法律内容论文精选(九篇)

第1篇：法律内容论文范文

国家在发展，法制事业在发展；同样作为法律图书馆文献工作者的研究道路也在延伸。特别是近年来法学教育事业的急速扩大、法律信息技术的不断更新，使得我们从事实务文献工作的人员所面临的工作环境、工作对象、工作手段都发生了巨大的变化。许多过去还是模糊的观念，现在越来越变的清晰；许多大家过去认识不到的事物，随着立法与法制工作的进程而摆在了面前；许多过去被隐蔽的东西，逐步显露出来并公开化了。在发展的背景下，对法律文检理论与体系给予重新认识和定位也变得日益的迫切与需要。在此，重新回顾与检讨16年来出版的各种法律文检教材，对其进行系统的比较与商榷，进一步对其所提出的一些基本理念与提法给以重新定位和认识显得十分必要。笔者依据个人的点滴体会归纳出了以下几个方面，敬希得到业内人士的关注，并重新唤起更多的法律文献与信息工作者对这个领域的研究兴趣，为共同开拓与建立适合我国基本国情需要的法律文献检索理论与研究框架而努力。

一、对检索教材主题定义之检讨

纵观国内出版的20多部法律文检教材的书名，通过其主题名可将他们归纳为：“法学文献检索”“法律文献检索”“法律文献学”“法律文献目录学”几类提法。（见附表一）前者主要集中在对专业文献信息的查找方法领域；后者则大多是从学科文献体系上来论述专业文献的资源分布。除《中国法制古籍目录学》与《法律文献学》两部著述是以文献学的研究方法来论述中国古代法制史料之外，其它教材则大多集中在对中外综合法律文献信息的检索技术的范围内。面对这些教材在其书名所确立的主题定义，笔者予以简单的对照分析，产生了一些疑惑之处，例如：法律文献与法学文献是否应有学理上的划分？法律情报、法律信息的定义在多大程度上反映了法律文献检索研究的新发展？笔者认为，以法律文献信息来作为确定的主题应该是符合其学科实际定义的，它的概念囊括了所有涉及法文献的内容；而其所谓法学文献、情报概论、信息论等都是对前者所做的技术上的进一步探讨，它们都应概括在法律文献信息的理论研究框架内。从理论上来说，这并不是一个十分复杂的推论，在任何一部《法律词典》的条目解释中都可以分别查出：法律是指“法”，是泛指法规、法令、条例等带有强制力的规范性文件，是拥有立法权的国家机关依法定程序制订与的规范性文件，是法的渊源；法学是指“法律科学”是以法律为主要研究对象的一门研究学科，是社会科学的一个重要组成部分。[3]无论是用情报学还是信息学的研究方法或技术来提出新的主题定义，其针对的最终客体都是落实在法律文献本身，法律文献才是检索教材的根本，而检索技术上的手段革新只是在形式上改变或推动了文献载体。这种看法在检察出版社最近推出的李振宇先生所著《法律文献学》一书中曾有过较为贴切的分析。[4]

对主题的准确定位不科学或不规范将会导致业内人士对这一领域中所包含的文献信息在未来类分范围上的混乱。简单的说：出发的原点不正确，深入下去的结果就难免会发生错误或误导。通过对出版的教材在确立书名主题上的分析，我们可得知其中大部分题名归结到了“文献检索”的主要定位上，在涉及到的文献研究与系统分析方面也是以现有的一般图书馆目录或文献利用方面现成的方法去套用，主要内容均与一般检索指导教材并无差异，在实际利用上却与我们应该理解的法律文献检索相差甚远。笔者认为这种情况的产生大概是与教育部下发的（84）004号文件的具体提法有关，进而形成的“文检教材”多为图书馆培训学生而编辑的工具性指南。对此我们必须说明：走进图书馆与法律文献检索有密切的联系，但是却为两类不同性质的问题。图书馆只是系统收藏有法律文献的一个文献收藏部门；而不是后者的专指。“文献检索作为图书馆学的一个重要部分，在理论上是指从众多文献中迅速、准确地查录出所需信息的一种行为、方法和程序。文献检索作为一项极为重要的信息传播技术，主要包括两个方面的内容：一是建立检索系统，二是开展检索服务。”[5]笔者理解：建立检索系统就是依据特定的文献领域或特定的学科范围，依照客观存在、被学科所确认的原始文献信息流通渠道与其分布资源体系去确定资询工作的理论原则；而混乱的主题定义与概念最终将导致的后果是无法准确与概括未来你所要建立的专业文献检索系统。既然我们所要论述的是“法律文献检索”，首先应该统一的就是对这类文献在性质上的准确定位；否则就会出现在本节开头所述的情况，使我们对法律文献检索的论述走入误区或盲点，无法使这个领域中对文献体系设置与检索方式的研究工作深入下去。

二、对检索教材所确立的文献对象与特征之检讨

作为法律文献检索教材所涉及的对象首先应是“法律文献”，然而“法律文献”是指那些专门性的资料与信息？它的特征又是什么呢？这是作为专门文献检索教材所需要首先回答与认定的重要基础。只有紧密围绕“法律文献信息”这个对象来展开科学的分析和论述，才能做出符合实际与学科需要的方法论断。再回过头来仔细阅读一下已出版的这些教材，对法律文献的解释、类型、特征等方面的论断却各述所见，五花八门。有的作者提出：“法学文献是记录法学知识的一切载体，是法律及其相适应的各法学学科有关的图书、刊物和资料”。[6]也有作者提出：“法学文献是指记录法学这一专门学科知识的一切载体的统称，法学文献的特征带有阶级性、时代性、继承性和复杂性”。[7]还有作者提出：“法律文献是国家机关中拥有立法权的机构依据立法程序制定和颁布的规范性文件，它包括法律、条例、规定、办法等形式。它的特征是阶级性和思想性、规范性和强制性、继承性和联系性、时效性和出版规范性”。[8]还有作者提出：“法律信息是一切有关法和法学文化知识的总和。它是从立法、司法、执法的理论与实践活动中产生，又是指导法律实践与法律研究活动的依据。它的特征是规范性、时效性、分散性、地域性、广泛性”。[9]最终有作者归纳性的提出：“法律文献是法文化的表象之一，是社会法律制度和法制活动的真实再现。它的特征是规范化、分散化、多样化”。[10]

从上述这些对基本概念的不同论断，我们对其所述专业文献检索所指向的文献对象及其特征的正确与否产生了疑惑？作为法律图书馆的专业馆员应该如何科学地解释与理解自己所面对的专业文献类型与其基本特征，是其今后工作成败的基础。如果连所述的对象都无法认识清楚，哪如何进一步去深入研究检索的系统理论呢？笔者同意作为法学博士的李振宇先生在其所著《法律文献学导论》中对此的论述：“法律文献是人类法文化的表象之一，是一种社会法律制度和法制活动的真实表现”。这个论述抽象的、科学的表明了法律文献的基本概念，从这个概述出发去考察此类文献的对象与特征，可以推论出这类文献包括有不同社会背景下所产生的所有法律文本文献与法律、法制方面的研究性文献。在图书馆学或文献学角度上去理解的“法律文献”在含义上是一个泛指的概念，而不应将其简单的固定为某一类型或某一种的专指性文献。

对法律文献检索对象与特征的论述，一定要遵从学科本身的学术体系，要从文献类型的实际资源分布出发，以法的渊源为导向。在泛化法律文献定义的前提下，从图书馆实际工作中对法律文献检索的基本原则出发，按效力、按文本、按部门、按体系、按类型、按时期、按地域的分别去细化和归类法文献与研究性文献，并分别指出细化归类后的同类文献的基本特征。最终才能做到在其学科范围内对所有文献检索途径进行正确的梳理并提供科学的指南。

三、对检索教材内容划分之检讨

在反复阅读教材之后，笔者发现其中大部分教材的作者将“法律文献”所涉及的文献按内容而依据一般图书馆的理论进行内容上的划分；即将法律文献与法学文献概括到一般图书馆学检索教材中常用的一次文献、二次文献、三次文献；[11]或依据出版形式划分为：图书、刊物、资料；[12]或将其简单定位在：拥有立法权的机构制订的规范性文件。[13]这些对文献内容上的划分方式是否规范，是否科学？笔者觉得很有必要深入去探讨。至少我们可以提出这种区分应该说带有极大的缺陷，它忽视了法律文献本身对文献内容在界定上的基本原则，既法律科学本身的特殊性，而将法律文献检索简单归同于一般文献检索。这也从一个侧面反映出目前我国法律图书馆与法律文献信息工作在其理论研究及其实务调研方面的严重不足。笔者认为这也许是与国内法律图书馆的专业工作人员大多数为图书馆学专业出身有关，所以热衷于按照传统的图书馆理论体系来编织法律图书馆检索手册，而偏偏忽略了对自己所要服务的检索对象在内容上进行深入的了解与研究。正如留美学者刘丽君女士在编辑《漫游虚拟法律图书馆》一书的前言中所述：“如果法律是一门科学，那么法律图书馆就是它的检索实验室。法律检索是一门艺术，也是一门学问。”

法律文献检索的内容是围绕“法律”本身展开的一个特殊的文献体系，它的划分与限定应以“法”为轴心，严格按照这个轴心的特殊性来揭示其庞大文献体系的渊源及其分布与查考方式，而不能简单按载体形式或加工形式将其归结为印刷型、文本型、电子型[14]或将其展示为一次、二次、三次文献。[15]有的教材作者甚至将法律文献按性质划分为几类、按载体分为几类、按出版形式分为几类、按加工程度分为几类，这样过多的在形式上反复划分文献检索的最终效果如何？笔者认为只能是让利用者陷入更加混乱的检索对象中。更有作者将法学文献归纳为五种形式、四个级别、十大类型。[16]然而这些划分的学理依据是什么？是否经过了可靠的论证？是否能为学界与业务同行所认同？恐怕编者本人也很难答复。例如：该书中按出版形式划分的十大类型有“ 图书、报刊、学位论文、法律法典、公报公告、判例案例法律解释、条约与章程、契约票据商标司法文书档案、法学工具书”。在教材中只有上述十类名词的解释，而并未对这十类文献的内容展开充分的论证，即使对个别类型有简单的说明或定义也未能采用合理的学术规范去严格加以说明，特别是对所谓的“十大类型文献”各自内容的举例说明，在一些提法上完全是凭个人经验的片面看法而提出，实在缺乏让人信服的认同理由。如：其中涉及的“公报公告”类、“条约章程”类，它们与其中的“法律法典”类、“判例案例法律解释例”类在文献内容划分上有何不同，划分的学理依据又是什么？还有的教材中，作者明确提出法律文献的检索内容划分为三类：法律图书报刊、法规标准案例、法律事实数据。[17]仅举其中涉及的法规检索，原作者是这样解释的：法规是法律和规章的总称，在传统文献分类中“法规”属于政府出版物中的一种。[18]然而在学科研究中“法规”一词又是如何解释的呢？国务院法制办杜佐东先生在其《中国法规的现状与展望》一文中指出：“法规也有称其为法律、法律法规等，在法学圈子里约定俗成，这个词包括法律、行政法规、地方性法规、规章等在内的规范性文件的总称；同时在国务院的《法规汇编出版管理条例》中对法规也有解释：法规汇编是指将依照法定程序的法律、行政法规、国务院各部门规章、地方法规、地方政府规章按照一定顺序或者分类汇编成册的公开出版物”。[19]可见杜先生的阐述应是较为完整的概括，而不是如前者那样简单、笼统地总括为“中外、古代、近现代”的法规和规章文献的总称。特别是针对当代法律文献检索在内容上的区分，应严格依循一个国家立法体制和法的历史渊源来充分认识其文献所包含的内容，而不能想当然的找一个名词去替代。再如有的教材中所述的“法律案例”按照原作者的观点这类法律文献依照来源划分为：法院案例、教学案例、宣传案例等。[20]这种提法是否正确呢？笔者认为实在大有商榷之处。首先所疑惑的是“案例”一词在我国法律文献中的严格指向是什么？它作为专类文献其特征性表现在那些法的规范性中？作为专业文献工作者这些应该是不难解答。其次“法律案例”的提法本身是否规范？是否符合现实中的文献内容？从已知的学理分析中笔者认为：我国法律体系中所指向的案例文献应定位在“司法案例”以及具有行政执法权的国家机构在执法活动中的行政执法案例。前者特指国家司法机关在审理各类案件过程中所形成的文献资料，包括公布的裁决、审判与调解文书。而现在我们通指的“案例文献”主要指判决类的文书，也被我国司法机关称为“先例判决”，它与英美法系“判例文献”性质不同的是，我国司法机关的“案例”不是法律渊源，但是对审判活动有重要的参考作用，特别是经最高人民法院审判委员会通过并公告的典型案例。[21]在上述笔者个人的简单理解中大家可以看到，对法律文献检索内容的定位必须从其规范性特征出发，准确划分不同类别法律文献的范围，才能正确引导读者去检索专业文献资源。古人云：赠人于鱼不如授之于渔。如果你把检索只锁定在仅仅几本书的内容上，那就背离了文献检索的真实目的，仅是为文献而检索文献；背离了为解决法律问题而检索文献的查询宗旨。最后使得你所费心编辑的教材本身不能去深入地、正确地展示法律文献资源的学科内容和科学意义。

四、对检索教材查询方式及途径之检讨

作为专业图书馆员开展必备查询业务的基础应该是以建立正确的检索系统、开展检索服务为先导。而作为检索教材中最基本的组成部分是对文献检索途径与方法的教授。“针对法律图书馆的专业文献工作者来说，具体讲述法律文献检索的工作是一门专业性较强的技能。是未来每一位法律从业者应需掌握的基本技能”。[22]这种基本技能在目前国内出版的法律文献检索教材中却被偏偏忽视了，大多数教材作者喜欢引用传统的、一般的图书馆教材中现成的思路去套用，就文献而谈文献，只从文献的载体或表面形式上去给予简单说明。以西南政法大学图书馆编辑的教材为例，其中共有六个章节涉及到中文法学文献检索途径，其标题分别为：法学图书检索、法学论文检索、法学名词术语及时事资料检索、典章制度法规条约检索、人物资料检索、历史事件查考。我们抽出其中的第四章“现代法规检索”，来作进一步的分析，[23]教材作者在文字中提出“查找现代中国的法规通常主要利用法规目录工具书与法规汇编工具书两个途径。目录工具书有《中华人民共和国法规目录1949- 1982》和《中华人民共和国法律法规全目1949-1989》；汇编工具书有《中华人民共和国法令汇编》和《中华人民共和国法规汇编》《中华人民共和国法律全书》等；除此之外还可以利用年鉴工具书查找；同时”国家公报“是查找最新法律规范的主要工具。国家公报是我国国家机关出版的一种定期或不定期刊物，它主要反映国家政治、经济、外交方面的重大事件、成就和决策”。[24]短短不足千字的一段文字，竟然概括了对当代中国法律文献的检索途径与方式。事实是这样吗？这种归纳实在无法让人接受。在现实的国家法律体系框架下，法律文献信息的检索途径真是如此简单吗？[25]类似这些论述笔者在其他教材中也多次的发现，这里不再过多复述。现在来看，为什么会产生这样的误导呢？笔者分析最主要的原因在于这些教材的作者并未深入调研 “法律文献信息”作为一种特殊文献信息在现实法制活动中的规范作用，他们编写的教材缺乏在法律实务工作方面的经验，并未完全了解法律文献信息检索的真正意义，这类教材严格的说不是“法律文献检索”；而只不过仅为限定在一定范围内的某个图书馆的使用手册。如果再依照上文中提出的法规检索途径与方法来进一步推测，还可以提出一些有趣的质疑。例如：依照《宪法》与《立法法》有关立法权限的规定，是否仅通过教材提出的两类工具书就可检索现行的法文件？法规目录与法规汇编在检索内容上是否相同？是否需考虑时效性、地域性和法律限定性等因素？法规汇编与法律全书是否同为国家立法机关指定的权威性标准文本？年鉴性工具书是否都能够查找各类法律文献？“国家公报”的提法是否正确？是“部级公报”还是“国家类公报？是特殊出版物还是期刊？各级政府的公报是否为”公报“？如何来划分汇编与图书、公报与期刊的检索途径等等问题。对于一位细心的学者或法律专业人士来说，这些都是需要给予标准的答复，不能一带而过，仅以介绍或寻找几本书目提要就可以解决了。

第2篇：法律内容论文范文

一、论文装订

1.论文必须使用规范的汉字A4纸打印，不得小于或大于此规格，字迹清晰。

2.论文一律在左侧装订。

论文装订顺序如下：

(1)论文封面：使用网络教育学院统一提供的封面，不得使用复印件，并将封面上的有关信息填写准确、完整、清晰;

(2)论文评定纸：使用由网络教育学院统一提供的评定纸;

(3)论文原创声明：论文原创声明的格式参见附件1，须打印后亲笔签名;

(4)内容摘要：内容摘要一般为300字。在内容摘要所在页的最下方另起一行，注明本文的关键词，关键词一般为3-5个;(内容摘要和关键词均为小四号宋体字，具体格式参见附件2)

(5)论文目录：要求使用三级目录;

(6)论文正文：论文正文格式要求参照本要求的第二部分;

(7)参考文献：参考文献的格式要求参照本要求的第三部分。

3.页面设置：

(1)页边距：上下左右均应大于2cm;

(2)行间距：20磅(操作：格式段落行距固定值设置值20磅);

(3)字间距：加宽1磅(操作：格式字体间距加宽磅值1磅);

(4)页码居页面底端靠右排列。

二、正文格式要求

1.论文题目：用小二号黑体字居中打印;

2.正文以及标题采用小四号宋体字，注释采取小五号字;

3.标题序号：一级标题为“一”、“二”、“三”;二级标题为“(一)”、“(二)”、“(三)”;三级标题为“1”、“2”、“3”;四级标题为“(1)”、“(2)”、“(3)”。一级标题和三级标题后必须加顿号，二级标题和四级标题之后不许加顿号，即带括号的标题不许加顿号。

例：

一、医疗事故损害赔偿责任的性质

(一)特殊的过错原则

1、医疗事故采取无过错责任原则

(1)我国现行立法概况

4.论文脚注：论文脚注一律采用word自动添加引注的格式，引注采用脚注方式，脚注位于每页底端，采取连续编号方式。(操作：插入引用脚注尾注)

脚注格式(脚注格式部分内容引自梁慧星著：《法学学位论文写作方法》，法律出版社2006年版，第41-42页。略有改动。)：

(1)论文类：

作者：“文章名称”，刊载出版物及版次，页码。

例：

苏号朋：“论信用权”，载《法律科学》1995年第2期，第12页。

尹田：“论动产善意取得的理论基础及相关问题”，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第29卷)，法律出版社2004年版，第206-207页。

梁慧星：“医疗损害赔偿案件的法律适用”，载《人民法院报》2005年7月13日，第5版。

(2)著作类：

作者：《书名》，出版社及版次，页号。

例：

梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2001年版，第101-102页。

李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论构建》，武汉大学出版社2003年版，第75页。

(3)网上作品类：

作者：“文章名”，具体网址，最后检索日期。

例：

李扬：“技术措施权及其反思”，2006年3月24日最后检索。

(4)法律法规类：

《法律法规名称》第x条第x款。(用阿拉伯数字表示)

例：

《中华人民共和国合同法》第91条。(即不可使用“第九十一条”)

(5)法律文书类：

法律文书号。

例：

浙江省温州市中级人民法院(2001)温经初字第481号民事判决书。

三、参考文献格式

1.参考文献为小四号宋体字。一般应将参考文献区分为期刊类、著作类、法律文书类。

2.具体格式：

(1)期刊类：

作者：“文章名称”，《期刊名称》，卷号或期数。

例：

苏号朋：“论信用权”，《法律科学》，1995年第2期。

(2)著作类：

作者：《书名》，出版单位，出版年月及版次。

例：

郑成思：《知识产权法》，法律出版社，2003年1月第2版。

(3)法律文书类：

法律文书号。

例：

浙江省温州市中级人民法院(2001)温经初字第481号民事判决书。

四、其它事项

1.认真进行文字校对，论文错别字将直接影响论文得分。

2.正文所有小标题、各段段首必须空两格(即空出两个中文字符的位置)，格式错误将直接影响论文得分。

3.论文所有标点必须采用中文标点(除外文文献外，一律不许使用英文标点);所有数字必须采用半角，禁止全角数字。误用标点符号和数字将直接影响论文得分。

4.注意论文的学术规范，杜绝抄袭。

附件1：

北京大学学位论文原创性声明

原创性声明

本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。

论文作者签名：

日期：年月日

附件2：

第3篇：法律内容论文范文

关键词：经济法；司法考试；教学改革

中图分类号：G642 文献标志码：A文章编号：1673－291X（2011）02－0240－02

经济法是一门理论性与实务性较强的学科，具有公法与私法相融合的特性，注重法律与经济的结合，涉及内容极其广泛。在司法考试背景下，经济法教学中应本着理论联系实际、兼顾基础与技能的原则，使学生对经济法律制度的掌握既全面又有所侧重；在保持课程基本内容相对稳定的基础上，兼顾内容结构的开放性、实用性，达到课程内容整合、体系优化，形成知识、能力、技能并重的教学模式，实现经济法课程教学与国家司法考试的相互协调与良性互动。

一、经济法课程教学中存在的主要问题

《经济法》课程是高等院校本科学生的一门专业基础课程。它具有理论性强、涉及面广、实践性要求较高等特点。在经济法教学过程中，由于经济法课程介绍的法律规范繁杂、知识记忆点繁多，容易陷入死记硬背的误区。

（一）重理论轻实践，职业技能培养欠缺

传统的经济法教学过分注重向学生传授系统的、逻辑严密的经济法学理论知识，而忽视了学习过程中学生内在智力的开发以及法律思维素质的培养，使得很多学生缺乏思考和解决经济法律问题的能力。造成这种情况的原因是多方面的，但传统教学模式和师资的缺乏是其中的两个主要原因。传统教学方法强调经济法基本理论、法律条文的传授和讲解，忽视将知识内化为学生能力与素质的提高，使得学生解决经济法律实务问题的能力欠缺，更谈不上运用经济法理论去解决现实经济生活中存在的各种复杂的经济问题；而师资的缺乏，特别是双师型教师即具有高校教师资格和律师资格的法学专业教师的缺乏，使法律职业技能的培养缺乏主导性，客观上制约了职业技能培养的实现，而师资力量的加强非一朝一夕能解决的。

（二）经济法教学内容与法律职业培养目标脱节

司法考试直接影响着大学法学教育和法律人才的培养，法学教育永远是国家司法考试的基础，没有完备的、成熟的法学教育，国家司法考试只能是无源之水，无本之木。经济法课程教学改革要在充分考虑国家司法考试这一因素的前提下，提出科学有效的改革方案，但不能以司法考试为指挥棒，更不能仅局限于司法考试。在培养和选拔法律专业人才方面，法学教育与司法考试的任务是共同的，法学教育与司法考试之间应构建一种新型良性互动。

（三）教学方法单一，师生交流互动不足

由于采取传统的教学方法偏重于讲解的多，忽视学生学习的自主性、主动性与创造性的发挥，再加上经济法理论和条文很多，因此教学过程枯燥，教师无法有效地在短期内使学生进入学习情境，导致学生学习兴趣低落，处于被动学习的心理状态。尤其是对非法学专业的学生来说，要求他们对一门从未接触过、并且处处遇到法学专有术语和各种需要记忆的法律条文的学科产生十足兴趣，则更是困难重重。同时，学生参与实践的机会偏少，最终导致培养出的学生知识面窄，综合素质较低，甚至高分低能，很难融入社会。

（四）实践教学体系不够完整，法律技能锻炼缺乏

经济法是一门理论性和实践性很强的学科，这就要求在经济法教学中体现理论与实践相结合，知识与技能的结合，而实践教学作为加强法学专业学生理论与实践相结合的重要途径之一，已被广泛运用于法学专业教学中，为培养理论与实践密切结合的法律人才起了重要作用。但有一个现象需要引起我们的重视，即实践教学发展至今已出现了形式化和走过场的倾向。因此，有必要对法学实践教学问题进行全面、深刻的反思，加大法学实践教学创新的力度， 不断整合优化实践课程与理论课程的教学内容，构建以实践能力为主的经济法课程体系，从而培养具有创新精神和实践能力的高级法律人才。

二、法学教育与司法考试的辩证关系

司法考试是一种职业技能考试，其目的在于选拔法律职业专门人才。而法学教育的侧重点是法学基础理论、人文修养、政治素质以及学术精神，目标是培养法律人才。司法考试在对法律职业体系的统一、法律职业人才的选拔等方面发挥着积极作用的同时，也不可避免地对法学教育产生了冲击。首先，有可能形成所谓“双学校现象”，各种专门讲授“考试秘诀”的“法学教育”会使本来就浮躁的法学界更加浮躁，不利于法学教育的稳步发展[1]；其次，通过国家司法考试是从事法律职业的“敲门砖”，过高的职业门槛可能使法学教育重蹈应试教育的覆辙。

法学教育不是司法考试的应试教育，更不能等同于司法考试。因此，法学教育和司法考试在性质和目的上是不同的。法学教育不仅向学生讲授法律专业知识，而且要着眼于其综合素质和理论水平的提高，着眼于法律人的培养。作为特殊的职业群体，法律人不仅要拥有扎实的理论功底及对法律制度的熟练掌握，还要有正确的价值判断能力和坚定地政治信仰，这是法学教育的责任和使命，也是法学教育区别于法律职业培训的显著特点。法学教育必须要注重学生的人文精神、政治信仰的培养和对法律价值认知的提升，要避免将法学教学蜕变为应试教育。因此，法学教育的独立地位不可动摇，不能将法学教育和统一司法考试混为一谈。

法学教育是司法考试的前提和基础，没有发达的法学教育，司法考试将缺乏优秀的应试者；而司法考试是法学教育质量的重要评估因素之一，也是法学本科学生走向职业道路的重要关卡，法学教学质量必须接受司法考试的检验。司法考试对法学教育结构性调整起到了重要的促进作用，法学教育应尊重司法考试的本质与规律，司法考试的具体应试科目和命题方式客观上要求法学教育在教学理念和授课方法上有必要根据司法考试的要求进行适当调整，法学教育在一定程度上将会更加切合实际。一方面，司法考试对理顺法学教育与法律职业的关系颇有益处；另一方面，法学教育的发展则必然促进司法考试制度的不断完善。法学教育与司法考试之间必须协调发展，只有准确把握二者的关系，才能做到相互促进，相辅相成。

三、司法考试对经济法课程教学提出了新要求

法学是一门理论性和实践性紧密结合的社会科学，由此决定了法学教育教学不仅承担着传授、整合与创新法律知识的基础，而且承担着训练和提升法律技能、养成和改善法律思维方式的操作[2]。司法考试作为一种职业技能考试，更多地以现行法律规定、实务中的具体操作问题为重点。而高等法学教育的优势和侧重点是基础理论、人文修养、以及学术精神。司法考试的命题特点与考核目标对我国法学本科教学提出了新要求，法学本科教学必须与国家司法考试形成相互协调与良性互动的关系。经济法教学应定位于培养、训练法学专业学生的实践应用能力和提高他们的法律职业能力，应以培养学生经济法律信仰、经济法律意识、经济法律思维、经济法律能力为主要目标。要实现这些目标，可通过改革经济法教学内容、经济法教学方法、经济法实践教学等路径来实现。

（一）经济法教学内容的改革

不可否认，司法考试的内容对经济法教学的内容具有一定的导向性作用，但经济法教学毕竟不是司法考试的强化教育，不能一味以司法考试为指挥棒，既要避免出现“唯司法考试论”的倾向也要避免学生从未接触过考试内容“学而无用”的现象，要避免这种恶性互动，建立和谐的良性互动关系，必须从以下方面入手：

第一，将司法考试的内容及时补充到日常教学中，有针对性地进行讲解。如2009年经济法考试内容新增加了《食品安全法》、《劳动合同法实施条例》、以及新《专利法》；2010年经济法司法考试内容新增加了《城乡规划法》等。经济法教材及教学内容相对稳定，而司法考试内容更新较快，几乎每年都会有一些变化，这就需要教师对司法考试相关内容长期进行跟踪，及时将新内容融入课堂讲解中，使司法考试与经济法课堂教学融为一体。

第二，注重经济法基本理论，遵循司法考试内在规律。司法考试作为职业资格考试有其内在规律和特点，如更加注重法律的实际应用，知识点细化，案例化等，重点考核考生的分析问题和解决问题的能力；而经济法课程更偏重经济法的基本理论基本制度基本概念及法律精神的讲解，同时辅以法律的应用，否则将使法学教学职业化。

第三，注重知识点之间的横向联系。经济法学具有体系庞大、结构松散、综合性、动态性等非常鲜明的特点。司法考试的经济法题目中，很少有一个题目只考察一个知识点的，而且一个题目考察的多个知识点一般也不会只集中在同一节、同一章。这就需要在授课时，加强知识点之间的横向联系，培养学生综合分析问题的能力。

（二）经济法教学方法的改革

司法考试的一个重要特点就是题目案例化，重视考生灵活运用法条，解决实际问题的能力。法条是司法考试的核心与灵魂，然而机械地背诵法条并不一定能够取得好成绩。近年来，司法考试“案例化”的趋势日益明显，以案例形式出现的试题占据了绝对的比例。司法考试案例往往以实践中常见的或可能发生的情况为背景，聚焦司法实践中的热点和难点问题，将司法考试与司法实践和社会生活紧密地联系在一起。司法考试的这一特点敦促我们对教学方法进行改革――实施案例教学。

（三）经济法实践教学的改革

经济法实践教学通过学生积极参与观察问题、思考问题、分析问题，充分调动了学生学习的主观能动性，推动了学生将理论知识学以致用，进而有助于培养学生接触社会、了解社会以及适应社会等综合能力。经济法实践教学是启发学生积极思维，培养学生应用能力的有效途径。

除社会调查、专业实习、毕业实习等实践教学外，课堂教学中模拟法庭教学模式是一种行之有效的实践教学环节。在模拟法庭教学中，学生是主体，教师是主导，形成指导排练、模拟审判与评点总结相结合的训练模式，使实体法和程序法有机结合，知识与能力有机结合，理论与实战有机结合，提升学生的逻辑思维能力和法庭辩论能力。

司法考试背景下本科经济法课程教学的改革应以规范和实践为重心，着重培养学生分析应用能力和法学素质素养。经济法课程教学改革是一项艰巨的任务，究竟如何“改革”？不能完全以司法考试为“指挥棒”，还要兼顾学科的特点以及学生的实际情况。但无论如何改革，都不应偏离司法考试关于学生具有真才实学，能够解决实实在在的社会法律问题的基本要求。

参考文献：

第4篇：法律内容论文范文

从学术历史谱系上看,这种看法深受近代自然科学研究范式的影响。从十八世纪末十九世纪初开始,近代自然科学的强劲发展刺激了法理学研究观念的实证转向。人们感觉,法理学研究可以而且应该像近代自然科学那样客观中立地研究社会中的法律现象,可以而且应该建构一个超越具体社会语境的“法律科学”②。

这种看法的一个预设前提是:法理学研究主体可以站在一个不受自己“前见”和价值判断影响的立场上,客观中立地观察法律现象。这种看法当然不排斥法理学研究主体可以而且应该提出实践色彩的“规范性质”(normative)的价值观念(比如主张社会应该建构何种法律秩序),但是,它显然认为,“规范性质”的价值观念可以和“描述性质”(descriptive)的观察观念相脱离③。换言之,观察判断可以和价值判断分为不同的阶段,而且,观察判断独自得出的结论可以是超越具体时空或曰具体社会语境的。

我认为,法理学参照近代自然科学而来的这种“科学主义”,可能是有问题的,甚至误导了法理学的基本使命和作用。

阐释学的研究④已经大体表明,法理学研究不可能不受研究主体的“前见”的影响。在说明、描述、解释研究对象时,研究主体已经是在依赖自己以往获得的“理论预设”、“历史经验感受”等等。换言之,这种“理论预设”、“历史经验感受”之类的“前见”的内容,总在制约着研究主体的观察和分析⑤。法理学研究者所以成为一名法理学研究者,正在于他(她)已具有了一定的习得而来的“法理学知识”,以及具有了一定的“人们称之为法律现象”的历史经验感受。当然,研究者可以反省自己的“前见”。但是,不幸的是这种反省同样依赖另外一种“前见”。因为,研究者进行理论推论的时候必须而且只能依赖另外一部分理论。这就如同研究者描述一个语词时必须而且只能依赖另外一些语词。科学哲学的研究从另一角度表明,自然科学的研究实际上存在“观察渗透理论”的特征,自然科学的研究不会也不可能不在一定的“科学知识”的前提条件之下展开和推进⑥。自然科学尚且如此,遑论作为社会科学的法理学?这意味着,应该坦承法理学研究中的因“前见”而产生的“偏见”(这里不含贬义)。这种“偏见”不是也不可能是超越他者的绝对真理。因为,“前见”也是历史形成的,是社会语境化的(这是说,它也是受另外的“前见”而形成的偏见的影响)。这决定了法理学研究者的“观察判断”研究是历史的、社会语境化的,而不可能超越时空从而放之四海而皆准。

法理学中的“科学主义”时常具有一种学术策略:汇集所有人们用“法律”一词加以描述的社会对象,对之进行概括和分析,从而得出一个研究法律现象的客观出发点,并在此基础上建构一个超越具体社会语境的“法律概念”或“法律基本特征”的描述理论⑦。自然,对于“科学主义”意念极为浓重的法理学而言,这个出发点是十分必要的,失其便不能开辟法理学的学科进路,建构法理学的理论大厦。然而,这种策略忽视了一个重要现象,即社会中时常存在着“法律争议”。这种争议不仅发生在研究者之间的理论争论中(这是次要的),而且还存在于广泛的社会实践主体的实践中(这是更为重要的)。因为社会资源的相对稀缺,也因为人们政治道德价值观念的差异,“法律争议”难以避免。“法律争议”的存在决定了人们在社会中尤其是法律实践中,不可能在同一意义上使用“法律”一词⑧。比如,在具体案件中,有人会主张“法律”一词所指的内容包括了“立法者意图”,而有人则会坚持“法律”一词仅指正式文字化的权威规则。而这两种看法包含的法律观念则显然是不同的。事实上,实践主体自然倾向于站在自己的实践立场、政治道德立场赋予“法律”一词不同的意义。即便“法律科学”宣布找到了人们最为常用的“法律”一词的用法,实践中的主体依然会坚持自己的“法律偏见”。

法律争议的存在,对“科学主义”的学术策略,意味着两方面的潜层颠覆。其一,争议时常“破坏”了所谓的法律语词的通常用法,使其处于变动不居之中。其二,变动不居使法律语词的通常用法会发生范式的变化,即一个时期一个地方会有一种用法,另一时期另一地方甚至同一地方会有不同用法。接下来,这两方面又左右了法理学研究者的观察“视域”⑨。进而言之,这又意味着法理学研究者建立的理论模型不可避免地语境化,即受当下社会存在(人们使用法律一词的方式)的影响。这在另一方面也说明了法理学研究者的“观察判断”研究的内容与结论,是历史的,社会语境化的,而且在价值观念意义上也是不可能客观中立的。

就价值观念意义上是否可能客观中立而言,法理学研究者可以宣称,自己在研究时决不牵涉利益愿望、政治道德观念等价值内容。但是,研究者这类“自觉”依然不等于也无法决定研究出来的理论内容,没有价值判断的内容。如下分析可以进一步说明这一点。

实践中的社会争议角色提出的“法律意见”,可以分为两个部分。一个部分是有关“具体法律观念”的,另一部分是有关“一般法律观念”的。“具体”是指法律的具体内容,比如法律在合同、婚姻、继承等方面的具体内容。“一般”是指法律的一般概括性观念,比如认为法律的一般概念是什么。实际上,主张具体法律内容是什么以及在哪里,已经意味主张了一个一般法律观念。例如,认为应该在《合同法》的规定中寻找合同是否具有法律效力的依据,便是认为《合同法》一类的文字规定是法律(这是一般法律观念)。与此不同,认为不仅应该在《合同法》的文字中,而且应该依据民间的商业惯例中,来确定合同是否具有法律效力,便是认为不仅《合同法》的文字而且民间的商业惯例,都是法律。这两种一般法律观念是不同的,所以不同,恰是时常因为利益愿望以及政治道德观念的不同。从政治道德观念上看,坚持《合同法》文字的法律效力意义,是因为认为“文字法律”的价值意义不可忽视,认为它可以带来规则的明确性和可预测性,从而更好地使人们有效地安排自己的行为计划。而坚持民间的商业惯例也具有法律效力的意义,是因为认为法律规则应该和民众自然形成的规则行为相契相合,认为商业惯例有益于市场经济的运作,而市场经济会带来更多的效率和效益。

能够发现(这是十分关键的),社会争议角色提出的这样一类“一般法律观念”放在法理学研究的领域内,正是法律理论。他(她)们的“一般法律观念”和法理学研究者的“一般法律观念”,其内在肌理和纹路是一致的。只是一个没有清晰地用理论表达出来,一个表达出来而已。因此,认定受制于利益愿望、政治道德观念影响的实践者的“一般法律观念”带有价值内容,也就意味着法理学研究者的“一般法律理论”潜在地受染了价值色彩。我们毕竟可以看出,法理学研究者的“一般法律理论”实际上是实践中社会争议角色的“一般法律观念”的系统化和学理化

。 因此,无论法理学研究者如何宣称自己的研究过程可以摆脱利益愿望、政治道德观念等价值内容,其所建构的法学理论的内容依然包含了价值立场。

由此观之,法理学的基本使命和作用,不在于、不可能在于而且也不应该在于建立一个客观中立的超越具体历史社会语境的抽象理论。实际上,其基本使命和作用正在于在具体历史的社会语境中建立一个适时适势的表达当下普遍较为有益的价值姿态(这些价值是会发生变化的)的法律理论模式。它具有实践性,而且是法律实践的话语推动器,其目的应该在于建立一个具体社会语境中大多数人希望的法律秩序。

从反向来说,如果认为法理学研究可以建立一个超越具体社会语境的普遍理论,而且这种理论具有自然科学那样的科学性,那么,无形中就会在价值气氛极为浓重的政治法律领域内建立一个值得怀疑的“霸权话语”,并通过法学渗入实践的方式,在法律实践中压抑其他可能具有同样存在资格的法律观念及法律价值的意义,破坏法理学推动法律观念及法律价值对话的机制,破坏具体社会语境中的法律依赖民主的政治基础。

①参见我国目前主要的法理学教科书及一般性的相关论文。当然,它们的具体表述有时是有区别的。另外,正如国内许多学者介绍和引用的那样,20世纪中叶此种比较典型的表述之一见于美国学者Edwin Patterson的着作。参见Edwin Patterson, Jurisprudence, Brooklyn: The Foundation Press, 1953. pp. 2-4.

②参见英国学者Dennis Llyod, The Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981. pp. 105-108.

③比如英国学者Jeremy Bentham认为,法理学可以分为“说明性”法理学和“评价性”法理学,前者解决的问题是“法律是什么”,后者解决的问题是“法律应当是什么”。见Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, New York: Hafner Publishing Co., 1948. p. 293.英国学者John Austin也说过:“法律的存在与其功过完全分属两个不同的问题。”见John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. Wilfrid Rumble. New York: Combridge University Press, 1995. p. 184.

④这里指一般性的哲学阐释学,尤其是德国学者伽达默尔的理论。这种阐释学认为:对文本(文本不仅指文字文本,而且包括了诸如社会现象等等之类的阅读对象)的解释,必然会受阐释者的“前见”影响,这不仅是不可避免的,而且是合理的。参见伽达默尔:《真理与方法》(下卷),洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,页678.

⑤最明显的例子是在英美国家语境中,“法院判例是法律的一部分”成为法理学学者研究的“理论预设”和“历史经验感受”之一,而在中国语境中没有成为。

⑥参见美国学者N.R.汉森:《发现的模式》,邢新力译,中国国际广播出版社1988年版,页22;另见英国学者卡尔。波普尔:《科学知识进化论》,纪树立译,三联书店1987年版,页254.

第5篇：法律内容论文范文

纵观整个司法实践过程，法律文书的识别和制作具有重要地位。从公安机关、人民检察院再到人民法院、仲裁机关、公证机关，包括律师事务所在内，在进行司法实践的过程中，必然会制作相应的法律文书。所谓法律文书，是指在司法程序中，司法公证、仲裁机关处理各类普通诉讼案件和特殊诉讼案件时使用或制作的，以及案件当事人、律师自书或代书的具有法律效力或法律意义的文书总称。法律文书课程是法学本科教育在高年级开设的一门必修课程。当学生系统地学习法理学、宪法学和各个部门法学后，开设法律文书写作课程尤为重要。法律文书作为司法实践的载体，其制作质量的好坏，直接反映一个法律工作者综合素质的高低。因此，以培养高素质高质量法学人才为目标，高校应重视法律文书课程的教学与改革，促使学生真正掌握文书写作技巧，适应未来的法律工作。另外，法律文书写作也是国家司法考试大纲要求的考试内容之一。因此，我们应该认识到这门课程的必要性，并在教学中予以高度重视。

二、法律文书教学的现实困境

从目前法律文书课程的教学来看，教学理念落后，教材范文滞后，课程安排不合理等问题导致文书写作教学与司法实践脱节，教学目的难以实现。

（一）教学模式落后、实用性差当前，几乎所有高校法学专业法律文书课程的教学模式都以理论灌输为主导，辅以课堂练习，形式封闭落后。课堂上，教师依照教材内容提供简单的案情材料，让学生听、记、写、改，完成教学。考试通常采用开卷形式，学生只管照搬模板誊抄。此教学模式导致的问题不容小觑。一方面，导致学生对模板依赖性极强，文书写作上存在逻辑性差、语言表达不佳的问题；另一方面，理论灌输加模板写作的教学模式实用性不强。司法实践中不同案件在逻辑说理上会有截然不同的表现。以民事状为例，离婚纠纷的诉讼重点跟借贷纠纷、合同纠纷、侵权纠纷的诉讼重点存在很大差异。只考虑模板、格式和相关法律条文的教学模式实用性差，不便于结合实际案例，无法满足司法诉讼的基本要求。

（二）教材范文具有滞后性目前，市面上几乎每一种法律文书教材都存在案例陈旧、范文滞后等问题。以我校采用的2013年7月版的《法律文书写作》教材为例，教材中选用的范文过于陈旧和滞后。比如，采用1979年的‘8.24’枪支被盗案的立案报告；采用1999年的不决定书；采用2001年的马向东案刑事裁定书。客观地说，十多年前的案子虽然具有代表性，但从司法进程而言，不管从法条上的调整、法律观念上的进步还是语言文字的运用来说，这些范文都过于滞后，根本不能代表现有法律文书的水平。学生习惯于模仿范文语言，造成他们制作的文书并不能与现有的司法实践活动相适应。另外，除案例范文滞后外，教材内容也存在实用性差问题。以状为例，通用教材一般关于状只涉及概念、内容、格式和范文，对写作思路和逻辑说理过程并无提及。可见，空讲理论的教材无法从根本上调动学生积极性，学生法律思维方式的训练更无从谈起。

（三）课程安排不合理、教学内容过多现有的法律文书课程普遍存在课时安排过少、学习内容过多的问题。以本校为例，本课程一般教学时间为17周，每周2个课时，共34个课时。我校采用的教材分为9章，按法律文书制作主体划分，系统介绍公安机关、人民检察院、人民法院、公证机关法律文书和律师实务文书，涵盖司法实践中的主要法律文书类型，大致有60多种。粗略计算，为完成既定的教学内容，意味着每节课至少要讲2种以上文书。因此，要学生熟练掌握写作技巧，显然不可能。事实上，教师往往只能挑选重要的几个或几章内容进行讲解。这样一来，学生训练的机会少，掌握的内容也少，付诸实践时必然有所欠缺。

三、法律文书教学改革的几点建议

（一）更新教学理念传统的法律文书教学理念以教师为中心，重“教”轻“学”。以“理论灌输+模板代入”为主导，把学生放在被动和从属地位，致使学生写作时更偏爱照搬模板，而不对案例进行法理分析和逻辑说理，不利于学生发展和成长。因此，要教好法律文书这门课程，必须转变教学理念。笔者认为，法律文书课程的教学理念，应抛弃“以教师为中心”的观念，提倡以学生为本，改变学生的被动地位，不断提高学生学习积极性，以培养学生法律思辩能力、法律写作能力和法律运用能力为中心，走“自主+互动+实践”为主导路线，让学生真正参与课堂教学，充分发挥学生能动性，实现法律文书课程的教学目的。

（二）转变教学模式单一的“填鸭式”教育并不能激发学生学习的积极性，死记硬背、模板誊抄也不能适应当前司法实践对法律文书制作的要求。法律文书教学应尝试一种新方式，激发学生学习和训练的热情，让学生主动思考写作思路并进行实例训练。因此，本课程的教学模式应由“理论灌输”转为“实践教学”，教学重点应从“重结果”向“重过程”转变，教学方法应由“单向信息传递”转为“综合互动”。首先，为满足司法实践对法律文书写作的要求，必须抛弃传统“理论+模板”的教学模式，走多元化实践教学模式。其次，法律文书课程不仅要让学生记住法律文书是什么、为什么，还要让他们懂得怎么想、怎么做、怎么写。教学重点不是如何把案例内容填进模板，而是让学生学会法律思维与逻辑辩证。最后，单向信息传递的教学方法不能激发学生学习的热情，应在教学中尽可能与学生进行互动，采用案例讨论、职业角色训练、模拟法庭等方式调动学生积极性。

第6篇：法律内容论文范文

[关 键 词] 宪法序言 概念 特征 争论 评析

2004年3月14日下午，十届全国人大二次会议经过表决，以赞成2863票、反对10票、弃权17票 通过了包括13项主要内容的宪法修正案（下称2004年修正案）。其中，涉及对序言的修改共4处：一是将“沿着建设有中国特色社会主义的道路”修改为“沿着建设中国特色社会主义道路”；二是将“在马克思列宁主义、思想、邓小平理论指引下”修改为“在马克思列宁主义、思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下”；三是在“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”之后，增加“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”的内容；四是在宪法关于统一战线的表述中增加“社会主义事业的建设者”。自十六大召开以来，修宪呼声渐次高涨，来自民间和官方的各种修宪建议纷至沓来，学界对宪法问题的争论更是异常激烈。争论中，有人提出取消或删除现行宪法序言的主张。2004年修正案的高票通过，意味着取消或删除宪法序言主张的破产。因为，2004年修正案不仅没有接受上述删除或取消序言的主张，而且还进一步完善了现行宪法的序言。但宪法序言的争论并不会因2004年修正案的通过而自然平息。因此，本文拟对宪法序言的概念、特征、与宪法正文的关系及重点对宪法是否一定要有序言、宪法序言到底应该包括那些内容及序言的法律效力等问题作初步探讨。

一、宪法序言的概念与特征

宪法序言，又称宪法前言，目前学界并无统一的定义。笔者认为，所谓宪法序言，是指由该宪法或该国传统、习惯、理论以“序言”（或“前言”等）的名义所确认的，位于宪法正文之前，具有相对独立性，并成为该宪法正式文本之有效组成部分的叙述性文字。由于各国对宪法序言功能的认识、各国实际赋予宪法序言的功能存在着较大差异，不易准确、完整地概括，因此，没有必要在宪法序言的概念中对序言的各种功能、内容等进行总结性界定。

根据这一定义，宪法序言的特征如下：（1）位于宪法正文之前。（2）是一种叙述性的文字，主要用以叙述立宪之根据、建国的由来、国家之目的、宪法之地位及确立意识形态等，在内容上不属于宪法规范，不适宜写进宪法正文。须注意的是，宪法序言也有以条文形式表现的，如玻利维亚共和国宪法的“序言”就由4个条文构成，但是不能认为这些条文是宪法正文。（3）宪法直接将其确认为序言，或者该国传统、习惯及宪法学理论将其视为序言。位于宪法正文之前的叙述性文字并不总是宪法序言，还要该宪法是否确认它是序言。如法国1958年宪法的序言前还有一段文字：“共和国政府根据1958年6月3日的宪法性法律建议，法国人民通过，共和国总统公布宪法性法律，其内容如下”，该宪法将接下来的文字标明为“序言”，这说明该宪法并未将前面这段文字视为序言，在这种情况下，我们则须尊重该宪法的意愿。（4）是正式公布的宪法文本的有效组成部分。（5）宪法序言在内容上具有相对独立性。

二、宪法序言与宪法正文的关系

这里讲宪法序言与宪法正文的关系，其当然的前提是宪法必须有序言。笔者认为，揭示宪法序言与宪法正文之间的区别并无实质意义，因此，在此主要揭示二者的关联。

首先，宪法序言与宪法正文共同构成完整的宪法典。这是从宪法的形式结构上讲的。一部拥有序言的宪法，其序言是宪法的组成部分之一。因此，对一部拥有序言的宪法而言，其完整的形式结构一般包括：序言、总则、分则、附则四个组成部分。

其次，宪法序言与宪法正文分享共同的原则和精神。这意味着序言与宪法正文在内容和含义上必须保持高度和谐一致，而不能出现矛盾、抵触。二者如有抵触或矛盾，应当依序言优先的原则进行解释，这是因为序言是在更高的层次上（往往是在政治层面上）进行的原则概括和抽象，应当具有更普遍的适用性。当然，如果二者之间的矛盾、冲突较大，不能用解释的办法进行弥合，则应考虑修宪了。一些纯粹叙述性的宪法序言似乎并不包含什么原则和精神，但仍须保持序言与宪法正文之间的一致性。

再次，宪法序言与宪法正文在内容上互为补充。包含基本原则、精神的宪法序言，对宪法正文的适用和解释具有约束力，也即宪法具体条文的适用与解释必须贯彻序言所载的原则和精神；而对宪法具体条文没有规定的事项的处理，须遵从序言的原则、精神。“宪法本文（即宪法正文——谢注）的各个条款的实施也只有和宪法序言所宣布的原则相结合才能有明确的目的”，因此，宪法序言“构成宪法本文的指导原则”。 另一方面，对宪法序言内容的准确、全面把握，并使它在实践中真正实现，往往也依赖于宪法正文的具体条文。如我国宪法序言最后一段赋予了宪法的根本法地位、规定自身具有最高法律效力，但它须与总纲第5条规定结合起来方才构成宪法保障制度。当然，宪法保障制度在我国也还有待于进一步完善。

三、关于我国现行宪法序言的争论与评析

第一个问题：宪法是否一定要有序言？

我国多数学者认为，宪法序言是宪法的有机组成部分，其存在具有积极意义。有学者甚至认为我国现行宪法的序言是旷世之作。 根据学者们的概括，宪法序言作用是：宣布统治者的建国纲领、政治主张或理想，规定不便于用条文形式规定的内容； 宪法序言具的功能如下：宪法序言是“国家的宣言书”，是“国家的总纲领”，它“规定一国的基本原则”。 我国官方也特别看重宪法序言。如有国家领导人认为，宪法序言“是宪法的灵魂”。

也有人持一种相反的观点，认为宪法不应该有序言。其主要理由是：宪法首先是法律，而法律就应该有法律的样子，即每个宪法条文都必须由行为模式和法律后果构成。序言不是法律条文，所以，宪法不该有序言。如果希望宪法被人民尊为法律，希望它被人民尊为最高法律，我们必须将一切非法律规则从宪法中赶走扫尽。 也有学者认为，我国宪法修改太频繁的原因之一就是为序言所累，因此主张删除宪法序言。

其实，关于要不要宪法序言的问题，在我国早有争论。在1970年对我国1954年宪法进行修改的讨论中，即有人主张不要“序言”——将“序言”合并“总纲”中。不过当时的出发点是想使宪法简明扼要，通俗易懂，疏简文字，避免重复。而且，也不是彻底不要序言，只是要将序言合并到总纲中去。 当然，这个建议最终没有为当时的修宪者采纳。

笔者认为，对要不要序言的问题，须从以下几个方面来认识。

首先，从法典的形式结构看，序言并非宪法绝对必要的组成部分。这一方面可从宪法序言产生的缘由中得到说明。一般法律都由第一条开始按照顺序展开。到近代，立法者为使人民更易于理解，除了使条文的规定更加明确易懂以外，最重要的是在法律前面加上一个序言，用以说明法律的目的和根据等事项，指导或启发人民对法条加以正确理解和解释。 而在宪法正文前冠以序言，由美国1787年宪法首创其例。近代以来各国制定宪法时多有仿效。说明宪法的目的和根据，指导或启发人民对宪法条文加以正确理解和解释，这是宪法序言产生的主要缘由。从这个缘由可以看出，序言并非宪法绝对必要的组成部分。另一方面，序言并非绝对必要，还可从当今世界仍存在很多没有序言的宪法这一事实得到解释。据有关统计，目前虽然绝大多数国家的宪法都有序言，但是，没有序言的宪法也达31部之多。多数宪法有序言，表明序言的存在具有某种合理性，实践中这些序言也确实发挥了某些作用；但31部宪法没有序言，也说明：序言对宪法并非必不可少。总之，至少到目前为止，还没有任何一个国家将其所取得的成就或者所发生的问题，完全归结为拥有或者没有宪法序言。

其次，宪法是否有序言，并不是一个原则问题。一部宪法的关键，是要把人权保障确立为其核心价值，要将人民、法治及民主作为其基本原则，对权力能够进行有效地约束，并且能够保证宪法本身得到全面实施。在一个宪法止于政治宣言的国度，其宪法序言无论它写得多么美妙动听，多么冠冕堂皇，其与真正的都没有直接的关联。其实，宪法的价值和原则以及立宪的目的等内容，并不是非由序言来表达不可。从根本上讲，宪法的价值是通过所有宪法规范组成的规范体系所发挥的整体功能来体现的，而不是单纯地寄托于宪法的序言。

再次，是否一定要在宪法正文前冠上序言，从形式上看，是由制宪者决定的；从根本上看，则完全是由不同国家或民族依各自的文化传统、习惯及经验所决定的。有或者没有宪法序言，对宪法及都不会带来太大的影响。当然，也不可否认，如果一国宪法本身拥有序言并在实践中发挥了重要作用，在重新制定或修改宪法时去掉序言则可能会对该国的政治、经济、社会等方面产生一定影响。但是，这实际上主要是关乎人们的心理及习惯的问题，而不全在于有无序言。就我国现行宪法而言，问题的关键不是去掉序言或“将一切非法律规则从宪法中赶走扫尽”，而在于如何使宪法序言的内容更加科学化、合理化，如何将已有的宪法规范落到实处。

我国自《共同纲领》就设置“序言”，几部宪法都将序言作为重要内容，而且宪法序言在我国政治实践中一直发挥着极为重要的作用，总之，宪法序言已为国人普遍接受。因此，我国宪法以保留序言为宜。

主张不应有宪法序言或应当删掉现行宪法序言的观点显得过于武断，而所给出的理由也经不起推敲。同一般法律规范一样，宪法规范也由条件假定、行为模式和法律后果三要素构成，这已成为学界的普遍共识。但是，宪法规范并不等于宪法条文，也不是每个宪法条文都对应于一个宪法规范。一个宪法条文可以完整地包括一个甚至几个宪法规范，一个宪法规范可以体现在一个宪法条文中，也可以体现在几个宪法条文中，甚至还可能出现宪法条文与其他法律条文结合在一起才能构成一个宪法规范的情形。总之，我们绝不能说，“每个宪法条文都必须由行为模式和法律后果构成”。我们甚至还会发现，一些法律条文包括宪法条文本身就不包含法律规范，这种现象大量存在。玻利维亚共和国宪法“序言”的4个条文的序号与宪法正文序号连续排列。可见，仅从所谓宪法条文的形式无法判断其是否宪法规范。

第二个问题：宪法序言包括哪些内容？

从世界各国宪法序言来看，其内容大体包括：叙述历史、表达理想；立宪目的和依据；规定建国的指导思想、原则和使命；人权条款；规定宪法的最高法律效力；有的涉及国家体制。 我国现行宪法的序言包括叙述历史、规定国家的根本任务与指导思想、实现根本任务的内外条件、宣告自身的根本法地位和具有最高法律效力等四个方面的内容。多数学者对我国现行宪法序言所包括的这些内容都给予了充分肯定。但也有学者对此提出了质疑：“宪法序言所规定的内容、文字的叙述方法，及至宪法序言的主要功能，都可以进行重新讨论和审视”。“我认为，宪法序言只需对制宪根据、制宪目的及宪法的重要原则作出规定即可。其次，宪法序言的文字只能是叙述性的，但能否更严谨一些？……再其次，国家的基本制度和基本政策完全可以作为宪法的正文内容来作出规定，而没有必要在宪法序言中作出规定。”

首先，我们看宪法序言对历史、意识形态和国家根本任务应如何规定。

从根本上讲，在宪法序言里加进什么内容，完全取决于制宪者。 但是，制宪者在确定宪法序言的内容时，也不完全是任意的，而是要受到历史文化传统、民族习惯、政治力量的现实状况等因素的影响和制约；同时，还要考虑宪法本身的稳定性、科学性，以及在实践中的可操作性。笔者认为，对历史、意识形态及国家根本任务等的规定，宪法序言应采取特别审慎的态度。

1.关于历史。

宪法序言中叙述历史的部分，在我国具有极为重要的政治意义和法理意义。在中国，一直不存在类似西方社会契约论所表达的权力来源于权利的观念，而将权利理解为法律的赋予。在形式上，权力或权力的正当性、合法性并非来源于人民，而是来源于宪法本身。但这种形式合法性的依据极不可靠，因为，宪法既然可以规定，当然也就可以不规定或者取消规定。因此，人们需要寻求一种相对比较稳定、牢固的基础，我国宪法将这种基础寄托于历史。“按照中国宪法序言的逻辑，宪法以及宪法所授权力的实质合法性依据来源于历史，是历史赋予的。” 宪法序言“通过对20世纪中国历史事件作一番选择与排列，一般性的历史知识或历史事件就演化成或上升为‘任何人都无法否认’的历史逻辑与历史哲学。”“任何人都无法否认”的历史，也就成为客观的历史规律，变成了逻辑和哲学，甚至成了真理本身。“在这样的历史依据中制定的宪法，其正当性与合法性也是‘任何人都无法否认’的。” 因此，我国宪法序言的重要功能就在于，通过历史赋予宪法本身及由宪法所授权力以正当性、合法性。

美国著名历史学家卡尔·贝克尔提出了“人人都是他自己的历史学家”的观点。 这一观点虽然过于武断，已经滑进了相对主义的泥潭，但它强调历史认识的主观性，却并非全然没有道理。至少可以说，历史并不是凝固的，它随着人们认识水平的提高、认识手段的科学化，可能会呈现出不同的面相。不同的人，甚至同一个人在其不同的阶段对历史也会有不同的理解。因此，通过“历史”赋予宪法本身及由宪法所授权力以正当性、合法性，实质上是建立在一个远不是确定无疑而是大可争辩的基础上的。而且，还存在进一步的问题：作为一种行为规范，法律的目的是规范人们的行为，而以法律面目出现的“历史”却意图“规范”人们的判断。因为，法律是不容违犯的，写进宪法序言中的“历史”也不容许对其“歪曲”或进行“肆意”地解释。

我认为，宪法序言对待“历史”的最佳态度，或者说宪法序言（乃至宪法）要使自己不那么快地成为“历史”的话，其最佳方式就是尽量地远离“历史”。必须写进宪法的，也要减少对其细节的描述，尽量客观、免受意识形态的影响。在制定1954年宪法时，就有人提议在序言中详细地叙述我国的革命历史。当时的制宪者们就已认识到，“如果在宪法的序言中加上许多对宪法并不是必要的历史叙述，那是不适当的”，因此，没有采纳这一建议。

笔者提出宪法序言要远离“历史”的一个重要理由还在于：从西方各国来看，其宪法及由宪法所授权力获得正当性、合法性的实质依据，在于赋予宪法以人权价值和确立权力来源于权利的原则。而形式上的依据是民主，即通过民主将权力授予政府并通过定期的选举确定或变更具体的权力行使者。这对我们应该具有借鉴意义。

2.关于意识形态与宪法的指导思想。

台湾学者谢瑞智博士曾以是否附有意识形态为标准将宪法分为“附有意识形态的宪法”和“不附有意识形态的宪法”。“附有意识形态的宪法”即规定有意识形态之“纲要”的宪法。而“不附有意识形态的宪法”是指以明示或默示排除规定意识形态的意图，而只以统治过程的力学为内容的宪法。他还列举了以下“附有意识形态的宪法”：1917年墨西哥宪法强调社会主义的社会秩序；德国威玛宪法标榜自由主义与社会主义的混合；1936年苏俄宪法即强调社会主义；1933年葡萄牙宪法及奥国均悬挂天主教的旗帜；西德基本法标榜民主与社会的联邦国；“中华民国宪法”基于三民主义为民有、民治、民享之民主共和国等。 依此标准，我国现行宪法自然属于“附有意识形态的宪法”。由于认为我国宪法的序言“最集中地体现了党的基本主张和人民的根本意志”， 因此，我国官方一直将宪法序言作为意识形态的主要载体。现行宪法进一步将四项基本原则作为总的指导思想， 这是我国现行宪法作为附意识形态一个最显著的标志。现行宪法序言第7自然段集中而完整地表述了这一原则。也正是如此，才有学者认为，“序言第7段是序言的重中之重，甚至可以说是整个宪法的核心。”

关于现行宪法中的意识形态，主要存在以下几个方面的不同看法。一是认为，宪法的精神和价值应集中体现在对人的自由和权利的保障上，而其中的思想自由、言论自由、出版自由最为关键。意识形态将会妨碍人们思想自由，也会危及言论自由和出版自由。意识形态与宪法的内在精神存在着本质的、不可调和的冲突。因此，宪法不应该附有意识形态。二是认为，意识形态由于具有极强的政治性、某种程度上的集体主义倾向以及所代表利益的单向性和对传统的否定倾向，而与宪法不相协调，因此主张淡化意识形态色彩，以使宪法获得自主性。 具体的主张是，宪法的指导思想要科学，具有稳定性，不得随意改变；同时，指导思想要抽象、概括，只须明确社会主义的性质和方向即可。 三是认为，现行宪法序言第7自然段关于指导思想的表述已经很准确、概括，没有必要再加上其他内容。现行宪法序言第7自然段集中表述了四项基本原则即现行宪法的根本指导思想，具体表述为“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、思想指引下，坚持人民民主，坚持社会主义道路……”，1999年修正案在“思想”之后加上了“邓小平理论”、2004年修正案再加上“‘三个代表’重要思想”，从而将这一表述改变为“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下，坚持人民民主，坚持社会主义道路……”。宪法指导思想是现行宪法中修改频率最高的部分之一。有人担心，宪法的这种修改会没完没了。他们认为，无论是思想，邓小平理论，还是“三个代表”重要思想，都是对马克思列宁主义的发展，都属于马克思列宁主义或者说是其组成部分，因此，没有必要再单列出来。将组成部分与整体并列，在逻辑上也不妥当。四是一些政治学者担心，宪法序言中“带有意识形态色彩的原则可能因为意识形态刚性而阻碍中国政府市场化、法制化、民主化的治道变革进程。” 他们认为，对四项基本原则存在两种不同的理解。其中一种是对四项基本原则进行“极左”的理解，把社会主义道路理解成计划经济，把人民民主理解成无产阶级下的继续革命，把共产党的领导理解成中共的一元化领导，对马克思主义、思想的狭隘理解导致视法治为阶级之治，这种理解“可以扼杀一切市场化、法制化和民主化的努力。

邓小平对四项基本原则进行了灵活的解释：社会主义也可以搞市场经济；人民民主是国体，人民代表大会是政体，国体是本质，政体是形式；中共的领导是政治领导，它领导人民制定宪法和法律，但它也必须在宪法和法律的框架内活动；马克思主义、思想必须与中国的实际相结合。这种灵活的解释当然解决了四项基本原则与市场化、法制化和民主化进程的矛盾。但是，这种灵活的解释也只能应付一时，因为“四项基本原则的阐释如果有相当的灵活性，就有可能是宪法本身的致命伤。” 现行宪法隐含的意识形态基础与市场经济、法治国家、民主政治实践之间的矛盾并未消除。

我们认为，既然我们是社会主义国家，那么在宪法中体现社会主义的意识形态，就是无可厚非的。同时，像思想、邓小平理论、及“三个代表”重要思想都充分体现了时代精神，是对马克思列宁主义的重大发展，在宪法中有所体现，也是完全可以接受的。而问题是如何体现。马克思列宁主义是发展着的，思想、邓小平理论、及“三个代表”重要思想都是其发展到一定阶段的产物，它们都是那个时代的马克思列宁主义。既然序言中已经表述了马克思列宁主义，有没有必要再写其他内容，是否一定要把他们并列起来，这是值得进一步研究的。那么，这些新理论该怎么体现？我认为，有两种方案可供选择：第一种方案是，只写马克思列宁主义，在其后不必再增写其他内容。但按照新理论修正宪法有关具体条款或增设相关条款，以使宪法条文不与新的理论相抵触或冲突。这样就不必经常修改宪法指导思想的表述，可以有效地保持宪法的稳定性。第二种方案是，既然思想、邓小平理论、及“三个代表”重要思想都是当时或当代的马克思列宁主义，序言中就只写思想，或邓小平理论，或“三个代表”重要思想，而不再保留“马克思列宁主义”的字样。总之，无论怎样修改，在宪法的具体条文中，都要突出宪法作为法律的规范性，淡化意识形态色彩，从而使宪法规范具有中立性、可操作性。至于对四项基本原则理解的差异，主要是政治上的，这当然会影响对宪法的理解。但严格说来，这并不是宪法本身的问题，因此，笔者在此不予深究。

西方国家大都不把意识形态写进宪法。有学者指出，西方国家这样做的目的是为了掩盖其阶级本质。 但我们必须看到，在实践中，不附意识形态的宪法确实表现出了很大的优越性：一是不会因为意识形态问题动辄修改宪法，可使宪法保持更强的稳定性；二是可使宪法保持形式上的“中立性”，因此，不同阶级、阶层的人们都有可利用宪法来维护其权益、保障其权利；三是使宪法具有更大的包容性，宪法条款具有更大的弹性，宪法在实践中体现出更大的适应性。这正是我主张淡化意识形态色彩的主要原因。

3.关于国家的根本任务。

自二十世纪以来，由于发展中国家大多将宪法作为发展经济的手段，在宪法中规定国家目的或发展经济的任务，已经成为一种很普遍的现象。我国的宪法自然也不例外。1982年宪法序言规定：“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”，“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家。”1993年宪法修正案修改为：国家的根本任务是“集中力量进行社会主义现代化建设”，“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”2004年宪法修正案又修改为：国家的根本任务是“集中力量进行社会主义现代化建设”，“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”

对国家根本任务表述的修改也是现行宪法修改频率较高的部分之一。对国家根本任务表述的修改也是现行宪法修改频率较高的部分之一。现行宪法序言规定根本任务方面存在的问题是：（1）内容及文字表述几乎直接照搬有关党代会文件。党代会上有关问题的变化成为宪法修改的重要原因，这对保持宪法的稳定性存在不利的影响。（2）规定过细、过于具体。如，“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”，一旦实现了这几方面的现代化，这个宪法文本就又得修改。同时，“集中力量进行社会主义现代化建设”与“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”在内容上有重复。

严格说来，我国宪法规定的根本任务仍属于国家在一定时期的阶段性目标。要避免不断的修改，应在宪法序言中确立一个面向未来的长远目标。具体说来，可将现行宪法中关于国家根本任务的规定简化为：国家的根本任务是把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。

其次，要密切关注由宪法序言内容引致宪法序言的增长趋势及其解决之道

与序言对国家根本任务之规定过细、过于具体相一致，我国宪法序言对所有写进序言的其他内容也都力求完备。这使得宪法序言在文字上呈不断增加的趋势。这也是世界上多数国家宪法序言发展的趋势。有学者分析认为，在资本主义国家，根本原因是国际国内的变化所致；而在社会主义国家，这既与这些国家的共产党本身对立宪规律的认识和理解有关，也与一些社会主义国家如前南斯拉夫等国宪法有较长的宪法序言的影响有关。

宪法序言不应，当然也不会无限地增长下去。笔者认为，只要坚持写进宪法序言的内容必须符合重大、长期、简约、原则的要求，就可以避免宪法序言不必要的增长。所谓重大，是指写入宪法序言的内容，必须是一国在某一时期最为重大的问题，如果不写进这类重大问题则宪法本身会显得与时代不合拍。所谓长期，是指写入宪法序言的这些重大问题，不是临时的、偶发的，而是在一段时间会长期存在的，或者虽然是临时的、偶发的事件但其影响会长期存在。那些临时的、偶发的，其影响也只是短时间的事件，则无论它如何重大，都没有必要写入宪法。所谓简约，是指对这类重大问题在宪法序言中的表述，简明扼要，只述大略或主要内容，而不必事无巨细全盘搬进宪法序言。所谓原则，是指在宪法序言中对这些重大问题，只须规定其处理的原则即可，而不须将处理该问题的具体办法、手段、措施等内容都写进宪法序言。坚持宪法序言内容的重大、长期、简约、原则，不仅可以有效避免宪法序言的“恶性”增长，而且还可以增强宪法序言的适应性和稳定性，从而减少对宪法序言的修改。

第三个问题：宪法序言是否具有法律效力？

宪法序言是否具有法律效力，是目前关于宪法序言问题最有争议的问题。 这一问题并非为我国所独有，西方国家也出现过这类的争论。在日本，宪法序言是否具有法律效力的争论是围绕宪法序言能否直接成为法院所运用的裁判规范而展开的。 在法国，自1946年以来宪法序言的法律价值一直是个争论不休的“经典”问题。一直到1971年7月16日，宪法委员会通过对关于结社自由的决定确认1946年和1958年宪法序言的宪法价值而使该问题得到解决。 另外，在德国学界也出现过关于宪法序言是否具有法律效力的争论。争论中，施米特认为宪法序言没有法律效力。

（1）无效力说的主要理由：第一，宪法序言中大多数原则性规定难以成为人们的行为准则，没有必要赋予其法律效力。第二，宪法序言主要是某种价值观的表述，其价值主要在于使宪法结构更具完整性，本身不具有法规范的属性。第三，宪法序言原则性的规定和事实性的叙述，其结构形式不符合也没有必要符合法律规范的结构要求，因而其法律效力也无从谈起。（2）有效力说的主要理由：第一，宪法序言作为宪法的构成部分之一，自然与宪法的其他部分一样具有法律效力。第二，宪法序言同宪法的其他部分一样，其修改也都遵守严格的程序。第三，宪法序言在正确解释宪法、使用宪法条文等方面起着越来越重要的作用，也即在现代宪法体制中宪法序言的职能作用日益体现出来，它具有构成宪法规则的规范性基础。（3）部分效力说的主要理由：上述两种认识都具有片面性，只针对宪法序言的部分内容，不能涵盖宪法序言的全部。因此，宪法序言仅具有部分法律效力，即它必须和宪法条文相结合，宪法序言才具有法律效力。（4）模糊效力说的主要理由：宪法序言的抽象性特点可能导致一种效力的未确定状态，即模糊效力的状态。模糊效力说肯定了“部分效力说”关于宪法序言的原则性内容须与其他条文相结合才能发挥效力的观点，主张以“模糊效力”一词来予以体现。

从新近出版、发表的文献资料看，我国现在较多的学者同意宪法序言有效力说， 很少有人完全否定宪法序言具有法律效力了。也就是说，对宪法序言是否具有法律效力的争论已趋于平息。但还不能说，对宪法序言的效力问题已经没有争论了；而仅是争论的重点发生了转移：现在所争论的焦点是宪法序言法律效力如何表现，这个争论已将宪法序言具有效力接纳为一个确定的前提了。上述“部分效力说”和“模糊效力说”，本质上并不是关于宪法序言有无法律效力的争论，而是转向宪法序言法律效力如何表现问题的争论。

笔者赞同宪法序言具有法律效力的主张。宪法序言具有法律效力的根据在于，宪法序言也同宪法的其他部分一样具有法律性。但宪法序言的法律性具有特殊性，即宪法序言并非由宪法规范构成，也不能从中产生出具体的权利义务

关系。宪法序言的法律性主要表现在：（1）宪法序言的制定和修改都同样遵循了宪法制定和修改的严格程序。 （2）从世界各国的实践看，宪法序言已经逐渐成为审判的规范。法国宪法委员会已在1971年的裁决正式确认了宪法序言的法律价值。在日本，虽然学界对宪法序言能否作为审判的规范存在肯定、否定两说且目前否定说占上风，但在实践中，持肯定说和否定说的判例均已存在。 在我国，宪法的正文尚未正式成为审判的规范，更遑论宪法的序言了。

笔者认为，我国现行宪法序言的法律效力具有如下特点：

（1）判断宪法序言是否具有法律效力的标准，不是看宪法序言是（或能）否在法院适用即具有司法适用性，而是在更广义地层面上看宪法序言是否得到普遍而有效地贯彻或遵守。

（2）宪法序言法律效力的表现形式具有多样性。具体体现在以下四个方面：一是宪法正文条文及其施行过程中不能存在违反宪法序言的现象。二是宪法序言对宪法的解释具有约束力，序言是宪法解释的依据，其解释不能与序言相抵触。三是一般法律、法规及其执行中也没有违反宪法序言精神的现象。四是宪法序言在政治、经济及社会生活中没有被违反的现象。可以说，宪法正文条文本身是在宪法序言的指导下才能充分发挥其效力，而不是宪法序言须依靠宪法正文条文才能产生法律效力。因此，宪法序言具有独立的法律效力。

第7篇：法律内容论文范文

[关键词]宪法序言概念特征争论评析

2004年3月14日下午，十届全国人大二次会议经过表决，以赞成2863票、反对10票、弃权17票通过了包括13项主要内容的宪法修正案（下称2004年修正案）。其中，涉及对序言的修改共4处：一是将“沿着建设有中国特色社会主义的道路”修改为“沿着建设中国特色社会主义道路”；二是将“在马克思列宁主义、思想、邓小平理论指引下”修改为“在马克思列宁主义、思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下”；三是在“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”之后，增加“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”的内容；四是在宪法关于统一战线的表述中增加“社会主义事业的建设者”。自十六大召开以来，修宪呼声渐次高涨，来自民间和官方的各种修宪建议纷至沓来，学界对宪法问题的争论更是异常激烈。争论中，有人提出取消或删除现行宪法序言的主张。2004年修正案的高票通过，意味着取消或删除宪法序言主张的破产。因为，2004年修正案不仅没有接受上述删除或取消序言的主张，而且还进一步完善了现行宪法的序言。但宪法序言的争论并不会因2004年修正案的通过而自然平息。因此，本文拟对宪法序言的概念、特征、与宪法正文的关系及重点对宪法是否一定要有序言、宪法序言到底应该包括那些内容及序言的法律效力等问题作初步探讨。

一、宪法序言的概念与特征

宪法序言，又称宪法前言，目前学界并无统一的定义。笔者认为，所谓宪法序言，是指由该宪法或该国传统、习惯、理论以“序言”（或“前言”等）的名义所确认的，位于宪法正文之前，具有相对独立性，并成为该宪法正式文本之有效组成部分的叙述性文字。由于各国对宪法序言功能的认识、各国实际赋予宪法序言的功能存在着较大差异，不易准确、完整地概括，因此，没有必要在宪法序言的概念中对序言的各种功能、内容等进行总结性界定。

根据这一定义，宪法序言的特征如下：（1）位于宪法正文之前。（2）是一种叙述性的文字，主要用以叙述立宪之根据、建国的由来、国家之目的、宪法之地位及确立意识形态等，在内容上不属于宪法规范，不适宜写进宪法正文。须注意的是，宪法序言也有以条文形式表现的，如玻利维亚共和国宪法的“序言”就由4个条文构成，但是不能认为这些条文是宪法正文。（3）宪法直接将其确认为序言，或者该国传统、习惯及宪法学理论将其视为序言。位于宪法正文之前的叙述性文字并不总是宪法序言，还要该宪法是否确认它是序言。如法国1958年宪法的序言前还有一段文字：“共和国政府根据1958年6月3日的宪法性法律建议，法国人民通过，共和国总统公布宪法性法律，其内容如下”，该宪法将接下来的文字标明为“序言”，这说明该宪法并未将前面这段文字视为序言，在这种情况下，我们则须尊重该宪法的意愿。（4）是正式公布的宪法文本的有效组成部分。（5）宪法序言在内容上具有相对独立性。

二、宪法序言与宪法正文的关系

这里讲宪法序言与宪法正文的关系，其当然的前提是宪法必须有序言。笔者认为，揭示宪法序言与宪法正文之间的区别并无实质意义，因此，在此主要揭示二者的关联。

首先，宪法序言与宪法正文共同构成完整的宪法典。这是从宪法的形式结构上讲的。一部拥有序言的宪法，其序言是宪法的组成部分之一。因此，对一部拥有序言的宪法而言，其完整的形式结构一般包括：序言、总则、分则、附则四个组成部分。

其次，宪法序言与宪法正文分享共同的原则和精神。这意味着序言与宪法正文在内容和含义上必须保持高度和谐一致，而不能出现矛盾、抵触。二者如有抵触或矛盾，应当依序言优先的原则进行解释，这是因为序言是在更高的层次上（往往是在政治层面上）进行的原则概括和抽象，应当具有更普遍的适用性。当然，如果二者之间的矛盾、冲突较大，不能用解释的办法进行弥合，则应考虑修宪了。一些纯粹叙述性的宪法序言似乎并不包含什么原则和精神，但仍须保持序言与宪法正文之间的一致性。

再次，宪法序言与宪法正文在内容上互为补充。包含基本原则、精神的宪法序言，对宪法正文的适用和解释具有约束力，也即宪法具体条文的适用与解释必须贯彻序言所载的原则和精神；而对宪法具体条文没有规定的事项的处理，须遵从序言的原则、精神。“宪法本文（即宪法正文——谢注）的各个条款的实施也只有和宪法序言所宣布的原则相结合才能有明确的目的”，因此，宪法序言“构成宪法本文的指导原则”。另一方面，对宪法序言内容的准确、全面把握，并使它在实践中真正实现，往往也依赖于宪法正文的具体条文。如我国宪法序言最后一段赋予了宪法的根本法地位、规定自身具有最高法律效力，但它须与总纲第5条规定结合起来方才构成宪法保障制度。当然，宪法保障制度在我国也还有待于进一步完善。

三、关于我国现行宪法序言的争论与评析

第一个问题：宪法是否一定要有序言？

我国多数学者认为，宪法序言是宪法的有机组成部分，其存在具有积极意义。有学者甚至认为我国现行宪法的序言是旷世之作。根据学者们的概括，宪法序言作用是：宣布统治者的建国纲领、政治主张或理想，规定不便于用条文形式规定的内容；宪法序言具的功能如下：宪法序言是“国家的宣言书”，是“国家的总纲领”，它“规定一国的基本原则”。我国官方也特别看重宪法序言。如有国家领导人认为，宪法序言“是宪法的灵魂”。

也有人持一种相反的观点，认为宪法不应该有序言。其主要理由是：宪法首先是法律，而法律就应该有法律的样子，即每个宪法条文都必须由行为模式和法律后果构成。序言不是法律条文，所以，宪法不该有序言。如果希望宪法被人民尊为法律，希望它被人民尊为最高法律，我们必须将一切非法律规则从宪法中赶走扫尽。也有学者认为，我国宪法修改太频繁的原因之一就是为序言所累，因此主张删除宪法序言。

其实，关于要不要宪法序言的问题，在我国早有争论。在1970年对我国1954年宪法进行修改的讨论中，即有人主张不要“序言”——将“序言”合并“总纲”中。不过当时的出发点是想使宪法简明扼要，通俗易懂，疏简文字，避免重复。而且，也不是彻底不要序言，只是要将序言合并到总纲中去。当然，这个建议最终没有为当时的修宪者采纳。

笔者认为，对要不要序言的问题，须从以下几个方面来认识。

首先，从法典的形式结构看，序言并非宪法绝对必要的组成部分。这一方面可从宪法序言产生的缘由中得到说明。一般法律都由第一条开始按照顺序展开。到近代，立法者为使人民更易于理解，除了使条文的规定更加明确易懂以外，最重要的是在法律前面加上一个序言，用以说明法律的目的和根据等事项，指导或启发人民对法条加以正确理解和解释。而在宪法正文前冠以序言，由美国1787年宪法首创其例。近代以来各国制定宪法时多有仿效。说明宪法的目的和根据，指导或启发人民对宪法条文加以正确理解和解释，这是宪法序言产生的主要缘由。从这个缘由可以看出，序言并非宪法绝对必要的组成部分。另一方面，序言并非绝对必要，还可从当今世界仍存在很多没有序言的宪法这一事实得到解释。据有关统计，目前虽然绝大多数国家的宪法都有序言，但是，没有序言的宪法也达31部之多。多数宪法有序言，表明序言的存在具有某种合理性，实践中这些序言也确实发挥了某些作用；但31部宪法没有序言，也说明：序言对宪法并非必不可少。总之，至少到目前为止，还没有任何一个国家将其所取得的成就或者所发生的问题，完全归结为拥有或者没有宪法序言。

其次，宪法是否有序言，并不是一个原则问题。一部宪法的关键，是要把人权保障确立为其核心价值，要将人民、法治及民主作为其基本原则，对权力能够进行有效地约束，并且能够保证宪法本身得到全面实施。在一个宪法止于政治宣言的国度，其宪法序言无论它写得多么美妙动听，多么冠冕堂皇，其与真正的都没有直接的关联。其实，宪法的价值和原则以及立宪的目的等内容，并不是非由序言来表达不可。从根本上讲，宪法的价值是通过所有宪法规范组成的规范体系所发挥的整体功能来体现的，而不是单纯地寄托于宪法的序言。

再次，是否一定要在宪法正文前冠上序言，从形式上看，是由制宪者决定的；从根本上看，则完全是由不同国家或民族依各自的文化传统、习惯及经验所决定的。有或者没有宪法序言，对宪法及都不会带来太大的影响。当然，也不可否认，如果一国宪法本身拥有序言并在实践中发挥了重要作用，在重新制定或修改宪法时去掉序言则可能会对该国的政治、经济、社会等方面产生一定影响。但是，这实际上主要是关乎人们的心理及习惯的问题，而不全在于有无序言。就我国现行宪法而言，问题的关键不是去掉序言或“将一切非法律规则从宪法中赶走扫尽”，而在于如何使宪法序言的内容更加科学化、合理化，如何将已有的宪法规范落到实处。

我国自《共同纲领》就设置“序言”，几部宪法都将序言作为重要内容，而且宪法序言在我国政治实践中一直发挥着极为重要的作用，总之，宪法序言已为国人普遍接受。因此，我国宪法以保留序言为宜。

主张不应有宪法序言或应当删掉现行宪法序言的观点显得过于武断，而所给出的理由也经不起推敲。同一般法律规范一样，宪法规范也由条件假定、行为模式和法律后果三要素构成，这已成为学界的普遍共识。但是，宪法规范并不等于宪法条文，也不是每个宪法条文都对应于一个宪法规范。一个宪法条文可以完整地包括一个甚至几个宪法规范，一个宪法规范可以体现在一个宪法条文中，也可以体现在几个宪法条文中，甚至还可能出现宪法条文与其他法律条文结合在一起才能构成一个宪法规范的情形。总之，我们绝不能说，“每个宪法条文都必须由行为模式和法律后果构成”。我们甚至还会发现，一些法律条文包括宪法条文本身就不包含法律规范，这种现象大量存在。玻利维亚共和国宪法“序言”的4个条文的序号与宪法正文序号连续排列。可见，仅从所谓宪法条文的形式无法判断其是否宪法规范。

第二个问题：宪法序言包括哪些内容？

从世界各国宪法序言来看，其内容大体包括：叙述历史、表达理想；立宪目的和依据；规定建国的指导思想、原则和使命；人权条款；规定宪法的最高法律效力；有的涉及国家体制。我国现行宪法的序言包括叙述历史、规定国家的根本任务与指导思想、实现根本任务的内外条件、宣告自身的根本法地位和具有最高法律效力等四个方面的内容。多数学者对我国现行宪法序言所包括的这些内容都给予了充分肯定。但也有学者对此提出了质疑：“宪法序言所规定的内容、文字的叙述方法，及至宪法序言的主要功能，都可以进行重新讨论和审视”。“我认为，宪法序言只需对制宪根据、制宪目的及宪法的重要原则作出规定即可。其次，宪法序言的文字只能是叙述性的，但能否更严谨一些？……再其次，国家的基本制度和基本政策完全可以作为宪法的正文内容来作出规定，而没有必要在宪法序言中作出规定。”

首先，我们看宪法序言对历史、意识形态和国家根本任务应如何规定。

从根本上讲，在宪法序言里加进什么内容，完全取决于制宪者。但是，制宪者在确定宪法序言的内容时，也不完全是任意的，而是要受到历史文化传统、民族习惯、政治力量的现实状况等因素的影响和制约；同时，还要考虑宪法本身的稳定性、科学性，以及在实践中的可操作性。笔者认为，对历史、意识形态及国家根本任务等的规定，宪法序言应采取特别审慎的态度。

1.关于历史。

宪法序言中叙述历史的部分，在我国具有极为重要的政治意义和法理意义。在中国，一直不存在类似西方社会契约论所表达的权力来源于权利的观念，而将权利理解为法律的赋予。在形式上，权力或权力的正当性、合法性并非来源于人民，而是来源于宪法本身。但这种形式合法性的依据极不可靠，因为，宪法既然可以规定，当然也就可以不规定或者取消规定。因此，人们需要寻求一种相对比较稳定、牢固的基础，我国宪法将这种基础寄托于历史。“按照中国宪法序言的逻辑，宪法以及宪法所授权力的实质合法性依据来源于历史，是历史赋予的。”宪法序言“通过对20世纪中国历史事件作一番选择与排列，一般性的历史知识或历史事件就演化成或上升为‘任何人都无法否认’的历史逻辑与历史哲学。”“任何人都无法否认”的历史，也就成为客观的历史规律，变成了逻辑和哲学，甚至成了真理本身。“在这样的历史依据中制定的宪法，其正当性与合法性也是‘任何人都无法否认’的。”因此，我国宪法序言的重要功能就在于，通过历史赋予宪法本身及由宪法所授权力以正当性、合法性。

美国著名历史学家卡尔·贝克尔提出了“人人都是他自己的历史学家”的观点。这一观点虽然过于武断，已经滑进了相对主义的泥潭，但它强调历史认识的主观性，却并非全然没有道理。至少可以说，历史并不是凝固的，它随着人们认识水平的提高、认识手段的科学化，可能会呈现出不同的面相。不同的人，甚至同一个人在其不同的阶段对历史也会有不同的理解。因此，通过“历史”赋予宪法本身及由宪法所授权力以正当性、合法性，实质上是建立在一个远不是确定无疑而是大可争辩的基础上的。而且，还存在进一步的问题：作为一种行为规范，法律的目的是规范人们的行为，而以法律面目出现的“历史”却意图“规范”人们的判断。因为，法律是不容违犯的，写进宪法序言中的“历史”也不容许对其“歪曲”或进行“肆意”地解释。

我认为，宪法序言对待“历史”的最佳态度，或者说宪法序言（乃至宪法）要使自己不那么快地成为“历史”的话，其最佳方式就是尽量地远离“历史”。必须写进宪法的，也要减少对其细节的描述，尽量客观、免受意识形态的影响。在制定1954年宪法时，就有人提议在序言中详细地叙述我国的革命历史。当时的制宪者们就已认识到，“如果在宪法的序言中加上许多对宪法并不是必要的历史叙述，那是不适当的”，因此，没有采纳这一建议。

笔者提出宪法序言要远离“历史”的一个重要理由还在于：从西方各国来看，其宪法及由宪法所授权力获得正当性、合法性的实质依据，在于赋予宪法以人权价值和确立权力来源于权利的原则。而形式上的依据是民主，即通过民主将权力授予政府并通过定期的选举确定或变更具体的权力行使者。这对我们应该具有借鉴意义。

2.关于意识形态与宪法的指导思想。

台湾学者谢瑞智博士曾以是否附有意识形态为标准将宪法分为“附有意识形态的宪法”和“不附有意识形态的宪法”。“附有意识形态的宪法”即规定有意识形态之“纲要”的宪法。而“不附有意识形态的宪法”是指以明示或默示排除规定意识形态的意图，而只以统治过程的力学为内容的宪法。他还列举了以下“附有意识形态的宪法”：1917年墨西哥宪法强调社会主义的社会秩序；德国威玛宪法标榜自由主义与社会主义的混合；1936年苏俄宪法即强调社会主义；1933年葡萄牙宪法及奥国均悬挂天主教的旗帜；西德基本法标榜民主与社会的联邦国；“中华民国宪法”基于三民主义为民有、民治、民享之民主共和国等。依此标准，我国现行宪法自然属于“附有意识形态的宪法”。由于认为我国宪法的序言“最集中地体现了党的基本主张和人民的根本意志”，因此，我国官方一直将宪法序言作为意识形态的主要载体。现行宪法进一步将四项基本原则作为总的指导思想，这是我国现行宪法作为附意识形态一个最显著的标志。现行宪法序言第7自然段集中而完整地表述了这一原则。也正是如此，才有学者认为，“序言第7段是序言的重中之重，甚至可以说是整个宪法的核心。”

关于现行宪法中的意识形态，主要存在以下几个方面的不同看法。一是认为，宪法的精神和价值应集中体现在对人的自由和权利的保障上，而其中的思想自由、言论自由、出版自由最为关键。意识形态将会妨碍人们思想自由，也会危及言论自由和出版自由。意识形态与宪法的内在精神存在着本质的、不可调和的冲突。因此，宪法不应该附有意识形态。二是认为，意识形态由于具有极强的政治性、某种程度上的集体主义倾向以及所代表利益的单向性和对传统的否定倾向，而与宪法不相协调，因此主张淡化意识形态色彩，以使宪法获得自主性。具体的主张是，宪法的指导思想要科学，具有稳定性，不得随意改变；同时，指导思想要抽象、概括，只须明确社会主义的性质和方向即可。三是认为，现行宪法序言第7自然段关于指导思想的表述已经很准确、概括，没有必要再加上其他内容。现行宪法序言第7自然段集中表述了四项基本原则即现行宪法的根本指导思想，具体表述为“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、思想指引下，坚持人民民主，坚持社会主义道路……”，1999年修正案在“思想”之后加上了“邓小平理论”、2004年修正案再加上“‘三个代表’重要思想”，从而将这一表述改变为“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下，坚持人民民主，坚持社会主义道路……”。宪法指导思想是现行宪法中修改频率最高的部分之一。有人担心，宪法的这种修改会没完没了。他们认为，无论是思想，邓小平理论，还是“三个代表”重要思想，都是对马克思列宁主义的发展，都属于马克思列宁主义或者说是其组成部分，因此，没有必要再单列出来。将组成部分与整体并列，在逻辑上也不妥当。四是一些政治学者担心，宪法序言中“带有意识形态色彩的原则可能因为意识形态刚性而阻碍中国政府市场化、法制化、民主化的治道变革进程。”他们认为，对四项基本原则存在两种不同的理解。其中一种是对四项基本原则进行“极左”的理解，把社会主义道路理解成计划经济，把人民民主理解成无产阶级下的继续革命，把共产党的领导理解成中共的一元化领导，对马克思主义、思想的狭隘理解导致视法治为阶级之治，这种理解“可以扼杀一切市场化、法制化和民主化的努力。

邓小平对四项基本原则进行了灵活的解释：社会主义也可以搞市场经济；人民民主是国体，人民代表大会是政体，国体是本质，政体是形式；中共的领导是政治领导，它领导人民制定宪法和法律，但它也必须在宪法和法律的框架内活动；马克思主义、思想必须与中国的实际相结合。这种灵活的解释当然解决了四项基本原则与市场化、法制化和民主化进程的矛盾。但是，这种灵活的解释也只能应付一时，因为“四项基本原则的阐释如果有相当的灵活性，就有可能是宪法本身的致命伤。”现行宪法隐含的意识形态基础与市场经济、法治国家、民主政治实践之间的矛盾并未消除。

我们认为，既然我们是社会主义国家，那么在宪法中体现社会主义的意识形态，就是无可厚非的。同时，像思想、邓小平理论、及“三个代表”重要思想都充分体现了时代精神，是对马克思列宁主义的重大发展，在宪法中有所体现，也是完全可以接受的。而问题是如何体现。马克思列宁主义是发展着的，思想、邓小平理论、及“三个代表”重要思想都是其发展到一定阶段的产物，它们都是那个时代的马克思列宁主义。既然序言中已经表述了马克思列宁主义，有没有必要再写其他内容，是否一定要把他们并列起来，这是值得进一步研究的。那么，这些新理论该怎么体现？我认为，有两种方案可供选择：第一种方案是，只写马克思列宁主义，在其后不必再增写其他内容。但按照新理论修正宪法有关具体条款或增设相关条款，以使宪法条文不与新的理论相抵触或冲突。这样就不必经常修改宪法指导思想的表述，可以有效地保持宪法的稳定性。第二种方案是，既然思想、邓小平理论、及“三个代表”重要思想都是当时或当代的马克思列宁主义，序言中就只写思想，或邓小平理论，或“三个代表”重要思想，而不再保留“马克思列宁主义”的字样。总之，无论怎样修改，在宪法的具体条文中，都要突出宪法作为法律的规范性，淡化意识形态色彩，从而使宪法规范具有中立性、可操作性。至于对四项基本原则理解的差异，主要是政治上的，这当然会影响对宪法的理解。但严格说来，这并不是宪法本身的问题，因此，笔者在此不予深究。

西方国家大都不把意识形态写进宪法。有学者指出，西方国家这样做的目的是为了掩盖其阶级本质。但我们必须看到，在实践中，不附意识形态的宪法确实表现出了很大的优越性：一是不会因为意识形态问题动辄修改宪法，可使宪法保持更强的稳定性；二是可使宪法保持形式上的“中立性”，因此，不同阶级、阶层的人们都有可利用宪法来维护其权益、保障其权利；三是使宪法具有更大的包容性，宪法条款具有更大的弹性，宪法在实践中体现出更大的适应性。这正是我主张淡化意识形态色彩的主要原因。

3.关于国家的根本任务。

自二十世纪以来，由于发展中国家大多将宪法作为发展经济的手段，在宪法中规定国家目的或发展经济的任务，已经成为一种很普遍的现象。我国的宪法自然也不例外。1982年宪法序言规定：“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”，“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家。”1993年宪法修正案修改为：国家的根本任务是“集中力量进行社会主义现代化建设”，“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”2004年宪法修正案又修改为：国家的根本任务是“集中力量进行社会主义现代化建设”，“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”

对国家根本任务表述的修改也是现行宪法修改频率较高的部分之一。对国家根本任务表述的修改也是现行宪法修改频率较高的部分之一。现行宪法序言规定根本任务方面存在的问题是：（1）内容及文字表述几乎直接照搬有关党代会文件。党代会上有关问题的变化成为宪法修改的重要原因，这对保持宪法的稳定性存在不利的影响。（2）规定过细、过于具体。如，“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”，一旦实现了这几方面的现代化，这个宪法文本就又得修改。同时，“集中力量进行社会主义现代化建设”与“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”在内容上有重复。

严格说来，我国宪法规定的根本任务仍属于国家在一定时期的阶段性目标。要避免不断的修改，应在宪法序言中确立一个面向未来的长远目标。具体说来，可将现行宪法中关于国家根本任务的规定简化为：国家的根本任务是把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。

其次，要密切关注由宪法序言内容引致宪法序言的增长趋势及其解决之道

与序言对国家根本任务之规定过细、过于具体相一致，我国宪法序言对所有写进序言的其他内容也都力求完备。这使得宪法序言在文字上呈不断增加的趋势。这也是世界上多数国家宪法序言发展的趋势。有学者分析认为，在资本主义国家，根本原因是国际国内的变化所致；而在社会主义国家，这既与这些国家的共产党本身对立宪规律的认识和理解有关，也与一些社会主义国家如前南斯拉夫等国宪法有较长的宪法序言的影响有关。

宪法序言不应，当然也不会无限地增长下去。笔者认为，只要坚持写进宪法序言的内容必须符合重大、长期、简约、原则的要求，就可以避免宪法序言不必要的增长。所谓重大，是指写入宪法序言的内容，必须是一国在某一时期最为重大的问题，如果不写进这类重大问题则宪法本身会显得与时代不合拍。所谓长期，是指写入宪法序言的这些重大问题，不是临时的、偶发的，而是在一段时间会长期存在的，或者虽然是临时的、偶发的事件但其影响会长期存在。那些临时的、偶发的，其影响也只是短时间的事件，则无论它如何重大，都没有必要写入宪法。所谓简约，是指对这类重大问题在宪法序言中的表述，简明扼要，只述大略或主要内容，而不必事无巨细全盘搬进宪法序言。所谓原则，是指在宪法序言中对这些重大问题，只须规定其处理的原则即可，而不须将处理该问题的具体办法、手段、措施等内容都写进宪法序言。坚持宪法序言内容的重大、长期、简约、原则，不仅可以有效避免宪法序言的“恶性”增长，而且还可以增强宪法序言的适应性和稳定性，从而减少对宪法序言的修改。

第三个问题：宪法序言是否具有法律效力？

宪法序言是否具有法律效力，是目前关于宪法序言问题最有争议的问题。这一问题并非为我国所独有，西方国家也出现过这类的争论。在日本，宪法序言是否具有法律效力的争论是围绕宪法序言能否直接成为法院所运用的裁判规范而展开的。在法国，自1946年以来宪法序言的法律价值一直是个争论不休的“经典”问题。一直到1971年7月16日，宪法委员会通过对关于结社自由的决定确认1946年和1958年宪法序言的宪法价值而使该问题得到解决。另外，在德国学界也出现过关于宪法序言是否具有法律效力的争论。争论中，施米特认为宪法序言没有法律效力。

（1）无效力说的主要理由：第一，宪法序言中大多数原则性规定难以成为人们的行为准则，没有必要赋予其法律效力。第二，宪法序言主要是某种价值观的表述，其价值主要在于使宪法结构更具完整性，本身不具有法规范的属性。第三，宪法序言原则性的规定和事实性的叙述，其结构形式不符合也没有必要符合法律规范的结构要求，因而其法律效力也无从谈起。（2）有效力说的主要理由：第一，宪法序言作为宪法的构成部分之一，自然与宪法的其他部分一样具有法律效力。第二，宪法序言同宪法的其他部分一样，其修改也都遵守严格的程序。第三，宪法序言在正确解释宪法、使用宪法条文等方面起着越来越重要的作用，也即在现代宪法体制中宪法序言的职能作用日益体现出来，它具有构成宪法规则的规范性基础。（3）部分效力说的主要理由：上述两种认识都具有片面性，只针对宪法序言的部分内容，不能涵盖宪法序言的全部。因此，宪法序言仅具有部分法律效力，即它必须和宪法条文相结合，宪法序言才具有法律效力。（4）模糊效力说的主要理由：宪法序言的抽象性特点可能导致一种效力的未确定状态，即模糊效力的状态。模糊效力说肯定了“部分效力说”关于宪法序言的原则性内容须与其他条文相结合才能发挥效力的观点，主张以“模糊效力”一词来予以体现。

从新近出版、发表的文献资料看，我国现在较多的学者同意宪法序言有效力说，很少有人完全否定宪法序言具有法律效力了。也就是说，对宪法序言是否具有法律效力的争论已趋于平息。但还不能说，对宪法序言的效力问题已经没有争论了；而仅是争论的重点发生了转移：现在所争论的焦点是宪法序言法律效力如何表现，这个争论已将宪法序言具有效力接纳为一个确定的前提了。上述“部分效力说”和“模糊效力说”，本质上并不是关于宪法序言有无法律效力的争论，而是转向宪法序言法律效力如何表现问题的争论。

笔者赞同宪法序言具有法律效力的主张。宪法序言具有法律效力的根据在于，宪法序言也同宪法的其他部分一样具有法律性。但宪法序言的法律性具有特殊性，即宪法序言并非由宪法规范构成，也不能从中产生出具体的权利义务

关系。宪法序言的法律性主要表现在：（1）宪法序言的制定和修改都同样遵循了宪法制定和修改的严格程序。（2）从世界各国的实践看，宪法序言已经逐渐成为审判的规范。法国宪法委员会已在1971年的裁决正式确认了宪法序言的法律价值。在日本，虽然学界对宪法序言能否作为审判的规范存在肯定、否定两说且目前否定说占上风，但在实践中，持肯定说和否定说的判例均已存在。在我国，宪法的正文尚未正式成为审判的规范，更遑论宪法的序言了。

笔者认为，我国现行宪法序言的法律效力具有如下特点：

（1）判断宪法序言是否具有法律效力的标准，不是看宪法序言是（或能）否在法院适用即具有司法适用性，而是在更广义地层面上看宪法序言是否得到普遍而有效地贯彻或遵守。

（2）宪法序言法律效力的表现形式具有多样性。具体体现在以下四个方面：一是宪法正文条文及其施行过程中不能存在违反宪法序言的现象。二是宪法序言对宪法的解释具有约束力，序言是宪法解释的依据，其解释不能与序言相抵触。三是一般法律、法规及其执行中也没有违反宪法序言精神的现象。四是宪法序言在政治、经济及社会生活中没有被违反的现象。可以说，宪法正文条文本身是在宪法序言的指导下才能充分发挥其效力，而不是宪法序言须依靠宪法正文条文才能产生法律效力。因此，宪法序言具有独立的法律效力。

第8篇：法律内容论文范文

    教学内容选取主观性强,不系统教学内容是在教育活动中传授给学生的知识技能、思想观点和行为习惯的总和。《思想道德修养与法律基础》课程法律素养教育内容更加强调大学生法律素养的培养与提升,其内容既包括法学基础理论,如道德和法律在维护公共生活秩序中作用的异同及相互关系,还包括实体法律规范和程序法。在庞大的法律体系中必须圈点出教育内容的重要性,抽象出教育内容的结构性,这就需要结合教育目标来掌握教学内容的重点。教学目标决定了教学内容,教学目标解决培养什么样的人的问题,教学内容解决怎样培养这样的人的问题。有限的课时与全面的知识点之间的矛盾造成教师在授课内容选取方面自主性较强,缺乏标准与规范。多数教师认为课时有限,让学生掌握具体法律条文不可能,主要培养学生的法律意识和法制观念就可以了,这样的想法忽视了法制观念和法律条文之间是内容与形式的关系,容易造成学生对法律的信仰迷失。还有一些教师在有限的课时内只是简单地将法学基本理论与民法、刑法等部门法罗列一起,内容抽象,枯燥无味,难以调动学生学习的兴趣。教学方法多样但与教学理念不吻合现在很多高校基础课都采用了多媒体教学,教师在讲解法律部分精心准备了案例,运用讨论、辩论等方法,但缺乏相应的理念导致学生并没有真正树立法律思维方式和法治观念,难以实现教学目标。要把枯燥、刻板、深奥的法律结合到生动、丰富的生活中,教师选取案例除了能说明法律问题,更需要引导学生更多关注、透视社会现象,使学生真正将自由、平等、权利、法治等现代法治观念内化为自身素质。

    提高大学生法律素养教学实效性的思路

    首先让学生了解法律的内涵,法律和道德的关系,使学生对法有一个科学的认识。法律素养教育让学生在不违法的同时也要尊重道德,让学生形成一种观念,法律是道德的最低底线,或“道德标准的最底线是合法”[3]。把道德素养和法律素养的培养结合起来,相互贯通,相互促进,符合大学生思想品德形成发展的规律,有助于当代大学生从整体上提高自身的素质。其次,内容选取应具有逻辑性。法制教育的层次目标决定了法制教育的内容也具有层次性,即基本法律知识、思想观念和行为修养层面。在基本法律知识方面,主要讲宪法权威,各部门法应重点突出各部门法的原则和立法理念,如民法的平等、诚信原则,刑法基本原则进而“勿以恶小而为之”,程序法着重突出程序正义和人权保障原则等,通过对社会主义法律体系的一个简单梳理,使学生逐步从理性认识过渡到法律信仰。法的信仰是法律意识的有机组成部分和最高形态。“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”、“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条”[4]。只有将他律的法律内化为内心的自觉时,人们才能真正的认识法律,将法律的功效实现最大化。教学方法上以知识为依托,以素养培养为重点法律素养教育是认同规范,培养自觉、自愿守法精神和体现现代法治理念的教育。个体的法律素养培养是通过有意识的活动将法律知识转化为一种常态的法律精神。这种常态是社会主体通过对法律理论知识和法律精神文化的体验、感受、认同和接纳,进而产生法制观念和内驱力的全过程。这种法律素养从他律转化为自律的过程,传统的教学方式难以达到教学效果,需要教师选择有效的教学方式,使学生通过学习、体验、影响等方式使法律知识最终被个体吸收和内化。1.典型案例教学法哈佛大学法学院院长朗代尔曾说过:“有效地掌握法律原理的最快最好的途径之一是学习那些饱含这些原理的案例。”[5]案例教学能让学生在社会教育的大环境中理解所学的理论知识,从而把抽象的理论知识变成能具体感知的实际体验。教师选择案例要突出时代性、典型性,在充分整理、分析的基础上设计出能引发学生思维碰撞的案例。如“泸州遗赠案”、“南京彭宇案”中的道德与法律问题,通过社会现象引导学生思考现象的本质在于道德和法律的冲突,讨论见死不救是否应该纳入法律体系规范人们的行为。正是在这样的追问和选择中,学生才会深入思考法律和道德博弈中的一些深层次的理论问题。这类问题可以在学生理解的范围内讲深,从而树立正确的法律观念。马克思说:“理论只要说服人,就能掌握群众;而理论只要彻底,就能说服人。所谓彻底,就是抓住事物的根本。”[6]2.围绕教学重心讲授内容在法律知识讲授上,教学的重心要放在关涉法治方面的更宏观的问题上面,而不是教育学生如何掌握具体的法律知识并加以运用。比如老师运用闻名辛普森杀妻案案例教学,重点要放在让学生去理解刑法上“疑罪从无”原则在人类历史上的进步意义,让学生去理解法律程序对保护每个人权益的重要性。通过佘祥林案使学生理解程序正义问题。在师生间的探讨研习中共同感受法律的理念和方法。3.完善教学环节大学生法律素养的提高,除了对学生进行系统的理论讲授外,还应在教学过程中坚持知与行的统一,这是出发点,也是归宿,这就要求教师完善教学环节,加强培养学生的法律实践能力。如观看法律视频,选择一定群体开展公民法律意识现状调查,开展模拟法庭,去法院旁听等,通过法律实践,把枯燥的法律理论的学习变成生动的法律知识学习,充分调动学生的积极性,培养其分析、推理、思考相关法律问题的能力,进而促进其法律思维方式的形成。通过这种法律实践的感知和体验,使学生感知法律功能,树立法律信仰,提高法律素养。

第9篇：法律内容论文范文

【关键词】民事诉讼法；教学内容；重构

根据教育部《关于全面提高高等职业教育教学质量的若干意见》的规定，高职教育应贯行工学结合人才培养模式的理念。对此，体现在教学上，必须切实提高教育教学质量，而课程建设与改革是提高教学质量的核心所在，同时也是教学改革的重点和难点。本文以高职民事诉讼课程为例，提出重构该课程教学内容以适应高职法律人才培养模式。

一、传统《民事诉讼法》课程教学内容选取的特点

纵观现有本科和高职高专的民事诉讼法教材，不论是教育部规划教材还是21世纪规划教材，对这门课程教学内容的选取都体现出以下特点：

一是按照民事诉讼法典的体例来安排章节。例如柴发邦、江伟主编的《民事诉讼法学新编》、常怡主编的高等蒸发院校规划教材《民事诉讼法学》、陈桂明主编的教育部高职高专规划教材《民事诉讼法学》以及高桂英主编高职高专教材《民事诉讼法理论与实务》等均采用了以学科体系为中心的编排方式。这一教学内容的安排对于维护学科逻辑的严密性、知识体系的系统性和完整性无疑是很有利的。

二是教学内容理论性强于实践性。由于以学科体系为主线来安排教学内容，这势必造成在教学内容总体上理论知识过多，即使是高职高专教材，也无法避免教材的理论内容过多，无法很好实现锻炼以培养应用型人才的目标。

三是教材中的实践教学内容缺乏体系性。鉴于现有民事诉讼法教材的上述特点，使得民事诉讼法的实践教学不成体系，凌乱不堪。在教学过程中，教师往往只能采用在讲授某一理论知识过程中穿插案例讲解来体现民事诉讼法应用性强的特点。而这显然无法满足学生经过学习能够熟练掌握民事诉讼基本程序的目标，更遑论是实际应用了。

因此，对于以培养应用型人才为目标的高职法律专业，彻底更新民事诉讼法课程的教学内容已迫在眉睫。

二、重组民事诉讼课程教学内容的基准点分析

（一）高职高专人才的培养目标是课程教学内容安排的基点

目前，随着经济建设的快速发展，法律人才成为各类建设人才的需求旺点。但因法官、检察官、律师、公证员等高级法律职业需要缺的国家司法统一资格考试，取得法律职业资格后才可从事，这无疑将高职法律专业毕业生挡在了这些职业之外。因此，对于大多数高职法律专业毕业生来说，基层部门法律辅助应用型法律职业岗位，例如法庭书记员、司法秘书、行政事务人员、律师助理、公司法务人员等才是就业主要方向。以浙江省金华市为例，金华现有198个乡镇，按省司法厅的规划要求，每个乡镇要设立一个司法所、一个公安派出所、一个法律服务所和一个法庭，每个所、庭应配备3－5人。从目前的情况来看，司法所和公安派出所所配备的人员很少，法律服务所大部分还未建立起来。上述已配备人员的学历层次也较低，较难适应工作的需要。在中共浙江省委做出“法治浙江”的决定，明确提出要“多渠道、多形式培养和引进法律人才”。从这个意义上来说，高职法律专业人才的就业前景仍然非常广阔。

针对上述高职法律专业毕业生的就业方向，高职法律专业学生培养目标应定位于从事基层法律服务的实践应用型人才。也即，应当根据高职法律专业学生的培养目标来选择和确定课程的教学内容。体现在民事诉讼法课程的教学上，要侧重于学生实践能力的培养，让民事诉讼的理论知识服务于实践知识。

（二）民事诉讼法课程目标是教学内容安排的出发点

根据高职法律专业学生就业岗位的特点，培养学生的实践操作能力远比让学生掌握关于民事诉讼法的相关知识重要。既然要培养应用型法律专业人才，确立民事诉讼法课程的教学目标就是人才培养的具体实施，而课程教学目标的确立又是民事诉讼法课程教学内容的先决条件。民事诉讼法课程目标包括以下三个方面：

1.能力目标

（1）熟练办理、立案、上诉、再审、执行、证据调查收集与使用、保全等手续；（2）熟练制作民事状、民事答辩状、调解书、裁判书、庭审笔录、上诉状、二审裁判书与调解书、再审申请书、再审调解书、再审裁判书、执行申请、执行裁定书、应诉通知书、诉讼权利义务告知书、举证通知书、开庭传票等文书；（3）熟悉证据收集程序，能对证据的证明能力进行分析和判断；（4）熟悉一审程序、二审程序、再审程序和执行程序；（5）会将所有的文书与证据等相关材料装订成册。

2.知识目标

（1）熟悉、立案、上诉、再审、执行、证据调查收集、保全等程序的具体内容；（2）掌握民事状、民事答辩状、调解书、裁判书、庭审笔录、上诉状、二审裁判书与调解书、再审申请书、再审调解书、再审裁判书、执行申请、执行裁定书、应诉通知书、诉讼权利义务告知书、举证通知书、开庭传票等文书内容和制作要点；（3）掌握证据的收集办法、分类、证明力的大小、证据与事实之间的联系；（4）了解合议庭评议的内容，判决宣告的内容、方式，审理期限的具体规定。

3.其它目标

通过课程学习，培养学生良好的职业道德、较强的人际交往能力和团队协作能力。

三、民事诉讼法课程教学内容的优化与整合

民事诉讼法是一门实践性较强的课程，课程总体设计思路及教法应当按照“工学结合”人才培养模式的要求，以诉讼工作过程为导向，以项目和工作任务载体，进行诉讼工作过程系统化课程设计。具体而言，民事诉讼法课程的教学内容分为两个部分，一是理论教学内容，二是实践教学内容。