基础或者假设上的。《中华人民共和国信托法》第2条对信托的定义是：指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。可以说股权委托管理行为是更接近信托法对信托的定义的，与民法对委托的定义貌合神离。
三、 股权委托管理行为的规制途径-表决权信托方式
从发生的股权委托管理案例分析中发现，绝大多数是发生在国有股的转让过程中，其中最主要的原因是规避国有股转让的繁琐而漫长的审批程序。这似乎同时给我们提供了解决股权委托管理本身以及可能造成的麻烦的答案，那就是重启国有股转让的大门，并且简化审批手续和环节，缩短转让实现的时间。但情况不会这么简单，我国现行的国有股权管理制度自有它深层次的产生背景和存在理由，我们不能肯定对该制度的改革是否能够改到不需要审批的程度，但只要有审批，便会有等待的时间，无论这个时间有多么短暂，对完成一项股权委托管理行为并且让其中的弊端发作来说已经足够漫长了。单从股权委托管理本身来讲，我们已经分析，这是一种漏洞百出的方式，对急于转让套现的委托方和借壳上市心切的受托方来说，都有可能掉入对方精心设计的股权委托管理的陷阱。制度的缺陷意味着额外的利益，足以吸引别有用心的人前赴后继、列队而来。所以说，对股权委托管理行为的规制应立足于对其法律障碍和各种弊端的清除和匡正，结合股权委托管理行为的法律性质的分析，我们认为，用表决权信托的方式取代股权委托管理方式是可行的。
（一）表决权信托制度信托作为一种转移和管理财产的制度，与相类似的其他制度（如和继承）相比，具有许多独特的长处，应用上也非常灵活和富于弹性，在英美早已被广泛运用于民事、商事和公益等社会的各个领域，用以实现形形色色的目标。正如美国著名信托法学者Scott教授所言：信托的应用与人类的想像力一样没有限制。和我国上市公司股权转让中股权委托管理制度相类似，英美等国更广泛地采用表决权信托的方式。表决权信托（voting trust），又称商务管理信托，是普通法上的产物，它是指公司的股东将其股份的法律上的权利在一定期限内以不可撤回的方式转让给其所指定的表决权受托人以谋求表决权的统一行使的法律制度。表决权信托运用的是信托机制。美国《标准公司法》第12条这样表述：“公司任何数目的股东可成立一个表决信托，其目的为把表决权或代表其股份的权利授予一个或数个受托人。该信托的期限不得超过10年。其设立的方式是通过签订一项书面表决信托协议，规定该信托的期限和条件，并将协议副本存放于公司注册办事处，以及就协议之目的而言，将上述股东的股份转让给该托管人。上述托管人应设立一本登记册，以证实表决信托书持有者的实际权益。该登记册应载明所有上述持有者的姓名和地址以及相对于发给每人所持有的表决信托证书的股份数量和类别。该记录的副本应存放于公司注册办事处。存放于公司的表决信托协议副本以及记录簿副本，犹同公司的簿册和记录，应接受公司股东本人或由其人或律师的审查。上述副本并应接受表决信托证书的任何注册持有者为任何正当之目的，在任何合理的时间内，由其本人或其人或律师的审查。股东之间就他们股份之表决权的协议，根据具体条款，应是有效的，并可依其条款可强制执行的。该协议不应受本条中有关表决信托规定之约束。”根据信托原理，股东将其所有权转移给受托人所有，由受托人根据信托契约为股东行使对该股份的管理处分权利，包括表决权的行使本身在内。它所适用的是信托法律制度，受托人是以法律上的所有人的名义为股东的利益而行使权利，而股东作为委托人同时又是受益人。表决权信托就是将股东的共益权和自益权分离，单独使用。原股东享有除表决权以外的一切权利。而受托人在信托期内代表股东行使行政权，代为保管股票、处理公司事务、代转股息收入。
第2篇：公司委托管理合同范文
(一)大资管时代金融理财监管
“政出多门”随着一系列“资管新政”的制定实施，在我国当前的金融体系下，能够从事资产管理业务的除了传统的商业银行、信托公司、基金公司、证券公司外，还包括保险公司与期货公司。随着各金融机构悉数参与其中，我国金融理财产市场获得了野蛮的增长，但金融理财市场的监管却存在着“政出多门”的乱象，并且随着“资管新政”的实施呈现出愈演愈烈之势。各金融监管部门对于各自“治下”的金融理财产品的发行条件、募集对象、审批条件和程序、信息披露要求、投资风险分担、资金使用要求、监管措施及法律责任方面的内容均是“各自表述”。这使得运营模式相同的金融理财因“婆婆”不同，而适用不同的监管政策。各监管部门的监管规制亦是自成体系，互不干涉。我国目前市场上的金融理财产品大致可分为：商业银行发行的人民币与外币理财产品、信托公司发行的信托计划、基金公司发行的证券投资基金、保险公司开发的附加有投资理财功能的分红险、投资连接险、万能寿险等。从监管的主体看，这些金融理财产品归属于不同的监管部门，其中，信托理财计划与商业银行个人理财产品由银监会监管；证券公司客户资产管理与基金公司的证券投资基金由证监会监管；保监会则监管保险公司开发的具有投资理财功能的险种。从监管的政策依据看，商业银行个人理财产品主要受《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的约束；证券公司理财业务主要受《证券公司客户资产管理业务管理办法》、《证券公司集合资产管理业务实施细则》、《证券公司定向资产管理业务实施细则》的规制；基金公司的理财业务则受《关于基金公司开展委托理财业务办法》、《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》规制；信托公司开展理财业务主要受《信托公司集合信托管理办法》的规制；保险公司开展理财业务主要受《保险资产管理公司管理暂行规定》、《投资连接保险管理暂行办法》的规制；期货公司开展理财业务则受《期货公司资产管理业务试点办法》的规制。上述监管规则基本由不同的监管部门单独制定，这导致有关金融理财的监管“政出多门”、标准不一、体系紊乱。在监管的程度上，各监管部门对本质相同的金融理财设定了宽严不一的监管尺度与准入门槛。例如，同样是理财产品，对信托公司而言，参与单个自然人信托的自然人人数不得超过50人(单笔委托金额在300万以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制)2，而基金公司开展的特定客户资产管理项目单个资产管理委托人数可以达到200人，3更有甚者，保险公司开展的具有理财功能的分红险、投资连接险、万能寿险则几乎没有人数的限制。4在产品的审批上，各监管部门的监管标准亦不统一。信托公司的信托计划无须银监会的核准，而基金特定客户资产管理(基金专户理财)、证券公司客户资产管理、商业银行个人理财则须经各自监管部门的核准，5保险公司开展的附有投资理财功能的保险(分红险、投资连接险、万寿险)只需要在保监会备案即可6。在分支机构的设立方面，证券公司与基金管理公司可以设立分支机构，并且依据“资管新政”，基金管理公司还可以设立子公司，专门运营资产管理业务，与此相反，我国目前尚不允许信托公司设立分支机构与子公司。显然，金融理财监管规则的差异与我国金融分业经营下的“机构监管”理念一脉相承，但这种“政出多门”、“多头监管”的格局难以适应大资管时代下金融理财“混业经营”的现实需要，因为大资管时代的金融理财市场不再是分业经营下各金融机构的“固有领地”，而是均可染指的“共有属地”。此外，在机构监管机制下，一方面会出现重复监管的问题，导致监管资源的极大浪费，另一方面亦可能存在监管的盲区和漏洞，不利于统一的金融理财市场的形成。
(二)大资管时代金融理财监管规则亟待统一
1.金融理财监管规制统一的实践基础实践上，伴随着大资管时代的来临，金融理财市场乱象迭出。不同的金融监管部门对同类型的金融理财业务设定迥异的监管标准。分业经营格局下，金融监管部门各自为政，单独制定金融理财监管规则，并据此行使对金融理财的监管。由于监管规则在风险分担、信息披露、投资者适当性、法律责任等方面的规定不同，投资者所享受的权益存在较大差异。同时，监管部门对金融理财的准入门槛、发行程序、审批条件、募集对象上设定不同的标准，加剧了金融理财市场上各金融机构间的非公平竞争。据此，从实践的角度分析，大资管时代我国金融理财监管规制亟待统一。2.金融理财监管规制统一的法理基础理论上，在大资管时代，我国金融理财监管规则的统一具有坚实的法理基础。关于金融理财的法律性质，历来存有争议。理论上主要有“委托关系说”、“信托关系说”两种观点。“委托关系说”认为，金融理财主要内容是委托人与受托人订立委托合同，由受托人代为在证券、期货、国债市场上管理资产，因此符合民法通则和合同法所规定的委托法律关系的特征。“信托关系说”认为，依据信托法，在名目繁多的委托理财服务中，尽管形式不尽相同，但就其财产关系的法律性质而言，实际均属信托方式。除以上两种观点外，也有学者认为，根据“资产是否转移”以及“交易中适用的投资人名义”，委托理财可以分为信托型委托理财和委托型委托理财，前者适用信托法，后者适用民法制度。亦有学者认为，委托理财的内容与形式与现行法律明文规定的委托、信托、行纪、借贷、合伙等制度有一定的相似性，但也存在本质的不同，进而指出委托理财是一种独立的法律关系，它是新型的财产管理制度。就上述观点而言，笔者认为“信托关系说”更为符合金融理财的本质。首先，金融理财符合信托的构成要件。依据信托法理，信托是委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿，为特定主体的利益进行管理或者处分的行为。据此，信托法律关系的构成由两种判断标准：一种为纯粹判断标准；另一种为核心判断标准。纯粹判断标准表现为：信托财产完全独立于信托当事人的财产；受托人仅收取信托管理费用；受益人完全承受财产的经营管理后果。核心判断标准包括：受托人对信托财产享有一定的财产权；受托人在授权范围内对信托财产享有独立的经营管理权；受益人的受益权与受托财产的经营管理后果直接相关。依照信托关系的判断标准，符合纯粹判断标准的法律关系归属于信托自不待言，如信托公司发行的信托计划。符合核心判断标准而不符合纯粹判断标准的法律关系则被视为“准信托关系”。据此分析，我国目前理财市场上的主流理财产品本质上均属于信托法律关系。其中，信托公司发行的金融理财计划符合信托的纯粹判断标准，属于典型的信托关系。基金公司发行的理财计划本质上也是按照信托架构设计的产品运营模式，理论界与实务界通常也认为依据《证券投资基金法》创设的基金产品完全符合信托的基本构成要件。此外，商业银行与证券公司开发的理财产品、保险公司发行的附加理财功能的保险其本质上是否归属于信托，在实践中争议较大。有学者认为，这些机构发行的理财产品与信托的构成要件相去甚远，因而难以纳入信托关系范畴。主要原因在于受托人未以自己名义管理受托资产，受托人不具备信托业的从业资格，受托人并未取得财产的完全所有权，仍接受委托人的指示，对外仍然是委托人的人身份。笔者认为，此种观点颇值得商榷。原因在于：其一，该观点实际上把信托的核心判断标准与纯粹判断标准混为一谈。依据信托关系的核心标准，只要求受托人对委托财产具有一定的财产权即可，无须具有完全的所有权以及一定得以受托人自己的名义进行信托行为，只是仅符合核心标准的法律关系不是典型的信托关系，而是“准信托关系”，因此，上述几类争议的金融理财产品本质上均属于“准信托关系”，但这不能否认其信托的法律属性。其二，该观点忽视了信托内涵与外延的演变。信托作为舶来品，根源于英美法系的衡平法。信托包含极其丰富的内容，随着时代的发展，信托的功能已由财产的传承向财产的管理运营转变，信托的内涵与外延均获得较大的拓展，并把所有基于委托信任关系而形成的“类信托”纳入其调整范围。我国作为传统上的大陆法系国家，民法体系与信托法理念具有某种天然的冲突，为使信托与我国民法体系相协调，我国信托立法采取的是相对狭隘的信托理念(如规定只有取得信托资格的经营主体才能从事信托业务)，因此，目前我国信托法律规范外延相对狭窄，其调整的范围也极其有限。这就使得原本应归属于信托法调整的“类信托”行为被排除在外。例如，目前资产管理市场上存在的诸多金融理财业务因不符合我国信托的定义而不受《信托法》调整。其三、以“受托人没有以自己的名义管理受托财产”而否认金融理财的信托属性与事实不符。依据信托法理，受托人应以自己的名义管理信托财产，这是信托与委托的主要区别。在我国目前的金融理财中确有许多以委托人的名义而非受托人的名义管理受托财产。例如证券公司资产管理业务，依据《证券公司客户资产管理业务施行办法》第12条规定，证券公司为单一客户办理定向资产管理业务，应当与客户签订定向资产管理合同，通过该客户账户为客户提供资产管理服务。但是，我国监管部门之所以作出如此规定，是因为如果以受托人(证券公司)名义持有证券账户将使证券公司的证券委托理财业务构成信托，显然与证券业与信托业分业经营、分业监管的体制原则发生冲突，这是中国证监会的一种刻意安排。这种政策上的强制性规定是为了规避我国现有金融监管的原则，是人为的扭曲证券委托理财的信托属性，以至于在实践中造成诸多误解，认为此类委托理财实质上是委托。事实上，这种行为就是假借委托理财之名行信托之实的行为，是有意规避我国金融法律制度的行为。其次，信托能够为金融理财提供充分的制度保障。源自英国衡平法上的信托为财产的管理及运营提供了独特的制度安排，信托涵盖的破产隔离、所有权分离、信义义务等制度使其在现代财产管理中具有得天独厚的优势，因此，信托模式在各类财产管理中获得了普遍认可。作为财产管理中的重要内容，金融理财与信托具有天然的耦合性。其一，信托能为投资者提供更为周全的保护。依据现代信托法理，委托人与受托人签订委托合同，负有把信托财产转移给受托人的义务，受托人进而取得了信托财产的所有权，成为信托财产名义上的所有者，受托人对信托财产在信托协议约定的范围内拥有相对独立的经营管理权。为防止受托人滥用权力损害委托人的利益，法律规定受托人对委托人负有信义义务，即忠实义务与注意义务。受托人应恪尽职守、勤勉地为委托人或受益人服务，不得监守自盗，利用自身的优势地位侵害委托人或受益人利益。同时，受托人应以善良管理人的注意处理委托事务。如果受托人违反了基于信托产生的信义义务，应承担法定的民事责任。与此相反，在委托关系下，法律并无规定受托人负有高度的勤勉、忠实、信任义务，只是要求受托人在授权范围内履行职权，这与信托关系下受托人的信义义务相去甚远。在责任的承担上，信托法中受托人违反信义义务时承担的是法定的责任，而委托中受托人违反职权时承担的是约定的责任。两种责任在性质上有本质区别，后者可以通过当事人的约定予以排除。因此，若金融理财采用信托模式来架构其法律关系，能够为作为委托人的投资者提供相对周全的保护。其二，信托能确保受托财产的独立性。在信托关系中，受托财产由委托人转移给受托人，受托财产脱离委托人的控制。与此相对应，受托财产亦脱离于受托人的财产而成为一项独立的财产，受托人死亡、解散、破产时，受托财产不属于其遗产或者清算财产。此种“破产隔离”的制度安排确保了受托财产的独立性，能够使受托财产始终是为信托目的而存在。在金融理财中，如依据信托架构设计理财产品，一旦信托设定，投资者委托的财产即可独立于受托人的财产，确保受托财产的安全。相反，如把金融理财界定为委托关系，依据我国《合同法》的有关规定，并无受托财产独立性的要求。其三，信托关系下，作为委托人的资产管理公司拥有更大的自。在信托中，受托人是以自己的名义持有与管理信托财产，受托人享有高度的自与独立性，基本不受委托人的干预。此种制度安排能够最大限度地发挥受托人的财产管理能力，更好地为信托目的服务。与此相对应，在委托关系中，受托人在委托人授权范围内行事，受托人行为受委托人的约束较多，因此，委托本质上是一种消极的、被动的资产管理方式，依据委托诠释金融理财将极大地限制资产管理公司主动性和创造性的发挥。综上，大资管时代，金融理财市场乱象迭出，金融监管面临着诸多法律困境。从大资管时代金融理财市场发展的趋势观之，各金融监管规则亟待实现有机统一。金融理财业务在本质上具有高度的一致性，均体现为“受人之托，代人理财”的信托特征。这为统合各类金融监管规则奠定了理论基础，也为突破大资管时代金融理财监管的法律困境提供了新的视角和路径。
二、大资管时代金融理财监管的现实选择
监管层不断推出的“资管新政”，使大资管时代的资管坚冰正逐渐消融。各类金融机构已陆续进入资产管理市场，逐步形成了“你中有我，我中有你”的混业经营状态。现有金融理财的监管弊端正日益凸显，目前亟待革新旧有的金融理财监管机制，为大资管时代的金融理财业务制定新的“游戏规则”。
(一)明晰金融理财的信托性质，强化司法权的介入
司法权作为国家依据法定的职权和程序享有的经由审判把法律运用于具体案件的权力，具有排除法律运行的障碍，维护法律价值的功能。法院作为司法权的行使机关，其法治水平直接攸关司法权运行的效果。就金融理财而言，法院对其性质的认定将直接影响到当事人权益的配置及案件的最终走向。目前，我国法院系统对金融理财性质的认定较为一致，普遍把金融理财分为信托型的金融理财与非信托型的金融理财，主张前者适用《信托法》，后者适用《合同法》和《民法通则》，尤其是委托，申言之，信托型的金融理财在性质上被认定为信托，非信托型金融理财(如商业银行理财、券商理财)被界定为委托。最高法院民二庭曾以“高民尚”为笔名在《人民司法》发表的关于委托理财的法律界定代表了法院的主流观点。该文把委托理财界定为委托行为，主张以民法中的委托规则来调整委托理财关系。然而，我国《民法通则》与《合同法》关于委托的规定较为简单，对受托人义务的强制性规定以及受托财产独立性的规定尤为缺乏，这对作为委托人的投资者保护不够，因此，委托难以涵盖金融理财的全部内涵。诚如上文所述，金融理财业务在性质上具有一致性，均属于“受人之托，待人理财”的信托行为，信托法能够填补委托在调整金融理财中的法律漏洞，但我国信托立法起步较晚，一些必要的信托法律尚付阙如，司法机关对信托理念的认识有待深化，在实践中，司法机关通常把金融理财认定为委托而非信托。因此，为重构金融理财监管机制，司法机关有必要重新审视金融理财的性质，确认其信托的法律属性，发挥司法权在金融理财行为中的调控作用。
(二)尽快制定《信托业法》，促进金融理财监管规则的统一
第3篇：公司委托管理合同范文
《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》和《信托投资公司管理办法》把整顿后的信托业定位在“受人之托、代人理财”,主要经营资金和财产信托业务,发挥受托理财功能,以手续费或佣金为主要收入来源的金融机构。从理论上讲,委托人只要与信托公司发生信托行为,就应该支付报酬,如果受托人履行了作为财产管理者的所有职责,没有不当之处,信托财产发生损失的风险是由委托人来承担的。也就是说,只要有信托行为的发生,就应该有利润。由此可以得出一个结论:信托经营是没有风险的。但在实际操作中,风险是难以避免的。
一、信托风险分析
(一)信托财产所有权风险
《信托法》总则第二条指出,信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或特定目的,进行管理或处分的行为。这里所确立的信托概念,是建立在“委托”的基础上的,而国际上的信托是建立在财产权转移基础上的。财产转移为基础的信托有两个重要的法律后果:一是所有权和受益权相分离,受托人取得了名义上的所有权,并据此从事管理活动,所产生的收益由受益人享有;二是确立了财产的独立性,解决了信托财产与信托关系中的委托人、受托人、受益人之外的其他关系,信托财产与委托人的其他财产相分离,信托财产没有追索权。这两个法律后果使得信托财产完全服从信托目的。我国的信托业建立在“委托”制度基础上,委托行为不需要财产权的转移,信托财产的所有权属于委托人,受托人只是把信托财产置于可控的位置。这样做虽然可以避免委托人利用信托制度规避法律法规,如逃避债务和税收等,从而保护委托人的债权人利益和不知情的第三者的利益,但当业务中涉及以所有人的名义进行经济活动时,如购买股票、银行开户、缴纳税款等,受托人由于不是信托财产的所有人,在操作中会面临许多困难,处理不当,就会形成所有权风险。
(二)流动性风险
信托业务的流动性风险主要表现在信托合同期满后信托财产交换的方式上。如果在信托合同中客户约定以原信托财产取回,信托投资公司就没有流动性的压力,但往往大部分委托人要求以现金的形式收回信托财产,运用时由现金变为非现金资产,信托结束时又要把非现金资产变现。尤其采取共同基金形式经营信托业务时,流动性的风险更高。如果信托公司将现金投放到低流动性的资产上,在信托期结束的时候资产的价值还没有实现,这时进行信托合同清算将低流动性的资产变现就会造成损失。
(三)客户的风险
虽然信托合同中明确规定,受托人(信托投资公司)对遵守合同规定,按照委托人旨意处置信托财产所发生的财产损失不承担赔偿责任,财产损失的风险由委托人自己承担。但由于委托人自身条件的限制,有时对受托人发出错误的授权,受托人按照该授权处置财产后造成损失,有悖于委托人委托财产实现财产保值增值的目的。受托人产生的客户风险过大,对于树立信托投资公司的声誉、扩大信托投资公司的资金来源都是没有好处的。
(四)信托公司管理不善的风险
《信托法》规定,受托人违背信托目的处分信托财产或因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产遭受损失的,承担赔偿责任。信托投资公司在实际业务操作中,普遍存在着这些行为,产生大量的投资风险和财务风险。在信托投资业务中信托投资公司追求高回报率,在缺乏有效的风险控制的情况下,由于投资项目和合作对象选择不当使投资的实际收益低于投资成本或没达到预期收益、资金运用不当而形成风险。例如信托投资公司筹措资金来源的费用高于资金运用的收益,短期资金来源作长期运用等等。这种状况是造成信托投资公司资产质量差的主要原因。我国许多信托投资公司对资产负债比例管理指标、成本、损益等重大经营情况没有专门的分析报告和财务评价,加之日常监督尚处于薄弱环节,许多信托投资公司的财务状况已处于风险警戒线。由于管理不善,信托投资公司对业务中存在的重大风险隐患不能及时察觉,长期积累极易引发更大的危机。
(五)道德风险
道德风险在信托业中主要是指受托人的不良行为给委托人或受益人带来损失的可能性。信托是以信任为基础的,信托投资公司作为受托人,应该忠于委托人和受益人,在任何时候都绝不能以牟取私利为动机。我国的信托投资公司普遍存在着挪用信托基金、其收入为受益人以外的他人谋利益、没按信托契约规定处理信托财产导致委托财产损失或超过授权限度进行经营给委托人造成损失等等。道德风险的存在违背了信托存在的基础,妨碍了信托业的健康发展。
(六)制度风险
我国虽然已经出台了《信托法》和《信托投资公司管理办法》,规定了信托业和信托投资公司的操作规程,但实际的业务中具体细节措施至今还没有规定,信托行为所涉及的其他法律如税务制度、财务制度、交易制度和投资制度等也还没有出台,目前各级司法机关对《信托法》并不熟悉,在执行过程中没有统一尺度、统一标准的司法解释,这势必会给各项信托业务的开展带来困难。特别是行政干预更增加了信托投资公司规范经营的难度。
二、规避风险的对策探讨
(一)积极开拓信托品种,在发展中化解风险
积极开拓信托市场首先是要规范公司现有传统的信托业务,如委托存款、委托贷款、委托投资等业务,将信托业的功能真正定位在“受人之托、代人理财”上,通过收取手续费或佣金而不是依靠存贷利差作为信托投资公司的利润来源。杜绝受托人以信托财产牟取私利的行为。更为重要的是信托投资公司要在开发新的信托品种上下功夫,以适应社会、经济发展的需要。
1.针对不同的客户群,大力开展特色理财服务。我国的投融资渠道存在严重脱节:一方面是存款的持续上升;另一方面是投资缺口的日趋增大。针对这一状况,信托投资公司可以开展形式多样的资金信托,引导个人和企业闲置资金转化为投资,通过收益和风险的合理组合,提供高于银行存款利率的收益率。具体的资金信托品种从管理方式划分,可以分为两类:一类是特性化管理的信托,主要是满足资金量大的信托客户的要求,表现为代委托人管理信托财产;更多的一类是资金信托,特别是共同基金信托,对象是小额信托客户,公司现有的客户将信托资金委托给信托投资公司,受权信托投资公司将信托资金运用于投资基金。每一个信托客户,根据整体信托基金运用的结果,享受信托利益,分担风险。对于信托投资公司的基金运作,既有法律上的依据,又可以取得规模效益。
2.介入国企改革,促进国有资产保值增值。目前国有企业正在进行企业改制,以便建立产权明晰的现代企业制度。信托投资业务不仅在政企分开,明确国有产权出资人的问题上,而且在改善股权结构,引入不同所有制结构中,都有相当大的市场空间。国家将国有股权通过信托方式委托给信托公司,信托投资公司为国家利益行使表决权并收回股利,使国家股权具有明确具体的、市场化的产权主体,避免政府部门因责权不清对企业经营活动造成不当干预,推动国企改革的顺利进行。信托投资公司的介入使国有股东与代表其行使权力的董事之间的关系具体化、制度化。信托投资公司拥有一批投资理财专家,以市场化的方式管理运营国有资产,充分保障国家的利益,促进国有资产的保值增值。
3.优化资源配置,盘活不良资产。由于历史原因,我国存在大量不良资产,信托投资公司可以利用“信托财产具有独立性”的特点,使不良资产与债权债务人的其他利益相区分,因此在盘活不良资产,优化资源配置中,信托业务具有重要的灵活性。不良资产的所有人将不良资产委托给信托投资公司,信托投资公司按照委托合同的约定管理和处分不良资产,通过追缴债务、拍卖变现、证券化等手段收回资金,盘活不良资产。
4.适应新型劳资关系需要,开设职工持股信托,为企业稳健发展奠定坚实的基础。
(二)健全信托业务的内部管理机制
1.健全组织体系。提高现有的经营管理水平,需要有高素质的人才进行信托业务的开发和运作。由于信托业建立之初职责含糊不清,导致其主业不明,在专业信托人才的培养与储备方面存在缺陷。所以当务之急是引进和培养具有高素质的信托专业人才,培养客户经理开发信托业务、提高管理人员高效处置信托财产的能力,提高信托公司的整体盈利水平。
2.强化资产负债管理。信托投资公司应严格按照《信托法》和《信托投资公司管理办法》的规定,加强信托业务的资产负债管理和风险控制,建立健全稽核检查制度,以防范化解信托业的管理风险和道德风险。信托投资公司要按照规定报送资产负债表、损益表及其他财务会计报表和资料供审核。由于信托投资公司的许多业务属表外业务,或有负债的潜在风险更难监控,因此要加强对信托投资公司表外业务的风险监管。同时,由于信托投资公司主要从事长期融资业务,流动性风险比较突出,应加强资产负债的期限结构管理。
(三)加强信托业务外部监督机制
1.加强人民银行的监管机制。以中国人民银行为首的监管主要从三个方面着手:对信托机构的监管,应由以前的市场准人为核心的监管转变为以机制为核心的监管,把内控制度和治理结构的健全作为监管的重点;对信托人员的监管,要加强对从业人员的资格管理和高级管理人员的资格管理,对其进行信托业务资格考试和任职资格审查,信托投资公司对拟离任的高级管理人员,必须进行离任审计;对业务的监管,主要是按照设定的指标对信托业务的合规性和风险进行监管。
2.增强信托行业自律机制。包括两方面的内容:个体自律和行业自律。个体自律是要求每家信托投资公司加强自身的战略管理、机制管理和操作管理,建立完善的业务操作规程和控制体系,并实现持续管理。行业自律要求信托同行之间加强沟通,建立标准化信托品种的行业标准,树立信托投资公司的对外形象,组织研究信托业的配套制度,以利于信托业的整体提高。
3.引入委托人和受益人监督机制。针对现有信托投资公司存在的对客户不忠现象,加强委托人和受益人对受托人的监督。委托人、受益人或其授权的人有权向信托投资公司了解对其信托财产的管理运用、处分及收支情况,并要求信托投资公司做出说明。信托投资公司违反信托目的,委托人有权依照信托文件的规定解任该信托投资公司,或者申请人民法院解任该信托投资公司。
(四)建立健全相关配套制度,为信托业的健康发展提供保障
第4篇：公司委托管理合同范文
关键词：交易成本；合资铁路；代建；项目管理承包
中图分类号：TU712+ 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）011-000-02
一、合资公司委托代建的行业背景
合资铁路自上世纪80年代探索起步，已在中国铁路改革和建设的过程中历经近30年风风雨雨。合资铁路这一新生事物的出现，调动了中央和地方建设铁路的积极性，拓宽了投融资渠道，促进了铁路建设和运营体制的变革，加快了铁路建设速度，带动了区域经济的发展。
自2000年开始，各铁路局合资公司逐步进行管理方式创新，上海铁路局为例，路局管内除了金温公司未委托管理外，其他运营中合资公司将生产经营权委托上海铁路局管理。
而在目前铁路建设融资的背景下，新建的铁路往往依靠原有的合资公司平台作为融资主体，合资公司作为项目业主面临基建的压力。而目前合资公司的基本建设主要两个特点：
一是合资公司的人大幅度减少，自身管理能力受限。以上海局为例，自从合资公司运输经营委托管理后，大部分单位人员在五十人以内，且大部分人员均是铁路运营为主。即使保留了部分基建管理人才，但因近几年铁路大规模的基本建设，往往专业人才逐步调动频繁，难以保证各专业人才的储备。
二是铁路基建单项工程建设规模大，建设工艺复杂。近几年铁路建设大型化的趋势日渐明显，社会发展对工程项目提出了更高的要求。中国的铁路建设水平得到迅猛发展，各种新工艺、新技术的应用，也对项目管理人员提出更高的要求。大规模、高标准的工程建设需要项目管理人员不断更新建设理念、工作方法。
运营合资铁路公司往往缺乏管理建设项目的经验和人员，在这种形势下，便出现了委托代建项目管理模式。
二、合资铁路的代建模式
代建项目模式在我国起源于政府对于一些非经营性项目采取的一种工程管理制度，是一种由项目出资人委托有相应资质的项目代建人对项目的全过程或若干阶段进行管理，并按照建设项目工期和设计要求完成建设任务，直至项目竣工验收后交付使用的项目建设管理模式。代建制在2004年7月国务院颁布的《关于投资体制改革的决定》中明确提出，同年9月，国家发改委召开全国投资体制改革工作会议在全国范围内逐步推广，11月建设部了《建设工程项目管理试行办法》。
目前，在合资公司的基建项目中，合资公司往往采取委托铁路局代建的模式，由合资公司作为委托方，铁路局作为代建方，双方签订代建合同。在模式下，代建方的主要工作内容有：
1.根据委托代建工程建设具体情况，编制委托代建工程建设实施计划，并按照批准的建设规模、技术标准、投资和建设工期组织建设，对工程质量、安全、投资、工期、环保水保、节约用地、文明施工、文物保护等全过程负总责。
2.由代建方经招标选择设计单位，并签订勘察设计合同，督促勘察设计单位履行合同，对勘察设计工作进行监督，依据初步设计批复的核备概算组织设计单位编制施工图投资检算。负责工程竣工验收工作，根据有关规定编制工程竣工文件，组织编写工程总结。
3.由代建房通过招投标程序选择施工、监理和物资设备供应等单位，并签订合同，督促施工、监理、物资设备供应单位履行合同。
三、基于交易成本分析代建模式的合理性
委托代建模式中，合资公司委托代建方代替自己进行项目管理工作，需要按项目委托代建协议支付给代建方建设管理费，这是一种制度成本，也是交易成本一部分。代建方作为专业的项目管理公司，熟悉工程市场情况，具有管理、技术、人员方面的优势，可以帮助合资公司搜集需要的信息，监督承包商的行为，降低承包商在施工过程中机会主义行为的可能性，保证项目的质量、工期、造价、环境、安全等目标的实现，并可以利用价值工程、管理集成等方法，提高基建项目的效用投资比率，提高合资公司的效益。同时，还可以从以下各个方面降低合资公司的交易成本。
1.投资决策方面
代建方可利用其信息、管理、技术等优势，帮助合资公司估算项目成本，预计项目收益，进行合理的投资收益分析，为合资公司提供决策支持，减少基建项目的决策失误。
2.信息方面
代建方作为专职的项目管理组织，为了其自身的生存发展，必须充分了解市场信息，发现开展业务的机会，并需要对业内主要工程施工承包商有充分了解，熟悉其优势和不足，使其自身具备为合资公司提供良好服务的机会，能够有效解决合资公司市场信息不足的问题。
3.招标方面
代建方经过多年的实践和改进，已经形成了一套比较规范的招标管理程序，在基建项目招标过程中，可以选择使用适合项目特定的招标文件框架，减少为本项目单独编制招标文件的费用。评标方面可以理清评标的关键因素，使评标结果更加合理化。
4.协议谈判方面
在协议谈判方面，代建方掌握大量的专业信息和谈判技巧，可以有效减少信息不完全和信息不对称带来的后果，使工程合同更加合理化，降低施工承包商投机行为的可能性，减少可能由此产生的交易成本。
5.监督管理方面
代建方是专业管理机构，具有扎实的专业知识和丰富的专业管理经验，在对施工承包商的监督管理方面，可以理清监督管理重点，辨别承包商可能的欺诈行为。并在合同变更调整的谈判过程中为合资公司提供足够的信息，抵消承包商信息不对称的优势，协助合资公司进行谈判，减少公司的机会损失。
四、目前代建制存在的问题
1.代建方的法律地位问题
委托代建模式已经在一些合资公司的基建项目中推广，但是，委托代建模式的法律、法规体系依然不完善、不健全。虽然2007年铁道部从资金拨付、会计核算等财务管理的角度对委托代建模式予以规范，各路局也相继出台详细规定，这些文件的出台对于规范财务核算起到了非常重要的促进作用，但是，站在更高层面的法规并没有出台，并没有委托方和代建方履行职责的法律环境。客观上无法得到地方各级政府及有关部门的认可，实际操作过程中遇到了很多的问题，操作中往往采取一种变通的处理方式。
2.代建方企业资质及组织结构问题
目前合资公司委托代建模式下，一般是铁路局作为代建方，合资公司作为委托方，并采取铁路局内设机构指挥部承担真正的项目管理服务。而按照关于印发《建设工程项目管理试行办法》的通知（建市[2004]200号）第三条规定：“项目管理企业应当具有工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标等一项或多项资质。”，而实际各铁路局并无前述的各类资质，从法律的角度来说，以铁路局作为代建方并不可行。
在现有的代建协议中，由铁路局作为代建方，铁路局还有另一个身份，是铁道部的出资方代表，也就是说是合资公司的母公司。由于委托代建模式的双方的这种关系，在代建协议中，对于工程建设管理中权利与义务没有充分明确，特别是对出现的发生重大及以上安全事故和工程质量事故、重大经济损失以及其他重大事件的责任承担内容采取回避的方式。
我国新公司法引入股东代表诉讼制度，其应用之一就是小股东可以以公司的名义大股东侵害公司利益行为，而假如合资公司的基建项目万一出现重大经济损失，由于合资公司的利益同时也牵涉到地方政府的利益，铁路局作为代建方，给自身带来了不必要的麻烦。
3.委托代建模式下涉及的税收问题
本文讨论的委托代建模式是涉及两个经营性法人企业之间的相关交易行为，按照我国现有的税收法律法规的精神来看，并没有将铁路企业之间的代建纳入免税的范畴，代建行为已属于涉税行为。
目前铁路基建项目代建模式下，代建方除了支付60%左右发包施工单位工程款外，剩余40%为土地补偿款设计费、监理费、甲供材料款等，如严格按现行的建筑业的营业税来计算，代建方支付的税金将是一个全部代建款1.5%以上，基于交易成本角度，对委托方、代建方而言都将是庞大的成本数字，应研究建筑业征收营业税的相关规定，采取合理的方式进行筹划，可以降低税收负担。目前实际操作中，代建方对于税务问题采取回避的方式。
五、完善合资公司委托代建模式的建议
1.进一步完善委托代建模式下各种法律法规制度
既然委托代建模式已经在合资公司的基建项目中得到应用，未来的发展前景广阔，代建方选择可能不仅仅以铁路局的身份出现，可能各种中介企业、铁路局下的专业公司作为代建方的身份出现。
（1）在国家层面尚未存在完整的法律制度，铁道部层面需出台相关规范性文件，对于委托代建模式下协议各方的权利、责任、义务出台指导性文件，同时对代建方的主体地位予以明确。
（2）需进一步明确合资公司委托代建的范围、委托代建模式的组织管理、代建方资格的要求、代建方选择的方法、选择代建代建合同的性质等方面。
2.培育委托代建模式下代建方主体
前文已讨论铁路局作为代建方的种种弊端，铁路局下属的工程建设指挥部从人才结构、经验水平等方面来看作为代建方有着先天性的优势，铁路局应充分利用该优势，以合适的组织形式整合原有的工程建设指挥部，形成相对固定的专业人才队伍。
另一方面，打破代建方资格的行业壁垒。虽目前的各种文件并没有对代建方资格的选择做出明确的规定，但是，从目前实际操作来看，代建方一般是选择铁路局。笔者建议，只要具备与建设项目相适应的管理经验、技术力量及相应的资金实力，很多施工、设计、咨询以及监理公司均具备作为代建方的相应能力。只要监管部门加强对代建方的监管，委托方出台相应的激励约束机制，形成多方成为代建方市场的格局，在该种情况下，作为委托方的合资公司，可以从代建方竞争的市场格局中拥有更多的选择权。在竞争的市场格局中，代建方将进一步提高专业服务水平，委托代建模式的优势进一步显现，并形成良性的循环。
3.委托代建模式需建立完善的激励考核机制
在目前的委托代建协议中，对于代建方的收益是委托管理费，并实行委托管理费总额控制、预算管理的方式，也就是对于代建方而言，其最高收益就是项目初步设计批复的建管费。
根据委托理论，委托双方信息的不对称和项目进展过程的不确定性，代建方管理成效的不可比性，客观上决定了委托人难以把握代建方所选择的努力水平。在委托方与代建方间建立合适激励机制可以有效解决代建方道德风险问题。也可以说，代建方给合资公司提供的工程项目管理服务，合资公司当然应根据服务的水平与质量支付相应的报酬。
因此，委托代建模式还需要制订科学合理的考核指标和考评方法，实现对代建方的激励与约束，最终达到使协议双方的目标高度一致，规范项目建设市场的各种行为，提高合资公司基建项目的项目管理水平。
第5篇：公司委托管理合同范文
[关键词] 物业管理 业主委员会 法律关系
在物业管理活动中，业主、业主委员会以及物业管理公司是参与物业管理法律关系的最主要的民事主体。如何准确科学地确定业主委员会与物业管理公司的法律地位，明确它们在物业管理中的法律法律关系，奠定物业管理立法的基础，是我国建立业主自治自律与物业管理公司专业化管理服务相结合的物业管理体制必不可少的基础，也是培育和规范物业管理市场的首要前提和必然要求。
一、业主委员会和物业管理公司的法律地位
那么，上述这些物业管理法律关系中的民事主体的法律地位究竟为何呢？它们之间又存在着怎样的法律关系？从全国人大常委会正在审议的《中华人民共和国物权法（草案）》中所设立的建筑物区分所有权法律制度来看，物业管理的实质就是区分所有建筑物的管理，业主的法律地位就是区分所有建筑物的所有权人。但这个法律制度并没有直接对业主委员会和物业管理公司进行明确的法律定位，而是设定了区分所有建筑物管理人和区分所有建筑物管理服务人这两个法律地位。那么，对于业主委员会和物业管理公司究竟谁是区分所有建筑物管理人？谁又是区分所有建筑物管理服务人？对此，必须有一个准确、合理、科学地定位，因为这直接涉及到物业管理关系中民事主体的权利与义务配置，关系到物业管理行业的健康发展。下面先来探讨我国《民法通则》中“管理人”的立法原意。
“管理人”这个法律概念最早出现在我国的《民法通则》中。《民法通则》第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”这条法律将建筑物致害的责任主体确定为“所有人或者管理人”，对于建筑物所有人的法律地位是比较清晰的，这就是在物业管理活动中被称为业主的区分建筑物所有权人。由于这条法律确立了管理人责任主体的法律地位，因而在《中华人民共和国物权法（草案）》里，管理人就被直接纳入了建筑物区分所有权的法律制度之中。那么，管理人的立法原意究竟是什么？只有明确了我国民法对“管理人”的立法原意，才能正确确立物业管理活动中业主委员会和物业管理公司的法律地位，依法均衡业主、业主委员会以及物业管理公司的权利义务，促进物业管理的健康发展。
我国民法中建筑物致害的责任主体的立法原意所谓的“管理人”实际上是指依照法律、法规或行政命令对特定建筑物或其他设施享有固定的带有永久性的经营管理权的人。管理人在我国民法的立法原意上应该是指享有占有、使用、收益甚至处分权利的建筑物管理者，是指基于所有人授权或者其他法律事由而对建筑物取得法律上或事实上的占有，以及承担维护保养义务的人。从关于管理人的法律规定来看，首先可以确认物业管理公司不享有占有、使用、收益甚至处分的权利，也没有对特定建筑物的固定的带有永久性的经营管理权。相比而言，业主委员会则对建筑物享有固定的带有永久性的管理权。因为只要建筑物存在，就必须对区分所有建筑物行使管理权。业主委员会是由全体业主选举产生的代表全体业主合法权益的群众性自治自律组织，其民事责任由全体业主承担。而全体业主拥有对建筑物的占有、使用、收益和处分的权利，自然责任与权利的主体都是一致的。业主委员会作为管理团体是永久性伴随着区分所有建筑物而存在的。确立业主委员会作为管理人的地位，由全体业主承担区分所有建筑物管理的整体责任，能够直接体现业主自治管理的权利，同时也平衡了业主自律的义务责任。
就物业管理公司而言，它虽然承担有一定的管理服务责任，但这种管理服务责任是通过与业主委员会所签订的物业管理服务合同获得的，并不是天生具有的，而且这种管理责任也是有限度的，是全部管理责任其中的一部分。因为物业管理服务合同不能也不可能将建筑物致害的全部管理责任都囊括在内，除了业主、业主委员会之外往往其他民事主体（如物业管理公司）是不可能全部控制或彻底解除的。当物业管理公司违反物业管理服务合同的约定，没有尽到合同所约定的管理服务责任，就应该以合同违约来承担管理服务责任。但是，业主委员会的管理责任却是天生具有的，物业管理公司的管理服务是由其按合同约定的，而合同没有约定的管理责任显然仍然由业主委员会所保留，业主委员会有保留管理责任的权利，自然就要有承担管理责任的义务，理应成为合法的管理人。根据过错责任原则，既然业主委员会没有将全部管理责任通过物业管理服务合同交给物业管理公司，物业管理公司就不可能承担全部管理责任。否则，让物业管理公司作为管理人承担责任，就有悖公平正义的原则，不符合我国民法对管理人的立法本意。因此，物业管理公司只能是区分所有建筑物的管理服务人，是物业管理服务合同的平等的当事人之一。
二、物业管理活动中业主委员会与物业管理公司的法律关系
物业管理法律关系的内容是指物业管理法律关系的主体所享有的权利和承担的义务。当事人之间的权利、义务关系是物业管理法律关系的核心和关键要素，也是法律规范的核心内容。物业管理法律关系的权利和义务内容是物业管理法律制度调整的社会关系在物业管理法律上的直接表现。如果仅有物业管理法律关系的主体，而主体之间并没有权利和义务，就不能发生物业管理法律关系。因此，物业管理立法的首要任务，就是要以法律的形式，确定物业管理法律关系中各个主体之间的法律地位和相互之间的权利、义务关系。业主委员会与物业管理公司的法律关系应该由建筑物区分所有权法律制度依法规范，直接体现出民事主体的平等关系。
实践中，物业管理法律关系大致包含以下几个方面的内容：一是业主和住户的权利与义务，即建筑物区分所有权人及占有人、使用人所享有的专有部分所有权、共用部分成员权的权利与应承担的义务；二是作为区分所有建筑物管理人的业主委员会的权利与义务；三是作为区分所有建筑物管理服务人的物业管理公司，依据物业管理服务合同的规定所确立的权利与义务；四是作为建筑物的开发建设单位在物业管理活动中的权利与义务；五是各级政府及政府主管部门和物业管理协会等在物业管理活动中作为政府主管部门、行业协会的行政监督、管理和协调、合作关系。其中，物业管理法律关系中最主要的主体是区分所有建筑物业主及住户与物业管理公司，两者之间是物业管理服务合同所确立的平等的合同当事人的关系。
在物业管理发展的初期，由于物业管理理论研究的滞后，加上新《合同法》颁布前对委托合同的概念没有一个明确法律规定，认识不清晰等种种局限性因素，造成了将物业管理合同错误定位成为委托合同，将业主、业主委员会与物业管理公司的法律关系定位在“委托”或“委托”上，其实这是望文生义所造成的一种误解，对物业管理的健康发展是一种误导。“委托”一词的字面意思是指“托付”，即把某物或某事务托付给某人代为处理的意思，这与我国合同法中确立的委托合同制度的“委托”概念是一致的。委托制度是由于商品经济的发达，个人囿于有限的时间、精力和能力，不可能事必躬亲，不得不将部分事务交由他人处理，法律对这种关系进行确认和调整就产生了委托，委托合同的最主要特征是是以处理委托人事务为目的。结合物业管理实践，认真对照合同法就会发现委托合同与物业管理合同有着本质上的差别的：二者在合同的目的、合同性质、合同的解除以及收费方式等方面均明显不同。显然无论是将物业管理合同定位成“委托合同”，还是将物业管理定位在“物业管理委托”的范围上，都是对委托合同的曲解，虽然在物业管理活动中也存在着少量诸如委托专营公司提供专项经营服务等委托行为。如果今天仍然将物业管理合同以“物业管理委托合同”的形式出现，一旦出现合同纠纷进行法律诉讼，那么法院就要首先用合同法关于委托合同的条款逐条审查。而这个“物业管理委托合同”却与合同法中委托合同的法律规定相去甚远，根本就不符合委托合同成立的法律要件，法官就会作出“物业管理委托合同”属于无效的委托合同的判决，最终将给整个物业管理行业的健康发展造成重大的损害。
另外，在物业管理活动中，物业管理公司通常是没有权的。物业管理活动中虽然也有涉及到法律行为的情形，但一般都不需要物业管理公司来，而且物业管理活动中的大量活动是事实行为，根本就没有必要进行。因此，行为与物业管理活动不存在必然联系，绝不能用来解释物业管理活动。
我们应该将物业管理行为与委托和相区分，摈弃过去将物业管理公司与业主委员会的法律关系界定成委托的错误观点，将其界定为物业管理服务法律关系。物业管理服务合同不是委托合同，更不是合同。依据建筑物区分所有权理论，物业管理的实质是区分所有建筑物的管理，所管理的对象是区分所有建筑物。区分所有建筑物的管理，即物业管理，归根结底来源于区分所有建筑物的权利归属，即建筑物区分所有权，也就是通常在物业管理活动中所说的物业建筑物的所有权。建筑物区分所有权往往也是引起物业管理纠纷的症结所在，相应的物业管理法律关系实际上是建立在建筑物区分所有权的权利归属基础上的。因此，物业管理公司与业主、业主委员会的法律关系应该由建筑物区分所有权法律制度依法规范。依据合同法以及建筑物区分所有权的法理，物业管理合同实际上是一种特殊的专业性劳务服务合同，物业管理合同应遵循合同法的法律规定。
根据所依据的法律规范不同，物业管理法律关系主要有以下表现：首先是依据建筑物区分所有权法律制度，业主、业主委员会与物业管理公司构成建筑物区分所有权人、区分所有建筑物管理人与区分所有建筑物管理服务人之间平等的法律关系；其次，依据合同法规定，按照物业管理服务合同构成合同当事人之间平等的法律关系； 再次，依据消费者权益保护法构成消费者与经营者之间的平等的法律关系。
第6篇：公司委托管理合同范文
投资加码 收益下滑
2010年7月，在经朋友介绍后，唐静决定与万珊公司签订《委托管理合同》，并在万珊公司开设资金账户，由唐静委托万珊公司就资金的投资增值提供经营及管理服务。
合同约定，唐静的指定账户全权委托万珊公司负责投资管理和经营，唐静支付相应的管理费（以“咨询费”的名义收取）。合同签订后没过几天，唐静就向账户注入约定投资金额100万元进行期货投资，并按约支付了2%，即2万元咨询费。
最初的几个月内，万珊公司的委托投资做得不错，3个月不到就在期货市场上获得了30%的投资回报。眼看获得了真金白银的收益，唐静便对万珊公司越加信任，并在2010年的10月和11月先后两次签订补充协议，将账户本金增加至280万元。为此，唐静又再额外支付了3.6万元咨询费，两次咨询费总共支付了5.6万元。
熟料，期货市场风云突变，风险难料，很快唐静账户里的投资收益就由阳线转至阴线，而且由于万珊公司对趋势把握错误又没有及时止损，不但磨平了此前的收益，还让本金亏损越来越多。
新协议加止损补偿条款
到了2010年12月21日，唐静委托万珊公司投资的资金账户触及《委托管理合同》中约定的止损位而自动终止。原本事情发展至此应该已告一段落。但曾经尝到收益甜头的唐静还是经不住万珊公司投资顾问的游说，决定再“博一记”，希望至少能够“返本”。
于是两天后，双方又签订了一份新的《委托管理合同》，约定账户资金总额为280万元。除有效期至2011年6月16日外，其余内容与第一份《委托管理合同》相同。不过有鉴于前一次合作以亏损收场，为了避免在之前的基础上使得亏损继续扩大，这次唐静还特地要求万珊公司签订了一份《补充条款》，双方约定：截止至2011年6月16日，假如唐静权益低于2010年12月17日当日客户权益（即159.8万元），万珊公司承担此金额以下亏损部分。这一止损补偿条款相当于给唐静的二次投资加入了一条保本约定，相应的是，如果投资获益，唐静也必须拿出净利润的30%作为万珊公司的“账户表现费”。
要求按约补偿损失
可惜天不遂人愿，唐静第二次委托万珊公司投资期间，账户还是出现了亏损。而且由于万珊公司“返本”心切，使得投资亏损迅速扩大，才过了两个多月，唐静的账户余额就迅速缩水到了42.6万元。为了防止亏损进一步扩大，唐静于2011年3月7日将其期货资金账户内所有合约进行平仓。此后，万珊公司再无对该账户进行操作。
为索回损失，唐静便将万珊公司诉至法院，称在万珊公司理财顾问带有欺骗性质的建议、鼓动和承诺下，才签订了《委托管理合同》。而且双方签订的《委托管理合同》及《补充协议》的内容超出了万珊公司的经营范围，并且所经营之内容属于相关法律法规规定须经批准的项目。因违反法律法规的强制性规定，故应被认定无效，因无效合同取得的280万元财产应予返还。因此唐静要求判决双方的《委托管理合同》及相关补充协议无效，万珊公司返还投资款280万元及相应的“咨询费”。
万珊公司则辩称委托管理合同及协议真实有效，咨询费不应返还。根据2010年12月23日协议约定，可在159.8万元基础上减去账户余额42.5万元进行赔偿。
诉讼中，唐静表示如法院认定合同有效，则要求万珊公司根据2010年12月23日《补充条款》的约定承担159.8万元以下的亏损部分。
返还“咨询费”理由不足
法院认为，唐静将自有的交易账户全权委托万珊公司管理，故双方实为委托理财合同关系。尽管万珊公司不是金融机构，但与唐静签订《委托管理合同》，利用自己的专业知识操作期货资金账户，这是双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，亦不至对国家金融市场产生不良影响，该合同应为有效。唐静要求确认双方委托管理合同》无效之诉讼请求不能成立。
签订《委托管理合同》后，因操作产生亏损，双方于2010年12月21日签订协议约定原《委托管理合同》因触及止损位而终止，随后又约定至2011年12月16日，若客户权益低于2010年12月17日当日客户权益159.8万元，万珊公司承担此金额以下亏损部分。现双方均愿意接受这一结果，故法院判决万珊公司应按《补充条款》的约定赔偿损失，承担159.8万元以下的亏损计117.2万元。另因合同不属无效，万珊公司收取咨询费有合同依据，故驳回唐静其余诉讼请求。
法官点评：止损补偿承诺非保底条款
上海市闵行区人民法院法官 杨克元
根据最高院的指导意见，一般认定设置了保底条款的协议属于无效协议。本案中《补充条款》里的止损补偿承诺看似与保底条款类似，但实际上却非常特殊。
该协议本质上还是第一份《委托管理合同》的延续，是对万珊公司造成唐静损失的补救措施，意图在于挽回损失，而不是确保本金不亏损。正因为第二份《委托管理合同》和《补充条款》是原合同的延续，要与原合同结合起来而不能割裂开来单独认定。万珊公司承担协议约定金额以下的亏损，是对其造成损失的补救，故该约定并非承诺保底收益的保底条款，不属于无效，对万珊公司具有约束力。后因资金账户一再亏损，至2011年3月7日，唐静将其资金账户内所有合约进行平仓，平仓后其资金账户内资金余额仅为42.6万元，远远低于159.8万元。唐静的平仓行为，是为了防止损失扩大，并无不当。此后，万珊公司再未对资金账户进行操作，视为双方就提前解除合同达成协商一致。基于这样的事实认定，法院才最终做出了上述判决。
第7篇：公司委托管理合同范文
关键词证券公司；托管；托管人
一、问题的提出
1987年，我国第一家证券公司——深圳特区证券公司经中国人民银行批准成立，证券公司的数量随着我国的证券市场的快速发展而迅速增加，从1998年到2002年，证券公司的家数分别是84家，87家，94家，102家，125家。即使2001年以来我国的证券市场一直处于熊市，2004年6月30日我国证券公司仍达到130家。然而2005年随着我国GDP高速增长，慢慢的熊市却延续了四年多，国务院有关部门和证监会终于坐不住了——上市公司股权分置改革如火如荼的进行；证券公司也大刀阔斧的进行改革了，曾经是我国证券市场三驾马车之一的南方证券等20多家证券公司被关闭，另一架马车华夏证券的末日也指日可待，随着创新试点类和规范类证券公司的推出，外资参股、上市证券公司的涌现，我国的证券公司也正在向标准化、规范化的现代金融机构加速转变。
证券公司在我国是新生事物，在当前的资本市场上，证券公司的活力是整个金融市场活力的关键和基础，但是由于我国法律法规不健全，证券公司违法操作严重，许多证券公司积累了巨大风险，如何处理这些高风险的证券公司，增强人们的投资信心，提高市场的融资能力，成为证监会首先考虑的问题。但关于处置这些高风险的证券公司的现行相关的法律规定过于粗略，缺乏系统性和可操作性，基础法律关系的性质在法律法规中界定不明确，如何处置这些高风险的证券公司是非常棘手的问题，因此，本文就证券公司处置过程中最常用的行政处置方式——托管从法律的角度进行分析论述。
二、文献综述
问题证券公司的托管近两年频繁发生，但理论界对问题证券公司托管方面的研究很少，并且比较零散，主要有清华大学法学院课题组的“证券公司退出的法律机制”，方加春的《金融托管经典案例研究》，孙国茂的“技术上已破产券商不同处置模式比较”和蔡云红的“证券营业部托管的若干问题与对策研究”四篇文献。“证券公司退出的法律机制”研究的内容比较多，包括证券公司停业整顿制度研究、责令关闭证券公司制度研究、证券公司破产的特殊问题和投资者保护基金制度研究等几个问题，由于研究的问题比较多，托管是其中的一小部分，仅简要介绍了美国的托管制度以及对我国证券公司的托管做了简要的分析，对本文把握托管在整个问题证券公司行政处置的地位以及和其他行政处置方式相区分有一定的借鉴意义。《金融托管经典案例研究》是一本实务教材，更多的是实务中对广东国际信托投资公司证券营业部托管程序的叙述，理论方面阐述了托管的法律基础，本人认为比较牵强。“技术上已破产券商不同处置模式比较”从法理基础，被处置券商法律地位、参与方责任和最终的处置接管几个方面比较接管、行政托管和公司重整的三种处置模式的不同，有一定的借鉴意义。“证券营业部托管的若干问题与对策研究”，此文从证券营业部托管的法理分析、托管制度的国际比较、我国证券营业部托管实践中的主要问题和若干建议四个方面系统的介绍了托管中存在的问题及对策，本文的文章结构和许多内容直接来源于此文；有些是受此文的启发，如对托管当事人之间法律关系的分析，但本文不同意“证券营业部托管的若干问题与对策研究”中把托管明确为委托合同法律关系，由于托管和委托合同之间的差别太大，本文并没有特意比较。虽然“证券营业部托管的若干问题与对策研究”，系统地介绍托管制度，但由于篇幅的限制（不多于10000字），并且不是完全从法律方面分析托管制度，因此分析的不够透彻。
三、研究目的和方法
我国证券公司一个接一个被托管，而与托管有关的法律法规过于粗略，在实践中没有系统完善的法律法规供应用，因此本文的研究目的就是依托管的实践为基础，对实践中出现的问题从法理上分析阐释，以期建立完善的证券公司托管法律法规体系，使证券公司的托管在法律上有法可依，增强证券公司托管在法律上可预期性和确定性。
本文运用的研究方法主要有两种：比较分析和理论联系实际。本文在论述托管的法理基础时比较了托管与的异同、托管与信托的异同，得出了托管的法理基础更接近于信托。在论述委托人与托管人之间的关系时，本文比较了托管与行政授权、托管与行政委托的异同，得出托管是不同于行政授权，也不同于行政委托的行政行为。另外，本文也比较了我国证券公司托管与美国证券公司的托管，托管与接管、停业整顿和撤销。本文也运用了理论联系实际的方法分析了我国证券公司的目的、托管模式以及接管的不足等。
第一章托管的概述
一、托管的概念
托管是指托管人接受委托人的委托，按照法律的规定和双方协议，对托管对象进行管理的行为。《金山词霸》（2005年版）解释为：“[deposit;trustship]由联合国委托一个或几个会员国在其监督下管理还未获得自治权的地区。”现实中的托管有两种情况：委托托管和行政托管，两者的区别在于委托人不同，委托托管的委托人为被托管企业的债权人组织或清算组织；行政托管的委托人是行政主体，本文所说的委托人指证监会，本文所论述的托管是行政托管，是指证监会指定受托管人对证券公司经营管理的行政行为。托管的当事人有三方，即委托人，托管人和被托管人。委托人是证监会，托管人是其他证券公司、资产管理公司或证券投资者保护基金有限公司等，被委托人是证券公司。证券公司的托管是证券公司退出市场的重要程序，也是证券公司退出市场过程中最关键最复杂的环节，因此处理好证券公司的托管工作，对我国证券公司的整合有着极其重要的意义。由于证券公司的托管主要作用是为了维持证券公司的证券业务类，特别是经纪业务的正常营业，许多文献把证券公司的托管称为证券营业部的托管，本文所述的证券公司托管与证券营业部托管为同一含义。
二、托管的目的
（一）托管的目的之一——恢复证券公司的正常经营
证券公司不是普通的公司，证券公司从事证券业务，与投资者关系密切。一家证券公司的营业部往往有上万名投资者开户，一家证券公司往往涉及几万、十几万、甚至几十万股民或债民。另外，证券公司也是流通股的重要持有者，所以如果问题的证券公司都选择关闭，会影响社会稳定，引起股市的动荡。因此，证券公司有风险需要托管时，首要选择的方案是控制证券公司的金融风险，恢复证券公司的正常经营。
(二)接管的目的之二——维持证券公司证券类业务的正常营业
由于以前证券监管法律制度在诸多方面存在缺失，证券公司在利益驱动下往往肆无忌惮地挪用或占用客户交易结算资金，擅自发行柜台债，积累了大量金融风险，这些问题处置不好，容易发生挤兑现象，引发系统风险。因此，现在我国证券公司的托管的目的和美国银行托管的目的有某些相似之处，控制和化解社会风险，避免发生挤兑现象，使证券公司平稳的进入解散或破产程序。当一些问题证券公司违法严重，风险很高时，不得不关闭或破产时，证监会指定托管人托管问题证券公司，清算组同时进入问题证券公司，开始清算。这是托管人主要为了维持证券业务的正常交易，控制金融风险，同时协助清算组清算问题证券公司，保护债权人的利益。在中国目前的托管，目的之二显然比目的之一更重要，监管机关的主要目的也是目的之二。
（三）托管的本质目的——保护债权人的利益、控制金融风险、维护社会的安定。
托管的目的不管是为了恢复证券公司的正常经营，还是维持证券公司证券类业务的正常营业，顺利的进入清算关闭或破产程序，其本质的目的都是保护债权人的利益，控制金融风险，维护社会的安定。证监会作为法律授权的准行政主体，一般不会干涉私法所调节的内容，只有这种行为关系到公共的利益时，证监会作为准行政主体才参与其中。当一些问题证券公司违规违法，积累大量的风险时，证监会为了防止金融风险的爆发，保护投资者的利益，增强投资者的信心，证监会指定托管人托管问题证券公司正是为了维护社会的安定和和社会公众的利益。
三、托管的模式
（一）同业托管
同业具体可分为由新设证券公司托管和老证券公司托管两种。在新证券公司托管中，新的出资者解决问题证券公司个人账户窟窿，接管其证券营业部，获得证券牌照。太平洋证券公司托管云南证券便是新成立证券公司托管的实例。而老证券公司托管往往不承担问题证券公司的债务，民族证券公司托管鞍山证券公司，东北证券公司托管新华证券公司就属于这种情况，实践中，这种模式也占了绝大部分。优质的老证券公司作为问题证券公司的托管人固然可以利用老证券公司的经验经营问题证券公司，但是老证券公司为保证完成问题证券公司证券营业部的托管工作，需要抽取大量的人力，甚至物力和财力，有可能对托管人自身经营造成一定的损害；并且老证券公司是盈利的经济实体，不是承担公共职能的组织，不能保持应有的中立性，可能对问题证券公司的客户，人才以及商业秘密有所图谋，因此不宜作为问题证券公司的托管人。
（二）资产管理公司托管
对于希望剥离重组的问题证券公司，证监会委托资产管理公司。如2004年7月，中国华融资产管理公司托管恒信证券公司、德恒证券公司等，中国东方资产管理公司托管闵发证券公司，信达资产管理公司托管汉唐证券公司。资产管理公司是为了处理银行的不良资产而设立的，缺乏证券专业知识；并且资产管理公司也是盈利实体不能保持应有的中立性，因此也不宜作为托管人。
(三）证券投资者保护基金有限公司托管
2006年初，证券投资者保护基金有限公司托管中关村证券公司，科技证券公司，有消息称中关村证券公司，科技证券公司和已经被关闭的广东证券公司三家的证券业务打算剥离后重新组合成一家新证券公司。证券投资者保护基金有限公司是为保护投资者的利益而设立的，问题证券公司托管时，净资产一般为负数，股东的利益荡然无存，托管的主要目的就是保护债权人的利益，由证券投资者保护基金有限公司作为托管人可以迅速使其了解问题证券公司的经营情况，如果问题证券公司不能恢复正常的经营，又可以节约时间，在最短的时间内偿还投资者的财产，因此是最合适的（但是证券投资者保护基金有限公司不得把托管的证券公司出售给与自己有利益关系的证券公司，例如上述传言中的新证券公司）。
第二章托管的法理分析
一、托管的法律依据
（一）《证券法》的规定
2006年1月1日之前，即新的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）生效之前，并没有关于证券公司托管方面的法律法规，因此，2006年1月1日之前证监会对问题证券公司的强制托管的行政行为并没有法律依据。新的《证券法》第153规定：“证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施。”。第154条规定：“在证券公司被责令停业整顿、被依法指定托管、接管或者清算期间，或者出现重大风险时，经国务院证券监督管理机构批准，可以对该证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员采取以下措施：（一）通知出境管理机关依法阻止其出境；（二）申请司法机关禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产，或者在财产上设定其他权利。”。
（二）其他法规的规定
新的《证券法》生效之前，在实践中证监会比照《金融机构撤销条例》第12条：“清算期间，清算组可以将清算事务委托中国人民银行指定的金融机构（以下简称托管机构）办理。托管机构不承担被撤销的金融机构债务，不垫付资金，不负责被撤销的金融机构人员安置。托管费用列入被撤销的金融机构清算费用。”，第37条规定：“托管机构不履行托管职责，造成被撤销的金融机构财产损失的，应当依法承担民事责任，并对其负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分。”，关于托管的简略的规定进行指定托管证券公司。但《金融机构撤销条例》并不适用于证券公司，根据第2条规定：“中国人民银行撤销金融机构，依照本条例执行。本条例所称撤销，是指中国人民银行对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政强制措施，终止其经营活动，并予以解散。”，《金融机构撤销条例》仅仅适用于中国人民银行批准设立的金融机构，而根据《证券法》第122条“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”，证券公司的设立必须经证监会的批准；另外，根据《金融机构撤销条例》第12条的规定，此条例规定的托管仅仅在金融机构清算期间适用，不能满足证券公司为了恢复经营能力而进行托管的要求。《证券公司监督管理条例》（草案）对托管也有规定，但和《金融机构撤销条例》的规定如出一辙，没有实际的可操作性。
二、托管的法理基础
（一）托管与信托的关系
1、信托的法律特征
有人认为，托管的法律关系适用于信托和的规定，本文不敢苟同。信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定的目的进行管理或处分的行为。信托具有以下特征：
（1）信托财产所有权与利益相分离
受托人拥有信托财产的所有权，受益人享有信托财产的受益权，一旦财产的所有权与受益权都归于同一个人所有，就不存在信托了。信托财产所有权与利益相分离，权利主体与利益主体相分离，正是信托制度与其它类似财产管理制度的根本区别之所在，是信托制度的基石，体现了信托的本质。
（2）信托财产的独立性
信托财产的独立性是指信托一旦有效设立，信托财产即从信托人、受托人和受益人的固有财产中分离出来而成为一项独立的财产，就信托人而言，其一旦将财产交付信托，即丧失对该财产的所有权，从而使信托财产完全独立于信托人的固有财产。就受托人而言，其虽因信托的设立而取得信托财产的所有权，但其不能因为行使信托财产的所有权而从中取得信托利益，因此，其所承受的信托财产必须独立于其固有财产。就受益人而言，其不享有信托财产所有权，仅仅享有信托财产的受益权。信托财产的独立性是实现信托财产所有权和受益权相分离的基础。信托财产的独立性体现为以下两点：（1）信托财产的非继承性。即受托人死亡或依法解散、撤销、被宣告破产时，信托财产不列入其遗产或清算财产；委托人死亡或依法解散、撤销、被宣告破产时，除非委托人是唯一受益人，否则不列入委托人的遗产或清算财产。（2）信托财产的非强制性。委托人或受托人非因信托而产生的对外的债务不能如期归还，债权人申请强制执行时，非因法定原因不得强制执行信托财产。2、托管与信托的区别
虽然信托和托管都是基于委托人对托管人（或受托人）的信任而建立的关系，但是托管和信托的有以下区别：（1）当事人的地位不同。托管中，有三方当事人，委托人和托管人与被托管之间的地位不平等；信托中委托人，受托人和受益人之间的地位是平等的。（2）涉及财产的所有权人不同。托管人是以托管工作组名义进行委托工作，托管人对被托管人的财产不享有处分权。信托中，受托人以自己的名义对信托财产行使管理和处分权。（3）托管中的委托是行政权力的委托，而信托中的委托是财产的委托。
（二）托管和的关系
1、的法律特征
民法中的，是指在的权限内，人是被人的名义与第三人为民事法律行为所产生的法律后果直接归属于被人的行为。民法中的有以下法律特征：
（1）人是在权限范围内实施行为
人在进行民事活动时，应该按照被人和人之间的协议内容实施行为。
（2）人以被人的名义进行行为
人在从事民事法律行为时以被人的名义，这把与行纪活动区分开来。
（3）被人对人的行为承担民事责任
是被人经由人进行的民事法律行为，是为了设定本人自己的民事权利和民事义务。所以，人与第三人进行的一切民事法律行为所产生的民事权利义务直接归属于被人。
2、托管与的区别
因此，从托管和概念和特征的探讨，我们不难得出托管和有以下区别（1）行为人实施行为的名义不同。托管人是以托管工作组的名义实施行为，人以被人的名义实施民事行为。（2）当事人之间的地位不同。托管中当事人之间的地位不平等，中当事人之间的地位平等。（3）委托人不同。托管中委托人是拥有行政权的证监会，中的被人没有行政权。4、财产的所有者不同。托管中，托管财产属于被托管人；中的财产属于被人。
（三）小结
以上只是从形式上分析了托管与信托、托管与之间的相同和不同之处，很难看出托管的法理基础到底是信托还是。本人认为考察制度法理基础，应该从设计这一制度的目的出发，托管的直接目的是：1、恢复证券公司的正常经营；2、维持证券公司证券类业务的正常营业，顺利的进入清算关闭或破产程序。托管的本质目的是控制金融风险，维护社会的安定，保护债权人的利益。
信托目的是指委托人通过信托行为所要达到的目的，信托目的由委托人提出并在信托契约中写明。信托目的具有确定性和不确定性，不确定性是说不同种类的信托具体目的是不同的，如有的为了保全财产，有的为了使财产获得最大增值，有的则是为了社会公共利益，确定性是说任何信托的目的都是为了受益人的利益。
的目的是扩张主体的自治能力，具体表现为以下两个方面：1、民事能力之扩张：借助人的能力，民事主体不仅可以延长其手足，而且可以延伸其意志。虽然民事主体具有相同的民事权利能力和行为能力，并以此实现自己设定、变更、解除某种民事权利义务关系的意思表示，然而在实际生活中，每个人在运用自己的民事能力上却各有不同。当某一民事主体希望在同一时间完成不同空间或不同领域的交易活动时，其意思表示只有通过人而为之，通过人所进行的行为，作为被人的民事主体才能够与多个相对人同时建立法律关系，最大限度的实现其民事能力的扩张和延伸。2、民事能力之补充：民事能力之补充主要体现在法定制度之中。民法上的民事能力制度规定，未成年人和精神病人为无行为能力人或限制行为能力人，他们不能正确而充分的表达自己的意思，他们的民事权利将因意思能力的欠缺而不能充分实现。
由于托管目的本质上是为了债权人、客户以及社会公众的利益，因此托管的
目的更接近于信托目的，许多人把托管认为是信托范畴的延伸和发展是有道理的，但是我们因该注意到托管是行政行为，应该同时受到行政法的调节，这在后面有论述。
三、托管的法律特征
托管的法律关系涉及委托人，托管人和被托管人三方当事人，根据托管在实践中运作情况，其法律特征可概括为：
（一）托管人对被托管人的财产不享有所有权
被托管人的财产独立于委托人和托管人的财产，仍属于被托管人所有，而被委托人管理机构对其财产行使经营管理权和所有权时受到限制。问题证券公司被托管后，其董事会和高级管理人员暂时不能行使他们的职务，而有托管组行使；托管组长行使问题证券公司法定代表人的职务；但是问题证券公司的财产仍属于公司所有，托管人只能维持问题证券公司的正常营业。托管人在行使经营管理权时，应当依照诚实信用的原则，尽到善良人的管理义务。
（二）托管人对被托管人的财产享有管理权
托管人虽然为了被托管人的利益行使管理权，但是托管人的经营管理权是有限的，托管人经营管理权限一般不得超过问题证券公司的董事会和高级管理人员行使的范围，不得处分问题证券公司的财产。
（三）托管人以托管组的名义对证券公司行使经营管理权。
托管人在行使经营管理权时，不是以证监会的名义，也不是以自己的名义，而是以托管组的名义，这一特征是托管区别于、信托、行政委托的重要特征。
（四）托管人在委托授权的范围内行使经营管理权。
托管人在经营管理问题证券公司时，应该按照法律法规或证监会和托管人之间协议所规定的权限行使经营管理权。托管人在法定和约定的经营管理权外的经营管理行为给被托管人造成损失的应该承担责任。
（五）托管人对自己的违法或违约行为承担法律责任。
《金融机构撤销条例》第37条规定：“托管机构不履行托管责任，造成被撤销的金融机构财产损失的，应当依法承担民事责任，并对其负有责任的主管人员和其他责任人员依法给予纪律处分。”虽然《金融机构撤销条例》不适用于证券公司的退出，在问题证券公司退出的实践中也是由托管人承担责任。
四、托管的法律性质
（一）证监会的法律地位
根据《国务院关于机构设置的通知》（国发[1998]5号）的规定，中国证监会统一行使原先国务院证券委和中国证监会共同行使的证券市场监督权。1998年9月，国务院批准的《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定.》(即“三定方案”)和《国务院关于机构设置的通知》（国发[2003]8号）和《最高人民检察院对〈关于中国证监会主体认定的请示〉的答复函》（2000年4月30日高检发法字〔2000〕7号）进一步明确：中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。在中华人民共和国的政府网站（/gjjg/2005-08/01/content_18608.htm）上，也把证监会和银监会、保监会等14个单位列为国务院直属事业单位。
证监会一方面行使对证券市场的监督管理权，另一方面在性质上又属于事业单位编制；虽名为委员会，又不实行合议制；在监管权的内容上，既包括典型行政权性质的审批权，核准权以及行政处罚权，也包括类似立法权的规章、规则制定权，准司法权的冻结、查封、检查权，复议权。按照行政法理论及相关立法，行政职权的取得包括三种方式：一是职权型行政主体是根据宪法和有关组织法的明确规定取得行政职权；二是授权性行政主体根据宪法和组织法以外的法律、法规（不包括规章）的授权取得行政职权；三是行政机关委托授权的组织依据行政的授权在委托职权的范围内管理某些行政事务。其中，职权性行政主体和授权性行政主体都具有行政主体资格。而委托组织在实施管理活动是只能以有关行政机关的名义来进行，其活动的法律后果由委托的行政机构来承担，因而不具有行政主体资格。显然，证监会行政职权的取得不属于第一种基于宪法和有关组织法的授权。根据《证券法》第7条的规定，证监会依法对全国的证券市场实行统一监督管理。《证券法》第235条规定：“当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门的处罚决定不服的，可以依法申请行政复议，或者依法直接向人民法院提讼。”，并没有规定向哪一个机关提起复议。《中华人民共和国行政复议法》第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”而证监会不是国务院的组成部门，从应然上说，证监会没有复议权。《中国证券监督管理委员会行政复议办法》第1条规定：“为了保护公民、法人或其他组织的合法权益，保障证券监督管理机构依法行使监管职权，根据《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)、《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)等法律及其他有关规定，制定本办法。”第2条规定：“公民、法人或其他组织认为中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)及其派出机构、授权组织的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关申请行政复议，行政复议机关受理行政复议申请，作出行政复议决定，适用本办法。”
第3条规定：“本办法所称行政复议机关是中国证监会。中国证监会依法受理行政复议申请，对被申请行政复议的具体行政行为进行审查并作出决定。”把证监会作为国家机关，享有复议权，这与证监会是国务院的直属事业单位不相符合。另外《中国证券监督管理委员会行政复议办法》仅仅是部门规章，授予证监会复议权，也比较牵强。由于我国证监会的这种特殊性，对于其监管权的职能、性质的认识，便容易产生分歧和误解。笔者认为，尽管存在这种特殊性，证监会的监管权仍然属于国家行政权的范畴；证监会所依法开展的证券监管活动是依法行政的重要组成部分。
首先，证券市场主体的活动及由此而形成的相互关系具有极大的市场经济的特征。在我国社会主义市场经济条件下，证券市场监管架构的设计，势必要与这种特征相适应。证监会的设置，正是充分考虑这一需要的结果，由此也形成了证监会虽不属于国务院行政机关序列，但却被法律间接赋予行使行政监管职责的特殊法律形态。
其次，证监会虽然在名义上是事业单位，不属于国务院的组成部门，其工作人员也不列入公务员序列，但从国家法律、法规和国务院三定方案所赋予的职责和权利来看，它具有政府部门所具有的典型特征，是一个实实在在的国家行政权力机关，是我国《立法法》所称的“具有行政管理职能”的行政执法机构。
最后，法律、法规所要求的大量与市场经济利益相关的规则制定、审批、核准、资格认定、业务许可，直至对违规违法行为的调查、处罚等权利，一应俱全，其行政权的性质得以充分显示，这也将证监会推倒了行政执法的前台；同时也合乎逻辑地将证监会放到了行政诉讼被告的位置上。综上，依法行政是证监会行使证券监管权时所无法回避的现实课题。
（二）证监会和证券公司之间托管的法律关系
有上文分析，证监会虽然是国务院直属事业单位，却行使着国家机关的权力。《证券法》153条把托管定性为监管措施。监管，就是监督管理，如我国2003年就制定了《中华人民共和国银行监督管理法》，证券法第十章178、179和180条专门规定了证监会的监督管理权。措施就是针对某种情况所采取的办法，就证券法上而言，就是证券公司违法经营或出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益，证监会在这种情况下所采取的办法。证监会对问题证券公司采取的指定托管的措施，是单方面的、强制，可见托管是证监会行使监督管理权的一种方式，是具体行政行为。
从证监会和证券公司这两方说的，托管的性质为具体行政行为，证监会是行政主体，证券公司是行政相对人，证监会和证券公司之间是行政的隶属关系，这很容易理解，但是具体行政行为有许多类别，到底属于哪一类呢？就托管的性质有四种说法：1、属于行政处罚；2、属于行政强制；3、一部分属于行政处罚，一部分属于行政强制；4、属于行政监督行为。行政监督是指行政主体以法定职权，对行政相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为。行政监督方法有：检查、审查、调查、检验、鉴定、勘验等，行政监督行为并没有限制行政相对人的权利。而《证券法》，或限制，或终止了行政相对人的权利，因此本人认为《证券法》第153条规定的行政措施不应该属于行政监督行为。行政强制是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，对相对人的人身或财产采取紧急型、即时性强制措施的具体行政行为的总称。行政强制的对象是拒不履行行政法义务的行政相对方，或对社会秩序及他人人身健康和安全可能构成危害或处在某种危险状态下的行政相对方。行政强制的目的有三个：1、保障法定义务的彻底履行；2、维护正常的社会秩序；3、保护公民的人身和财产安全，《证券法》153条指定托管的两个条件：1、证券公司违法经营；2、证券公司出现重大风险。证券公司因出现重大风险而被指定托管，符合行政强制的目的——维护正常的社会秩序，保障社会的安全，属于行政强制。行政处罚是指行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为，而证券公司因违法违规经营而被指定托管，是行政主体对行政相对人的制裁，则应属于行政处罚。
（三）证监会和托管人之间法律关系
1、托管与行政授权之比较
托管人可以接受证监会的指定托管，也可以不接受，证监会的指定托管在托管人接受之前没有发生效力，具体行政行为的主要特征是单方意志性和强制性，而托管在证监会和托管人之间不具有单方意志性和强制性，因此，证监会和托管人之间的托管行为不是具体行政行为。本人认为既然托管是证监会的监督管理权的实施方式，是一种行政行为，那么现在需要解决的问题是托管怎样从证监会的手中转移到托管人的手中，一般认为有两种方式：行政授权和行政委托。关于行政授权和行政委托在法律法规中没有明确的规定，理论界也有争论。
行政授权是指法律、法规将某项或某一方面的行政职权的一部分或全部，通过法定方式授予某个组织的法律行为。行政授权有以下特征：
（1）行政授权必须有法律法规的明文授权规定为依据
行政授权是某一原来没有行政主体资格的组织取得行政主体资格，或者是其原有行政主体的职权范围扩大，职权内容增加。只有法律法规才能赋予某一社会组织以某项法律上的权力。
（2）行政授权必须符合法定形式
法律对行政授权条件和程序的设定严于对行政委托条件和程序的设定。一般来说，行政授权必须有法律、法规的明文许可，而且事后必须公告授权关系。行政授权的方式有两种：第一、法律法规直接授予某组织行政职权。《证券法》第7条第1款规定：“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。”第二、法律、法规规定由特定的行政主体授予职权。《证券法》第7条第2款规定：“国务院证券监督管理机构根据需要可以设定派出机构，按照授权履行监督管理职责。
（3）行政授权使被授权的组织取得所授予行政职权的主体资格
行政主体是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立承担因此而产生的相应法律责任的组织。也就是说，行政主体可以以自己的名义行使职权，以自己的名义参加，应诉，参加行政复议，以自己的名义承担法律责任等。
通过以上分析，可以得出托管和行政授权的相同点是：第一、被授权人和托管人都以自己的名义行使权力（托管中，托管组是由托管人员工组成，托管组的权利和义务与托管人的相同，依托管组的名义行使是为了区别托管人自己的业务。）第二、因委托而产生的法律后果由托管人自己承担。不同点是：行政授权中的被授权人有法律的明确的授权，托管中，法律没有明确规定托管人是谁，完全由委托人自己决定。
2、托管与行政委托之比较
行政委托是指行政主体为了实现行政管理的目标，在自身不能亲自行使所执掌的部分行政职权的情况下，依法将该部分行政职权委托给符合条件的组织或个人，并由行政主体直接承担相应的法律后果的一种法律制度或法律行为。行政委托有以下特征：
（1）行政委托的委托人必须是行政主体
非行政主体不具备行政委托的职权基础，不可能成为行政委托的委托人。行政主体只能把自身执掌的部分职权委托给被委托人，法律法规明文规定委托范围的依法委托，法律法规没有规定的依据当事人之间的合意进行。
（2）行政委托依法进行
行政委托的“依法”不如行政授权那样严格，即在某些行政事项范围内，应当有法律关于委托的明确规定，如税收、行政许可等；在另外一些行政事项范围内，只要不违背法律精神和法律目的，即可实施行政委托，如物价、卫生等方面的监督、检查行为。
（3）行政委托必须经被委托人同意是一种双方合意行为
被委托人是一定的组织或个人，该组织或个人不执掌被委托的职权。被委托人行使行政职权可以获得相应的利益，还可享有一定的行政优先权，因而被委托人普遍乐于接受。但被委托人拒绝时，行政主体不能强制对方接受。
（4）被委托人必须以委托人名义行使职权，由此产生的法律效果直接归属委托人，但委托人和被委托人之间不发生职权及职责的转移。
托管与委托授权的相同点是：1、委托人和托管人之间、委托人和受托人之间的委托，是基于当事人之间的合意。2、两者都存在委托人对受托者（或托管人）的监督和指导关系。不同点是1、行政委托中的受托人以委托人的名义行使职权，托管中托管人以托管组的名义行使职权。2、行政委托中，因委托而产生的法律后果由委托人承担；托管中，因托管而产生的法律后果由托管人承担。
（三）小结
通过比较可以得出，托管及不同于人们一般所说的行政授权，也不同于行政委托。而是一种独立的行政行为，那么托管中证监会部分职权是否转给了托管人呢？根据行政法学上的权力和责任相一致原则，托管人应该拥有与托管有关的职权，托管人是行政主体，对被托管人承担行政责任。
上文中我对托管这一具体行政行为的性质分析得出托管属于行政强制行为或行政处罚，但是《行政处罚法》第18条第1款规定“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”19条规定：“受委托组织必须符合以下条件：“（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”。
而托管中的托管人一般是优质的证券公司，资产管理公司，证券投资者保护基金有限责任公司等，除证券投资者保护基金有限责任公司外其它托管人不符合19条第一款的规定，因此证监会和托管人之间托管的合法性受到质疑。
证监会委托优质的证券公司（或者资产管理公司，证券投资者保护公司等）托管问题证券公司的时间一般不长，少则几个月，多则两三年，而一般的行政主体的行使行政职权的时间一般没有时间进限制。由于托管人的行政职权具有很强的时效性，当托管结束后，原托管人是否可以作为行政诉讼的被告呢？如果托管人超越证监会的委托授权行使职权，由有谁承担责任？
五、托管当事人的责任
（一）委托人的责任
委托人即证监会的法律责任分为：证监会对托管人的法律责任和证监会对被托管人的法律责任。委托人对托管人的法律责任，属于行政责任。由于当事人之间的法律责任没有法律的规定，当证监会和托管人之间发生法律纠纷时，证监会和托管人之间的法律纠纷如何处理？在上文中我已经分析了证监会和托管人之间托管的法律关系虽属于行政行为，但不属于具体行政行为，而《中华人民共和国行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。”，依据本条规定，托管中的托管人是不能依据行政诉讼法证监会的。但是1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款把行政诉讼法的受理案件的范围从具体行政行为扩大到行政行为：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，属于人民法院行政诉讼的受理范围。”虽然《中华人民共和国行政诉讼法》第12条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款规定了不属于行政诉讼的受理范围行政行为，但是托管并不在排除之列，根据新法优于旧法的原则，优先适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，因此，在托管过程中，证监会侵犯托管人权利时，托管人可以证监会。但是，证监会和托管人之间的关系不是具体行政行为，因此当证监会侵犯托管人的权利时，托管人不能提起行政复议。
证监会对被委托人的法律责任是行政责任，被托管人认为证监会，，或者其它故意或者过失而侵犯被托管的权利时，被托管人可以提起行政复议或者提起行政。
（二）被托管人的法律责任
被托管人的法律责任分为被托管人对证监会的法律责任和对托管人的法律责任，被托管人对证监会的法律责任是行政责任，被托管不履行义务时，证监会可以强制执行或申请法院强制执行。在托管过程中被托管人不履行义务时，托管人在授权的范围内可以强制执行，也可以申请法院强制执行。
（三）托管人的责任
托管人的法律责任分为托管人对证监会的法律责任和托管人对被托管人的法律责任。托管人不履行规定的义务时，证监会可以依法制裁委托人，追究托管人的行政责任。托管人侵害被托管人的权益时，被托管人可以提起复议或者行政诉讼。
第三章托管制度的国际比较
本部分从托管人的确定，托管人的作用以及托管人的法律地位和美国的托管制度进行比较分析找出我国在托管中的不足，并提出一些参考建议。
一、托管人的选择
美国的证券公司若经营失败或者无力履行对客户的义务风险时，并且该证券公司符合下列条件之一时，证券投资者保护公司（SecuritiesInvestorProtectionCorporation）可以向有管辖权的法院申请客户保护令：资不抵债，或者将无法履行到期债务；是未决程序的对象，且接管人、信托人或清算人已被指定；违反1934年《证券交易法》或者任何自律组织规则中有关财务责任或客户担保的规定；无法进行遵守财物责任或担保规则所必需的计算。法院在收到证券投资者保护公司的申请后，如果债务人同意，或者法院证实债务人满足上述四个条件之一，那么法院必须发出客户保护令。如果法院发出客户保护令，那么它必须按照证券投资者保护公司的指示，立刻指定债务人的托管人。只有同债务人没有利害关系的人才可以担任托管人根据美国的《证券投资者保护法》的规定，下列情形均被视为同债务人有利害关系：是债务人的债权人（包括客户）、股东或合伙人；现在或曾经是债务人或上述承销商的董事、合伙人、管理人员、雇员或律师；其他表明该人同债务人或承销商有关系，或者同任何类别的债权人（包括客户）或股东具有重大相反的利益。
我国的托管人在前面已有论述主要是其他证券公司、资产管理公司以及投资者保护基金公司，并且我国托管人的是有证监会来指定，对托管人的任职资格，选择托管人的程序等都没有规定，完全依靠证监会的行政裁量权进行，美国的问题证券公司的退出主要依靠市场和司法手段，而我国主要依靠行政手段。因此，我国证券公司托管人的选择上应建立完善的程序，避免托管人与被托管人有利害关系，另外对于托管组的成员组成资格上不妨做一些规定，如托管组成员5-7人，托管组中至少有1名律师和1名金融分析师，并且所有托管组成员至少从事与证券有关的工作5年以上，以保证托管的质量。
二、托管人的职责
我国托管人的职责是维持证券营业部的正常经营，协助清算组进行清产核资。具体而言，主要包括以下几个方面1、协助查清证券公司工作人员的违法违规行为；2、控制并处置被托管证券营业部的交易风险及群体时间风险；3、全面负责被托管证券营业部的正常交易和客户交易结算资金的数额；4、及时向证监会及当地的证监局和其他相关部门报告在履行上述职务过程中的重要情况，有关数据以及需要协调的事项等。
行政委托的“依法”不如行政授权那样严格，即在某些行政事项范围内，应当有法律关于委托的明确规定，如税收、行政许可等；在另外一些行政事项范围内，只要不违背法律精神和法律目的，即可实施行政委托，如物价、卫生等方面的监督、检查行为。
（3）行政委托必须经被委托人同意是一种双方合意行为
被委托人是一定的组织或个人，该组织或个人不执掌被委托的职权。被委托人行使行政职权可以获得相应的利益，还可享有一定的行政优先权，因而被委托人普遍乐于接受。但被委托人拒绝时，行政主体不能强制对方接受。
（4）被委托人必须以委托人名义行使职权，由此产生的法律效果直接归属委托人，但委托人和被委托人之间不发生职权及职责的转移。
托管与委托授权的相同点是：1、委托人和托管人之间、委托人和受托人之间的委托，是基于当事人之间的合意。2、两者都存在委托人对受托者（或托管人）的监督和指导关系。不同点是1、行政委托中的受托人以委托人的名义行使职权，托管中托管人以托管组的名义行使职权。2、行政委托中，因委托而产生的法律后果由委托人承担；托管中，因托管而产生的法律后果由托管人承担。
（三）小结
通过比较可以得出，托管及不同于人们一般所说的行政授权，也不同于行政委托。而是一种独立的行政行为，那么托管中证监会部分职权是否转给了托管人呢？根据行政法学上的权力和责任相一致原则，托管人应该拥有与托管有关的职权，托管人是行政主体，对被托管人承担行政责任。
上文中我对托管这一具体行政行为的性质分析得出托管属于行政强制行为或行政处罚，但是《行政处罚法》第18条第1款规定“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”19条规定：“受委托组织必须符合以下条件：“（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”。
而托管中的托管人一般是优质的证券公司，资产管理公司，证券投资者保护基金有限责任公司等，除证券投资者保护基金有限责任公司外其它托管人不符合19条第一款的规定，因此证监会和托管人之间托管的合法性受到质疑。
证监会委托优质的证券公司（或者资产管理公司，证券投资者保护公司等）托管问题证券公司的时间一般不长，少则几个月，多则两三年，而一般的行政主体的行使行政职权的时间一般没有时间进限制。由于托管人的行政职权具有很强的时效性，当托管结束后，原托管人是否可以作为行政诉讼的被告呢？如果托管人超越证监会的委托授权行使职权，由有谁承担责任？
五、托管当事人的责任
（一）委托人的责任
委托人即证监会的法律责任分为：证监会对托管人的法律责任和证监会对被托管人的法律责任。委托人对托管人的法律责任，属于行政责任。由于当事人之间的法律责任没有法律的规定，当证监会和托管人之间发生法律纠纷时，证监会和托管人之间的法律纠纷如何处理？在上文中我已经分析了证监会和托管人之间托管的法律关系虽属于行政行为，但不属于具体行政行为，而《中华人民共和国行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。”，依据本条规定，托管中的托管人是不能依据行政诉讼法证监会的。但是1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款把行政诉讼法的受理案件的范围从具体行政行为扩大到行政行为：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，属于人民法院行政诉讼的受理范围。”虽然《中华人民共和国行政诉讼法》第12条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款规定了不属于行政诉讼的受理范围行政行为，但是托管并不在排除之列，根据新法优于旧法的原则，优先适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，因此，在托管过程中，证监会侵犯托管人权利时，托管人可以证监会。但是，证监会和托管人之间的关系不是具体行政行为，因此当证监会侵犯托管人的权利时，托管人不能提起行政复议。
证监会对被委托人的法律责任是行政责任，被托管人认为证监会，，或者其它故意或者过失而侵犯被托管的权利时，被托管人可以提起行政复议或者提起行政。
（二）被托管人的法律责任
被托管人的法律责任分为被托管人对证监会的法律责任和对托管人的法律责任，被托管人对证监会的法律责任是行政责任，被托管不履行义务时，证监会可以强制执行或申请法院强制执行。在托管过程中被托管人不履行义务时，托管人在授权的范围内可以强制执行，也可以申请法院强制执行。
（三）托管人的责任
托管人的法律责任分为托管人对证监会的法律责任和托管人对被托管人的法律责任。托管人不履行规定的义务时，证监会可以依法制裁委托人，追究托管人的行政责任。托管人侵害被托管人的权益时，被托管人可以提起复议或者行政诉讼。
第三章托管制度的国际比较
本部分从托管人的确定，托管人的作用以及托管人的法律地位和美国的托管制度进行比较分析找出我国在托管中的不足，并提出一些参考建议。
一、托管人的选择
美国的证券公司若经营失败或者无力履行对客户的义务风险时，并且该证券公司符合下列条件之一时，证券投资者保护公司（SecuritiesInvestorProtectionCorporation）可以向有管辖权的法院申请客户保护令：资不抵债，或者将无法履行到期债务；是未决程序的对象，且接管人、信托人或清算人已被指定；违反1934年《证券交易法》或者任何自律组织规则中有关财务责任或客户担保的规定；无法进行遵守财物责任或担保规则所必需的计算。法院在收到证券投资者保护公司的申请后，如果债务人同意，或者法院证实债务人满足上述四个条件之一，那么法院必须发出客户保护令。如果法院发出客户保护令，那么它必须按照证券投资者保护公司的指示，立刻指定债务人的托管人。只有同债务人没有利害关系的人才可以担任托管人根据美国的《证券投资者保护法》的规定，下列情形均被视为同债务人有利害关系：是债务人的债权人（包括客户）、股东或合伙人；现在或曾经是债务人或上述承销商的董事、合伙人、管理人员、雇员或律师；其他表明该人同债务人或承销商有关系，或者同任何类别的债权人（包括客户）或股东具有重大相反的利益。
我国的托管人在前面已有论述主要是其他证券公司、资产管理公司以及投资者保护基金公司，并且我国托管人的是有证监会来指定，对托管人的任职资格，选择托管人的程序等都没有规定，完全依靠证监会的行政裁量权进行，美国的问题证券公司的退出主要依靠市场和司法手段，而我国主要依靠行政手段。因此，我国证券公司托管人的选择上应建立完善的程序，避免托管人与被托管人有利害关系，另外对于托管组的成员组成资格上不妨做一些规定，如托管组成员5-7人，托管组中至少有1名律师和1名金融分析师，并且所有托管组成员至少从事与证券有关的工作5年以上，以保证托管的质量。
二、托管人的职责
我国托管人的职责是维持证券营业部的正常经营，协助清算组进行清产核资。具体而言，主要包括以下几个方面1、协助查清证券公司工作人员的违法违规行为；2、控制并处置被托管证券营业部的交易风险及群体时间风险；3、全面负责被托管证券营业部的正常交易和客户交易结算资金的数额；4、及时向证监会及当地的证监局和其他相关部门报告在履行上述职务过程中的重要情况，有关数据以及需要协调的事项等。
正如前文所述，只有证券公司需要破产时，美国的证券公司才被托管，因此没有证券公司的托管人的具体职责包括我国证券公司托管人的一部分职权和清算组的职权，包括收集、整理、变卖和分配破产财产；必要时继续维持债务人的业务；在债权人会议上质询债务人，以了解有关情况；调查债务人的财产状况；审查债权人申报的债权等。
三、托管的法律基础
美国法中的托管都是以信托关系为基础的，以委托人的名义从事法律行为，对委托人负有信托义务。我国证券公司、资产管理公司等作为托管人，在法律是没有明确的规定。托管人与委托人、被托人之间关系；托管人、委托人和被托管人三者的权利和义务在法律上都没有明确的规定，在以后的有关托管的法律法规中应明确的规定。
第四章托管和其他行政处置方式的关系
一、接管和托管的关系
（一）接管概述
接管是证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，但不至于立即关闭，还有挽救的希望或者为了迅速的控制金融风险，由证监会采取的行政措施。接管刚刚写入2005年新修订的《证券法》，但具体的操作程序并没有过多的规定。《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国保险法》中有较为详细的规定，如对接管的适用范围，接管的目的，接管的期限，接管终止都有规定。
停业整顿和接管的主要目的都是为了控制证券公司金融风险，恢复证券公司的经营能力，但也有一些细微的区别。停业整顿一般用于不太严重的中小型问题证券公司，一般为暂时的支付风险，而不是严重的违法行为，靠证券公司通过变卖劣质的非盈利资产，保留优质的盈利资产或者借用外力进行重组，从而恢复正常的经营。因此停业整顿更多的体现市场机制，通过市场优化资源的配置。接管通常用于大型问题证券公司，这些证券公司在国家经济生活中占有重要的地位，出现金融危机，通过接管，证监会可以迅速高效的金融风险，查出违法行为；接管还有维持证券公司证券类业务的正常营业，使证券公司平稳的进入解散或破产程序之目的。
（二）接管在应用及存在的问题
自20世纪70年代英格兰银行宣布接管SlaterWalter帝国银行部，成功地避免一场可能的金融危机之后，美国、日本和我国的香港地区都非常重视接管制度。2004年南方证券第一个被接管的证券公司，由于当时接管这一行政措施在《证券法》（2005年修改之前），《中华人民共和国公司法》（2005年修改之前）中并没有规定因此随意性极大，透明度不高。从南方证券接管的过程看我认为存在以下问题：
关于对南方证券实施行政接管的公告
公告
鉴于南方证券股份有限公司(以下简称"南方证券")违法违规经营,管理混乱
,为保护投资者和债权人合法权益,中国证券监督管理委员会、深圳市人民政府决
定自2004年1月2日起对南方证券实施行政接管。
行政接管期间,中国证券监督管理委员会、深圳市人民政府会同中国人民银
行、公安部成立行政接管领导小组,负责对南方证券行政接管和风险处置工作。
行政接管期间,由行政接管领导小组派出的接管组全面负责南方证券经营管
理。接管组行使公司权力。接管组组长行使公司法定代表人职权。南方证券股东
大会、董事会、监事会暂停履行职责,董事、监事和高级管理人员暂停履行职务。
行政接管期间,南方证券业务正常经营；客户正常交易,其合法权益依法予以
保护；机构债务暂缓偿付。南方证券全体员工要坚守岗位,积极做好本职工作,维护公司经营管理稳定。
南方证券行政接管结束的具体日期另行公告。
中国证券监督管理委员会深圳市人民政府
2004年1月2日
首先，从接管的法律依据看，在南方证券被接管时，并没有任何关于证券公司被接管的法律规定；从南方证券被接管的公告中可以看出，接管南方证券是行政处罚，《中华人民共和国行政处罚法》第3条第2款规定“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”，可见接管行政处罚的效力值得怀疑，按照规定，南方证券有权利就接管行为，申请证监会复议或者直接向法院。
其次，从接管的主体看，接管南方证券的主体有证监会，深圳市政府，人民银行和公安部，证监会是证券公司的监管机关；人民银行的主要职能是对金融市场的宏观调控的作用；深圳市是南方证券的总部所在地，南方证券的许多股东，就是深圳市的国有大中型企业；公安部的职责是履行犯罪的侦查。除了证监会主管南方证券的监管外，其他的三个部门都和南方证券有密切的联系，但是即使是2005年新修订的《证券法》也仅仅赋予证监会接管证券公司的权利，证监会的接管的行政权力和公安部的行政权力属于不同性质的权利，他们共同接管证券公司也是很牵强。
最后，没有说明南方证券可以复议或者的权利。
接管组接管后，应当重组问题证券公司，重组应当从股权，资产，业务，人员，制度等方面同时展开设计。重组时要注重市场化手段的应用，兼顾重组有关各方的利益，关注债权人的利益，注重新老股东利益平衡，重组的步骤：1、债权人削减债务，老股东缩股；2、新股东注资，新股东的可以全部以股权的方式注资，也可以以股权加债权的方式注资；3、变现不动产资产和自营的证券；4、精简人员，减少支出；5、完善制度，控制投资的风险。通过重组使证券公司减少债务，节约开支，剔出不盈利的业务，完善公司的法人治理制度，提高资金的流通性和公司的盈利能力。
如果接管后发现问题证券公司的违法严重，管理混乱，严重资不抵债，则应该剥离重组或者并购，然后关闭或申请破产。
（三）托管与接管的联系与区别
托管作为问题证券公司的处置方式之一，与接管既有联系又有区别。首先接管和托管的目的都有控制证券公司金融风险，恢复证券公司的经营能力，保护债权人的利益；其次，接管和托管后采取的措施基本相同，由接管组或托管组代替董事会从事经营活动。但是托管和接管毕竟是不同的问题证券公司行政处置方式，也有许多区别：1、接管的主体是证监会，而托管的主体是优质的证券公司，资产管理公司等，接管的行政色彩比托管的行政色彩更浓；2、接管的客体大都是大型的问题证券公司，托管的客体是中小型的问题证券公司。
二、停业整顿与托管的关系
（一）停业整顿概述
停业整顿是指证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，由证监会责令证券公司暂时停止营业，控制和化解金融风险，恢复证券公司经营能力的行政措施。我国的《证券法》153条，154条都有关于责令停业整顿的规定。《中华人民共和国商业银行法》75、76、77条，《中华人民共和国银行业监督管理法》44、45条，《中华人民共和国保险法》143条，都规定了责令商业银行、保险公司停业整顿的规定。停业整顿应适用于证券公司违法经营或者出现风险，危害证券市场秩序、损害投资者利益的，但不至于立即关闭，还有挽救的希望。一般通过处罚有关责任人或者融资重组消除风险，恢复证券公司的正常经营。如果整顿期间发现证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，资不抵债，则应该关闭清算或破产清算。但是到目前为止，仅仅适用于2002年9月7日，责令大连证券停业整顿，而对其它问题证券公司并未适用。本人认为原因是：当前我国的证券公司正处于重组时期，证监会的基本思路是扶强凌弱，对于有历史包袱的中小型证券公司，证监会选择并购或关闭；对于大型的不太严重的高危证券公司，证监会则选择直接注资的方式，解决其遗留的历史问题，一是因为我国的证券公司处于崩溃的边缘，直接注资的方式效率更高，速度更快，更有利于控制金融风险，因此未责令其他问题证券公司关闭，相信不久责令证券公司停业整顿将会广泛的使用。但直接注资的不良后果也是很严重的，这样容易造成分配不公，注入资金的来源的合法性值得怀疑，容易使一些有历史包袱的证券公司产生一些预期心理，不利于建立优胜劣汰的市场淘汰机制。
目前为止，如何有效进行停业整顿这一行政措施，没有更多可借鉴，虽然有大连证券被停业整顿的先例，本人认为大连证券被停业整顿完全是由于证监会在解决问题证券公司的初期，没有理论经验和实践经验的情况下的误用。停业整顿应更多的体现市场机制的作用，证监会不宜过多的插手。如果证券公司在停业整顿期间，经营状况进一步恶化，社会风险和系统风险进一步增加，则应该责令关闭，进入托管清算。
停业整顿这一行政措施的含义和具体内容也是十分值得研究的。本文认为停业整顿，就是停止营业，对公司的规章制度，人员，财产等进行从新安排，消除公司的风险。虽然《证券法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人共和国保险法》都有停业整顿的规定，银行可以停业整顿，保险公司可以停业整顿，但证券公司就不能停业整顿，如果证券公司停业整顿，证券公司的自营业务和经纪业务怎么办，证券公司的客户怎么办？我认为停业整顿换成整顿或重整更好一些。另外，从大连证券停业整顿的实践来看，停业整顿工作组和接管工作组的组成、职权没有实质的差别，仅仅监管措施的名称不同而已。本人认为，停业整顿工作组应该由证监会代表、债权人代表和股东代表组成，其职权是督促和指导证券公司的董事会和高级管理人员积极有效的重组公司，早日恢复证券公司的正常经营，而不是代替证券公司董事会和高级管理人员行使公司的经营管理权。
（二）停业整顿和托管的联系与区别
虽然停业整顿和托管都有恢复问题证券公司正常经营的目的，但是两者的区别较大。停业整顿更多的体现一种市场机制，一般用于不太严重的问题证券公司，一般为暂时的支付风险，而不是严重的违法行为，靠证券公司通过变卖劣质的非盈利资产，保留优质的盈利资产或者借用外力进行重组，从而恢复正常的经营。被责令停业整顿的问题证券公司的股东会、董事会、监事会和高级经理层，如果不是违法严重或者经营能力不足，不应该停止他们经营问题证券公司的权力，因为他们对问题证券公司的业务熟悉，更了解问题证券公司的弊病，同时由他们经营问题证券公司，也可以为证券公司节省由他人经营问题证券公司的费用。
三、托管和撤销的关系
证监会做出撤销证券公司的行政处罚决定，仅仅适用于《关于撤销鞍山证券公司的决定》（2002年8月6日证监机构字［2002］236号），而其他证券公司的退出，证监会依据《证券法》（2005年修订前）的201条：“证券公司在证券交易中有严重违法行为，不再具备经营资格的，由证券监督管理机构取消其证券业务许可，并责令关闭”的规定。究其原因有人认为：鞍山证券是由中央人民银行批准成立的，1997年人民银行下发了《关于中国人民银行各级分行与其投资入股的证券公司脱钩问题的通知》，但是中国人民银行有心清理一些在1997年银证脱钩过程中未完成脱钩的证券公司，主要是因为过去债务负担沉重——原则是能救则救，整顿后，再移交中国证监会。证监会对那些存在较多历史遗留问题的证券公司（以及信托公司下属的证券营业部），都采取“不接受”的政策，因此证监会并没有真正接受鞍山证券。在关闭鞍山证券公司时，证监会比照了《金融机构撤销条例》对其做出撤销的决定，并委托中国人民银行成立清算组。
（一）撤销的概念及法律依据
我国的法律法规中经常使用“撤销”一词，本人用《北大法意》搜索“撤销”一词共有4392条记录，但是对“撤销”的具体涵义，仅仅在《金融机构撤销条例》第2条第2款有较详细的规定：“本条例所称撤销，是指中国人民银行对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政强制措施，终止其经营活动，并予以解散。”，第5条规定了“撤销”适用的条件“金融机构有违法违规经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益的，应当依法撤销。”，第7条规定了“撤销”产生的法律后果：“自撤销决定生效之日起，被撤销的金融机构必须立即停止经营活动，交回金融机构法人许可证及其分支机构营业许可证，其高级管理人员、董事会和办理注销登记手续，被撤销的金融机构股东的资格终止，被撤销的金融机构股东大会必须立即停止行使职权。”此外本条例还规定了“撤销”适用的程序，撤销清算等。中国人民银行做出撤销决定后，金融机构的法人资格是否立即丧失呢？第27条做出了规定：“清算结束后，清算组应当向工商行政管理机关即行解散，由中国人民银行予以公告。”可见中国人民银行做出撤销决定后，金融机构的法人资格并没有立即丧失，而是撤销清算结束，清算组向工商行政管理机关办理注销登记手续后，被撤销的金融机构的法人资格才终止。
虽然《金融机构撤销条例》对撤销这一行政行为规定的比较详细，由上文关于托管的法律依据的叙述可知，本条例只适用于中国人民银行批准成立的金融机构，现在，证券公司的设立是由证监会批准的，因此证券公司的撤销不能适用于《金融机构撤销条例》。虽然《证券法》153条，《中华人民共和国商业银行法》70、72条，《中华人民共和国保险法》86、88条都有关于撤销的规定，但仅仅提到而已，并没有具体可操作的程序和步骤。金融改革以前，金融机构的设立都是由中国人民银行批准，金融改革以来，证监会，保监会，银监会先后成立，标志着沿用了近50年的中国人民银行宏观调控和银行监管合一的管理模式正式结束，中国人民银行的职能发生了重大的改变，银行、证券、保险的分业经营又使资本和货币市场，直接融资和间接融资人为的区分开来，而《金融机构撤销条例》关于撤销的规定仅仅适用于银行。本人认为虽然《金融机构撤销条例》有许多缺陷，但是迄今为止它仍然是我国关于金融机构撤销方面最完备的法规，如果不依照此条例，那么除银行之外的金融监督机构在撤销时的过程中几乎处于无法可依的真空状态，金融机构被撤销的随意性和不确定性会增大，另外我国银行、保险、证券业之间还没有来得及完全分开，合营之势已经吹遍全球，现在我国的金融业也有合营之势。所以问题证券公司的撤销适用《金融机构撤销条例》并无不妥，证券公司被关闭等金融机构被关闭的数量已经屈指难数，国务院有关的金融监管机构在关闭过程中尽管积累许多经验，但行政为主导的金融机构退出机制弊端有的已经暴露无疑，应该让位给市场行为的退出机制，当务之急就是要完善法律法规，修订《金融机构处置条例》使证券公司的退出有法可依。
（二）撤销与责令关闭之间的关系
2003年4月3日，证监会根据《证券法》（1998年制定）第201条“证券公司在证券交易中有严重违法行为，不再具备经营资格的，由证券监督管理机构取消其证券业务许可，并责令关闭”的规定，取消大连证券的证券业务许可，并责令其关闭。大连证券公司成为第一个被证监会“责令关闭”的证券公司。“责令关闭”指证监会取消证券公司证券经营业务许可，终止其经营活动。责令关闭与《金融机构撤销条例》中的“撤销”相近，有人认为二者是有区别的：“撤销市主管部门的措施，主管部门应当承担较大的责任，包括清理资产、负债，甚至排除司法程序，一直组织完成公司最后的解散，注销。而责令关闭是监管部门对被监管者的行政处罚，监管部门承担的责任是化解社会风险和保护投资者的利益……”。
我国《中华人民共和国公司法》147条，181条，《证券法》（1998年制订）56、193、199、201条，新《证券法》211条和219条对责令关闭作了规定外，《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国保险法》没有关于责令金融机构关闭的任何规定，而撤销在《证券法》153条的规定适用于所有违法经营或出现重大风险的证券公司，211条规定的情形可以适用责令关闭也可以使用撤销，因为这一条规定的情况明显包含于135条的规定之中。219条虽然证券公司超过业务许可，可能做出撤销业务许可的行政处罚，但是证券公司超过业务许可经营也属于违法行为，因此也属于135条的规定。这又出现一个问题，到底什么时候适用撤销，什么时候适用责令关闭呢？为什么责令关闭仅仅在《证券法》中规定，在《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国保险法》中没有规定呢？我认为撤销和责令关闭作为证券公司解散的原因，具有相同的涵义。
（三）撤销和托管的联系
问题证券公司的各个处置方式并不是孤立的存在，而是互相联系的。托管人托管问题证券公司，保持问题证券公司的正常经营，控制金融风险，为问题证券公司的顺利地被撤销做准备。但是应当注意问题证券公司撤销过程中的行政清算和托管的不同分工，托管组在托管问题证券公司期间应当配合清算组的清算工作，如提供问题证券公司的账本，协助清算组调查被挪用的客户资金、违规发行柜台债，违法担保的情况等。但是登记债权，收集、整理、变卖和分配财产的事项，应该由清算组来完成。
第五章关于托管的若干建议
一、尽快出台《证券公司风险处置条例》
（一）规定证券公司托管相关法律法规
目前，托管是一种证券公司非常重要的处置方式，又是证券公司其他处置方式的附属措施，根据上文中对托管法律依据的叙述可知，托管几乎处于法律的真空状态，完全依靠证监会的行政裁量权，而实践中我国的证券公司一个接一个频繁的被托管，因此，为了避免行政权的滥用，应尽快出台有关证券公司托管的规定。制定证券公司托管的法律法规包括两个层面：托管的基本法律和具体操作指引。托管的基本法律法规必须涵盖托管的概念、基本原则、具体的适用条件、当事人的法律关系、当事人的权利和义务、托管人的资格和选任程序、托管人的法律关系、当事人的权利和义务、托管人的资格和选任程序、托管程序、托管的期限、托管融资、托管的监督等内容。托管的具体操作指引包括托管执行规范、操作流程、紧急预案、托管各组织形式职责。
（二）规定证券公司其他处置方式相关法律法规
由上文托管和其他处置方式的关系的论述可知，托管只是证券公司处置方式的一种，是证券公司风险处置的一个环节，托管、责令停业整顿、接管、撤销等这些风险处置方式的目的相同或相关，因此在完善托管处置方式的同时，应该同时完善其他风险处置方式。其他风险处置方式法律法规也包括基本法律和具体操作指引，各种处置方式的具体的内容与托管相似不再重复。《证券公司风险处置条例》中应规定责令停业整顿，接管，托管，撤销等之间的关系，是否有先后顺序，孰先孰后，一种措施的采用是否以另一种措施的失败为条件。
二、正确的处理行政权和司法权的关系
在程序上，因为被托管的证券公司并未退出市场，主体资格仍然存在，所以在证券公司被托管的过程中，法院的司法权可能随时介入，介入的原因可能是1、其他机构对被托管的证券公司提起经济方面的诉讼；2、被托管的证券公司对证监会提起的行政诉讼；3、被接管的证券公司的债权人提起的破产诉讼；4、被托管的证券公司对托管人提起的诉讼。这就使得托管程序与司法程序的同时进行，就可能导致证监会和人民法院对被托管证券公司作出不同的处理决定，引发行政权和司法权的冲突。目前，我国的实践中是行政程序前置原则，即证券公司或其债权人提起破产诉讼的，必须首先经过证监会的批准，法院才可能受理。这在我国的新的《证券法》中也有规定，有效地解决了证券公司的破产诉讼和行政处置的冲突。就被托管的证券公司不服证监会的托管决定的，证券公司可以提起行政复议或行政诉讼，这是托管公告的应有内容。实践中，就其他机构对被托管的证券公司提起的一般经济诉讼，为了维持托管的顺利进行，由最高人民法院发出对以问题证券公司为被告的民商事件，暂缓受理，暂缓审理，暂缓执行的通知。这就是业内人士常说的“三暂缓”，这防止了在托管过程中，由于其他机构对被托管的证券公司的经济，造成被托管的证券公司的财产被查封、冻结而使托管无法进行。“三暂缓”这种做法固然很好，解决了行政权和司法权的冲突，可以以法律的形式固定下来，但是这不利于债权人的利益的保护。为了保护债权人利益，加强证监会对托管的指导和监督，可在托管组的上面成立一个工作组，工作组成员由证监会的代表为主导的、债权人代表以及被托管证券公司员工的代表组成，负责监督和指导托管组工作，托管组应当向工作组汇报托管情况、接受工作组的质询、直接对工作组负责。
第8篇：公司委托管理合同范文
关键词：职业经理人委托信托
引言
传统公司治理理论中大陆法的公司机关包括股东会、董事会和监事会；英美法的公司机关包括股东会、董事会和监事会，股东会代表的资本所有者和董事会代表的经营者分别行使所有权与经营权。但是，经理，这一公司中普遍存在的重要部分却始终被掩映在董事会的影子里，公司治理理论中通常把董事会和经理共同视为公司经营权主体，其中董事会是公司的经营决策和业务执行机关，经理是董事会的辅助执行机构，经理不具备独立的公司机关地位，董事会与经理之间是委托——关系或合伙关系。然而，公司治理理论的发展在经历了股东会中心主义和董事会中心主义之后仍然无法克服的问题是经营权执行不力，董事会和经理的权力模糊。伴随着经理人逐渐职业化，经理人逐渐形成了社会的一个重要阶层，成为公司发展所不可替代的新动力，从而使现代公司治理理论出现了经理中心主义趋势。职业经理人的首要意义是经理已经成为社会分工的一部分，成为一种职业，即具有某种专业技能的人所从事的具有相对稳定性的、并以该种技能为主要经济收入的专门工作。因此，经理在公司中的法律地位问题成为我国现代公司治理理论研究的新课题。
一、传统职业经理人法律地位理论研究
所谓公司职业经理人的法律地位是指职业经理人在公司中所享有的民事权利和承担民事义务的资格。具体表现为职业经理人与公司中其他公司机关之间的权利分配关系和职业经理人的行为对于公司外第三人的法律效力如何。受董事会中心主义的影响，董事会是股东的受托人，负责公司的业务执行，在公司经营中起核心作用。但是，经理通常不被看作公司机关⑴、或公司级机关，有时被定位为董事会的辅助执行机关，公司经理充其量只是公司董事会下属的辅助董事长和董事会管理的机关，它本身不是公司级机关，更不是独立的组织机关⑵。仍然不是独立的公司业务执行机关。由此可见，在传统公司治理中职业经理人不具有独立的法律地位。传统公司治理理论否认职业经理人的独立法律地位是因为该理论是建立在委托——基础之上的。委托——理论源于民法中理论，我国《民法通则》第36条规定：人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。第64条第一款规定：包括委托、法定和指定。委托是基于被人的委托而发生的关系。传统公司治理理论有的认为，股东与经理之间的责任和义务提倡“委托——”范式，有的认为董事会和职业经理人之间是委托关系（Pringcipie–AgentRelationship），即董事会以经营管理知识、经验和创造能力为标准，选择和任命适合本公司的职业经理人。而该经理作为董事会的人，在董事会的授权范围内从事内务事务管理权，并接受董事会的监督。⑴其中，董事会是经营者，经理是管理者。董事会只是把部分经营权力委托给经理人，经理人只是公司意定人。在委托理论下中，职业经理人的特征表现为两个方面：第一，公司中职业经理人的产生基于有偿雇佣，是公司的“高级雇员”⑵，经济学上称资本所有者的“牧羊人”，即受股东委托的人，经理和全体股东之间是合同的买卖关系，产权的交换关系⑶。第二，公司职业经理人的权力受董事会委托范围的限制。凡是超越该范围的决策和公司章程规定的董事会职权所辖事宜，都需报董事会决定⑷。经理的一切权限来自董事会，经理是附属于董事会而不是独立于董事会之外的。⑸第三，公司职业经理人不是公司机关。职业经理人所享有的“经理权之行为并非公司本身的行为，而是经理人自己的行为”⑹将公司职业经理人以公司名义对外直接从事的法律行为，认定为权中所包含的代表权功能，适用理论归于公司承受。委托理论目前在法学和经济学界成为解释公司职业经理人法律地位的重要学说，但是，该理论却存在着不可回避的缺陷和漏洞，对现实问题的解释使人困惑，主要反映在以下方面：第一，从民法基本原理出发，在委托关系中人与被人是一种内部关系的体现，人始终以被人的身份出现，其所为的民事法律行为所约束的双方当事人是被人和第三人。但是，在公司经营管理实践中，职业经理人常常拥有公司的控制权，代表公司对外从事公司行为，董事长和总经理兼任的现象也屡见不鲜。有调查表明，在我国股份公司中有近65%的公司采用“董事长兼任总经理”体制。职业经理人已超越人的身份和地位，独立代表公司从事公司行为，而委托理论却无法解释。第二，公司职业经理人与公司中其他雇员的地位差异在委托理论中无法体现。雇员与公司是通过劳动合同建立起雇佣劳动关系，适用民法基本原理分析既是委托关系。公司如委托一般雇员对外采购或销售产品、提供劳动服务等，该雇员均处于人的地位，须完全依公司负责人或部门负责人的授权行事，该雇员是不具有独立法律地位的。而公司职业经理人则不同，他对于公司的经营管理具有独立控制的能力与权力，对外可以代表公司处理有关公司整体利益的经营行为。这一点从我国《公司法》中规定的公司经理的职权在实施过程中得到体现。公司职业经理人的经营管理行为不可能不与第三人签订交易协议和文件。职业经理人在公司中的地位已脱离雇员身份，他某种程度上可以决定公司的命运和雇员的地位、待遇和去留。单纯将职业经理与公司的关系适用委托的观点已颇为牵强。第三，公司职业经理人的法律地位与其所担负的责任和所体现的价值不相吻合。在公司经营管理实践中，公司职业经理人素质的高低，管理能力的强弱直接决定着公司经营状况的好坏。然而，职业经理人仅仅处于人的法律地位不明确，使得经营状况的好坏，职业经理人自身价值的社会意义都被委托人的“决策贡献”所淹没。相反，即使职业经理人能力低下、重大经营失误或故意损害公司及股东利益，最终的责任都要有委托人承担，但事实上委托人可能还被蒙在股里。第四、委托理论适用于职业经理人的法律地位不利于交易秩序的稳定。在我国商业实践和司法实践当中，公司签章往往代表着交易的法律效力。如果签章的不是董事长或执行董事，而是掌握公司日常经营管理、对外实施公司经营计划时的签章，其效力就因为如果总是依委托理论或表见这一靠法律对当事人主观善意与否的认定来判断交易的合法有效性，势必使日益快速的交易秩序混乱起来。第五，委托人混乱。委托理论中对职业经理人的委托人认定并未统一，有的主张是股东，有的主张是董事会。忽略职业经理人背后的公司治理机制的具体特征而空谈委托理论是站不住脚的，上述委托理论所遗留的问题就是委托方和职业经理人之间的法律地位不明确，而委托理论本身又无法解决双方在公司实践当中的问题，可见放弃委托理论，赋予职业经理人独立的法律地位已刻不容缓。
综上所述，传统公司治理理论中有关公司职业经理人法律地位的理论和学说不能合理解释公司实践中职业经理人的地位和作用，对于职业经理人和公司其他机关尤其是公司董事会的关系也无法做出清晰的说明。职业经理人在公司内部权利体系中仍然占据着举足轻重的位置，起着其他公司机关所无法替代的作用，公司快速发展的脚步亟待公司治理理论的先导，因此理论界对职业经理人的法律地位提出即符合实际又符合法理的理论迫在眉睫。
三、建立以信托关系为特征的新型职业经理人法律地位
相对于董事会来说，由职业经理人代表行使公司经营管理权具有诸多优势。第一，从职业经理人的产生看，职业经理人作为人力资本的载体，本身与物质资本载体——股东在联系上已脱离了，属于职业经理人市场中的一员。从法律角度上分析，他不是由股东选举产生，相对于股东而言，他本是独立的自然人，他即便曾是该公司的一名雇员，被在聘为公司职业经理人之时，他与公司是两个相对独立的民事主体，在聘任关系中，职业经理人享有独立的法律权利和法律义务，与公司和股东来说，他是一个外部主体，他们之间不是内部选举或代表关系，而是一种外部关系。这样，从产生上，我们不得不被职业经理人的独立性特征所吸引。第二，职业经理人来自职业经理人市场，作为宏观大市场的一个组成部分，职业经理人市场遵循着市场经济的运行规则，如任职资格规则、竞争规则（包括反不正当竞争规则）和退出规则等。市场是开放的，也是无情的，在市场中形成的职业经理人相对于在封闭环境中形成的董事来说具有无可比拟的优越性。职业经理人以专业的管理知识、过硬的职业道德和快速的更新换代等优越性已经在现今经济状况中当中傲然凸显出来了。可见，在公司价值由股东本位到公司本位、再到社会本位的发展道路上，确立职业经理人在公司中独立的经营管理机关地位是顺应公司价值理论发展的产物，而代表股东利益的董事会中心主义已是“强弩之末”渐呈衰败之势，终将被职业经理人中心主义所取代。
然而，传统的职业经理人法律地位理论即委托说不能对这一所有权理论的变革作出合理的解释，因为在上述学说中，职业经理人是董事会经营权的附属，没有独立的法律地位，因此，我们不得不为职业经理人的法律地位寻找科学合理的民商法法理的支持，这样，职业经理人的法律地位才会更加稳固，公司治理的理论才得到实质进展。顺应这一要求，笔者主张现代职业经理人的经营权依信托关系从董事会所代表的公司法人财产权取得。信托关系是指委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。⑴信托起源于英国，在英美法系国家，信托是财产管理的主要方式。利用信托原理，一个人在没有能力或不愿亲自管理财产的情况下，将财产转移给自己信任并有能力管理财产的人（即受托人），并指示受托人将信托财产及其收益用于受益人的利益。信托制度的核心就是，将信托财产的管理与支配所有权权能与实际受益权分开，在承认受托人对信托财产享有上述所有权权能的同时，还承认受益人享有的受益权权能，并强调对信托财产及受益权的保护。将公司职业经理人的法律地位建立在信托关系上，而不是委托关系或合伙关系，是基于信托关系的法律特征与委托关系和合伙关系的不同，适用信托关系解释职业经理人独立的法律地位和独立的经营权来源和运用根据，更符合法理的要求，具体表现为以下方面：
第一，信托关系区分财产所有权的管理、支配所有权权能和受益权权能分属不同的主体所有。受益权权能在英国信托法原理上被称为“衡平法上的所有权”，是一种只享受享受财产的收益，却不能干预受托人的管理支配权，因为两者是不同的独立主体。因此，信托关系下，董事会与公司职业经理人分属不同的利益主体，具有相对的独立性，董事会尊重职业经理人的经营管理权，职业经理人在享有相对独立的经营管理权的情形下，又要服从董事会的监督。分权与制衡体制在信托关系下体现的淋漓尽致。
第二，信托关系区分委托人、受托人和受益人三者不同的法律地位。委托人是信托关系的创设者，他决定信托关系的具体形式和内容，信托关系一旦成立后，委托人本身就失去了对信托财产的直接管理支配权和受益权，只能监督受托人将针对受托财产的管理收益依据信托合同给予指定的受益人。信托关系要求受托人不仅要按照信托文件的条款行事，而且还要受法律、法规的约束，以防其违反信托义务，损害受托人义务。在公司治理中，公司职业经理人只享有经营管理权，不具有对公司利润中有关股东收益的支配权和公司重大事务的决策权，这些权利由委托人——董事会来独立的安排，他自己不是受益者，真正的受益者是股东和公司。因此，信托关系保证了受益人——股东和公司的应得利益，同时使董事会和职业经理人各司其职，而这一切都是出于法律法规和信托文件的明确要求。其中起主要作用的是信托文件。在公司中，信托文件主要指公司章程和董事会对职业经理人的授权委托书，信托文件是契约性文件，其达成主要依赖董事会和职业经理人的诚实信用和平等互利，对于双方的权利义务是由双方和议而达成的，在包括受益人在内的三方当事人形成了制度性约束，而制度性约束相对于人为主观性、随机性约束的优越性是众人皆知的。
第三，信托关系解决了公司职业经理人一定程度下对外的代表权。实践中职业经理人经营管理权的实施不可能全部依赖董事会的一一委托授权，表见的原理的适用有受到诸多限制，因此，许多学者将职业经理人的对外代表权认定为权中具有代表权权能。⑴笔者却认为不妥。代表权是一种内部关系，公司代表权主体是董事会，而不是职业经理人，职业经理人作为相对于公司和董事会来说是一种外部聘用关系，具有相对的独立性，但这种独立性与董事会的独立性不相矛盾，而是通过信托文件予以明确的，各行其是、各司其职。在信托文件中规定，职业经理人在经营管理权限范围内享有对外独立的受托人地位，这样是提高公司的运行效率，明晰各主体之间权利和责任，维护交易秩序的科学选择。若认定权具有代表权功能，则不能将职业经理人与董事会的地位彼此明确，相反会更加混乱。
第四，信托关系使公司职业经理人与公司雇员相对于公司的关系得以区分。以发生于英国的上诉法院案例作为说明。⑵
案例：Lister&Co.v.Stubbs(1890)
案情：原告是一家纺织公司，被告是原告公司的一位高级雇员，受命代表公司购买原材料。但他接受了原材料销售企业的大笔贿赂，并将所得款项投资于土地和股票。原告公司先请求法院禁止令，禁止被告处理这些投资，然后请求追踪这些投资，理由是，被告是原告公司的受托人。
判决：驳回纺织公司的请求，因为被告与原告并不处于一种受托人关系，只存在一种对人关系，即债权—债务关系。
主审本案的CottonL.J.分析指出：这些投资不是原告公司的钱，从而不可以使被告成为它的受托人。相反，它是以这样一种方式获得的：根据适用于这个案件的所有规则，原告在时可以针对被告获得一项命令，要求被告将这笔钱交给原告。这就是说，它是被告由于接受贿赂而对原告欠下的一笔债务，但被告由此获得的钱，不能看成是原告的钱。
第9篇：公司委托管理合同范文
田玉红
东北财经大学法学院 邮编：116025
内容摘要：传统公司治理理论中经理法律地位不是独立的公司机关，与董事会是委托关系，本文通过对该理论的批判，明确职业经理人与董事会是信托关系，使职业经理人在公司中的法律地位予以明确，使职业经理人与董事会的权利合理划分，期望对现代公司治理理论的发展和公司治理实践有所裨益。
关键词：职业经理人 委托 信托
引言
传统公司治理理论中大陆法的公司机关包括股东会、董事会和监事会；英美法的公司机关包括股东会、董事会和监事会，股东会代表的资本所有者和董事会代表的经营者分别行使所有权与经营权。但是，经理，这一公司中普遍存在的重要部分却始终被掩映在董事会的影子里，公司治理理论中通常把董事会和经理共同视为公司经营权主体，其中董事会是公司的经营决策和业务执行机关，经理是董事会的辅助执行机构，经理不具备独立的公司机关地位，董事会与经理之间是委托——关系或合伙关系。然而，公司治理理论的发展在经历了股东会中心主义和董事会中心主义之后仍然无法克服的问题是经营权执行不力，董事会和经理的权力模糊。伴随着经理人逐渐职业化，经理人逐渐形成了社会的一个重要阶层，成为公司发展所不可替代的新动力，从而使现代公司治理理论出现了经理中心主义趋势。职业经理人的首要意义是经理已经成为社会分工的一部分，成为一种职业，即具有某种专业技能的人所从事的具有相对稳定性的、并以该种技能为主要经济收入的专门工作。因此，经理在公司中的法律地位问题成为我国现代公司治理理论研究的新课题。
一、传统职业经理人法律地位理论研究
所谓公司职业经理人的法律地位是指职业经理人在公司中所享有的民事权利和承担民事义务的资格。具体表现为职业经理人与公司中其他公司机关之间的权利分配关系和职业经理人的行为对于公司外第三人的法律效力如何。受董事会中心主义的影响，董事会是股东的受托人，负责公司的业务执行，在公司经营中起核心作用。但是，经理通常不被看作公司机关⑴、或公司级机关，有时被定位为董事会的辅助执行机关，公司经理充其量只是公司董事会下属的辅助董事长和董事会管理的机关，它本身不是公司级机关，更不是独立的组织机关⑵。仍然不是独立的公司业务执行机关。由此可见，在传统公司治理中职业经理人不具有独立的法律地位。传统公司治理理论否认职业经理人的独立法律地位是因为该理论是建立在委托——基础之上的。委托——理论源于民法中理论，我国《民法通则》第36条规定：人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。第64条第一款规定：包括委托、法定和指定。委托是基于被人的委托而发生的关系。传统公司治理理论有的认为，股东与经理之间的责任和义务提倡“委托——”范式，有的认为董事会和职业经理人之间是委托关系（pringcipie –agent relationship），即董事会以经营管理知识、经验和创造能力为标准，选择和任命适合本公司的职业经理人。而该经理作为董事会的人，在董事会的授权范围内从事内务事务管理权，并接受董事会的监督。⑴其中，董事会是经营者，经理是管理者。董事会只是把部分经营权力委托给经理人，经理人只是公司意定人。在委托理论下中，职业经理人的特征表现为两个方面：第一，公司中职业经理人的产生基于有偿雇佣，是公司的“高级雇员”⑵，经济学上称资本所有者的“牧羊人”，即受股东委托的人，经理和全体股东之间是合同的买卖关系，产权的交换关系⑶。第二，公司职业经理人的权力受董事会委托范围的限制。凡是超越该范围的决策和公司章程规定的董事会职权所辖事宜，都需报董事会决定⑷。经理的一切权限来自董事会，经理是附属于董事会而不是独立于董事会之外的。⑸第三，公司职业经理人不是公司机关。职业经理人所享有的“经理权之行为并非公司本身的行为，而是经理人自己的行为”⑹将公司职业经理人以公司名义对外直接从事的法律行为，认定为权中所包含的代表权功能，适用理论归于公司承受。委托理论目前在法学和经济学界成为解释公司职业经理人法律地位的重要学说，但是，该理论却存在着不可回避的缺陷和漏洞，对现实问题的解释使人困惑，主要反映在以下方面：第一，从民法基本原理出发，在委托关系中人与被人是一种内部关系的体现，人始终以被人的身份出现，其所为的民事法律行为所约束的双方当事人是被人和第三人。但是，在公司经营管理实践中，职业经理人常常拥有公司的控制权，代表公司对外从事公司行为，董事长和总经理兼任的现象也屡见不鲜。有调查表明，在我国股份公司中有近65%的公司采用“董事长兼任总经理”体制。职业经理人已超越人的身份和地位，独立代表公司从事公司行为，而委托理论却无法解释。第二，公司职业经理人与公司中其他雇员的地位差异在委托理论中无法体现。雇员与公司是通过劳动合同建立起雇佣劳动关系，适用民法基本原理分析既是委托关系。公司如委托一般雇员对外采购或销售产品、提供劳动服务等，该雇员均处于人的地位，须完全依公司负责人或部门负责人的授权行事，该雇员是不具有独立法律地位的。而公司职业经理人则不同，他对于公司的经营管理具有独立控制的能力与权力，对外可以代表公司处理有关公司整体利益的经营行为。这一点从我国《公司法》中规定的公司经理的职权在实施过程中得到体现。公司职业经理人的经营管理行为不可能不与第三人签订交易协议和文件。职业经理人在公司中的地位已脱离雇员身份，他某种程度上可以决定公司的命运和雇员的地位、待遇和去留。单纯将职业经理与公司的关系适用委托的观点已颇为牵强。第三，公司职业经理人的法律地位与其所担负的责任和所体现的价值不相吻合。在公司经营管理实践中，公司职业经理人素质的高低，管理能力的强弱直接决定着公司经营状况的好坏。然而，职业经理人仅仅处于人的法律地位不明确，使得经营状况的好坏，职业经理人自身价值的社会意义都被委托人的“决策贡献”所淹没。相反，即使职业经理人能力低下、重大经营失误或故意损害公司及股东利益，最终的责任都要有委托人承担，但事实上委托人可能还被蒙在股里。第四、委托理论适用于职业经理人的法律地位不利于交易秩序的稳定。在我国商业实践和司法实践当中，公司签章往往代表着交易的法律效力。如果签章的不是董事长或执行董事，而是掌握公司日常经营管理、对外实施公司经营计划时的签章，其效力就因为如果总是依委托理论或表见这一靠法律对当事人主观善意与否的认定来判断交易的合法有效性，势必使日益快速的交易秩序混乱起来。第五，委托人混乱。委托理论中对职业经理人的委托人认定并未统一，有的主张是股东，有的主张是董事会。忽略职业经理人背后的公司治理机制的具体特征而空谈委托理论是站不住脚的，上述委托理论所遗留的问题就是委托方和职业经理人之间的法律地位不明确，而委托理论本身又无法解决双方在公司实践当中的问题，可见放弃委托理论，赋予职
业经理人独立的法律地位已刻不容缓。
综上所述，传统公司治理理论中有关公司职业经理人法律地位的理论和学说不能合理解释公司实践中职业经理人的地位和作用，对于职业经理人和公司其他机关尤其是公司董事会的关系也无法做出清晰的说明。职业经理人在公司内部权利体系中仍然占据着举足轻重的位置，起着其他公司机关所无法替代的作用，公司快速发展的脚步亟待公司治理理论的先导，因此理论界对职业经理人的法律地位提出即符合实际又符合法理的理论迫在眉睫。
三、建立以信托关系为特征的新型职业经理人法律地位
相对于董事会来说，由职业经理人代表行使公司经营管理权具有诸多优势。第一，从职业经理人的产生看，职业经理人作为人力资本的载体，本身与物质资本载体——股东在联系上已脱离了，属于职业经理人市场中的一员。从法律角度上分析，他不是由股东选举产生，相对于股东而言，他本是独立的自然人，他即便曾是该公司的一名雇员，被在聘为公司职业经理人之时，他与公司是两个相对独立的民事主体，在聘任关系中，职业经理人享有独立的法律权利和法律义务，与公司和股东来说，他是一个外部主体，他们之间不是内部选举或代表关系，而是一种外部关系。这样，从产生上，我们不得不被职业经理人的独立性特征所吸引。第二，职业经理人来自职业经理人市场，作为宏观大市场的一个组成部分，职业经理人市场遵循着市场经济的运行规则，如任职资格规则、竞争规则（包括反不正当竞争规则）和退出规则等。市场是开放的，也是无情的，在市场中形成的职业经理人相对于在封闭环境中形成的董事来说具有无可比拟的优越性。职业经理人以专业的管理知识、过硬的职业道德和快速的更新换代等优越性已经在现今经济状况中当中傲然凸显出来了。可见，在公司价值由股东本位到公司本位、再到社会本位的发展道路上，确立职业经理人在公司中独立的经营管理机关地位是顺应公司价值理论发展的产物，而代表股东利益的董事会中心主义已是“强弩之末”渐呈衰败之势，终将被职业经理人中心主义所取代。
然而，传统的职业经理人法律地位理论即委托说不能对这一所有权理论的变革作出合理的解释，因为在上述学说中，职业经理人是董事会经营权的附属，没有独立的法律地位，因此，我们不得不为职业经理人的法律地位寻找科学合理的民商法法理的支持，这样，职业经理人的法律地位才会更加稳固，公司治理的理论才得到实质进展。顺应这一要求，笔者主张现代职业经理人的经营权依信托关系从董事会所代表的公司法人财产权取得。信托关系是指委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。⑴信托起源于英国，在英美法系国家，信托是财产管理的主要方式。利用信托原理，一个人在没有能力或不愿亲自管理财产的情况下，将财产转移给自己信任并有能力管理财产的人（即受托人），并指示受托人将信托财产及其收益用于受益人的利益。信托制度的核心就是，将信托财产的管理与支配所有权权能与实际受益权分开，在承认受托人对信托财产享有上述所有权权能的同时，还承认受益人享有的受益权权能，并强调对信托财产及受益权的保护。将公司职业经理人的法律地位建立在信托关系上，而不是委托关系或合伙关系，是基于信托关系的法律特征与委托关系和合伙关系的不同，适用信托关系解释职业经理人独立的法律地位和独立的经营权来源和运用根据，更符合法理的要求，具体表现为以下方面：
第一，信托关系区分财产所有权的管理、支配所有权权能和受益权权能分属不同的主体所有。受益权权能在英国信托法原理上被称为“衡平法上的所有权”，是一种只享受享受财产的收益，却不能干预受托人的管理支配权，因为两者是不同的独立主体。因此，信托关系下，董事会与公司职业经理人分属不同的利益主体，具有相对的独立性，董事会尊重职业经理人的经营管理权，职业经理人在享有相对独立的经营管理权的情形下，又要服从董事会的监督。分权与制衡体制在信托关系下体现的淋漓尽致。
第二，信托关系区分委托人、受托人和受益人三者不同的法律地位。委托人是信托关系的创设者，他决定信托关系的具体形式和内容，信托关系一旦成立后，委托人本身就失去了对信托财产的直接管理支配权和受益权，只能监督受托人将针对受托财产的管理收益依据信托合同给予指定的受益人。信托关系要求受托人不仅要按照信托文件的条款行事，而且还要受法律、法规的约束，以防其违反信托义务，损害受托人义务。在公司治理中，公司职业经理人只享有经营管理权，不具有对公司利润中有关股东收益的支配权和公司重大事务的决策权，这些权利由委托人——董事会来独立的安排，他自己不是受益者，真正的受益者是股东和公司。因此，信托关系保证了受益人——股东和公司的应得利益，同时使董事会和职业经理人各司其职，而这一切都是出于法律法规和信托文件的明确要求。其中起主要作用的是信托文件。在公司中，信托文件主要指公司章程和董事会对职业经理人的授权委托书，信托文件是契约性文件，其达成主要依赖董事会和职业经理人的诚实信用和平等互利，对于双方的权利义务是由双方和议而达成的，在包括受益人在内的三方当事人形成了制度性约束，而制度性约束相对于人为主观性、随机性约束的优越性是众人皆知的。
第三，信托关系解决了公司职业经理人一定程度下对外的代表权。实践中职业经理人经营管理权的实施不可能全部依赖董事会的一一委托授权，表见的原理的适用有受到诸多限制，因此，许多学者将职业经理人的对外代表权认定为权中具有代表权权能。⑴笔者却认为不妥。代表权是一种内部关系，公司代表权主体是董事会，而不是职业经理人，职业经理人作为相对于公司和董事会来说是一种外部聘用关系，具有相对的独立性，但这种独立性与董事会的独立性不相矛盾，而是通过信托文件予以明确的，各行其是、各司其职。在信托文件中规定，职业经理人在经营管理权限范围内享有对外独立的受托人地位，这样是提高公司的运行效率，明晰各主体之间权利和责任，维护交易秩序的科学选择。若认定权具有代表权功能，则不能将职业经理人与董事会的地位彼此明确，相反会更加混乱。
第四，信托关系使公司职业经理人与公司雇员相对于公司的关系得以区分。以发生于英国的上诉法院案例作为说明。⑵
案例：lister & co. v. stubbs (1890)
案情：原告是一家纺织公司，被告是原告公司的一位高级雇员，受命代表公司购买原材料。但他接受了原材料销售企业的大笔贿赂，并将所得款项投资于土地和股票。原告公司先请求法院禁止令，禁止被告处理这些投资，然后请求追踪这些投资，理由是，被告是原告公司的受托人。
判决：驳回纺织公司的请求，因为被告与原告并不处于一种受托人关系，只存在一种对人关系，即债权—债务关系。
主审本案的cotton l.j.分析指出：这些投资不是原告公司的钱，从而不可以使被告成为它的受托人。相反，它是以这样一种方式获得的：根据适用于这个案件的所有规则，原告在起诉时可以针对被告获得一项命令，要求被告将这笔钱交给原告。这就是说，它是被告由于接受贿赂而对原告欠下的一笔债务，但被告由此获得的钱，不能看成是原告的钱。
在该案例中，雇员与公司之间的关系不视为信托关系，而是委托关系。如果是信托关系，受托人
