法律监管论文精选(九篇)

第1篇：法律监管论文范文

论文摘要：证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但由于证券市场监督管理法律制度的滞后等原因，导致证券市场监管不力，在证券市场上出现了诸多混乱现象，使证券市场的健康发展备受困扰。因此，完善我国证券市场的监督管理法律制度、加强对证券市场的监督管理，是证券市场走向规范和健康发展的根本所在。

我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。

一、我国证券市场监管制度存在的问题

(一)监管者存在的问题

1．证监会的作用问题

我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。

2．证券业协会自律性监管的独立性问题

我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。

3．监管主体的自我监督约束问题

强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。

(二)被监管者存在的问题

1．上市公司股权结构和治理机制的问题

由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。

2．证券市场中介机构的治理问题

同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。

3．投资者的问题

我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。

(三)监管手段存在的问题

1．证券监管的法律手段存在的问题

我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。

2．证券监管的行政手段存在的问题

在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。

3．证券监管的经济手段存在的问题

对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。

二、完善我国证券市场监管法律制度

(一)监管者的法律完善

I．证监会地位的法律完善

我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。

2．证券业自律组织监管权的法律完善

《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。

3．监管者自我监管的法律完善

对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。

(二)被监管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。

2．中介机构治理的法律完善

我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。

3．有关投资者投资的法律完善

我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。

(三)监管手段的法律完善

1．证券监管法律法规体系的完善

我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。

2．证券监管行政手段的法律完善

政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。

3．证券监管其他手段的法律完善

证券监管除了法律手段和行政手段外，还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及，证券监管中的每个主体都是经济人，我们利用其正面的作用，可以发挥经济手段不可替代的潜能，如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等，促进监管者依法监管，提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权，除了原则性规定外，更应注重一些实施细则，从而便于舆论监督的操作和法律保护，使舆论监督制度化、规法化、程序化，保障其充分发挥作用。

第2篇：法律监管论文范文

国家责任是国家基于其对社会公共事务的管理者地位（抑或权利代表地位）而产生的一种义务和职责。法理上，责任的的含义具有第一性义务和第二性义务的区别，国家责任亦是如此。法律援助的本质在于维护受助者的基本权利，从而实现社会均衡与稳定，从此角度看法律援助应当是一种国家责任。法律援助监督管理中的国家责任具体表现为政府责任。政府是国家权力的执行者，是国家行政机关，是政府责任的直接承担者，《法律援助条例》第三条明确规定了法律援助是政府的责任。按照基本法理，该责任同样包括两个层次，其一，政府法律援助监管的第一性义务。这种义务是政府基于其功能而产生的，在很大程度上反映为政府职责（或职权）。具体包括建立法律援助制度和推进制度实施。其二，政府实施法律援助的第二性义务。该义务是政府基于其实施法律援助而产生的法律责任，即在法律援助过程中由于政府行政主管机关的过错给法律援助对象造成损失，应当承担的一种法律责任。在完善法律援助监督管理机制过程中，不仅要强调政府的法律援助职责，同时也应当强调对法律援助进行监管所产生的法律责任。法律援助的监督管理是司法行政机关的主要职责，是保障法律援助有效实施的基础。基于以上的分析，在法律援助监管过程中，不仅要强调司法行政机关的监管职责，同时也应强调由不利监管所产生的法律责任。

二、法律援助监督管理机制疏议

（一）法律援助监督管理关系

法律援助监督管理关系是司法行政机关与法律援助机构及法律援助人员之间形成的行政管理关系。在该关系中涉及到司法行政机关、法律援助机构及法律援助者三个主体，其中司法行政机关是法律援助的监督管理者，法律援助机构是法律援助的组织实施者，法律援助者是法律援助的具体实施者。法律援助监管的有效性以主体权责分明为前提条件。从行政法律关系的角度看，司法行政机关的行政主体地位不容置疑，其是法律援助国家责任的直接承担着，直接对法律援助活动进行管理，然而法律援助对于受助者而言体现为某种法律援助服务，从此意义上讲，法律援助机构是履行政府责任的具体实施者，也是法律援助服务的提供者。

法律援助机构是具体组织实施法律援助的主体，确定法律援助机构的性质是司法行政机关落实监管责任的前提。一般而言，法律援助机构是由地方政府依据当地情况设立（或确立）的机构，具体包括两大类。一类是由政府在司法行政机关设立的法律援助中心，这些机构一般属于事业单位，工作人员具有事业编制。另一类是由政府确认的律师事务所、公证处及法律服务所。前者在监督管理机制中处于管理者与被管理者的角色，这在很大程度上给法律援助的监管带来阻碍，随着事业单位改革，司法行政机关应当进一步加强对于此类法律援助机构的监管，提升法律援助质量。后者在法律援助监管中属于被管理者，但因监管力度不够使部分此类机构在办理法律援助案件时“走过场”，严重影响了当事人合法利益及国家法律援助责任的实现。所以，对于性质不同的法律援助机构采取的监管措施也应当有所不同。

（二）法律援助监督管理责任的形式

法理上，要明确该责任的具体内容和形式，首先必须要确定该责任的主体，法律援助监督管理责任是司法行政机关的职责，同时也是法律责任，从此角度上讲，法律援助监督管理责任的主体是司法行政机关，责任形式表现为第一性义务（即职责），但同时亦不能忽略司法行政机关在违反第一性义务而产生的第二性义务（即法律责任）。虽然司法行政机关是法律援助监督责任的当然主体，但法律援助的顺利开展还离不开法律援助机构及法律援助具体实施者，从法律援助的性质看，这两者亦应属于法律援助监督管理的责任主体。

理由有三，其一，法律援助机构是组织开展法律援助的机构负责法律援助的申请、受理及指派，在此过程中要保障法律援助案件的质量就必须使法律援助机构承担监督管理的责任。其二，法律援助机构的自我监管是有必要的。其三，法律援助实施者的自我监管对案件质量的提升起着重要作用。虽然法律援助机构及法律援助实施者也有监管责任，但这种责任形态主要表现为行业责任与综合性法律责任，这与司法行政机关的责任内含有着很大区别。而法律援助实施者监管责任则表现为道德义务和职业法律者责任。由此可见，法律援助监督管理责任的内容与形式具有一定的广泛性，且呈现出多层次的特点，法律援助监管责任的实现途径亦呈现为立体化的机构。

三、法律援助监管中国家责任的实现途径

（一）建立“立体式、多层次”的责任体系

传统意义上，法律援助监管责任主体仅限于司法行政机关，责任层次较为单一，且以第一性义务为主，这种责任机制呈现为单向性特征，难以形成责任联动机制，反而阻碍法律援助的顺利开展。法律援助从实施过程角度看是一个系统化的过程，包括法律援助机构的确立、法律援助申请、审批、指派法律援助律师、办理法律援助案件等环节，在这些环节中法律援助监管责任贯穿始终，且直接关系到法律援助案件的办理质量和受助者的合法权益。基于以上分析，建立系统化的责任体系对于确保法律援助案件的办理质量具有直接的现实意义。从责任主体的角度看，法律援助监督管理责任具有多层次性。其一，由于责任主体不仅限于司法行政机关，同时包括法律援助机构。法律援助机构的监管责任体现为自我管理的义务和接受司法行政机关管理的义务，前者是保障法律援助顺利进行的基础。自我管理责任是由法律援助机构的性质与地位决定的，主要体现为法律援助机构应当对法律援助申请的受理、审批、案件办理进行自我监督，从而形成“自律性”责任机制。虽然自我监督在一定程度上为法律援助的顺利开展起到积极作用，但如果缺乏必要的外部监管，法律援助的自我监管也必然成为“权力滥用”的屏障，不仅不能起到应有效果，且会在很大程度上弱化司法行政机关的监管职责，并给法律援助的有效实施带来阻碍。

于此，法律援助机构的监管责任应当是在司法行政机关监督下的自我管理。从法律逻辑上看，法律援助机构接受司法行政机关监管，同时履行监督法律援助者的义务。其二，法律援助者的自我监管责任。法律援助者在接受法律援助机构指派后，必须按照法律规定承担办理法律援助案件的义务，该义务是基于援助者身份而产生的法定义务，具有不可弃性。一般而言，法律援助者主要是执业律师，无论其是法律援助中心的专职律师还是律师事务所的律师，都应当承担相应的自我管理的义务。该义务包括接受法律援助机构指派、提供法律咨询、办理法律援助案件等。所以基于法律援助监管的不同责任主体，这种监管责任具有明显的层次性。从责任类型的角度看，法律援助监管责任呈现为“立体式”结构。上文提到，监管责任包括了第一性义务与第二性义务，是一种综合责任。“立体式”结构就表现为责任形态的综合性，即不同的责任主体不仅要履行法定义务（或职责）还必须承担由其不法行为所导致的法律责任（否定性评价），并以此作为弥补法律援助受助者损失的依据。

（二）完善经费使用监督机制

法律援助经费是保障法律援助顺利开展的基石，经费的筹集、调拨、使用应当接受司法行政机关和公众监督。从监管责任角度讲，经费使用的监督机制由纵向的行政监督与横向的自我监督与公众监督构成。目前，法律援助经费主要由国家财政负担，实行专款专用，经费支出以法律援助办案经费、补贴等为主，经费的合理使用直接关系到法律援助的质量，所以，对法律援助经费使用进行监管是非常有必要的，这也是法律援助监管责任的题中之义。完善法律援助经费使用监管机制，可以从以下几方面入手。第一，建立单独核算制度。法律援助经费的使用应当建立专用账簿进行单独核算，避免和其他经费混同。第二，建立经费使用公示制度。由于法律援助经费来自国家专项拨款，必须接受司法行政机关与公众的监督。公示内容不仅包括经费使用情况，且有必要对经费来源进行公示，因为法律援助机构的经费不完全限于国家财政拨款。第三，可以建立法律援助基金，由专人进行管理。第四，完善经费使用检查机制。

目前，对经费使用情况进行检查是落实监管责任的主要途径。检查主体一般是司法行政机关，检查方式主要采取抽查，检查内容主要是经费使用情况。虽然经费检查在很大程度上起到了监管效果，但是由于抽查形式的制约，使检查评价结果具有一定的局限性，所以采取全面检查的方式很有必要，但全面检查所耗费的行政成本也是较高的。故检查机制应当坚持实质性的同时强调形式的便捷性，基于目前的电子技术，可以建设法律援助经费网络管理系统，通过经费使用信息录入、核对等环节实现对经费使用的监管，由此不仅降低了行政成本，且加强了检查效果。第四，进一步加强法律援助机构与法律援助者的自我监管。虽然经费的调拨由司法行政机关负责，但经费的使用者是援助机构和援助者，只有进一步加强对机构及其人员的自我约束，才能更有效地提升经费使用效率，才能避免出现经费滥用的情况。

（三）完善案件跟踪机制

法律援助案件跟踪机制是通过建立案件跟踪档案对案件进行监督的一种手段，但目前的法律援助案件跟踪机制较为形式化，没有很好地起到监管效果。案件跟踪机制不仅要建立跟踪档案，且要在档案管理的基础上实现实质监督。具体实施办法如下：其一，细化档案管理工作。案件跟踪档案是对案件办理情况的原始记录，档案项目的设置可以依据法律援助案件的具体情况而定，一般包括案件类型、承办人、案卷编号、受理时间等基本情况，除此之外还应当增设关于案件评价或者反馈信息，这样有利于从受助者的角度直接监督办案流程。其二，法律援助者定期报告。法律援助者是实施法律援助的直接责任者，确保法律援助案件的办理质量是其重要义务。如前所述，建立案件跟踪档案是从监管者自上而下的被动式管理，而定期报告制度则要求承办人必须在规定期限内主动向法律援助机构和受助者报告案件进展情况，以便实时监控案件质量。其三，旁听庭审。法律援助者所办理的案件采取公开审判的，可以指派司法行政机关工作人员和法律援助机构工作人员进行庭审旁听，以此了解承办人办理案件的具体情况，并通过庭审旁听为承办人提出相关意见。

（四）建立案件质量的“量化评价标准”

法律援助案件评价机制是对法律援助案件进行质量评估的量化标准，评价机制的运行能从制度上保障法律援助案件的办理质量。目前，案件评价机制主要局限于案件办理情况调查、回访等，并没有形成一套较为可行的评价方案。从理论上讲，评价属于价值判断的范畴，是具有主观色彩的一种意识或认知，然而对法律援助案件质量的评价应当尽可能的排除主观色彩，通过“标准量化”的方式使案件评价值机制更具合理性与客观性。法律援助案件质量的“量化评价化标准”应当涵盖整个案件承办过程，涉及案件受理、案件办理及结案三个环节。在案件受理中，量化评价标准可以包括案件基本情况登记、案件受理依据、案件受理情况、案件受理期限等内容，并设定不同的评估档次。在案件办理中，量化评价标准应当依据不同的案件性质规定不同的量化评价标准。一般而言可以包括法律文书基本情况、证据材料收集情况、会见当事人情况、案情分析报告（或者法律意见书）情况、庭审记录情况等，通过较为细化的评价标准对法律援助案件的办理过程进行全程监督。在结案环节中，量化评价标准可以包括裁判文书基本情况、当事人意见、法律援助者结案总结等。只有建立较为完善的评价标准才能保障法律援助案件办理质量。

四、结语

第3篇：法律监管论文范文

内容提要:据调查显示，我国监狱在押犯数量呈逐年上升的态势，在押犯的假释率一直处于较低的水平，大量罪犯滞留在监狱内部，然而监狱现有的机构人员设置及经费却无太大改观，监狱的负担在加重。扩大适用假释的关键在于能否对假释罪犯进行有效的监管，我国假释监管体系存在机构设置失当和衔接机制缺失等弊端，必须在尊重刑事执行规律的基础上对其进行重构．

一、问题的提出

我国监狱大多建于山区或城市的远郊，交通不便且相对封闭，因此监狱就是一个小型社会，其正常运作需要诸多资源的支撑，当前监狱的运营经费大多源于自身创收，在押犯人数的激增加重了监狱负担，老弱病残罪犯医疗费用及普通罪犯基本饮食费用的超支加剧了监狱财政紧张的现状，使得监狱无法筹集足够的资金去改造相关场所和设施，其改造罪犯的功能在一定程度上被弱化。对罪犯进行思想改造，使其重返社会，是监禁刑的最终目标，然这一目标非监狱以一己之力所能完成，它需要全社会的共同努力，监狱仅在其中扮演最主要的角色，监狱不应该也没有能力去承担改造罪犯、使其重返社会的全部责任。

据有关部门提供的数据显示，我国监狱在押人数从1979年的62万人增至2002年的154万余人，[1]20年间增长了25倍之多。从假释情况来看，在押犯的假释比例非常低，据有关资料显示，全国在押犯假释的比例，1984年至1991年为0.55％至1.62%;1992年至1997年为2.27％至2.9%。

2001年“严打”前后，假释率又有所下降，2000年假释率仅为1.63%。[2]笔者在四川省某监狱调研时发现，该监狱2004年在押犯为1573人，法院最终裁定假释罪犯3人，假释率为0.19%;2005年在押犯为1541人，法院最终裁定假释罪犯2人，假释率仅为0.12%;2006年在押犯为1567人，法院最终裁定假释罪犯6人，假释率仅0.38%，该监狱为四川省重刑犯监狱，其在押犯的刑期大多在10年以上，如此低的假释率使监狱的在押犯人数呈逐年上升趋势，极大的加重了监狱的负担。

实践中假释适用率如此之低有多种原因，但最根本的是对假释制度缺乏深刻认识。假释制度的鲜明特点是倡导教育刑而反对报应刑，其目的是通过社会化的行刑手段来教育犯罪人，鼓励罪犯主动进行改造，及早回归社会。假释制度的优点是在没有触动原判刑罚的基础上对刑罚执行方法的变更，本质上属于刑事执行的一种灵活性措施，这种措施既有利于犯罪人的改造，又有利于国家降低执行成本，在法律层面也没有对刑事判决的既判力造成冲击。但是，实践中习惯将假释看成是国家对服刑罪犯的一种恩惠，将其作为对表现好的服刑罪犯的一种奖赏。对假释的这种片面认识，导致只求对假释有所体现，并不追求努力运用和发挥这一制度优越的行刑效果。

从立法层面上看，刑法针对假释条件的规定过于笼统，缺乏量化，特别是“假释后不致再危害社会”的规定，是要求执法者对罪犯假释后的行为做出预断，且预断的基础是罪犯狱内的日常表现行为，该行为具有较大的迷惑性，此超前的判断方式存在诸多风险，使监狱部门和人民法院在适用假释时十分谨慎。

在操作层面上，罪犯假释后，通常由其居住地公安机关统一监督，由公安机关交给犯罪分子居住地或者工作、劳动地的基层组织进行监督考察。我国正处于社会转型期，人口流动性空前增大，治安形势严峻，警力普遍不足，公安机关无暇顾及对假释犯的监督管理。同时我国农村和城市的基层组织的社会管理功能若干年来呈弱化趋势，社会治安综合治理和社区矫正组织没有普遍建立和发挥作用，加以就业安置的困难较多等因素，导致对假释罪犯的监管十分不力，假释罪犯再犯罪现象时有发生，加之相关部门将假释人员的再犯罪率作为衡量监狱改造绩效的重要指标，使得监狱部门不敢轻易适用假释。上述事实清晰的传递一个信息，即假释罪犯出狱后的表现优劣是衡量能否扩大适用假释的重要砝码，假释罪犯出狱后，直接面临的问题就是社会化改造，如若监管体系不健全，就会导致撤销假释，重新收监的恶性循环，从某种意义上讲，假释裁定生效确定之后，繁重的考察监督工作才开始。台湾刑法学家林纪东先生认为，要把假释制度运用好，有赖于事前精密的审查和事后适当的管束。[3]因此，完善假释制度，扩大适用假释的关键不仅仅在监狱内，更重要是在社会中，构建行之有效的假释监管体系就显得格外重要。

二、假释监管体系的运行

根据我国《刑法》第85条规定：假释考察机关是公安机关。被宣告假释的犯罪分子，应遵守下列规定：遵守法律、行政法规，服从监督；按照监督机关的规定报告自己的活动情况；遵守监督机关关于会客的规定；离开所居住的县、市或者迁居，应当报经监督机关批准。这些规定既是假释犯在考察期间内应遵守的行为规范，同时也是公安机关对其监督考察的法律依据。原则上，罪犯在假释后需接受公安机关的有效监督和社会的良性改造，但目前针对假释罪犯的监管却事与愿违，主要表现在以下两方面。

（一）机构设置失当，监管缺位

从近年司法实践的角度看，将假释的监管机构定位为公安机关有失当之嫌，这也是我国刑事执行主体多元化所带来的弊端。公安机关肩负着打击犯罪和维护社会治安的重任，在治安繁重的地区，警力不足成为普遍的现象，其已无足够的精力对假释人员进行监管，况且对假释罪犯的监管是一项专业性很强的工作，公安机关对此相对陌生，在技术层面也难以胜任。我国地域辽阔，公安机关是按行政区域分级设置，一个派出所管辖地域很大，人口相对较多，加之警力的不足，不可能安排具体人员对假释犯进行监管，有些假释罪犯甚至在出狱后便下落不明，假释演变为“真释”，被宣告假释的犯罪分子，生活在相对自由的社会环境中，有些罪犯所在的地区交通不便，公安机关不可能随时了解他们的活动情况，假释罪犯无人监管的现象己属司空见惯。

（二）衔接机制缺失，帮教不力

我国刑法第85条规定，罪犯假释后，由其居住地公安机关统一监督，由公安机关交给犯罪分子居住地或者工作、劳动地的基层组织进行监督考察，也就是说，有关单位或社区基层组织对假释罪犯的监管具有协助义务。在假释罪犯出狱接受社会改造的过程中就产生了两个衔接环节：首先是法院与假释罪犯所在地的公安机关的衔接；其次是公安机关与司法行政机关以及单位、社区矫正组织或农村基层组织的衔接。其中任何环节衔接松懈都可能造成假释罪犯脱管、漏管现象的发生。笔者在对开展社区矫正试点街道调研时发现，有些假释罪犯从被宣告假释之日起到社区正式接收之时，其间己经过几周甚至几个月，还有些假释罪犯完全和社区矫正管理部门失去了联系，这反映了交接制度上的不健全，法院与公安机关，公安机关和司法行政机关在工作衔接上不到位，在平时的管理上出现空档，衔接机制的缺失不利于对假释罪犯的监督和改造。

衔接机制缺失的另一表现是有关假释罪犯接受的配套措施不健全。目前，我国监管机构对假释罪犯主要着力于规范其行为，防止其重新犯罪，对于假释罪犯再社会化的问题考虑较少，且缺乏具体的应对措施。实践中有些精神病、老弱病残假释罪犯无人接收，原因各异。有些老弱病残假释罪犯因没有家属，出狱后生活无着落；有些老弱病残犯人虽有家属，但家属或因不愿承担医疗费用或因犯人所犯罪行恶劣而不愿接收；还有些家属将自己家人的身体疾病归责于监狱部门，更有甚者通过上访等途径请求国家赔偿，此类型假释罪犯虽然所占比例较小，但社会影响较差，严重损害了刑罚执行的权威性。上述这些情况的出现给假释罪犯的监管带来很多困难。司法实务界的相关人员指出，社会保障的机制的不健全是出现上述情形的根源之一，应对措施的出台有赖于民政、司法、公安、劳动保障各部门的通力配合。

由于假释罪犯长期与社会脱离，心理上与社会产生了疏远感，加之缺乏必要的社会帮助和心理干预而难以适应社会，这就需要有相应的帮教组织协助假释罪犯进行就业安置。而罪犯所在单位（或原单位）、社区、街道的基层组织等，尚未普遍建立起完善的监管机构。少数地方虽然建立了社区矫正组织之类的机构，但对于开展对假释罪犯的安置帮教工作却不甚重视，假释罪犯普遍存在文化素质偏低，法律意识淡薄的特点，加之自身仍在服刑期内，犯罪标签化比较明显，这些都给帮教工作带来困难。

三、假释监管不力的深层原因

假释监管体系运行不畅，监管不力的原因是多方面的，尤其值得关注的有两个方面：

（一）多元刑事执行主体弱化了监管职能的行使

完整的刑事法律体系理应包括刑法、刑事诉讼法和刑事执行法，但长期以来，我国法学理论与实务界关注的焦点是刑法和刑事诉讼法的制定与修改，刑法以修正案的方式去弥补法律的滞后性，刑事诉讼法为了全面修订而显得炙手可热，唯独刑事执行方面既没有出现统一的法典，也没有形成热议的局面。刑事执行包括监禁刑和非监禁刑的执行，我国于1994年制订了《监狱法》，该法对监禁刑的执行进行了初步的规定，此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在相关的司法解释中，对刑事执行做了一些规定，但这些规定分散而粗略，且带有明显的部门利益色彩。律出多门导致我国刑事执行主体多元化。多元化的刑事执行主体呈现“三足鼎立”的格局：监禁刑由司法行政部门执行：非监禁刑的管制、剥夺政治权利、徒刑缓刑以及监禁刑执行过程中出现的假释、保外就医、暂予监外执行等，由公安机关执行；罚金、没收财产由人民法院执行。同为刑事执行，却由具有不同职责和特质的国家机关去履行，这在本质上是混淆了矛盾的一般性与特殊性，必然会造成职能的弱化和效率的低下。

监禁刑由司法行政机关负责执行，而同为监禁刑执行变更的假释却由公安机关执行，姑且不论公安机关是否有足够的警力去履行这项职责，单从职责分工的角度分析，就难以给出满意的答案，如上文所交代的，多年的司法实践已经暴露了公安机关在假释罪犯监管方面存在的问题，试想如若履行一项国家职能的主体都存在适格的问题，更何谈其他诸方面（罪犯原所在单位或社区基层组织）的配合与协助。刑事执行主体的多元化，割裂了同类事物的内部联系，使得假释工作环节增加，衔接出现了较大的疏漏，在一定程度上弱化了对假释罪犯监管职能的行使。

假释作为刑罚执行的变更措施，虽然与监禁刑的执行在场所与方式上略有不同，但联系相当紧密，从对象上看，监禁刑和假释的对象都是被判处徒刑的罪犯，其心理特征具有相似性，且作为司法行政机关的监狱局具有丰富的监管与改造罪犯的经验，某些监狱的技术性劳作能培养罪犯的再就业技能，这些对于假释罪犯的监管都具有借鉴意义。

（二）犯罪标签的负面效应

犯罪标签的负面效应是导致假释罪犯监管不力的另一深层原因。犯罪标签理论，又名标签论，是西方犯罪学的一种理论，持这种观点的学者认为，越轨并不是个人行为的固有性质，是他人运用法律规则惩罚“犯规者”的结果，而所谓越轨者只是一个被贴上犯罪标签的人，越轨行为只不过是被人如此标定的行为。[4]对标签理论做出第一次系统论述的HowardS.Becker对此作了如下生动的描述：社会群体通过制定法规用在那些与该法规发生摩擦或相背离的具体人身上，并称他们为“局外人”[5]，也就是说“罪犯”或“越轨者”所以具有的这种“身份”，并不是由其本身固有的特性决定的，而是由社会上大多数人的看法决定的。由此可见，犯罪标签是社会大众将对于一种行为的评价外化于某些群体之上而形成的，这种评价本身就包含着隔离和排斥的情绪。

对于假释人员来说，“假释罪犯”这种称呼本身就是一种标签，假释罪犯仍在服刑期内，加之社会大众并不了解罪犯被假释的前提，所以犯罪标签的效应就愈加明显。诚然，我们不能忽视犯罪标签所具有的约束与预防的正面效应，但其负面效应却给假释罪犯的监管带来很大的困难。首先从社会大众的角度看，人们习惯于将假释罪犯曾经的犯罪行为归结于其恶劣的品行和道德，虽然他们己受到了惩罚，但是人们却不容易接纳他们，社会对假释罪犯的歧视心理仍大量存在，很多人不愿意从事假释罪犯的安置帮教工作，安置帮教群体不稳定且文化水平不高，薪水偏低，大多数假释罪犯又无一技之长，诸多因素使得假释罪犯很难重新就业，没有稳定的收入和生活来源，致使一些假释犯重新犯罪。其次从假释罪犯自身的角度分析，当假释罪犯被贴上含有负面印象的标签后，假释罪犯会逐渐产生对标签的认同，会产生标签所包含的负面印象的自我图像。被标签者成了被他人描述的那样，或者说标签强化了假释罪犯的负面自我印象。社会中，一个人对自我的认识及其所采取行动的态度是受到诸多因素影响的。人们对自我的认识往往是通过他人，通过“镜中我”，即从他人眼中看到自我，他人对自己的态度就影响了人们对自己的看法及自己的行动。假释罪犯通常是在其原居住地或者工作、劳动地的基层组织接受监督改造，熟人社会的这种排斥和抵触情绪使得假释罪犯产生自暴自弃之感，不仅给监管工作带来压力更有甚者会导致假释罪犯重新犯罪。

四、假释监管体系的重构

笔者基于对我国假释监管现状的考察，遵循刑事执行的规律，尝试着对我国假释监管体系进行重构，下文主要从两部分对其进行重构，即假释监管机构、人员以及具体的监管措施。

（一）假释监管机构和人员

关于假释监管机构的设置，我国学术界目前存在两种截然相反的观点。一种观点认为公安机关执行比较合理。理由是现行刑法的规定和1997年全国公安机关开始大力推行的社区警务改革思路相一致，即派出所社区民警的工作重点由打击和处理向防范和管理上转移，派出所不再承担刑事案件的侦破和打击、处理的考核指标，这样他们有充裕的时间做好本职的防范和管理工作，包括对缓刑犯、假释犯、管制犯等非监禁刑的考察监督。[6]另一种观点则认为，我国应当彻底改变现行的刑事执行主体配置，如建立一个专门机构负责对缓刑、假释等非监禁刑的执行。[7]

笔者对上述两种观点不敢苟同。我国目前尚处于经济和社会的转型期，犯罪呈高发态势，社区建设还很不完善，社区矫正组织的发展存在资金短缺和运作不畅等诸多问题。据有关资料显示，在上海这样经济相对发达的地区，社区中的社工队伍建设仍处在初级阶段，一名社工要帮教100个人，且工资水平相对较低，没有形成稳定的队伍，由此可见，社区及其矫正组织很难在短期内发挥应有的功效，而新设的假释监督机构需要长时期的磨合才能真正发挥其监管和改造之功效，如若在此阶段让公安机关完全退出假释的监管体系，将会使监管的强制力大大减弱，这样很可能出现部分假释罪犯抗拒监管、拒绝改造的情况。基于上述理由，笔者认为对假释监管机构改革应遵循“专门机构领导，社会力量配合，公安机关辅助”的原则进行。具体建议如下：

1、设立假释监管的三级管理机构

即在司法部监狱管理局中设假释管理委员会；各省、自治区、直辖市司法厅（局）的监狱局中设省级假释管理委员会；市、县司法局中设司法执行处（科）及司法执行员。假释管理委员会具体负责指导、监督有关法律、法规和规章以及假释监管工作的实施，协调相关部门之间的关系，其组成人员应为司法行政机关有关领导和监狱管理部门的有关领导。在假释罪犯原来所在单位或居住地街道居民委员会、社区居民委员会、村民委员会建立具体的监督组织，制定相关监督考察制度，明确责任，把假释罪犯的监督改造工作落到实处。

司法部的假释管理委员会负责全国范围内假释监管领导和协调工作；各省级假释管理委员会从总体上负责该区域内假释监管工作，制订本区域内的总体监管计划，对基层假释监管工作进行检查和指导：市、县司法局的司法执行处（科）及司法执行员是假释监管工作的直接执行者，其职责是接受假释罪犯的报告和汇报，对假释罪犯进行说服和教育工作，协助其解决工作、生活和其它方面遇到的困难等，遇有重大情况或无法解决的问题，及时向省级假释管理委员会汇报。在各市、县司法局内设司法执行员有充足的人力资源。据司法部统计，截止2005年，我国司法所工作人员发展到99800人，比2004年增加3850人，平均每所2.4人，司法所队伍的学历构成也有明显改善，具有大专以上文化程度的占6.6万人，占队伍总数的66.3%。[8]从如此丰富的司法资源中，选聘一批业务素质高且具有丰富基层司法实践工作经验的人员担任司法执行员，充分发挥他们的地利和人和优势，完全能够做好假释监管工作。

2、完善社区矫正组织，建立一支多方参与的社区矫正队伍

我国的社区矫正建设还处于初级阶段，其对假释罪犯再社会化的改造功能尚未真正发挥出来，在社区矫正执行人员的配置上，没有广泛利用社会力量，没有把志愿人员、刑释等人员纳入进来，对非政府组织、民间团体的力量还没有挖掘。

加强对矫正对象的分类与分层管理，采取形式多样的矫正手段。由于社区矫正对象的社会经历、犯罪经历、家庭状况、性格特征、所犯罪行各不相同，因而，每个被矫正对象的主观恶性与人身危险性也不一样，要因人制宜地进行分类指导教育、矫治，针对不同的犯罪人群、犯罪类型、犯罪的危害程度采用不同的社区矫正方法。对被矫正对象分别进行个别辅导，以解决被矫正的精神、情绪、认知和行为方面的问题，确保社区矫正的有效性。

但在实践中要处理好社区矫正组织和假释管理委员会的关系。在社区矫正组织的建设尚不完备的情况下，对假释犯罪的改造援助工作应由假释委员会负责。而在社区矫正比较完善的情况下，对假释犯的改造援助工作应主要由社区矫正组织和相关社会团体负责，假释管理委员会指导协助。如向社区矫正组织提供假释犯的相关资料和信息等，假释管理委员会的主要工作则放在对假释犯的监管上面。由此，社区矫正组织和假释管理委员会相互配合，共同完成假释犯再社会化的工作。

3、建立和公安派出所的横向联系

各市、县的司法执行员和公安机关及其派出所相关负责人员建立良性沟通机制，如可以将本辖区假释罪犯的日常活动在同级公安机关备案，遇有假释罪犯抗拒监管和拒绝改造的情形，公安机关适时介入，对其加以强制性约束和指导，这样可以对假释罪犯形成一种软性约束，使其安心接受监管和改造。

（二）假释监管的具体措施

1、细化对假释罪犯的监督条件

将假释监管条件分为一般条件和特别条件。一般条件是对所有的假释犯都一体适用的条件，特别条件也是选择性条件，由假释委员会根据罪犯的个别情况选择适用。综合国外的立法经验，结合我国的实际情况，笔者认为对我国假释罪犯监督措施的设定应在立法中以列举的方式加以规定，假释监督的一般性条件应当包括：不得从事犯罪活动；遵守国家法律、法规；按时向司法行政机关汇报；迁居或暂时离开居住地应得到司法行政机关的批准；服从司法行政机关和相关人员的监管：从事正当、合法职业；不得吸食和使用，不得：按规定参加社会公益劳动：有能力的，应当对其犯罪行为所造成的损失进行赔偿。

假释监督的特别条件可以包括：不得出入某些特定场所如娱乐场所、竞技场所等；不得过量饮用酒精饮料；不得服用和其它易使人形成瘾癖的物品，如海洛因、大麻等；尽量避免与有犯罪记录的人交往，与共同犯罪中其它成员接触应得到假释监管机关的批准。

2、增设对假释罪犯帮教方面的规定

对假释罪犯的帮教，在他们重返社会的过程中起着至关重要的作用，许多假释出狱者重新违法犯罪的主要原因就在于出狱初期衣食无着、居无定所但又得不到合适的帮助，于是铤而走险，重新犯罪。关于对假释罪犯帮教的内容，主要应当包括以下几个方面：(1)帮助无家可归者寻找栖身之所，或在一定时期内向其提供居住场所；(2)协助假释罪犯寻找一份正当合法的工作：(3)向假释罪犯提供职业、技能方面的训练；(4)为假释罪犯提供心理辅导和咨询；(5)向暂时没有工作而又无其它生活来源的假释罪犯提供一定的生活救济；(6)协助假释罪犯解决在重新适应社会过程中所遇到的其它一些问题。

假释监管体系是假释制度的重要组成部分，其合理的构建及良性运作是假释制度保持生命力的关键所在，将符合条件的犯罪人员纳入社会化的监管体系，不仅减轻了监狱部门的负担，也迎合了全球行刑社会化的趋势。在立法和司法实践层面，我国假释监管体系还存在非常大的缺陷，其完善过程不可一蹴而就，它需要全社会的共同努力，让罪犯在相对人性化的环境中接受改造，使其尽快的回归社会，是刑罚执行应坚持的方向。

注释:

[1]参见上海市监狱管理局社区矫正工作课题组：《探索有中国特色的社区矫正工作》，载《中国监狱学刊》2004年第1期。

[2]参见郭建安：《社区矫正制度：改革与完善》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第14卷），中国政法大学出版社2004年版，第318页。

[3]参见林纪东著：《监狱学》，台北三民书局1978年版，第89页。

[4]参见谢勇著：《犯罪学研究导论》，湖南出版社1992年版，第242页。

[5]HowardS.Becker，outsiders:“studiesinthesociologyofDeviance”，NewYork:TheFreepress.1963.p9.

[6]参见黄河：《关于缓刑制度的两个问题》，载《山东省公安专科学校学报》2000年第6期。

第4篇：法律监管论文范文

论文摘要：证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但由于证券市场监督管理法律制度的滞后等原因，导致证券市场监管不力，在证券市场上出现了诸多混乱现象，使证券市场的健康发展备受困扰。因此，完善我国证券市场的监督管理法律制度、加强对证券市场的监督管理，是证券市场走向规范和健康发展的根本所在。

我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。

一、我国证券市场监管制度存在的问题

(一)监管者存在的问题

1．证监会的作用问题

我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。

2．证券业协会自律性监管的独立性问题

我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。

3．监管主体的自我监督约束问题

强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。

(二)被监管者存在的问题

1．上市公司股权结构和治理机制的问题

由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。

2．证券市场中介机构的治理问题

同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。

3．投资者的问题

我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。

(三)监管手段存在的问题

1．证券监管的法律手段存在的问题

我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。

2．证券监管的行政手段存在的问题

在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。

3．证券监管的经济手段存在的问题

对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。

二、完善我国证券市场监管法律制度

(一)监管者的法律完善

I．证监会地位的法律完善

我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。

2．证券业自律组织监管权的法律完善

《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。

3．监管者自我监管的法律完善

对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。

(二)被监管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。

2．中介机构治理的法律完善

我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。

3．有关投资者投资的法律完善

我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。

(三)监管手段的法律完善

1．证券监管法律法规体系的完善

我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。

2．证券监管行政手段的法律完善

政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。

3．证券监管其他手段的法律完善

证券监管除了法律手段和行政手段外，还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及，证券监管中的每个主体都是经济人，我们利用其正面的作用，可以发挥经济手段不可替代的潜能，如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等，促进监管者依法监管，提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权，除了原则性规定外，更应注重一些实施细则，从而便于舆论监督的操作和法律保护，使舆论监督制度化、规法化、程序化，保障其充分发挥作用。

第5篇：法律监管论文范文

内容提要：本文通过对电信自然垄断属性和美欧竞争法律制度的形成和发展的分析，探讨竞争法律制度在电信监管中的具体适用，力图为我国电信竞争中的监管问题提供一些有益的借鉴。 论文关键词：自然垄断，美欧竞争法律制度，电信监管 竞争法（Competition Law）是调整经济运行中市场竞争关系和市场竞争管理关系的法律规范的总称。从竞争法所规范的反竞争行为类型的角度看，现代竞争法主要包括反垄断法、反限制竞争法和反不正当竞争法以及相关的一些程序立法。以下通过对电信业自然垄断和美欧竞争法律制度的简要分析，讨论竞争法律制度在电信监管中的适用。 一、电信业的自然垄断属性 自然垄断是经济学中一个传统概念。早期的自然垄断概念与资源条件的集中有关，主要是指由于资源条件的分布集中而无法竞争或不适宜竞争所形成的垄断。在现代这种情况引起的垄断已不多见。而传统意义上的自然垄断则与规模经济紧密相连，指一个企业能以低于两个或者更多的企业的成本为整个市场供给一种物品或者劳务，如果相关产量范围存在规模经济时自然垄断就产生了。自然垄断行业大都集中在基础设施和公用事业，如公路、铁路、港口、航空、电力、通信等。特别是电信业投资量大，是典型的资金密集型和技术密集型产业，投资回收期长，需要协调的关系很多，为避免私人资本控制而损害国家和公众利益，多数国家通过设立国有或国有控股企业控制电信行业。 电信自然垄断的特征主要表现在：1.企业数量有限。投资者为了实现规模经济和减少对资源的浪费，一般在同一项目上尽量避免重复建设，所以电信业的企业数量较少。2.电信运营企业经营带有公益性。电信行业要为社会提供公共通信产品和公共通信服务，满足社会的公众利益，企业经营公益性较强，特别是普遍服务机制，使得电信业不能完全按照市场机制和市场规则运作。3.电信企业的目标与公共目标难以协调。企业经营的目标是追求利润最大化，自然要维持较高的价格。但自然垄断的公益性又要求以较低的价格和较好的质量服务于公众，如电信中的普遍服务问题。4.企业处于支配地位。企业往往利用自己的垄断优势，以较劣的产品和较差的服务换取较高的收费，甚至附加种种不合理的交易条件。对于消费者来说，只能在为数很少的自然垄断电信企业中进行选择，使自己处于不利的被动地位。 现代法学一般认为：自然垄断是指由于市场的自然条件而产生的垄断，经营这些部门如果进行竞争，则可能导致社会资源的浪费或者市场秩序的混乱。法学上的自然垄断概念不仅涵摄了经济学上自然垄断的内容，还突出了现代竞争法的精髓。 实际上，电信业的自然垄断特征最主要表现在典型的“网络性”属性方面，世界电信业管制研究的知名专家拉丰和泰勒尔在其名作《电信竞争》中文版前言中写道：“某些经济领域并不那么容易放开管制，一些基础产业行业，如电信，其基础设施的固定成本极高，如果为激发竞争复制多套基础设施，社会成本将过于高昂。因此，这些行业仍必须保持国家管制状态。”因此，电信分拆模式的两难处境就在于：一方面电信业网络难以拆分，因为电信网络分得过大，局部地区仍然只有一家“垄断”没有形成本地竞争，分得过小又失去规模效益，容易产生过度竞争和网间接入问题；另一方面如果通过新投资建设独立网络，又需面对重复建设问题。为了破除电信业的自然垄断，各国大都采取了分拆的模式（如美国司法部对AT&T的分拆），我国也不例外，通过几次分拆和重组，我国电信市场形成了“5+1”的电信竞争局。那么，分拆模式是否是自然垄断行业引入竞争的有效模式？，对此市场的回答是否定的。中国电信业经过几次分拆试图引入有效竞争的正面效应并没有实现，反倒是分拆后的负面效应不断凸现，各地陆续发生了一系列恶性竞争事件，最严重的是互联互通事件，当然重复建设问题更加严重。我以为，在自然垄断监管方面的分拆模式非但不是唯一模式甚至只能是最后选择的模式，这一逻辑同样适用于其他自然垄断行业监管的讨论。因此，在电信业引入竞争后的市场监管问题上，重要模式的是竞争法律制度的完善和有效的适用。 二、欧盟竞争法在电信监管中的适用 欧盟竞争法起源于欧洲经济共同体条约。为了建立确保欧共体内部市场竞争不被扭曲的体系，鼓励所有经济资源如货物、人员、服务和资本的自由流动，不受国界的阻碍，建立一个单一和统一的市场，维持一个合理的市场结构，提高经济效率，1957年德国、法国等六个欧洲国家在罗马签署《建立欧洲经济共同体条约》（以下 称《欧共体条约》）。《欧共体条约》于1958年1月1日生生效；1997年10月2日，《欧共体条约》于阿姆斯特丹进行了修订，这次修改主要是对条文序号的更改，原来条约的85条至94条的规定被列为81条至89条，但在内容上没有变化。该条约主要包括禁止限制竞争协议（欧共体条约第81条）、禁止滥用市场支配地位（第82条）、原则禁止国家补贴（第87-89条），其中第81、82条是主要的竞争规则。欧共体在条约生效后的30多年里逐渐形成了一套完备的竞争法律体系。理事会在1989年12月制定了《企业合并控制条例》，主要管制企业合并，凡是在欧共体范围内造成影响的合并都是条例的适用对象。整个竞争法律体系除欧共体条约外，还包括据此制定的部长理事会和委员会的条例、指令和决定。主要包括《关于实施欧共体条约第81、82条竞争规则的第1/2003号决议》、《关于在欧共体条约第81条、82条下处理申诉的委员会通告》、《关于竞争主管当局网络合作的通告》、《关于欧盟委员会根据欧共体条约第81、82条调查程序的第773/2004号决议》、《关于实施条约第81（3）条的指南》、《关于控制企业集中的第139/2004号决议》、《关于在控制企业集中的理事会条例下评估横向合并的指南》、《关于实施理事会第139/2004号条例的802/2004号条例及其附件（包括CO申报表，简化CO申报表和简化RS申报表）》等。 《欧共体条约》第81条（前85条）第1款，概括了对联合行使市场优势地位的政策：凡可能影响成员国间贸易，并以阻碍、限制或扭曲共同市场内的竞争为目的的或有此效果的企业协议、企业联合组织的决定或一致行动，均视为与共同体市场不相容而被禁止，特别是具有如下特征的行为： 1、直接或间接地固定购买、销售价格，或其它任何交易条件； 2、限制或控制生产、销售、技术进步和投资； 3、分割市场或供货来源； 4、对同等交易条件的贸易伙伴适用不同的交易条件，从而使其处于不利的竞争地位； 第85条第2款提出，为本条所禁止的协议或决定当然无效；第85条第3款又指出，如果这些协议、决定或一致行动，有利于改善产品的生产或销售，或有利于促进技术和经济进步，同时使消费者能公平分享由此产生的利益，那么《欧共体条约》第81条第1款所禁止的协议可以做例外处理，即可以得到豁免。 《欧共体条约》第85条第3款的规定与美国反托拉斯法有重大差异。在欧盟，如果限制贸易的协议、联合和协商行为能够促进技术和经济进步的话，它们将是被容许的。当然，相关企业应当提供它们的协议、决议或者协商行为同时满足以下4个条件： 1、有助于改善商品的生产或者销售，有利于推动技术进步或经济进步； 2、消费者可以获得适当好处； 3、为实现上述的限制竞争是绝对必要的； 4、限制竞争不得大到排除市场竞争的程度。 《欧共体条约》第82条（前86条）专门对企业行使市场优势地位的情况进行了规定。根据第82条的规定，一个或更多的企业滥用在共同市场上，或在其中大部分中的支配地位，如果有可能影响成员国间的贸易，则被视为与共同市场不相容而被禁止。这些滥用主要有： 1、直接或间接强加不公平的购买或销售价格或其它不公平贸易条件； 2、通过限制生产、销售或技术发展所损害消费者的利益； 3、就同等的交易，对其他贸易伙伴适用不同的交易条件，从而使其在竞争中处于不利的地位； 4、在缔结合同时，强迫另一方接受附加责任条款的协议，而这些条款从其业务性质或商业惯例上看，与这种协议之间没有联系。 关于欧盟竞争法在电信竞争中的监管适用，表现在电信市场引入竞争，必须依照《欧共体条约》第82条执行。按照第82条的规定：如果公共事业或者是成员国授予特定或独占权利的事业，成员国既不能制定也不能保持任何违背条约规则的措施。虽然条约没有对“公共事业”这个词作出定义，很显然适用“公共”就指的是国有事业。由于电信业的规模经济性、国家主权的政治性和普遍服务的公益性以及技术上的全程全网性等特点，决定了国有电信公司所具有的公共事业性。这一问题在英国的一例电信案例中得到了首先得适用。一家私有的英国信息传递公司发现自己不能传送电报，因为英国国有电信公司（BT）依照英国电信法利用优势地位施加了限制。这家英国信息传递公司就这种限 制行为，向欧洲委员会针对电信管理机构提起了申诉。欧洲委员会裁定英国电信施加这样的限制是一种违反《欧共体条约》第82条滥用主导地位的行为。 欧盟通过将《欧共体条约》竞争规则适用于电信市场，将竞争引入欧盟电信市场的监管。欧盟将条约的81条作为提示国有垄断经营者的一种方式，即如果违反了条约确定的规则，在电信市场上具有主导地位是被禁止的，即使是这种地位是国家授权取得的。在比利时电话公司（RTT）铺设和经营公共电信网络的垄断案例中，比利时电话公司可以决定哪家公司可以提供设备，并且可以决定这些设备能否与其网络进行连接。法院认为，比利时电话公司的垄断行为应当按照《欧共体条约》第82条第2款进行规制，即如果公共事业或者是成员国授予特定或独占权利的事业，成员国既不能制定也不能保持任何违背条约规则的措施。尽管比利时电信试图将其权利延伸到电话的设备，法院也不认为在电话设备上的交易构成具有一般经济利益的服务。在这个案件中，欧共体法院认定RTT的垄断权是以企业职能和国家主权职能二者共生为特征的，即RTT既能作为企业开展市场经营活动，又具有国家主权职能，可以从事电信行业的管理活动。为了限制国有企业的垄断权，法院认为成员国有义务改变这种政企不分的企业组织结构。在这个判决的基础上，欧共体委员会了一个指令，提出了成员国在电信市场上的义务：“为了保证各国政府机构的独立性，它们必须得在法律上使自己与提供电信网络、电信设备或者电信服务的所有企业区别开来，并且在职能上相互独立。如果成员国拥有经营电信网络企业或者提供电信服务企业的所有权，或者通过所有权可以对企业实施支配性的影响，它们就必须建立一种有效的制度，保证其主权权能与其所有权或管理权相关的经营活动区别开来。”（注：AB1 EG29.10. 1997，L.295/23.）委员会的这个指令不仅对电信业，而且对其他国家垄断的行为也有极其重要的意义。RTT案件在欧共体非常引人注目，这是因为电信业具有网络特征，长期被视为自然垄断的行业。然而，同电力垄断企业一样，欧洲电信企业的垄断权事实上已经远远超出了合理的程度。随着科学技术的发展，网络部门的垄断权近几年已经成为这些部门发展的障碍。因此，这些部门的垄断企业随意扩大垄断权的行为更得被视为滥用市场支配地位的行为。 为促进电信自由化及跨产业竞争环境之建立，欧盟执委会于1997年公布《电信、广播及信息科技汇流绿皮书》、1999年公布《电子通信基础建设及相关服务新架构咨询文件》、2000年提出《朝向电子通信网路及服务共同管制架构指令草案》，其政策目标为：1、推动开放且具竞争性的电子通信网路、电子通信服务及相关设备市场；2、致力发展欧盟市场；3、促进欧盟公民之利益。特别是绿皮报告标志着欧盟的电信监管将通过适用竞争规则在欧洲实行电信自由化和协调一致的目标。 三、美国竞争法在电信监管中的适用 美国是最早制定竞争法的国家之一，它于1890年制定了美国最早的一部竞争法，即《谢尔曼法》。该法颁布一个多世纪以来，美国竞争法历经变化，并有了许多发展。在目前竞争领域起主要作用的是《谢尔曼法》（1890年）、《克莱顿法》（1914年）、《联邦贸易委员会法》（1914年）以及《罗滨逊－帕特曼法》（1936年）四个法典。虽然世界上已经有80多个国家都相应地制定了竞争法，但是由于美国特定的政治、经济和历史条件，使得美国的竞争法对世界其他国家的影响最为深远。 按照美国《1996年电信法》的规定，在电信监管领域除非法律作出明确的除外，美国《1934年通信法》和《1996年电信法》的任何规则不能改变、消弱或取代法托拉斯法所有条款的适用性。所以，美国电信市场的监管，不仅需要电信法，还需要适用《谢尔曼法》和《克莱顿法》这样的反垄断法。《谢尔曼法》是美国反垄断法的基础法律，其的目标是控制经济权力，消除竞争限制，保护自由竟争。《谢尔曼法》仅有短短8个条款，主要精神集中在该法的前两条：即，第1条：任何限制州际间或与外国之间的贸易或商业的契约，以托拉斯形式或其它形式的联合，或共谋，都是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，将构成重罪。第2条：任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。由于《谢尔曼法》条文过于抽象，给反垄断执法带来诸多不便，从而无法有效回应反垄断实践的需要。因此，在总结该法实贱的基础上，美国联邦政府于1914年又制定了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。《克莱 顿法》对《谢尔曼法》作了强化反垄断控制的重要补充，进一步扩展了禁止垄断和竞争限制的范围。根据该法第二条、第三条和第八条的规定，以下限制商业交易的行为将受到禁止：1.价格歧视行为；2.独家交易和搭售安排；3.联锁董事会。在规定上述行为受到禁止的同时，该法又规定了例外的情形，如出售劳务、许可证和贷款等行为不受该法的管辖。《克莱顿法》第七条禁止任何从事商业或者从事影响商业活动的法人从另一个同样从事商业或者影响商业活动的人的手中购买股票、股本或者资产，如果该购买将导致实质上减少竞争或者有形成垄断的趋势。1980年反托拉斯法程序法案扩大了《克莱顿法》第七条反兼并的适用范围。该法案规定，《克莱顿法》第七条除了适用于1980年12月12日之后从事州内交易或者任何从事影响商业交易活动的公司外，还适用于在该时间之后从事上述行为的个人、合伙、合营企业及其他一些经济实体。法院在决定兼并的非法性时所要考虑的因素主要有：1.市场份额；2.市场集中的程度；3.对其他竞争者的攻击程度；4.对竞争造成的影响。 美国反托拉斯法的主要执行机构是司法部和反托拉斯局。特别是美国司法部反垄断的起诉案件，诸如微软、IBM以及英特尔反垄断案，在世界上有着极大的影响力。在电信领域，AT&T在美国电信业中的垄断地位整整延续了70年之（1913——1983年），对长途、市话、国际通信进行全面控制，并建设了遍及全国的通信网。在AT&T被分拆前，美国司法部对AT&T曾经有过一次反托拉斯诉讼威胁和两次实质性的反托拉斯诉讼。1984年，美国司法部正式分解AT&T，分拆出一个继承了母公司名称的新AT&T公司（专司长途业务）和七个本地电话公司（即“贝尔七兄弟”），美国电信业从此进入了竞争时代。AT&T解体后，长途业务的竞争迅速放开，除MCI、斯普林特、世界电信等全国性长途公司外，还出现了几百家地区性的长途电话公司。AT&T的长途业务市场份额从解体前的90％以上逐步下降到目前的40％左右。但是，本地电话和有线电视在80年代仍然是垄断经营。1996年，美国新电信法通过，该法案进行了两大实质性改革：一是开放本地电话市场；二是打破电信、信息和有线电视业的界限，推进通信信息业的融合。这标志着美国电信与信息业进入全面竞争时代，也标志着美国电信业与信息业的大融合、大变革时代的开始。 主要参考资料： 1、Sherman Act of 1890. 2、Clayton Act of 1914. 3、拉丰、泰勒尔《电信竞争》，人民邮电出版社，2001年版。 4、杨紫煊主编《经济法》，北京大学出版社和高等教育出版社联合出版，1999版。 5、王晓晔《竞争法研究》，法制出版社，1999年版。 王春晖

第6篇：法律监管论文范文

我国现行民事审判监督程序又称民事再审程序，是1991年颁布的《民事诉讼法》确立的。由于受社会历史条件限制及影响，1991年的立法就当时而言有其合理性。但随着我国民事诉讼程序改革的不断深入，现行法实施多年来的实践也表明，现行的民事审判监督程序，不但在立法上存在诸多缺陷，在实践中运作效果也很不理想，在以程序公正保证实体公正的法制社会中，其自身缺陷更是不断凸现。因而我国的该项程序越发难以适应现实发展的需要。于是改革与完善民事审判监督程序已成为近年来的一个热点问题。

二、我国民事审判监督程序存在的若干弊端

（一）指导思想有失偏颇。事实求是，有错必纠是我国民事诉讼立法也是民事再审程序的指导思想，其作为我们党的思想路线和工作方法，无疑是正确的。但是，将其作为一种司法原则，作为民事审判监督程序的指导思想，其正确性就不再是绝对的了。它与民事诉讼的目的相悖，与审判工作的规律不相融，与程序本位的现代司法理念不符。它对司法机关而言意味着无论什么时候发现生效裁转贴于（）判错误都应当主动予以纠正，对当事人来说只要他认为生效裁判有错误就可以不断地要求再审。实际上，民事诉讼中通过庭审查明案件事实真相只是一种手段而不是目的，依法公正、有效、及时地处理纠纷才是诉讼的目的。司法活动追求的是法律真实，裁判结果正确与否只能讲相对性，那种要求法院裁判都必须达到绝对客观、真实、正确的想法，仅仅是人们追求的理想目标。一味强调客观真实，审判中就会造成拖延裁判、强迫调解、审委会干预裁判和频繁再审等后果。

（二）民事审判监督程序的启动职权色彩浓厚，主体多元化的问题。首先，就法院而言，其依职权自行启动再审程序有悖于民事诉讼的本质特征，司法实践中的负面影响颇大，因为现代民事诉讼遵循的基本原则是当事人意思自治原则和法院居中裁判、不告不理原则，其本质特征是双方当事人平等抗辩。法院依职权主动开启再审程序，不可避免的干预了当事人的处分权，法官的中立性也受到影响，再审裁判的公信力也受到质疑，有悖民事诉讼的本质特征。其次，就检察机关而言，民事诉讼解决的是平等民事主体之间财产和人身方面的权利义务纠纷，检察机关运用公权干预一般民事案件，违背了当事人自由处分民事权利的原则和当事人平等抗辩的原则，实际上扮演着一方当事人利益代言人的角色，使对方当事人在不平等的地位下参与民事诉讼，使人们对诉讼过程和结果的公正性产生了合理怀疑。最后，根据我国现行民事诉讼法的规定，人民法院、人民检察院及当事人在法律上都是审判监督程序的启动者。但十几年的司法实践表明，再审程序启动主体多元化并没有产生立法预期的效果。

（三）民事审判监督程序缺少对当事人申请再审的审查制度。当事人申请再审，是引起审判监督程序发生的一个非常重要的途径，如何正确审查当事人的再审申请，是启动审判监督程序的关键。我国民诉法规定了当事人有权申请再审，但对于当事人的再审申请如何审查、法院在审查中依据什么程序、转贴于（）审查的期限是多少、当事人在审查中享有什么权利和义务、是否享有申请回避权等却未进一步作出具体规定。该阶段由于没有相关的法律规定，以致司法实践中这一过程各行其是，随意性极大。不仅一系列的诉讼原则、制度在这一审查程序中未能得以贯彻执行，以致侵犯当事人的合法权利，审判实践中也出现了很多问题。有些法院限制或剥夺了当事人委托人、申请回避的权利，二审法院在审查申诉阶段中对所取得的证据不经开庭便直接认定的情形也时有发生，极大的损害了当事人的诉讼权利和实体权利。

（四）再审无次数限制。我国现行《民事诉讼法》虽然规定当事人申请再审的时限为两年，但却没有规定申诉时限和再审次数，法院自行决定再审和检察院抗诉再审更没有任何时间限制，也就是说再审是无次数限制的。这种做法存在较多弊端：例如1、对法院判决、裁定、调解的稳定性、权威性构成极大破坏。2．容易给当事人造成诉累。由于任何一方当事人在终审裁决2年内可以无数次地提出再审申请，那么相对方当事人在2年内则始终处于一种不稳定状态，形成事实上的诉累，这对其权利的正常行使无疑形成了巨大威胁，对其来说显然是不公平的。退一步说如果判决、裁定生效后,可以无次数以限制地再审,势必使这种权利义务关系的稳定性遭到极大破坏,使当事人在社会生活中永远处于不安全状态,这对当事人权利的正常行使无疑形成了巨大威胁。

（五）申请再审的事由规定过于笼统原则、实践中难以操作。再审事由是引起再审的根据。我国民事诉讼法一方面在再审条件方面作了极为宽泛的规定，力图为再审申请人创造最有利的条件，但此种后果却忽视了相对方当事人的诉讼利益，造成了双方当事人诉讼权利的不平衡状态。另一方面，再审法定理由过于原则，致使法院的主导地位过于突出，形成再审申请人诉讼权利形式上的宽泛和实质上并不能得到有效行使的尴尬局面，造成再审申请人另寻途径反复申诉，反而使法院再审案件数量不断上升。

三、我国民事审判监督程序弊端之原因探析

从目前我国民事审判监督程序的立法设计与司法实践的现状来看，该程序存在弊端的环节确实不少，为了完善改制度就必须了解其问题产生的根源。因此通过对上述问题进一步考察，不难发现产生上述弊端的原因：

1、强烈的职权主义的影响。我国现行民事诉讼制度包括民事再审程序是以原苏联的相应制度为模本移植的，因此受原苏联民事诉讼体制和诉讼理念的影响，我国民事诉讼观念和诉讼理论已经固定化了国家的观念和意识在其中，甚至起到强化和指导作用，从民事诉讼基本模式的角度看，现行的民事诉讼体制依然属于职权主义类型。从上述的民事审判监督程序的弊端来看，再审程序启动主体可以是法院、检察院，再审启动无次数限制，再审立案审查的不规范性等等，无不显示着我国民事审判监督程序设置背后的强烈的职权主义色彩。

第7篇：法律监管论文范文

随着全球金融化的不断发展以及国际上资本流通性也不断增强，每个国家的金融产品也越来越丰富，金融产品的复杂性也随之增高，这就使得世界上各个国家之间的联系也越来越密切，但是这也在很大程度上提高了国际金融风险的水平。现代系统科学理论的发展给人们带来了非线性的、非还原论和决定论的思维方式，这就为金融系统的研究提供了一个非常新的研究领域。正因如此，本文主要以协同理论为基础，使用了比较合理的研究方法对金融监管进行了有效的分析。

【关键词】

协同理论；金融监管；协同监管

0 引言

近年来，随着国际金融形势越来越复杂，从前几年暴发的金融危机可以看出，在金融业的运行中的每一种不同的潜在风险的原因是不能忽略的。根据我国实际的监管情况进行分析，我国实行的是一种分业的监管制度，但是在实际的情况中，我国的分业监管制度已经慢慢的向混业监管制度转型[1]。在经济全球化的影响下，我国金融体系一直都处于一种相对比较被动的形式下发展，这种发展模式时非常不健康的，从经济安全性和经济稳定性的角度思考，这两者已经成为了人们当今最为重视的核心。为了使我国金融业进入一个新的领域，进一步弥补我国金融事业的不足，本文在协同理论的基础上，对金融监管进行详细的分析。

1 协同理论简介

1.1协同学简介

协同学主要的基本概念包含“竞争与协同”“序参量”等，其中竞争与协同是协同学提出的系统整体变化的动力来源系统内部的作用，在这个系统中，系统内部的每个子系统之间的竞争是协同学的基础，竞争系统也是整个协同学演变过程最为活跃的动力。所谓的协同也就是协作与合作，这也是系统的统一性的主要体现，在不同的系统中这个规律是非常明显的，不管是哪个系统，协同学主要的表现都是协作与合作[2]。但是从层次的结构方面进行分析，系统内主要表现在系统的整体性和相关性。而序参量在协同学中主要是对一个系统宏观有序程度进行衡量的标准，序参量在系统中发挥着指导子系统的运行和对系统宏观有序的情况进行有效反应的作用，如图1-1所示，序参量和子系统之间的关系。

1.2协同理论简介

不管是哪种系统，稳定性都代表着一种相对比较保守的原因，而在系统中不稳定性都代表着一种比较激进而且具有破坏能力的原因。而协同学理论就存在不稳定心的原理，而且这种不稳定性原理对于各个子系统的发展来说都非常具有意义，系统也是这两种因素在某一个特定程度上的平衡[3]。如果一种相对比较稳定的理论模式一直影响着系统的发展，那么这个时候就一定要出现一种比较激进的理论来打破这种稳定模式，这样能够在一定的程度上促进系统的发展，而且很可能会因此出现一种比较新的模式出现，这也是协同学不稳定性理论的主要模式。（如图1-2）。

2 我国金融监管协同机制出现的问题

2.1缺乏有效的协同决策机制

就目前而言，我国协同监管的组织形式其实是一种相对比较松散的联系会议机制，这种比较松散的联系会议机制在监管的过程中会出现很大的缺陷，监管机构的绝大部分工作一般情况下都是建立在事情结束之后的总结之上，对一些特殊情况没有办法起到防御的作用，而且因为决策机构和法律约束力，这样就更难让监督机构的意见难以达到有效的统一，从而严重制约了协同决策有效性。在金融监管机构的里面，主要的协调机制由三个监管机构建立的一个监管会议机制，而且这个会议机制在加内容监管机构里面发挥着主要的作用。

2.2实施金融协同监管的法律体系不完全

我国建立的各方面的金融法律体系都是以行业为基础的，而且我国的监管体系也是和我过的法律相对应的，也正因如此，在金融监管协作方面我国缺少了相对应的法律法规。主要表现在以下几个方面。1）我国相关人员的监管职责不够明确，就目前而言，我国对金融监管实行的是分业监管的原则，也正因为这样，直接导致了各个监管机构在对其相应的机构监管的过程中单独的依靠法律，从而忽略了各个监管之间的协同作用，进一步使得金融监管机构之间的协同没有法律可以依靠。2）很容易使得监管套利。不管在银行行业中还是在证券行业中，因为每个行业根据的法律不一样，就很容让人利用法律空隙进行套利。由于在不一样的监管体制下，每个人依据的监管法律是不一样的，从而使得很多监管部门对同一个业务进行监管的时候会存在不同的监管措施，这就回使得每个监管机构之间出现矛盾，从而使得监管机制完全发挥不了作用，监管措施也不能顺利的进行。

3 完善协同理论下金融监管的策略

3.1建立高效的协同机制

在对协同机制进行完善的时候，主要从两个方面进行有效的考虑，第一，要明确每个监管机构的监管对象，这样就可以出现重复检查的现象发生，从而进一步节省监管的资源，与此同时，成立一个专门检查委员会协调调查组，对于一些相对比较重大的案件可以利用他们进行详细的调查，这样不仅仅能够提高监管的效率，还能够进一步防治各个监管部门推卸责任的现象。然后，要对检查的方法进行合理有效的明确，在符合法律的要求下和金融协同监管部门一起进行检查，对检查的重点进行有效的突出，进一步提高监管的效率。

3.2完善我国金融监管的法律规范

在对我国金融监管法律规范进行完善的时候，第一，对根据相关金融业务发展的要求，对已经存在的法律进行合理的修订，对金融机构检查委员会的权力和职责进一步明确，而且要使得联合行动制度化；第二，要制定金融控股公司法，从而进一步对监管者的职责和监管范围进行有效的辅助；第三。注意相关监管方面的法律法规的协同作用，把协同作用细化到监管法规的具体事件中去，对金融机构合作问题做出详细的安排，充分发挥协同在金融监管中的作用。

4 结束语

总而言之，使用协同理论模型对我国金融监管体系各个子系统和子系统之间进行协同分析，首先完善协同机制的监管框架，其次完善金融监管协同机制的主要内容，最后完善我国金融监管的相关法律法规，这样才能够使得我国金融监管制度越来越好。

【参考文献】

[1]陈建军.央行与银监会：分工与合作[J].中国证券期货，2010 （4）： 4-12.

第8篇：法律监管论文范文

关键词：环境监管；行政责任；行政责任设定；缺失；成因

中图分类号：D9126 文献标志码：A 文章编号：

10085831（2014）02010510

人类法制文明演化的历史经验告诉我们，法律责任既是法的国家强制性的基本表现，更是各项法律制度得以有效贯彻执行的根本保障，离开了法律责任的科学、合理设定及其有效实现，既设相关法律制度就不可能得到良好的贯彻执行。环境监管行政责任及其实现对于环境资源法制及生态文明建设具有同样重要的功能与价值。近年来之所以环境监管不作为、消极作为以及不严格依法办事等问题在中国生态环境保护领域表现得较为突出，其成因固然是多方面的，但与环境监管行政责任设定缺失，以及因其设定缺失所致环境监管行政责任在实践中不能得到有效实现有着深刻的内在关系。研究环境监管行政责任的设定与实现问题，无疑具有重要的现实意义与价值。有识于此，笔者拟就环境监管行政责任的设定缺失及其成因作初步的理论总结与分析，以期能够唤起学界对环境监管行政责任设定与实现问题的进一步关注与研究。

一、基础性概念的界定

概念是一事物区别于它事物的本质属性的反映，它既是人类思维的基本细胞、思维形式，更是思维运动的出发点。“一个概念就是科学某个方面的规范，用以决定某一特殊对象归属于哪一类。因此，对科学概念的正确理解有重要意义，许多科学概念都要在掌握了其所构成的一系列术语之后才能够被理解”[1]。因本论题所涉及的环境监管、行政责任、行政责任的设定与缺失等基础性概念，学界或对其内涵与外延有不同理解，或尚无明确的定义解说，故对它们作必要的理论界定与阐释无疑是展开本文研究的逻辑起点。

（一）环境监管

对于环境监管概念，目前学界主要在以下三种意义上理解与使用：一是把环境监管视为环境管理与环境监督的集合概念，将包括行政机关在内的相关单位与个人对环境的管理与监督活动均视为环境监管。如有论著认为：“环境监管由环境监督和环境管理两部分组成，两者是相互贯通、相互依存、缺一不可的统一整体。一方面，环境管理专指环境资源行政管理部门对各种影响环境资源的行为进行规划、调控的行政管理活动，即狭义上的环境行政管理。它是国家机关在环境行政活动中的一项重要而特有的职权，非一般社会主体所享有。另一方面，环境监督是指除国家机关的环境管理行为外，企事业单位、社会团体、公民可以制约环境管理的行为和检控破坏环境的行为。”[2]有论著认为：“环境监管模式是指国家为保护环境所采取的一系列监督管理环境的有效模式，其包含环境监督和环境管理两个层面：环境监督来自国家政府、管理机关及民众监督；环境管理包含行政管理和社会成员自我管理。”[3]二是将环境监管理解为有关国家机关对环境的监督与管理。如有论著认为：“环境监管不仅仅是行政部门的职责，而且也是立法部门和司法部门的职责……”[4]有论著认为：“环境监督管理，又称环境保护监督管理，是环境监督和环境管理的合称。它是指为了保护和改善环境，有关国家机关对环境保护工作进行规划、协调、督促检查和指导等活动的总称。”[5]从这种意义上所理解的环境监管实则包括了相关立法机关、行政机关、司法机关履行与环境保护或与环境保护相关职能的公权力活动。三是将环境监管理解为行政机关对环境的监督与管理，即所谓“单一的政府环境监管”或者狭义上的环境行政管理。近年来环境法学者主张借鉴域外经验，重构中国环境监管模式，以实现“由从单一的政府环境监管模式逐步向政府监管、第三方监管和自我监管的混合型监管模式的转变；从对强制监管手段的偏执逐步向发挥多种手段优势的综合性监管手段的转变”[6]。但考虑到无论对环境监管的内涵外延作何种界定，行政机关无疑是最主要的环境监管主体，且在中国现行环境保护法律法规之中行政责任的缺失主要表现为环境监管行政主体及其公务员行政责任的缺失，故将本文所称环境监管限于政府及其相关行政部门对环境及影响环境的行为、事项等所实施的监督与管理活动，即狭义上的环境行政管理。

（二）行政责任

责任是多学科交叉研究的重要对象。由于学科及研究、表达语境的不同，人们对责任本身的理解认识也有所不同。行政责任属于一种特定责任类型，是行政学与法学等学科领域广泛应用的复杂概念。在行政学领域，“在公共行政和私人部门行政的所有词汇中，责任一词是最为重要的”[7]，行政责任被学者们视为现代行政的一种基本价值取向及民主治理的重要基础并给予了高度关注，相关论著对行政责任概念从不同研究视角作了较多且不尽相同的定义阐释，但通常认为行政学意义上的行政责任是指行政机关及其公务员基于国家公职身份及其相应职责权限而应当承担的政治责任、法律责任、道义责任与狭义上的行政责任（行政职责）。在法学领域，法律责任通常有广义与狭义的理解，“广义的法律责任就是一般意义上的法律义务的同义词，狭义的法律责任则是由违法行为所引起的不利法律后果”[8]（学界还将广义上的法律责任称之为第一性义务、积极义务，将狭义上的法律责任称之为第二性义务、消极义务）如有著作将法律责任界定为一种特殊意义上的义务，并认为“所谓特殊意义上的义务是与一般意义上的义务相对而言的。一般意义上的义务又称第一性义务，即通常人们所说的法律义务，包括法定的作为或不作为义务以及合法约定的作为或不作为义务；特殊意义上的义务又称第二性义务，通常是指由于违反了法定义务或约定义务而引起的新的特定义务。例如，违反了法律规定的不得杀人的不作为义务，就可能引起接受刑罚处罚的义务；违反了合同规定的按期付款的义务，就可能引起赔偿对方损失的义务等等”（参见：张文显《法理学》北京：高等教育出版社、北京大学出版社1999版第121页）。。与对法律责任概念的理解相适应，在行政法学上对行政责任也相应有广狭义之分，“在广义上，行政责任是指行政法律规范为行政责任主体（或是国家行政主体，或为行政法律关系主体等）所规定的，在具体的行政法律关系应当履行和承担的义务，包括所谓的积极行政义务和消极行政义务。在狭义上，行政责任是指行政责任主体因行政违法或部分行政不当（或直接表述为行政违法）所引起的法律后果”[9]。本文的行政责任概念从狭义而言，即环境行政法律关系主体因违反环境行政法律规范的规定而应承担的环境行政法意义上的否定性的、不利法律后果，主要是指作为环境监管主体的行政机关及其公务员的行政责任。

（三）环境监管行政责任的设定与缺失

环境监管行政责任是法律责任的一种类型，环境监管行政责任的设定属于立法活动的范畴，通常是指享有立法权的国家机关借助相应的立法文件形式并依照规定的程序设置环境行政责任的活动，其核心是以特定的法律条文设定或规定违反环境监管法定义务的责任主体应承担相应行政责任的行为模式及其法律后果。环境监管行政责任的设定与实现两者之间有深刻的内在关系，环境监管行政责任的设定是环境监管行政责任实现的前提与基础，环境监管行政责任的实现则是环境行政责任设定的必然要求。“缺失”概念在语词学意义上泛指事物的缺陷与失误，所谓环境监管行政责任设定缺失，就是指现行立法对环境监管行政责任设定所存在的缺陷、缺点与失误。

二、环境监管行政责任设定缺失的主要表现

进入21世纪以来，面对日益严峻的环境问题，为了遏制环境监管违法行为，提高环境监管质量与效能，从中央到地方先后制定颁布了一大批关于环境行政处分及环境保护行政问责等方面的行政规章及规范性文件

例如，在中央层面有《环境保护违法违纪行为处分暂行规定》（监察部、国家环保总局，2006年）、《海域使用管理违法违纪行为处分规定》（中央纪委、监察部、国家海洋局，2008年）等部门规章；在地方层面代表性的文件有重庆市《关于违反环境保护法律法规行政处分的暂行规定》（省监察局、环保局，2000年）。湖北省《关于违反环境保护法律法规行政处分的暂行规定》（省监察厅、环保局，2002年）、新疆维吾尔族自治区《关于违反环境保护规定行政处分暂行办法》（自治区环保局、监察厅，2002年）、安徽省《对违反环境保护法律法规及有关规定行为的行政处分规定》（省监察厅、环保局，2002年）、《山西省环境保护违法违纪行为处分暂行规定》（省监察委员会、环保局，2006年）、《哈尔滨市环境保护系统工作人员违法违纪违令行为处理暂行规定》（市监察局、环保局，2006年）、《贵州省环境保护局行政首长问责制暂行办法（试行）》（省环保局，2006年）、《青岛市环境保护局行政问责暂行办法》（青岛市环保局党组，2010年）、《广西壮族自治区党政领导干部环境保护过错问责暂行办法》（自治区党委、政府，2012年）等。

。这些专门性文件，虽然在实践中发挥了一定的积极作用，但并未能从根本上改变中国环境监管行政责任设定缺失的现状。环境监管行政责任设定缺失仍然突出地表现在以下几个方面。

第一，环境监管行政责任设定主体较为混乱，已颁布的关于环境监管行政责任的专门性文件效力层级过低且问题丛生。行政责任涉及责任主体的切身利益，责任法定理应是设定行政责任必须遵循的基本原则之一。责任法定，不但要求包括环境监管行政责任在内的行政责任须通过立法途径并借助立法文件来设定，而且要求视拟设定行政责任对责任主体权益影响程度的不同而依法划分不同立法主体设定行政责任的权限，特别是对那些事关责任主体重要权益的行政责任的设定应严格实行法律保留、法规保留，限制行政规章的设定权，排除非立法性文件设定环境行政责任的可能性（非立法性文件只能对立法文件所设定的行政责任作相应的实施性或执行性规定）。因中国法律尚未对行政责任的设定主体及其设定权限做出明确划分，环境保护法律法规立法主体应有权更有责任设定较为具体的环境监管行政责任，但其对环境监管行政责任的设定明显稀缺、虚化，而行政规章制定主体尤其是不享有立法权的国家机关等又在大量设定或规定具体的环境监管行政责任。就此现状并不难洞见环境监管行政责任设定的悖理之处。如果主要依靠行政规章以及其他性质的规范性文件设定环境监管责任，不但难以避免设定主体混乱目前从省级人民政府到县乡一级环保机构都颁布了为数众多的环境行政处分或环境问责的规范性文件，且文件既有环境保护行政主体自行颁发的，更有监察机关与环保机关联发的，还有行政主体与党委联发的，甚至还有环境保护机构党组自行颁发的。

、统一性与科学性不足、责任设定与追究党政不分、责任设定越权、人治色彩浓厚、法治化程度不高等突出问题，而且也不可能有效而合法地创新环境监管行政责任及其制度，无法从根本上矫正环境监管行政责任设定的缺失。这是因为，规章及其以下的其他性质的规范性文件的失范问题历来就比较突出，加之其法律效力位阶过低，不但在法定的行政处分责任之外难以合法创设新的环境监管行政责任形式，而且不能合法设定对环境监管进行有效异体问责的制度与机制。

第二，环境监管行政责任规范与环境监管义务规范的设置缺乏合理对应与衔接。环境监管义务即所谓的“第一性义务”是指立法文件对环境监管者（包括环境监管主体及其公务员）在环境监管方面应当做什么（应为）和不得做什么（勿为） 的规定，而环境监管行政责任即所谓的“第二性义务”则是环境监管者因未履行或者未按照法律规定的标准履行环境监管义务而必须承担的环境行政法上的不利法律后果。环境监管义务与环境监管行政责任两者之间有深刻的内在逻辑联系：环境监管义务是环境监管行政责任的前提与基础，无环境监管法定义务即无相应的行政责任以及其他法律责任；环境监管行政责任则是实现环境监管义务的保障，没有法律责任保障的法律义务易成具文。因此，环境监管行政责任的设定必须要与环境监管义务的设定科学、合理地对应与衔接。虽然我们并不完全赞同“为了保障法律义务被充分、妥善地履行，立法中就必须全面地规定法律责任，在法律责任与法律义务之间实现无缝衔接，做到有一个法律义务条款，就必须有一个法律责任条款与之对应”[10]的观点，但在环境保护法律法规中对于那些事关环境监管效能、质量，以及国家、集体、公民重要权益实现与保障的事项，设定明确的法律义务条款，并相对应地设定违反该类义务性条款的具体行政责任，从而实现法定环境监管义务与环境监管行政责任的有机、合理衔接与契合则是十分必要的。但从中国环境保护法律法规对环境监管行政责任的设定实际看，环境监管义务与环境监管行政责任的设定存在明显的脱节或者不协调问题。其不但表现在环境保护法律法规对环境监管的义务性规范（包括禁止性规范）设定相对稀缺，总量明显不足，更表现在即便设定了一些环境监管的义务性规范，往往也缺乏相对应的行政责任条款设置。以《大气污染防治法》的相关规定为例，该法第二章“大气污染防治的监督管理”虽有条文13条，但多属于对环境行政相对人在大气污染防治方面的义务性规定及对于环境监管主体的授权性规定，较典型的涉及环境监管的义务性规范规定实际只有第十七条第三款“未达到大气环境质量标准的大气污染防治重点城市，应当按照国务院或者国务院环境保护行政主管部门规定的期限，达到大气环境质量标准。该城市人民政府应当制定限期达标规划，并可以根据国务院的授权或者规定，采取更加严格的措施，按期实现达标规划”。第二十条第二款“在大气受到严重污染，危害人体健康和安全的紧急情况下，当地人民政府应当及时向当地居民公告，采取强制性应急措施，包括责令有关排污单位停止排放污染物”两款规定。该法既然设定了这两款重要的环境监管义务性规定，就理应对经限期治理仍未达到大气环境质量标准或者未依法采取有效强制性应急措施并产生不良后果的环境监管者设定明确的行政责任，但遗憾的是该法“法律责任”一章丝毫没有相对应的行政责任等法律责任的设定。

第三，环境监管者行政责任与环境行政相对人责任的设定严重失衡。环境监管行政责任的设定属于立法行为的范畴，其作为一种立法行为应当遵循行政主体与相对人权利义务合理均衡配置的原则，即应当在立法上着力避免环境监管法律关系的主体之间，出现一方享有的权利（力）过多、过强，而另一方所承担的义务责任过多、过重等的失衡现象[11]，核心是环境监管者行政权力与义务的配置应保持统一性、相适应性，不能只重视行政权力或者权益的设定、赋予，而轻视义务或责任的规定，应避免有权无责现象的发生；更不能在立法上出现有责无权、大权小责、小权大责等权责不相适应的问题。但现行环境保护法律法规对环境监管法律关系主体的行政责任设定严重失衡，通常对环境行政相对人行政责任的规定唯恐疏失、力求详备，但对环境监管者行政责任的规定则刻意追求简约，所设条款少之又少。具有代表性的环境保护法规在“法律责任”一章关于法律责任条款的分布情况详见表1。

表1 环境保护法律法规责任条款分布情况

从表1可见，不论是国家法律，行政法规，还是地方性法规，在法律责任条款的设置上均主要针对环境行政相对人，关于环境监管者的法律责任条款最多的只有两条，在三部行政法规中甚至没有规定。环境保护法律法规对环境监管者法律责任条款设定如此惜墨，其“重民轻官”的立法取向不言自明，当然也就难以想象在实践中能够切实保障环境监管者监管义务的有效履行。

第四，环境保护法律法规设定的环境监管行政责任条款普遍欠缺应有的规范性。根据立法学的一般原理，法律责任规范的设置，除了符合行为模式-法律后果或者假定-处理的规范结构要求之外，还应当做到主体（究责主体与责任主体）、行为（违法行为及其情节）、后果（责任及其形式）等要素的完备，语言表达具有确定性，做到清晰、明确、具体。但审评现行环境保护法律法规关于环境监管行政责任的立法，不但环境监管行政责任的条文设置明显稀缺，而且已有行政责任规范也呈现较典型的责任“虚化”现象。其主要表现在以下两个方面：一是相当多的关于环境监管行政责任的法律条文属于高度概括性、原则性、准据性（援引性）规定，不但缺少与既定环境监管法律义务的有机衔接，而且对行为模式与法律后果（假定-处理）的语言表述过于原则、笼统，对应承担责任的环境监管违法行为甚少采用明确、具体的列举式规定；二是责任要素规定不明确、不清晰甚至存在空白。对此，我们仍然以上述9部环境保护法律法规关于环境监管者法律责任的规定为例作具体分析（表2）。

表2 环境保护法律法规对环境监管者法律责任的具体规定

从表2不难看出：（1）环境监管行政责任主体或者责任追究对象仅限于环境监管主体所属国家工作人员，并不包括环境监管主体，环境监管主体的行政责任设定空白；（2）除《北京市水污染防治条例》作出了对环境行政违法的国家工作人员由“任免机关或者监察机关”给予行政处分的规定之外，其他法律法规并没有对环境监管行政责任追究主体作出更加具体、明确的规定；（3）在行政责任法律规范的行为模式或者假定部分，除了《水污染防治法》第六十九条、《森林法》第四十一条、《北京市水污染防治条例》第七十七条作了很简单的列举式规定之外，其他法律法规关于环境监管行政责任的条文均采用了诸如“、、”此类高度概括、涵义相当宽泛的格式化表达，甚少对特定环境监管中应当追究行政责任的环境监管违法行为作出明确、具体的列举式规定；（4）对于环境监管行政责任的形式，上述法律法规均采用了“依法给予行政处分”这样的高度概括的格式化规定，既没有对行政处分责任追究主体明确化、具体化，更没有具体规定对何种监管违法行为应当给予何种具体的行政处分。对存在如此突出的不规范问题的行政责任条款，很难想象在实践中能够得到切实的执行。

第五，环境保护法律法规对环境监管行政责任形式设定单一，且与相关国家立法关于行政责任的规定缺乏合理衔接。中国现行环境保护法律法规对环境行政相对人行政责任形式的设定较为详备，既有行政处罚等多种制裁性行政责任形式，还有较多的补救性行政责任形式。但对环境监管者行政责任形式的设定却较为单一，不但甚少设定环境监管行政主体的行政责任及其形式，即便对环境监管主体所属公务员行政责任的形式也仅限于行政处分形式，非行政处分责任形式几属空白以《固体废物污染环境防治法》第五章“法律责任”的规定为例，其对行政相对人设定的行政责任形式就包括了罚款、责令停止生产或使用、决定停业或者关闭、责令停止违法行为、责令退运固体废物、责令退运危险物品、责令消除污染、吊销许可证、没收违法所得、限期改正、限期治理、限期缴纳、代为承担处置费用、排除危害、恢复环境原状、赔偿损失等10多种，但对于环境监管者责任只在两个条文涉及到“……依法给予行政处分”的原则性规定。

。虽然在有的行政规章以及其他性质的规范性文件之中，设置了一些非行政处分的行政责任形式 如《贵州省环境保护局行政首长问责制暂行办法（试行）》第十一条规定局长可以通过限期整改；通报批评；取消当年评优、评先资格；责令在局务会议上作出书面检查；通过省级主要新闻媒体向社会公开道歉；停职检查；劝其引咎辞职；提出罢免建议等方式追究局机关部门行政首长的责任。

，但或多或少有悖责任法定原则，其合法性、合理性值得商榷。我们认为，在环境保护法律法规之中之所以习惯用“依法给予行政处分”之类的格式化语言设定行政责任，可能也是在立法时考虑到对公务员行政处分责任《国家公务员法》、《行政监察法》、《行政机关公务员处分条例》等法律法规已经有较明确的规定，似无必要在行业或者部门行政管理的法律法规中对其作具体规定。毫无疑问，追究环境监管者的行政处分责任当然要首先严格遵守和执行行政处分的专门性法律法规的实体性与程序性规范的规定。但《国家公务员法》等对行政处分责任的规定具有基础性、概括性、一般性与示向性，既不可能对各个行政管理领域内特有的或者特殊的公务员之违法行为等作出更加具体明确的规定，更不可能设定对各类行政主体及其公务员的非行政处分责任形式。这就需要行业或者部门行政管理的法律法规不但应以《国家公务员法》、《行政监察法》等对公务员行政处分责任的规定为据，对本行业、本部门行政管理过程中所存在的比较突出或者典型的公务员违法行为作出富有针对性的、更加具体明确的、具有实际可操作性的规定，而且应当根据行业或部门行政管理的实际需要设定行政主体责任及对公务员的非行政处分责任形式，以实现行业或部门行政管理法律法规对行政责任的设定与国家对行政责任的专门性立法之间的有机分工、配合与衔接，而不应简单作“依法给予行政处分”之类的规定（这与有了《行政处罚法》，就不可能在行业或者部门行政管理的法律、法规中对行政相对人的行政处罚责任不作更加具体、明确的规定，只作“依法给予行政处罚”的格式化表达同理）。以对环境监管行政不作为现象的法律规制为例，《国家公务员法》等并不可能对环境监管领域不同环境监管工作中的行政不作为的行为表现作出具体规定，客观上需要在特定的环境保护法律法规中对严重影响监管效能、质量的行政不作为行为设定行政处分与非行政处分等具体责任形式，只有这样才能有助于有效落实《国家公务员法》等法律关于公务员行政处分责任的相关规定，也才能切实督促环境监管者依法忠实履行环境监管职责。在这里还有必要指出的问题是，即便是对“行政处分”责任的规定，在有的环境保护法律法规之中也存在不够合理、严谨的问题。例如，《环境影响评价法》第三十一条对建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件或者建设项目环境影响评价文件未经批准而擅自开工建设等违法行为，规定“对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分”就不够合理。根据该法第三条之规定，建设对环境有影响的项目均应进行环境影响评价，如果建设单位是国家机关甚至国有企事业单位的，根据国家关于行政处分的法律、法规及该条规定对其直接负责的主管人员和其他责任人员“依法给予行政处分”是可行的，但对于国家机关及国有企事业单位以外的其他建设单位（如“三资企业”、民营企业等）的工作人员就无法也不应当依据该条规定给予行政处分，因为行政机关并无对国家机关及国有企事业单位以外的其他建设单位工作人员作出行政处分的法定权力。再如，《环境噪声污染防治法》第五十七条第三款规定对铁路机车不按照规定使用声响装置的，“由铁路主管部门对有关责任人员给予行政处分”也不合理。因为铁路机车不按照规定使用声响装置的责任人员很多情况下可能是作为工人的机车驾驶员，根据现行相关法律法规的规定，作为行政主体的铁路主管部门也无权对工人作出行政处分的决定，即便是铁路主管部门依法有权给予责任人员以行政处分，其毕竟不是专门性环境监管行政主体，如果它不去实际给予责任人员以相应的行政处分，设定此类环境保护责任的目标也就有可能因此而落空。

第六，环境监管行政责任的追究者或者监督者责任设定空白。环境监管行政责任的有效实现，既有赖于环境监管者的自觉行动（环境监管者能够自觉自愿地严格依法办事，切实履行环境监管职责，从而避免即设行政责任后果的发生，是环境监管行政责任实现的最佳状态），更有赖于富有实效的内外部监督。而对环境监管者行政责任的追究就是最为有力有效的监督路径与方式。如果环境监管者不依法忠实履行环境监管责任，而环境监管行政责任追究主体又不认真履行法定监督职责，不依法追究监管者的行政责任以及其他法律责任，即便设定了再完善的环境监管行政责任都有可能无济于事。因此，构建完善的责任制度监管监管者与监管监督者具有同样重要的意义。从中国环境监管的实际情况看，之所以不少环境监管主体对行政相对人的环境违法行为视而不见、听之任之，甚至给予庇护，与有关监督机关疏于监督、不及时依法追究监管者法律责任不无关系。这就需要在设定环境监管者行政责任等法律责任的同时，也要设定责任追究者或者监督者的相应法律责任，以督促其忠实履行监督职责。但遗憾的是，中国现行的环境保护法律、法规、规章对监督机关不及时依法追究环境监管者的行政责任或者其他法律责任应当承担何种具体法律责任鲜有具体而明确的规定。

三、环境监管行政责任设定缺失的主要成因

环境监管行政责任的设定，涉及重要的利益博弈以及权利义务配置关系，深具复杂性。因而导致环境行政责任设定缺失的成因也必然多元而复杂。既有立法主体及其参与者的思想意识、情感偏好、价值取向、水平与能力等诸多方面的主观原因，又有经济社会发展模式与水平、传统文化、环境监管体制机制、立法体制机制、环境监管执法环境等诸多方面的客观原因。但我们认为，其中最直接、最主要的原因有以下几个方面。

第一， 以“官本位”为代表的传统思想观念的束缚。“官本位”思想是中国几千年封建社会政治文化的代表。对于“官本位”的内涵相关论著有大同小异的解说。如有论著认为：“‘官本位’不仅体现在为官者一切以官为本，更体现在局外人――平民百姓也以官为本，把‘官’作为自己的奋斗目标。‘官本位’是官员利益至上，以官员的利益为出发点和归宿。在政治上，官员就是权力的化身，公共权力高度集中在少数官员手里，官员的行为不受民众的监督和制约，权力至上，权大于法……”[12]还有论著认为：“‘官本位’至少包括四重内涵：权力的运行以‘官’的利益和意志为最根本的出发点和落脚点；严格的上下层级制度，下级对上级唯命是从，上级对下级拥有绝对的权力；以是否为官、官职大小、官阶高低为标尺，或参照官阶级别来衡量人们的社会地位和人生价值；在上述基础上形成的敬官、畏官、仇官等社会心理。人们把做官看作人生最高价值追求，并把它作为评判人生价值大小和社会地位高低的标准。”[[13]由于中国社会发展水平、历史文化传承、社会体制机制等因素的制约或影响，带有封建思想残余的“官本位”思想，在转型期中国依然根深蒂固，与现代行政思想及制度文明建设背道而驰。其作为一种思想观念、价值取向及社会现象，“给中国政府完成从人治到法治的转变，实现依法治国造成巨大的观念障碍，特别是会给公务员依法行政带来极大的消极影响”[14]。“官本位”思想观念作用于现实的国家行政管理领域，当然会表现出从立法到法律的执行偏好人治而轻视、抵触法治；重权力运用而轻权利保障；重权力的取得与有效配置而轻权力制约；重监管而轻服务；重对行政相对人监管与制裁，而轻视对行政主体及其公务员的责任设定与追究。在“官本位”思想观念作用下，在政策选择与立法决策中偏好将权力（权利）向官员倾斜、集中，各种义务（责任）向平民倾斜、集中，习惯于用法律责任等手段“治民”，而不善于甚至也不太愿意用法律责任等手段“治吏”。尤其是拥有立法权的行政主体一般更不会自觉自愿地借助自己所制定的法律文件将权力关进“笼子”里，自缚手脚。“官本位”思想观念作用于现实行政管理领域，势必导致法治行政、责任行政、阳光行政、民主行政、服务行政等现代行政理念发育不良，政府行政职能演化与转变迟缓，公务员行政伦理失范，并因此反过来影响或制约对行政主体及其公务员法律责任科学、合理、有效的设定与实现。因此，“官本位”思想观念的束缚，是导致包括环境监管行政责任在内的行政主体及其公务员法律责任设定缺失的直接而主要的原因之一。

第二，行政主导型立法模式的制肘。虽然近年来中国在民主立法方面有了较为明显的进展，但以行政为主导的立法模式并未因此得到根本性的改变。所谓行政主导立法或者行政主导立法模式，有论著认为：“是指行政机关或行政权主导了立法过程的立法模式，即行政机关或行政权的意志成为主要的并且引导立法向有利于他们利益方向发展的立法模式。”[15]还有论著认为：“就是由行政主管系统作为起草与制定法律的主导力量。”[16]我们认为行政主导型立法，就是指政府行政机关直接或者间接启动、引领、主导立法走向的立法模式，其不但表现于行政机关享有法案提请权、立法规划编制或编报权、立法草案拟定权、对立法内容的强势话语权甚至立法事项的最终决策权，更突出表现于最终形成的立法文本内容往往较充分体现或者满足了行政机关的利益诉求与主观意愿。以法律的制定为例，在法案的提出方面，“法案的提出主要是由全国人大和国务院两个系统完成的，而国务院及其各部委通过行使法案提案权提出的法案远远超出了全国人大提出的法案”[15]P23；在法案的起草方面，“惯常做法是属于哪个领域的事项，就交给主管该领域事务的政府部门承担起草工作，由有关政府主管部门起草法案，然后交由同级人大进行审议。虽然人大是立法机关，但其通常做法是授权行政机关立法或授权行政部门起草法律案”[17]，据统计，“目前3/4以上的法律草案都是由政府部门起草的”[18]。当然，在中国一元多层级立法体制下，行政法规、行政规章由拥有相应立法权的行政机关制定，肯定离不开行政主导，行政机关参与法律、地方性法规的起草、论证也并不是一无是处。但行政主导型的立法模式不论有多少优点或者好处，都不可避免为行政机关凭借立法主导权或者优势地位在立法中谋取“私利”提供了可能。如果这种可能性在行政机关、立法主体的主客观因素的作用下转化为了现实的存在，那么诸如环境监管行政责任的缺失等不良立法问题自然就会凸显出来。

第三，立法主体失控的“经济人”特性驱使。立法是正当配置法律关系主体权利义务内容、事关社会公平正义的本源性工程。因此，好的立法应能最大限度地体现社会成员的共同意愿及社会公共利益，并排斥立法主体以及立法参与者“私益”或本位利益的表达。但包括行政机关在内的国家机关的“经济人”特性决定，立法的公益性表达与立法主体的“经济人”自利性需求永远是一对深刻矛盾，要阻断立法主体的自利性对立法的影响绝非易事。公共选择学派将“经济人”假设运用到政治学、管理学领域，提出了政府自利性假设，认为政府作为“经济人”具有“公益人”（理想人）与“经济人”双重特性。政府作为“公益人”应当以社会公众为本，做任何事都要首先从公众的角度考虑，以求公共利益的最大化，而不是以追求自身利益的最大化为出发点，但其“经济人”特性决定，趋利避害、最大化地追求自身的本位利益也是政府的基本属性，“任何人的完全大公无私和自私自利与任何政府组织的完全大公无私和自私自利都是荒谬的”[19]。根据“经济人”自利性假说，趋利避害也是立法主体尤其是作为行政立法主体的行政机关的人性特征，如果立法体制机制不健全、监督与约束乏力、立法环境不良，加之“官本位”思想观念等的束缚或影响，借助行政主导型立法模式所提供的现实机会，立法本位主义往往就会大行其道。相关研究成果所指出的中国立法别是行政立法、地方性立法中存在的较为突出的官本位、部门本位、地方本位以及本位利益法制化等问题就是对立法主体“经济人”自利性假设的现实验证。如有论著将地方立法中的部门利益界定为“有关的地方国家权力机关和行政机关利用自己所掌握的立法权力，在国家、地方权力机关和政府制定法规、规章草案时，加入维护本部门权力和利益的条款，企图通过立法来维护、加强和扩大本部门的权力，减少和减弱本部门应承担的责任和义务”，并依据较多立法实例论证了不适当强化部门权力、不适当增设行政机构、为本部门和行政相对人设定不对等的权利和义务等地方立法中谋求部门利益最大化的表现形式[20]。又如，有论著将部门本位主义在行政立法中的现实表现概括为以立法形式强化或扩大本部门的权力范围；通过立法设立各种能够产生“收益”和“实惠”的管辖权、审批权、许可权等，为本部门谋取经济利益；通过立法简化或推卸作为行政部门的责任和义务[21]。因此，包括环境监管行政责任在内的行政责任的缺失恰恰是立法主体的自利性“经济人”特性因缺乏有效法律管控、约束而得到非理性张扬的必然之果――在缺乏有效法律管控、约束的“经济人”自利性人性驱使下，就难免会有一些立法主体不是以“公益人”的角色积极将立法活动引向公平正义、科学规范、充分表达人民意愿的正确轨道，而是将立法沦为了其借法扩权、用法争利、摆脱或者减轻责任、谋求本位利益最大化的活动，从而使立法失却应有的正当性、公正性与科学性，诸如环境监管行政责任缺失此类问题的存在就不可避免。

第四，立法权及其行使约束乏力的助推。孟德斯鸠曾指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。从事物的性质来看，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”[22]立法是调节社会利益关系、配置社会成员权利义务的源头工程，如果立法权不能得到正当行使甚至被滥用，立法就有可能沦为立法者追逐自身利益最大化的工具，并因此严重损害国家和人民利益，破坏社会公平正义。因此，对立法权及其行使的约束较之于对具体执法行为的约束更具重要性。虽然进入21世纪以来，《立法法》、《行政法规制定程序条例》等众多关于立法活动的专门性立法文件的颁布实施，对规范立法行为，保障立法质量发挥了积极作用，但相关立法对立法权及其行使的约束仍然存在明显的制度性缺失，对立法活动监督与制约乏力的问题依然突出。其不但表现在现行关于立法活动的专门性立法文件偏重于立法程序制度的构建，对立法质量控制标准、权利（力）义务配置规则、法律条文设置的规范要求等重要的实体性内容鲜有具体明确的规定，而且突出表现在立法及其监督体制机制的不完善、立法责任设定缺失等方面。以立法责任的设定为例，迄今为止中国尚无一部法律、法规对立法责任及其实现机制作出规定。虽然《立法法》对包括行政法规、行政规章在内的立法原则、权限划分、立法程序以及备案审查监督等作出了规定，在第八十七条还明确规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：（1）超越权限的；（2）下位法违反上位法规定的；（3）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（4）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（5）违背法定程序的。但该法以及其他相关法律、法规甚至规章对包括各类立法主体及其公务员在立法方面存在的包括诸如滥用立法权、立法不作为、违法立法等情形在内的法律责任并无具体规定。正是由于国家对立法权及其行使的监督约束乏力，立法责任及其制度缺失，立法者一般不会为其违法或者不当立法行为负实际责任，这就为以行政为主导的立法过度张扬立法者的自利性，追逐立法者的本位利益，弱化、虚化其行政责任等法律责任提供了可乘之机，环境监管行政责任的缺失此类问题的存在也就不足为怪了。

第五，不良环境监管执法环境要素的羁绊。实践充分证明，环境监管执法环境的优劣不但直接影响执法的质量与效能，而且会在很大程度上影响环境监管执法制度的正当、合理建构。虽然中国环境监管的执法环境在不断得到优化，但困扰环境监管工作的不良执法环境要素依然众多。其不但表现在社会法律信仰与法治精神的缺失、生态环境保护意识的薄弱、环境行政伦理的失范、以“GDP”为核心的不良政绩观及其绩效考评制度的负面作用等方面，还突出表现在环境监管体制不健全、环境监管职能交叉与权责不清、环境监管手段与能力不足等多个方面。它们对环境监管行政责任的设定及其制度建构均有不同程度的负面影响。例如，权责明确、权责统一、权责对等是设定环境监管行政责任的基本前提，如果环境保护部门之间、环境保护部门与资源管理等相关部门之间、政府与环境保护相关部门之间权力交叉、职能重叠、管理职责不清，就失去了科学、合理设定环境监管行政责任的基础，就无法针对特定环境监管者设定明确的行政责任，即便设定了具体、明确的行政责任，也会因出现推诿塞责、难以确定责任主体等问题致使既设行政责任实现不能。再如，盲目追求GDP和财政收入的增长，并将其作为评价与考核官员政绩的最重要指标，就会导致立法主体为了实现本地区、本行业、本部门的利益最大化，并进而谋取官员个人政绩，而轻视生态环境保护工作，不但有可能置环境保护法律、法规的强制性规定于不顾，对本地主要纳税企业、税费主要来源项目或产业所存在的环境违法行为采取放任态度，甚至沦为环境违法者的“保护伞”，而且还有可能非法干预环境监管部门的正当执法行为，或者对环境监管主体及其公务员的环境行政不作为、滥作为等行政违法行为视而不见，不积极主动依法追究监管者责任，更不可能在立法中积极主动设定严格、具体、明确的环境监管行政责任，构建环境监管行政责任有效实现的法律机制。因此，片面的、不符合经济社会可持续发展原则的错误政绩观及相应的政绩考核制度，无疑也是阻却、妨害环境监管行政责任设定与有效实现的重要因素之一。参考文献：

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Lack of Administrative Responsibility’ Set on

Environmental Regulation and its Causes

LIU Zhijian

（School of Law， Lanzhou University， Lanzhou 73000， P.R.China）

Abstract：

第9篇：法律监管论文范文

【关键词】民间金融 法律缺位 监管主体缺位

民间金融，又称“非正规金融”，是指不受国家法律保护和规范、处在金融当局监管之外的各种金融机构及其资金融通活动。民间金融具有弥补正规金融的不足、促进市场机制发育完善的积极作用，但同时又具有干扰信贷政策、扰乱金融秩序、助长金融犯罪等消极效应。作为自发生成而又在政府管制之外的制度安排，民间金融在发展的过程中存在不可克服的内在缺陷，所以有必要用相关法律法规严格加以规范和监管。

一、我国民间金融监管的必要性―基于公共利益理论的分析

我国的金融监管制度一直以公共利益理论为理论基础。公共利益理论，又称金融市场失灵论，根植于福利经济学有关社会福利最大化的理念和市场失灵需要政府进行干预的政策主张。该理论体系主要是凯恩斯主义经济学对“看不见的手”的自控调节机制的怀疑，认为金融市场同样存在着市场失灵，金融资源的配置不可能实现“帕累托最优”。金融监管作为一种公共产品，其产生和存在的根源是“市场失灵”，监管的目的消除市场失灵现象和不公正行为，从而增进资源配置效率，促进全社会福利的最大化。日本著名经济学家植草益认为：“如果这个体系(市场机制)是完美无缺，那么，国家就没有必要对其进行干预。但是市场机制并不是万能的，因而就产生了国家对其进行参与和干预的必要性。”我国民间金融是一种金融活动，也存在市场失灵的情况，因而需要政府对其进行监管。公共利益理论可以合理地解释进行民间金融监管的原因。但是，我国民间金融监管无论从法律制度上，还是具体执行上都存在极大的落后性和不完善性。因此，为建立良好的金融秩序，促进区域经济发展，有必要对民间金融监管的缺位作进一步分析。

二、我国民间金融监管的现状

从金融稳定的角度出发，国家均倾向于将各种金融形式纳入正规金融的体系，从而实施有效监管。但由于转轨经济国家在原有计划经济体制普遍形成了国有垄断金融占主导地位，民间金融组织多半处于非法或者半非法状态。其与正规金融之间一直存在着紧张关系，两种制度难以兼容，形成了金融市场上不和谐的二元格局。民间金融具有处于金融监管当局的日常管理系统之外的特性，在法律上，除了极个别发生在特定范围内的私人借贷关系之外，绝大多数民间金融均被定性为非法金融，没有合法的法律地位。与我国民间金融相关的规范性法律文件主要是国务院的行政法规和中国人民银行、银监会颁布的部门规章、办法等，对民间金融的监管也只是散见于《民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《商业银行法》、《公司法》和《刑法》等法律法规及司法解释之中。针对目前民间金融在运行中出现的诸多问题，监管层所采取的最为常见的主要监管手段是禁止。比如在2003年12月颁布的《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十四条规定：擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔。官方的禁止、整改与查处只会使民间金融暂时性的由地上转入地下，从而成为监管盲区下的“灰色金融”。

三、我国民间金融监管的缺位

（一）我国民间金融监管法律缺位

依法治国的前提是有法可依，我国目前没有专门的法律法规对民间金融实施监管。《中国人民银行法》和《银行业监督管理法》这两部监管金融的法律也都没有对民间金融作出规定。国务院尽管在2005年规定银监会负责认定、查处和取缔非法集资，中国人民银行、公安部、工商总局、证监会、保监会等有关部门及非法集资行为发生地的地方政府要配合银监会展开非法集资相关工作，但对民间金融和非法集资的区别以及非法集资的认定都没有作出规定。民间金融监管法律制度不完善，这也使得实际上无人监管民间金融。

（二）我国民间金融监管主体缺位

金融监管作为一项较为特殊的政府干预活动，监管能否得到良好执行，就要有明确的监管主体落实执行金融监管，监管机构的权威与独立性是必须的，且各个机构之间的关系是协调的，不会存在彼此冲突或牵制的情况，即便出现问题也能控制在一定的程度范围内。2003年前，我国民间融资活动由中国人民银行监管，但2003年4月央行机构改革，分拆出了银监会，在之后的一段时间，民间融资监管者未明确。我国《中国人民银行法》和《银行业监督管理法》都没有对非法经营金融业务的监管职权予以明确细化，使得非法集资、合会诈骗等行为没有确定的监管主体。所以我国民间金融有效的监管必须要有明确的主体，否则会在遇到问题的时候发生权责不清，相互推诿的情况，使监管变得混乱，甚至直接对监管对象造成影响。这也是民间金融法律监管现实状况中的存在的一个重要问题。

四、加强我国民间金融监管的措施

（一）制定专门的民间金融法律规范

对我国民间金融活动实现有效监管, 就需要制定更多的专业性法规, 以及具体的监管办法、规定和实施细则等,最终实现依法监管。当前政府在政策上虽然默认了部分民间金融组织，但我国尚无一部专门的法律或行政法规可以作为民间金融监管依据的法律。在这种法律缺位的情况下，我国民间金融大量存在却不易控制，呈现出无序状态。我们应当尽快制定属于我国的《民间金融法》或者《民间金融行业协会管理条例》。在法律条款中应该至少有以下三个方面的内容：

1.在法律上明确规定民间金融的合法性，赋予民间金融以合法的地位

根据法律规定的条件，依法成立的民间金融组织，其组织、成员的权利义务应受法律保护。明确专门法调整民间金融的组织规模、资金要求、业务范围、贷款利率等。对于人员较少且规模较小，借贷数额少的民间金融组织，可以按现有的民间惯例自主运行。待达到一定规模时，由专门的评估机构予以评估，符合法律规定的，可以考虑确认其民间组织的合法地位。

2.规范利益纠纷的法律解决途径

长期以来，由于民间经济组织的合法地位的不确定性，不管是民间金融组织还是贷款人，一旦发生利益纠纷，无法通过法律途径来解决。

3.进一步明晰法律概念

合法与非法集资、合法民间借贷与非法吸收公众存款的区别有很大的争议，目前对于这些概念，法律还没有指出具体的罪与非罪的标准，仅在刑法中做了一般性规定。我国刑法第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金……”。因此，《民间金融法》的出台应肯定民间金融的地位，确定合法行为与非法行为的区别，以便在对民间金融监管过程中有法律规定可依。在《民间金融行业协会管理条例》中应明确行业协会的产生、监管权限、监管程序、行业协会与银监局的关系以及违反监管的惩罚措施。

（二）明确将民间金融的主要监管权赋予银监会，并积极发挥民间金融行业协会的自律监管作用

由于民间金融的风险特点、监管内容及监管技术和正规金融有着较大的差异，对其监管必须充分考虑其具体特征，而不能直接套用现有正规金融机构的监管模式。但是如果新设一个独立于正规金融监管之外的监管机构，容易造成操作难度和监管成本的增加。人民银行作为中央银行，基本的职能是在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。虽然人民银行也赋予监管权，但随着“分业经营、分业监管”的金融体制确立，人民银行对证券业、保险业的监管职能逐步剥离给证券会、保监会，特别在2003年银监会成立后，对银行业金融机构的监管职能业剥离出去了，人民银行的职能更被集中地定位于宏观调控和维护金融稳定方面。因此，在目前我国金融体系的监管模式下，人民银行也不宜更深地介入民间金融的监管。银行业监督管理委员会作为我国银行业监管的专业机构，主要承担着中国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策银行。依据我国银行业监督管理法规定，银监会不仅有明确的、细化的监管规则，而且拥有完整的内部和外部监管机制，更重要的是它有一套独立化的机构设置，因此，民间金融应由银监会实行统一监管。

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