法律思维的意义精选(九篇)

第1篇：法律思维的意义范文

作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。

关键词法律思维方式独特性法治意义

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：

1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。

2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。

第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括:第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为，一方面经过程序而做出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。”另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。(1)法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。(2)法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。(3)法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，也是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中造成法律的巨大差异性,同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳。每一民族都有自己独特的语言传统。法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。

三、法律思维方式在法治背景下的现实意义

任何一种思维方式的产生总与一定的历史条件相联系，法律思维方式也不例外。近年来，人们对法律思维方式问题的关注缘于法治观念的兴起。正是法治建设呼唤法律思维方式。我国目前正逐步走入法治社会，依法治国，建设社会主义法治国家已是时代的强音。许多人尤其是法律人对法治投入了大量的情感，尽管人们对法治的理解还不完全一样，但关于法律的大量信息标志着人们越来越重视法律。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种:一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。具体来说，这两个方面的意义主要是通过下述三个渠道发生:(1)关于法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念。而这些知识和价值观在一定程度上可提升人们的理性思维,增强人们抵御野蛮和专制的能力，推进人们行为的理性化。野蛮行为和专制思想是随着法学知识的增长而节节败退的。这可以说是法学家对法治的最大贡献。(2)当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式，人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此，法治精神的实现也就为期不远了。(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。在传统观念中，法律仅仅是阶级统治的工具，这从政治学的角度来看是有道理的，但从法学的角度来看则是有问题的。如果法律人也把法律当成工具，就不可能形成对法律的信仰，也就不会把自己的人生价值投入到法律职业(包括法学研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知识、研究法律方法当成自己的人生追求，并以自己的行为来影响社会中的其他人，才使得法律的生命有了载体，有了其发展的原动力，也才有了所谓的法律人生。

参考文献：

[1]郑成良：《法治理念和法律思维论纲》，载于《法制日报》2000年4月。

[2]张维真：《现代思维方法的理论与实践》，天津人民出版社2002年版。

[3]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译，译林出版社2001年版。

[4]郑成良:《法治理念与法律思维》,载于《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。

[5]陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》，载于《法商研究》2003年第6期。

第2篇：法律思维的意义范文

（浙江警察学院，浙江 杭州 310053）

摘 要：法律思维是法治思维的基础，没有正确的法律思维就很难有正确的法治思维。在我国当代，培养正确的法律思维，就要明确法律思维的立足点是中国特色社会主义制度，遵循的基本准则是一切从实际出发、理论联系实际、实事求是，贯穿的是社会主义法治理念。在具体法律思维中，要从宏观层面：即法律使命和法治理念层面；中观层面：即立法宗旨、立法精神层面；微观层面：即法条规定、法律解释层面来考虑，以得出符合当时当地实际的最优化的思维结果，更好地实现法律效果与社会效果的统一，最大限度地实现公平正义。

关 键 词：法律思维；法治思维；法律理念；法律意识

中图分类号：D920．0 文献标识码：A 文章编号：1007－8207（2015）10－0103－07

收稿日期：2015－08－07

作者简介：阮国平（1958—），男，浙江慈溪人，浙江警察学院法律系主任，教授，研究方向为刑事诉讼法学、法理学。

法律思维是指在法治理念指引下，运用法律的规定、原理、精神和逻辑，思考、分析、解决问题的一种思维模式。法律思维是法治思维的基础，没有正确的法律思维，就很难有正确的法治思维。因此，在大力倡导培养法治思维的今天，探讨如何培养正确的法律思维显得十分必要。

截止目前，学界关于法律思维的研究大体是从两个角度进行的。一是从思维的发生机制将法律思维学与法律现象学、法律本质学和法律价值学并列，共同作为法哲学的组成部分。主要运用生理学、生物学、思维学、逻辑学、心理学、文化学和社会学等科学理论的研究成果，从人与法的关系的角度研究与法律活动相关的限定思维、异态思维和“我向思维”等思维类型，剖析立法、执法、司法和守法过程中人们的思维习惯以及刺激人们法意识和法行为的因素，揭示法律思维的特点、表现形式和运行规律。［1］其研究的重点是人与法之间的关系，即人如何看待法律及人们的法律意识、法律观念是如何产生的等。二是从法学内部对其进行分析研究。德国学者卡尔·恩吉施的《法律思维导论》最具有代表性。他认为法律思维的任务，一方面应以形式逻辑为基础并在其框架中，另一方面在与特殊的法律方法论协同一致中显示出，人们如何获得“真实的”或“正确的”或至少是“有理的”对法律事务的判断。［2］其将法律思维研究重点放在对法律规范结构和意义的论述、对法律规范的理解与解释以及填补法律漏洞和修正有关缺失的法等方面。这里的法律思维是以制定法作为思维的根据，但在特殊情况下，思维的出发点又不局限于制定法，其也包括制定法背后的“法”。［3］一般认为，这种法律思维属于法哲学范畴，是一种专业性思维，其主体是经过法律专业训练的人，其核心是法律适用，其作用的场域是司法、执法领域。本文主要着眼于此进行论述。

一、法律思维的进路和特征

就法律理论和法律体系而言，一般可以分为形式的和实质的两种倾向。同样，法律思维也可依据这两种倾向呈现出两种思维进路：形式主义思维进路和实质主义思维进路。

形式主义的法律思维主要体现为德国的概念法学，其更多地强调法律的客观性、确定性和可操作性，严格遵循形式逻辑的要求，运用巴巴拉公式，将法律规则作为大前提，案件事实作为小前提，结论的得出便理所当然。具体表达式为：所有的M是P，S是M，所以S是P。形式主义的法律思维主体持保守和克制的态度，这就需要有对所有问题都能够回答得无须解释的、完满的、齐备的法律体系作为推论的前提，否则，许多正义就难以真正实现。事实上，要构建起形式主义法律思维所需要的法律体系是不切实际的。不过，其是法律思维的思想基础，是构建现代法律制度的理论基石，具有一定的积极意义。

进入20世纪以来，尤其是“一战”以后，西方文化的缺陷逐渐暴露出来，法律的形式主义也受到了广泛的批判，人们开始从实用主义出发关注法律的实质因素。其中，德国的目的法学、利益法学和自由法学，美国的现实主义法学、现代解释学、社会学法学和新自然法学等，在批判形式主义法律理论的同时，也从不同方面构建了法律的实质主义进路，实质主义的法律思维进路应运而生。秉持实质主义法律思维的人更多的是自然法学者、法律现实主义者和社会学法学者。依照这种法律思维进路，强调解决法律问题的实质性依据。在解决法律问题时，更多地考虑道德的、政治的、经济的、习俗的或者其他一些社会因素。法律规则仅仅是众多考虑因素中的一种而已，而不是压倒一切的考虑因素。［4］并强调法律的不确定性、规则解释的目的性、个案正义和判决的社会效果。在思维模式上更多地采用实质推理，在姿态上更为积极和能动，增强了法律的灵活性，有利于实质正义的实现。

与其他思维相比，法律思维有其自身的特征。对法律思维特征的概括，是认识、理解法律思维的又一种视角。笔者认为，法律思维具有以下特征：一是法则主义思维，即法律性思维，是指思维依据是法律规则，而不是别的。法律问题应根据由条件和预期效果构成的法规、规则，运用逻辑上的三段论法来处理。思维过程应始终围绕并依据现有法律规定进行，而不能离开法律规则的规定，“即首先区分事实问题和法律问题，然后从法律概念、规则和原理出发，用法律来衡量事实的合法、非法或违法。”［5］二是排中律思维，即确定性思维，是指在有关权利、义务、责任的立场上应作出抉择，绝不允许有折中的情况。法律思维所要思考的问题，往往是要对权利、义务、责任作出明确区分，并按法律处理，具有确定性。如果法律思维允许有折中的情况，就会导致责任不分，是非不清，处理不当，不能起到教育本人和惩前毖后的作用，法律的公信力就会下降。三是主观恶性思维，即人性本恶思维，“它是一种站在人性‘恶’的立场上思考一切问题的思维方式”。［6］换言之，法律思维应站在人性本恶的一面进行缜密思考，重点考察行为的主观恶性程度，不能让不法分子钻法律空子。法律主要是通过对“恶行”的惩戒和预防的规定来保证人们实现权利与义务的。特别是在法律尚不十分全健，改革不断深化，新情况、新问题层出不穷的当代中国，绝不能让钻法律空子、害国害民的“恶行”得到好处，获得利益。德国著名法学家拉德布鲁赫有句名言：“一项法律越是在它的接受者那里以恶行为前提，那么它本身就越好。”［7］同样，对主观恶性不大的行为，应以教育为主、惩戒为辅，给予改过自新的机会，为社会发展多作贡献。四是寻求利益平衡思维，即公平性思维，是指法律思维要通过寻求当事人各方的利益平衡来找到解决问题的路径，最大限度地实现利益上的公平正义。所有纷争都与各种利益有关，有的是直接的物质利益，有的是经过转化的物质利益。法律思维就是要寻找纷争各方利益的平衡点，找到解决问题的方法和路径，实现利益上的公平正义。五是规范性思维，即保守性思维，是指法律思维的模式具有规范性，不能任意改变。不过，在具体法律思维中，既要遵循思维规范、法律规定、法律逻辑和法律程序，又要充分发挥人们的智慧和创造性思维，根据变化了的新情况、新问题，用证据说话，用正确的思维模式去考察、辨别事实，从而得出正确的思维结果。

二、法律思维的模式和方法

（一）法律思维的基本模式

法律思维模式主要是指法律思维的理论模式，它更多地强调思维形式的定型化，是对具体理性认识过程的概括和理论化。一般来讲，法律思维的模式有两种，即涵摄模式和类型模式。

“涵摄”一词的英文表述是“subsumtion”，是指对某一起案件受制于某一般原则进行决断，将个案置于某一宽泛规则之下。需要说明，中文译著中对“subsumtion”的翻译五花八门，有译成“涵摄”“包摄”“归摄”“归入”“推论”等，不一而足。笔者认为，涵摄模式就是推论模式。一般认为，形式主义的法律思维进路就是涵摄模式，即在承认法律体系完满性的前提下，从中发现适用于具体案件的法律规则，然后将该规则作为法律推理的大前提，案件事实作为小前提，根据形式逻辑三段论推导出结论。由于涵摄思维模式存在诸如无法解释从事实到价值之间的跳跃性等一些问题，人们便逐渐将类型思维模式引入法律决定的过程。法学中的类型思维模式是通过价值导向的思考，沟通法律的事实与价值领域，运用类推的方式将事实归属于类型之下，以获得可信的结果。其关键在于通过把握“事物之本质”，跨越事实与价值之间的鸿沟。一般认为，实质主义的法律思维进路就是类型模式。

在法学中，事实与价值之间的鸿沟体现在两个层面，即立法层面和司法（执法）层面。在立法层面，立法者的产品是法律规范，属于应然的范畴，但法律规范的价值如何要由事实来验证。价值实现与事实情况之间总是存在一定的距离。比如，法律规定红灯停是为了减少交通事故发生和保持交通畅通，但如果在车辆和行人稀少的机耕路上也去设置红绿灯，那么法律的价值就是负面的。同样，在司法（执法）层面，案件事实属于实然的范畴，与客观相连；法律规范的价值属于应然的范畴，与主观相连，二者是二分的。但事实与价值二分的界限往往是模糊不清的，因为事实陈述本身以及我们赖以判断事实的依据就已经预设了价值。更何况，人们在创造法律之初就赋予了其价值承载功能，也就是法律的意义。所以，法律思维的作用就是要尽量准确地将案件事实归属于对应的法律类型之下，以求最大限度的公正处理。

（二）法律思维的主要方法

在实际法律思维中，上述两种思维模式往往是交叉使用的，而在两种思维模式的框架内，运用具体的法律思维方法，经过一系列思维活动，得出思维结果。需要说明的是，“要进行法律思维必须具有一定量的据以进行法律思维的‘前见’。” ［8］这些“前见”决定着法律思维的质量，决定着法律思维的广度和深度。具体可分为三个基本层次：法律心理层次，主要包括思维者对法律制度、法律规定的态度、情感等非理性因素；法律理论层次，主要包括思维者对法律概念、原理、规范的掌握程度；法律经验层次，主要包括思维者对法律生活的体验，如阅读案例量、旁听和参加法律实务的次数、难度等。运用法律思维，这些“前见”的学习和积累是不可或缺的。

在上述“前见”下，常用的法律思维方法有两种：一是涵摄模式，主要是三段论逻辑推理；二是类型模式，主要是归纳总结、分类推演、收敛发散、实质推理①等。在实际法律思维中，就一个事实现象和一个法律问题的法律思维活动，以上具体思维方法通常也是综合使用的。

三、法律思维结果的形成过程

与其他思维一样，法律思维结果的形成也不是一蹴而就的，而是需要经过一个过程，这个过程受当时国情、法律制度、法治理念、案件情况等诸因素的影响和制约。这是因为，法律思维的核心是法律价值观或称为法律价值取向。同一个案件事实、同一种法律现象，因法律价值观不同所得出的结论也会不同。法律价值观如果是倾向于保护违法犯罪嫌疑人利益的，所得出的结果往往就会有利于违法犯罪嫌疑人。法律价值观如果是倾向于保护被害人利益的，所得出的结果往往就会有利于被害人。法律价值观如果是各种利益兼顾的，所得出的结果就会比较公正公平。而法律价值观作为一种主观意识形态，是因人而异的，它受法治理念的指引，而法治理念的基础是一个国家的法律制度，法律制度是国家制度的组成部分，又是由国家的根本制度决定的。所以，法律思维结果的形成过程要受到诸多因素的影响和制约。其中，社会制度决定法律制度，基础法治理念指引法律价值观及核心法律思维。我国当代的社会制度是一种全新的社会制度，即中国特色社会主义制度，由此决定了我国当前的法律制度也必然是一种全新的法律制度，我国的法治理念也必然是一种全新的法治理念，即社会主义法治理念。

四、当代中国法律思维的立足基点

当代中国法律思维的立足基点是中国特色社会主义制度。“中国特色社会主义道路、理论体系、制度是全面推进依法治国的根本遵循。”［9］十八大报告指出：“要把制度建设摆在突出位置，充分发挥我国社会主义政治制度优越性，积极借鉴人类政治文明有益成果，绝不照搬西方政治制度模式。”因此，法律思维也不能照搬西方国家的法律思维模式，必须要从我国的社会制度出发。

我国正在创造一种全新的社会制度——中国特色的社会主义，也必然要创造一种全新的法律制度，这种社会制度和法律制度，前无古人，后必有来者。实践证明，我们党领导中国人民结束了内战及军阀割据的局面，取得了民族解放，实现了国家独立；香港、澳门如期回归；改革开放三十多年取得了资本主义国家一、二百年才取得的成就，经济总量世界第二；特别是成功应对2008年金融危机，成功处置汶川大地震，成功举办北京奥运会等，都充分证明了中国特色社会主义既能快速发展经济，也能集中力量、集中精力办大事。 所以，党的十八大提出：“全党要坚定这样的道路自信、理论自信、制度自信！”

社会制度的本质决定了法律制度的本质。我国的社会制度与资本主义制度的本质区别就是我国始终坚持四项基本原则，即坚持社会义道路，坚持人民民主专政，坚持中国共产党的领导，坚持马列主义、毛泽东思想。我国的社会制度是历史的选择，是多少仁人志士抛头颅酒热血换来的，是广大劳苦大众为中华民族寻求解放、寻求独立自主和繁荣富强所选择的国家制度。因此，要从有利于巩固我国的社会制度出发，进行法律思维。正如我国唐代史学家吴兢所言：“法，国之权衡也，时之准绳也。”［10］

五、当代中国法律思维的基本准则

当代中国法律思维的基本准则就是党的思想路线。党的思想路线亦称“党的认识路线”，就是一切从实际出发，理论联系实际，实事求是，在实践中检验真理和发展真理。党的思想路线是中国共产党实践活动的思想方法和思想原则，是党制定政治路线、组织路线和各项方针政策的基础，是正确理解和执行党的路线、方针、政策的保证。法律思维是一种思想活动，也应当遵循这一思想路线。第一，一切从中国的实际出发。首先，从中国独特的历史背景和文化传统出发。中国的许多文化传统与西方文化不同，因此，要“汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式。”［11］比如以和为贵、远亲不如近邻等观念。邻里之间的琐事，不一定都诉诸法律。司马迁（汉）在《史记·酷吏列传》说道：“法令者，治之具，而非制治清浊之源也。”。［12］清末法学家沈家本主持修订法律时，反对完全抛弃中国传统的法律，他说：中国“礼教风俗不与欧美同……若遽（ju，急忙）令法之悉同于彼”，难推行于世。［13］美国法学家霍姆斯在《普通法》中也说过：“法律显示了国家几个世纪以来发展的故事，它不能被视为仅仅是数学课本中的定律及推算方式。”［14］其次，从当代现实的国情出发。十八大报告指出：“建设中国特色社会主义，总依据是社会主义初级阶段，总布局是五位一体，总任务是实现社会主义现代化和中华民族伟大复兴。”社会主义初级阶段的国情是，十三亿人口，经济发展不平衡，文化素养参差不齐；法律不够完善，法律知识不够普及，法律意识不够强（甚至法盲还不少），执法保障比较弱等。第二，理论联系实际。法律理论要紧密联系中国实际，包括立法、司法（执法）都要从中国实际出发，要始终意识到法律是要在中国施行的。第三，实事求是。从案件事实出发进行法律思维。“以事实为依据，以法律为准绳”，正确处理好法律真实与客观真实的关系。以实现真正意义上的公平正义，促进社会和谐、稳定，维护良好的社会秩序，更好地服务社会建设。

六、法律思维的基本层面

法律思维并不应只是按照法条规定的表面层思维，而应是多向度、多层面的思维，特别是对法律还没有明确规定的或自由栽量权比较大的一些领域，更要从多向度、多层面考虑并做出判断，以更好地实现公平正义。

（一）宏观层面

宏观层面，主要是从法律使命和法治理念层面考虑。法律的直接使命是维护社会秩序、服务社会建设。歌德有句名言：“带来安定的是两种力量：法律和礼节。”［15］古希腊亚里士多德也说过，“法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。”［16］如上所述，我国的法治理念是社会主义法治理念，有别于其他国家的法治理念，在法律思维中也需要重点考虑。具体把握二方面内容：一是党对社会建设的总体要求：即建设中国特色的社会主义社会。只有明确了党对社会建设的总体要求，法律思维才能更好地服务社会建设。当前，党对社会建设总体要求的指导思想和总体依据是马列主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、系列讲话精神等。正如美国第三任总统托马斯·杰弗逊所言：“法律和制度必须跟上人类思想进步。”［17］比如，对待腐败问题，不仅要从违法犯罪的微观层面考虑，更要从党生死存亡的高度来考虑。二是当今社会的建设目标：即和谐、稳定、诚信、维权、创新等。社会发展的每个阶段都有各自的社会建设目标，法律思维要有利于当今社会建设目标的实现，而不是相反。不适应的法律，要废止、要修改。“法发展的重心不在立法、不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”［18］也就是要注重法律效果与社会效果的统一。因为，“凡法始立必有病。”［19］并且，“没有哪个社会可以制订一部永远适用的宪法，甚至一条永远适用的法律。”［20］所以“法律就像旅行一样，必须为明天做准备。它必须具备成长的原则。”［21］著名哲学家黑格尔说过：“法律决非一成不变的，相反地，正如天空和海面因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化。”［22］法成熟的检验标准是实施于社会后的良好的社会效果，所以，在具体的法律思维中，要根据社会治安状况和具体案情，从维护良好的社会秩序，增强社会安全感，建设和谐社会，保障广大人民群众的生命财产安全及合法权益等方面进行思维，以最大限度地服务社会建设。

（二）中观层面

中观层面，主要是从立法宗旨、立法精神层面考虑。具体考虑两方面因素：一是本法律本条款的立法宗旨、立法精神是什么。总体上讲，是通过维护公平正义来实现维护社会和谐、稳定的目的。所以，公平正义是法律的价值判断和价值追求。但是， “呆板的公平其实是最大的不公平。”［23］要实现良好的公平正义，除了寻求利益平衡外，还需要寻求心理平衡。心里平衡有证据作用的，有物质补偿作用的，也有获得尊重、获得理解、有获得道义支持（大众认可）等精神作用的。所以，十八大报告提出，要依法治国与以德治国相结合。要倡导良好的社会风气，以促进心理平衡，促进社会和谐。二是如何发挥法律的“教化”功能。“法律的真正目的是诱导那些受法律支配的人求得他们自己的德行。”［24］司马迁在《史记·循吏列传》中说：“法令所以导民也，刑罚所以禁奸也。”［25］荷兰的“国际法之父”与“自然法之父”胡果·格劳秀斯也有句名言：“法律规定的惩罚不是为了私人的利益，而是为了公共的利益；一部分靠有害的强制，一部分靠榜样的效力。”［26］因此，现阶段，法律的教化功能除了要教育、引导人们“弃恶从善”外，还要教育、引导人们讲“诚信”，讲互帮互助，讲敬老爱幼，讲和谐相处等。在引导人们诚信方面，商鞅的“徙木立信”①仍值得当下人们学习。

（三）微观层面

微观层面，主要从法条规定、法律解释层面考虑。“律者，所以定分止争也。”［27］制订法律的目的就是要公正公平地解决纷争和防止纷争的发生，维护良好的社会秩序。要实现这一目的，除了要尽可能地制订出符合国情的良法以外，在法律思维的微观层面，还需把握以下因素：一是以权利、义务、责任为线索，明确合法性优于客观性，上位法优于下位法，特别法优于一般法，新法优于旧法，形式合理优于实质合理，程序问题优于实体问题。二是重要案件集体讨论，以拓宽法律思维思路，使案件的处理更符合我国的实际情况和立法精神。三是法律欠缺的应用政策予以补充。切萨雷·贝卡利亚认为：“法律的力量应当跟随着公民，就像影子跟随着身体一样。”［28］可是，法律具有普适性、长效性和滞后性。当出现法律没有规定到或规定不全面的情况时就应当用政策来补充。政策具有地域性、及时生和针对性，可以随时保护着公民，并对公民的行为起引导作用，有的法律法规和司法解释也是根据行之有效的相关政策作出的。正如总书记指出的：“要正确处理党的政策和国家法律的关系。我们党的政策和国家法律都是人民根本意志的反映，在本质上是一致的。”［29］所以，法律思维中应当考虑政策的补充作用。四是要关注法律实施的社会效果，即民众对法律的理解和认可程度，也就是民意。民意在法律思维中是必须要考虑的。这是因为，其一，法律的制定和实施的总体目的是为了保护广大民众利益的。其二，法律制定的质量如何，最终要通过实施来检验，民意是对法律质量和实施效果的重要反馈。其三，民意中包含着当时当地的风俗习惯、普通道理、道德要求和人文情结等，是法律思想的一种补充，是民众对法律的理解与诠释，所以，民意具有历史继承性和文化传承性。美国第28任总统伍德罗·威尔逊认为：“法律是社会习俗和思想的结晶”。［30］英国文学评论家、诗人塞缪尔·约翰逊也认为：“风俗可以造就法律，也可以废除法律。”［31］所以，在法律思维中不能轻视更不能忽视广大民众对法律的理解和认可，以使法律效果与社会效果能更好地统一起来。

参考文献

［1］林喆．法律思维学导论［M］．山东人民出版社，2000．26．

［2］（德）卡尔·恩吉施．法律思维导论［M］．郑永流译．法律出版社，2013．

［3］［4］范春莹．法律思维研究［M］．法律出版社，2012．8，117．

［5］［6］［8］杨春福．法理学［M］．清华大学出版社，2009．338，338，339．

［7］百度文库—法律基础［EB／OL］．http：／／wenku．baidu．com／link？url．

［9］［11］中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定［Z］．2014－10－23．

［10］（唐）吴兢．贞观政要·公平［M］．转引自黎卫东．中华名言大辞典［M］．外语教学与研究出版社，2014．522．

［12］黎卫东．中华名言大辞典［M］．外语教学与研究出版社，2014．523．

［13］百度百科［EB／OL］．http：／／baike．baidu．com／subview／218852／218852．htm，2014－08－10．

［14］［15］［18］［19］［21］［24］［25］［26］［27］［28］关于法律的名言［EB／OL］．百度文库，http：／／wenku．baidu．com／viewl．

［16］［20］［30］徐守勤．英汉对照名言言隽语［M］．安徽科学技术出版社，2012．32，30，33．

［17］［31］自百度文库—法律名言集锦［EB／OL］．http：／／wenku．baidu．com／view／3f581dcf8bd63186bcebbca2．html．

［22］凯文选编．中外名人名言［M］．文汇出版社，2014．226．

［23］法谚［EB／OL］．百度文库，http：／／wenku．baidu．com／view．

第3篇：法律思维的意义范文

关键词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释

一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？

欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。

那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法”和“法学方法”的原因。

一本美国作者所著的《法律研究过程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。

作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。

在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]

二、何为宪法概念和宪法思维？

既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？

所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念”解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。

各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为“最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。

以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权”和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律”而创设出来的。还如“道德滋扰”（moralpestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。

宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。

三、为什么要以宪法概念思维？

概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。

概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。

宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。

因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。

四、怎样以宪法概念思维？

思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。

根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。

实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。

实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。[28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。

五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路

创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。

概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。

但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。

还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，

六、以宪法概念思维的理论与实践价值

以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和治建设有所助益。

首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。

其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。

再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。

第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。

第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。

第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。

第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。

注释：

[1][德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。

[2][美]克里斯蒂纳·L·孔兹等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。

[3]参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。

[4][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。

[5][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。

[6][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。

[7][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。

[8]参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[9][德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。

[10][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。

[11]参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。

[12]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。

[13][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。

[14]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[15]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[16]本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。

[17][英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。

[18][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。

[19][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[20]关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。

[21][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。

[22][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。

[23][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。

[24][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。

[25]载“中国民商法律网”。

[26]语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。

[27]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。

[28][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。

[29][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。

[30]实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以“理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。

第4篇：法律思维的意义范文

一、法律思维和思想政治教育专业的培养目标

思想政治教育专业属于法学门类，马克思主义理论类。它的研究对象是人，它研究人的思想品德的形成、发展、变化的规律，以及向人们进行思想政治教育的规律。我国现代思想政治教育学的理论基础是马克思主义，并借鉴吸取政治学、教育学、伦理学、心理学、社会学等学科的理论和方法。本学科强调理论联系实际，是一门综合性的应用学科。思想政治教育专业主要培养了解马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论和思想政治教育专业的基本理论和基本知识，受到思想政治教育专业技能与方法的基本训练，掌握从事思想政治工作的基本能力，能在党政机关、学校、企事业单位从事思想政治工作，在中等专业以上学校从事马克思主义理论与思想政治教育学科的教学、科研的高级专门人才。

法律思维是思维的一种形式，是指生活于法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。[1]从深层次看，法律思维始终为维护法治而存在，有学者将法律思维概括为：通过程序进行思考；注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素；只追求程序中的真，不同于科学中的求真；判断结论总是确定的，不同于政治思维的权衡等。虽然法律思维过程难免有非理性因素，但从其总体要求和规定性来看属于理性思维。

法律思维的目的是探索事物的法律意义。养成法律思维的习惯，需要实践的磨练。法律思维不仅仅对法律人有意义，普通人学会法律思维，也会大有裨益。

二、法律思维对于思想政治教育专业的重要性

（一）思想政治学科中法学思维

哲学是思想政治教育这门学科的理论基础。首先，哲学为思想政治教育奠定世界观、人生观、价值观理论基础。哲学是人与世界关系的总体性理论反映，它以自己特有的方式反映世界的本质，论证人在世界中的位置，揭示人与世界的复杂多样关系。对人的本质、人生价值、人生目的、人生意义等至关重要的人生问题予以审视、反思和预见，为人们的思想意识奠定理论基石。思想政治教育是塑造人的灵魂的活动，思想政治教育要以哲学为支撑，帮助人们树立正确的世界观、人生观、价值观，从而引导人们正确地认识世界、改造世界、创造理想世界。

法律思维蕴含规则性、程序性、平衡性、基准性的特有知识、价值和方法。相对于其他思维形式，哲学思维显现出丰富的抽象性、深邃的独特性、清晰的缜密的整体性和内在的逻辑的系统性。”[2]

在思想政治工作中，不仅要从哲学的抽象性、全局性来考虑问题，还要从具体的现实出发，运用规则、讲究程序、重视证据、建立明确责、权、利的制度，将哲学抽象性和整体性、系统性和法学的具体性、规则性、适用性结合起来。

（二）思想政治教育工作中的法律思维

法学不同于哲学的一个特征，就是前者比后者更具有强烈的适用性。因此，强调法学理论要经世致用，不要变成玄之又玄的经院哲学。著名法学家伯尔曼说过：“法律需要被信仰，否则它形同虚设”。再好的法律，若不服务于实践，就是一张废纸。所以，精通的目的全在于应用。从事思想教育工作的人，不仅需要严谨的逻辑思想能力，抽象的哲学思维，也需要法治的理念，以权利义务的角度作为思考问题的基本逻辑线索来解决现实生活中的具体问题。如思政专业的学生将来从事中学教育，这就要求教师有一定的法学知识来管理学生。如学生在学校的地位是什么？学生和学校是什么关系？学生在学校享有哪些权利？学生又该承担哪些义务？学生在校期间，发生意外情况该如何处理？有的家长以为把子女送到学校，就把监护人该承担的义务转嫁给学校。一旦学生在学校出了事情，部分家长不管青红皂白，就纠集其亲朋好友到学校大吵大闹。学校为了息事宁人，绝大多数学校的做法往往选择私了，不懂得运用法律来维护学校的权利，往往付出高昂的代价。其实学校应该用法治的思想来治理学校。将双方的权利义务划分清楚，看学校这一方是否存在过错，该不该承担责任，承担何种责任，从法律的角度来解决问题，将学校的管理制度化、规划化。管理学校如此，企业管理，做其他思想工作亦是如此。

（三）企业工作中的法律思维

法学思维方式能够运用于教学工作中，同样，也可以在企事业单位工作产生显著的作用。思想政治教育专业的学生在毕业之后，除了从事教师这一行业外，多数在企业从事服务与管理工作。当今世界，法律知识渗透到企业管理和服务的方方面面。企业领导在做决策的时候，对企业风险程度和预期利益的估算，如何平衡企业法律风险与经营收益之间的关系；企业员工的权利与义务，工资与福利、休息和劳动时间的规定；企业与其他经营者发生业务往来，合同的签订、履行、违约责任的划分等等一系列行为，都离不开法律思维的运用。法律思维不仅可以降低企业风险，提高员工的责任意识，继而通过企业管理规范化流程，合理分配任务，建立企业内部轮廓清楚、权利义务明确、奖罚分明的制度管理体系，达到企业管理的合法性，引导企业识别管理后果，法律思维渗于现代企业管理事理逻辑，提升企业理性思维，能更好地提高企业管理科学性、决策果断性，推进企业现代化管理。

三、如何在思想政治教育专业中加强法律思维的培养

（一）从课程设置的角度去解决问题

思政专业课程体系的安排，在以《马克思主义哲学原理》为核心，《马列原著选读》、《西方哲学史》、《宗教学》、《伦理学》、《逻辑学》、《美学》等各门哲学课程的基础上，再开设《西方哲学史》、《法学概论》、《西方法哲学史纲要》或者《法哲学》，合同法等课程。哲学课程体系既为学生提供了学习其他课程的方法论，又培养了学生正确的人生观、世界观，还锻炼了学生的思维能力，使学生整体素质得到提升。

《法学概论》是一门概要论述法学基本原理和基本知识的课程，开设《法学概论》的教学目的是普及法学知识，加强法制教育；通过本课程的学习，概要地掌握法学的一般原理，了解我国宪法及其他基本法律的主要规定，增强法律意识和法制观念，并能够运用所学法律知识解决实际生活中的一般法律问题。思政专业的学生不仅要求懂得一般的法律规定，并且能够运用法律来解决实际生活中碰到的问题。在哲学思维和法学概论知识体系的架构上，培养从哲学的角度和用哲学的方法来研究和思考法学问题的思维能力，这样不仅有利于思政专业学生综合素质的提升，而且还可以培养学生高层次地思考人与人或集团与集团、个人与集团之间的不公正、不公平，进而解决主体与社会整体间的公平、正义的问题。

法哲学，即法律哲学，是从哲学的角度和用哲学的方法来研究和思考法学问题的一种综合学科。它既是应用哲学（或部门哲学）的一个门类；又是理论法学的一个分科。法哲学是法学研究中的基础学科。它以两种方式实现其价值、功能：首先是对法的基本概念、法的构成模式、法的价值、法的本质、法的渊源、法与其他文化现象的关系等论题进行学理诠释，由之为部门法学者、法官、律师提供研究和判断的依据；其次是建构或设计法的世界观，为民众生活、生存的合理、正义、公平的理念提供秩序的皈依。这两种方式其实即是法哲学永久性的目标和追求。法哲学的建立必须具备关于法的高度抽象思维条件。只有具备了关于法的高度抽象思维的主观和客观两方面的条件，才能将法哲学的认识对象提高到真正的普遍形式。

（二）从教学的角度去解决问题

对于思政专业的学生，不仅要培养学生扎实的专业功底，严密的逻辑思维能力，还要注意培养学生法律思维的训练。在教学中，一方面注重哲学思维的培养。学习和研究哲学的过程，就是培养和训练哲学思维的过程，要想培养学生的哲学思维，就必需让学生主动去学习和研究哲学。因此，需要推广理论联系实际的教学方法，将书本上的哲学问题与我们所面临的哲学问题联系起来，为书本上的理论赋予现实的生命力，使学生产生学习的兴趣。不仅如此，教师还应该从社会实践、科技发展的热点问题引出哲学的抽象理论问题，从身边的小问题中引出哲学的大问题，拉近理论与实际之间的距离，使学生进入哲学思考的境界。另一方面，在教学中，我们要注重培养学生的法律思维。运用经典案例进行案例分析，从现实生活的实际和法学理论知识融会贯通，使学生通晓法律常识，明确权利、责任、义务，运用法律基本理论、基本法条来解决具体问题。

同时，还可以改革哲学、法学课程的考试方法，把口试、笔试、课堂讨论、心得体会、社会调查报告、参加社会实践、撰写哲学、法学论文等各种不同的考试、考察形式结合起来，灵活运用。

第5篇：法律思维的意义范文

关键词：公共决策 法律思维 途径

决策是否正确，与人的思维有直接的关系。在当今的法治时代，领导干部的决策行为总会直接或者间接地与法律发生关系，这就要求领导干部必须十分熟悉和善于运用法律。熟悉和运用法律不仅仅要把握法律，而且要善于运用法律思维方法处理各种矛盾，有什么样的思维方式，就会有什么样的行为，要实现依法治国，建设法治国家就要求我们的领导干部必须具备一定的法律思维。

1.什么是公共决策中的法律思维

1.1法律思维的含义。法律思维是指在决策过程中首先运用法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）思考、观察、判断、分析问题，解决问题的思考方式，换句话说法律思维就是指遇到问题或者纠纷，不是凭着自己的道德感受，也不是凭着个人喜恶来随意的进行决断，而只能是在法律的框架内，理性的分清法律关系，依据法律的规定来妥善地化解纠纷，解决问题，法律思维就是合法性思考，以合法性为前提，在合法性允许的范围内，去追求最大的最佳的政治、经济、道德效果。

1.2法律思维的特点：（1）法律思维是以人性恶为基本假设的思维方式。通常是指按照法律思维的人，在观察和考虑问题时都是站在人性恶的基础上，以人性恶为前提。（2）法律思维是一种规范性的思维方式。法律思维强调规范和服从意识，因为法律思维本身就是规范性思维，运用法律思维可以指引和规范人们的行为模式，从而引导人们在法律许可的范围内活动，使之守法而不逾越法律，选择法律而不规避法律，也只有法律思维在人们的大脑中扎下根来，法律才会得到彻底地遵守和实现，这也是法治社会的客观要求。（3）法律思维是一种评价或判断性思维。法律思维以应然作为结论的基点，把法治作为衡量标准，对人们的行为进行法律性评价或判断，而其所真正关心的是行为是否与法律相符，其运用的结果就是对法律行为或事实进行或肯定或否定的评价或判断，从而使人们对自己的行为有一个是否符合法律的评判意识，决定自己的行为是否继续。（4）法律思维强调合法性优于客观性。任何结论都必须建立在客观事实的基础上，这是实证科学思维方式的基本要求，也是政治的、经济的和道德的思维方式的重要原则。然而，这个要求和原则对于法律思维而言并不完全适用。以客观事实为根据，意味着：一是不查明客观事实就不能做出结论；二是查明了客观事实就必须做出与之一致的结论；三是不能虚拟事实并以其为根据做出结论。

2.领导干部在决策过程中为什么要运用法律思维

2.1运用法律思维方式是政府依法行政的基本要求。改革开放以来，尤其是在党的十五大提出依法治国基本方略后，建设法治政府已经成为各级政府部门贯彻和落实依法治国精神的具体实践。政府在行使行政权力时严格依法行事，不仅可以确保政府握有的行政权力得以正确运用，还能在法治建设中为广大人民群众树立良好的典范，起到表率作用。依法行政的首要问题是“知法”，想问题，办事情，做决策，在脑子之中首先要思考是否具备合法性，只有这样，才能有效避免违法行为，心中有数，言必合法，行必循法，提高善政善治水平。

2.2运用法律思维方式可以有效处理各种矛盾，构建和谐社会环境。由于我国正处在改革开放的巨大变革中，各利益主体之间时有矛盾冲突发生。政府运用法律思维方式进行公共决策，妥善处理人民群体的各种关切，可以使人民群众的私权与政府的公权尽可能处在和谐状态，这也是构建和谐社会的要求之一。

2.3善于运用法律思维可以有效的降低社会成本。法律的要义就在于定分止争，提高社会生活的确定性，法治就是一门关于社会生活确定性的艺术。法律为人们提供了一种确定性，即权利、义务和责任的确定性。法律可以减少重复博弈，它为人们提供一种可靠、稳定和有预期的生活方式，从而使整个社会的运行有条不紊。法律制度的这种确定性还体现在人们的工作生活方面。

2.4善于运用法律思维能够使领导干部走出人治的困境。从某种意义上说，面对无处不在的社会利益矛盾，表面上掌握着巨大的资源调配权的领导干部实际上往往承受着同样巨大的决策压力。而要从这样的困境中解脱，最好的方法就是求助于法律，因为一个法律规则的出台往往可以很大程度上分散领导干部的决策压力，从而将领导从多元利益博弈的中心解放出来，这就好比将捆在身上的拔河绳解开，直接打上一个结，然后抽身事外做个真正的裁判，让各利益群体在公平的规则下直接进行博弈，裁判的困境自然也就迎刃而解，这个结就是法律。从这一意义上讲法律制度本质上不是束缚和限制领导干部，而是在保护和解放领导干部。

3.培养领导干部法律思维的路径选择

3.1强化对领导干部法治思想的宣传教育是形成法律思维的基础。培养法律思维，应是普法教育循序渐进的必然趋势。首先，领导干部要学好法学基础理论，提高自己的法律意识。古罗马谚语：“不知道法律的规定不能成为免责的理由”。其次，加强领导干部法律知识的系统培训与学习，并使之制度化。加强法律知识的系统培训与学习，把领导干部普法教育与《公务员法》的推行结合起来，使法律培训经常化、制度化。

3.2加强制度控权是领导干部养成法律思维的保障。领导干部违法犯罪的原因是复杂的，多层次的，或者不懂法，或者知法犯法，其中既有工作上的失误，也有体制上的不足，这就需要用马克思主义的立场、观点和方法客观分析领导干部违法犯罪的原因。针对问题应在加强思想政治工作和法制教育上下功夫，使每位公务员、特别是领导干部在思想上警钟长鸣，时时刻刻鞭策自己，告诫自己。我们党的各级组织和党的干部，能否适应依法执政方式的根本转变，关键是要树立宪法至上的意识，形成执政党在宪法和法律范围内活动的宪法思维。因此，必须完善宪法实施的保障机制，完善全国人大对“一府两院”的权力监督机制，必须健全党内民主，实现党自身的法律化和制度化。

第6篇：法律思维的意义范文

关键词：法律思维，法律人思维，法官思维

法官队伍职业化建设，就是让法官成为一个具有特殊而鲜明的专业特征的职业。该职业的一个特殊性表现，就是要求职业者具有较高的社会威望，其工作成果具有极强的信服力。严格而言，作为一名合格的法官，其所办的每一件案件均不能出差错，都必须给民众以一种“公平的”、“正义的”、“应该这样判决”的感觉。否则，法官的威信就很难建立，法院的公信力也就难以提高。然无法否认，法官亦是活生生的人，其所作的每一次裁判都是其思维活动直接作用的结果，或者说，法官的思维对案件的处理结果起着决定性作用。因而，要提高法官的威信，法官思维的科学性就显得非常之重要，对职业法官思维的也就非常之有意义。

一、法律思维、法律人思维与法官思维之区别：质疑“法律思维”的一种传统理解

“思维”一词，在中为thinking，它来源于拉丁语tongere，是指运用智能寻求答案或寻求达到目的的手段的人脑的活动 .

由于思维活动本身所具有的复杂性和高度抽象性，在不同的学科和研究领域，对“思维”这一概念有着不同角度的理解。甚至在同一领域，也常常存在着认识不统一的现象。例如对“法律思维”的认识，当前学术界的观点就很不统一。王泽鉴先生认为，法律思维是指（法律人）“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律” .何勤华教授认为法律思维包括两个涵义，一个是站在立法、司法、执法和守法的立场上来思考和评价周边存在的一切人和事；第二个是在说一件事、想一件事或做一件事的时候都没有忘记法律的要素，都会自觉不自觉的和法律相联系。郑成良教授则认为，法律思维就是在公共决策和私人决策的过程中按照法律的逻辑来观察问题、分析问题、解决问题的思维方式或称思考的方式。还有学者从思维的主体出发，认为法律思维“是指法律、实践工作者，运用法学原理、法律原则和规范对法律事物、现象进行认知、思考、评价和阐述的过程中所呈现的一种特有思维方式” ：“法律思维方式是职业法律群体（法官、检察官、律师）根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术的一种认识社会现象的思维。” ：“法律思维是法律人的思维” 等等。

从上述一些观点中，我们不难发现，许多学者将“法律思维”与“法律人思维”等同起来，认为法律思维就是法官、检察官、律师等法律职业者（或称法律人）的思维。笔者以为这是值得商榷的。因本文论述将涉及“法律思维”与“法官思维”两个术语，故需在此先作一翻界定。

任何被当作概念使用的术语，都是人们为方便思想的阐述而创造出来的语言表达工具，因而在使用一个概念术语时，应遵循便于表述、符合人类使用习惯的原则。正如著名法学家凯尔森所言：“我们对自己智力工作中想当作工具的那些术语，可以随意界定，唯一的问题是它们是否将符合我们打算达到的理论目的，一个在范围上大体和习惯用法相符合的法律概念，在其他情况相同时，比一个只能适用于很狭窄现象的概念显然要好些” .将法律思维仅仅界定为法律职业者（法律人）的思维，至少有两方面缺陷：其一，与普通的社会民众对其字面上的理解不符。对于一个未接受过系统法学的人而言，似乎更容易将“法律思维”一词理解为涉及法律知识领域的思维（即有关“法律”的思维）（Thinking about the law），而很少会理解为特指法律人的思维（Thinking of the legal job person）。其二，会造成概念资源的浪费。就方便表达的角度而言，“法律思维”与“法律人思维”两个术语不差上下，而用这两个术语去指称同一思想内容（即法律职业者的思维），不仅无实质性意义，而且会染上论述不统一之嫌。更何况当我们要对“一切涉及法律知识领域的思维”用一个简便的术语进行表达时，我们又将很难找到一个比“法律思维”更切当、更直观的字眼。因此，与其将两个概念术语用于表达同一内容造成概念资源的浪费，还不如解放出一个容易使人误解的概念，去表达一个更符合其直观意思的思想内容。即用“法律人思维”去表达法律职业者、法律理论工作者的思维（Thinking of the legal job person），而将“法律思维”定义为“一切涉及法律知识领域的思维”（Thinking about the law），这样不仅容易让人理解并接受，也更符合概念的效用。

从以上理解层面出发，笔者更倾向于将“法律思维”理解为一种运用法律的逻辑，按照法律规定的要求和价值取向来反映、认识、指导、评价事实、行为和现象的人脑抽象活动，他仅仅是指一种思考问题的思想活动过程（或方式），这种思想活动并非法官、检察官、律师等法律职业群体（或称法律人）所专有，而是每一位普通民众都可以享用。例如某人在与他人签订合同时，根据有关法律规定对合同条款进行仔细斟酌，思考哪些条款符合法律规定，哪些不符合法律规定、可能会导致法律上的无效，进而作出了筛选，这里他就运用了法律思维，我们不能因其非法律职业者而否认这一点。而法官、检察官、律师、法学者等法律职业者、法律理论工作者的思维可称之为“法律人思维”（Thinking of the legal job person），法官思维（ judge‘s thinking）是指“法官”这一特殊法律职业群体（即法律人之一）的思维，是“法律人思维”中的一种，但与“法律思维”之间却无相互包含关系，而是两个相互独立的、外延交叉的概念。本文对于法官思维的论述正是基于这一前提而展开的，这与当前学术界某些认为法律思维是指法官、检察官、律师等法律职业者（法律人）的思维的观点并不一致。

二、法官思维的构成：法律思维、事实思维及职业形象思维

思维作为人类的一种特有本能，是人与生俱来的。法官首先是一个人，所以普通人最基本的思维能力法官同样具备。出于篇幅及文章主题考虑，本文不对法官作为一名普通的社会个体所具有的思维进行论述，而将探讨的重心放在作为一名职业法官所应有的一种更高层次的思维能力上。这种更高层次的思维能力是对法官这一职业群体所独特要求，超越了其作为一个普通人所具有的本能思维能力。

在法治社会，法官是民众心目中正义的化身，是大量纠纷争端的终极裁决者。因此，围绕公正解决社会纠纷的一般程式来研究法官思维，是非常可行的思路。从依法裁判社会纠纷（或称断案）的一般来看，法官审判一件案件，至少涉及法律逻辑方面的思维和案件事实方面的思维，而从公正断案的角度考虑，又必然涉及裁判者形象方面的思维，这三者实际上就成了法官思维最重要的构成 .

1、法官的法律思维

法官的法律思维（这里仅指本文前述所界定笔者所理解的“法律思维”），即法官之法律逻辑方面的思维，是指法官在处理案件过程中，通过逻辑推理，正确理解案件所涉及的法律问题和法律规定，切实领会有关法律规定的价值取向、精神实质和立法目的，并在此基础上正确适用法律，处理社会纠纷的能力。用文字表述的法律规定往往是抽象的，特别是有关法律原则、立法精神的规定。不同的人，对同一法律规定会有不同的理解，甚至在适用同一法律条文时，由于思维方式的不同，可能会得出截然相反的结论，这是由于语言文字表达本身所固有的无法克服的缺陷，以及人脑的思维本身所具有的抽象性和复杂性等多种因素综合作用的必然结果。法官是法律职业中最重要的活动主体，是法律得以运转的主要操纵者，在法律适用领域，法官对法律的理解应该具有最权威性。易言之，法官对法律规定的理解应为社会民众（至少是大多数人）所认可和信服，只有这样，法官才能成为最权威的裁判者。而对于法律规定的理解和适用，又必须依靠思维来完成，如何使法律规定从抽象化过渡到具体化，实现个案具体公正的处理，是法官法律思维要完成的任务。

第7篇：法律思维的意义范文

关键词 法律思维 现代企业 企业管理 思维形式 有效策略

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.16400/ki.kjdkx.2016.05.065

Legal Thinking and Legal System Management

RAN Lingjun

（Inner Mongolia Keyihe Forest Bureau， Hulunbuir， Inner Mongolia 165468）

Abstract In recent years， with the rapid development of China's socialist market economy， people's living standards continue to improve， the legal awareness is gradually enhanced. Legal thinking， as a kind of new thinking， for the modern enterprise management has a very important influence， modern enterprise management process， only to have good legal thinking， comprehensive use of the actual legal thinking to solve some practical problems， in order to achieve the maximization of modern enterprise economic benefits and social benefits. In this paper， in view of legal thinking in the modern enterprise management of the status quo and the existing problems， put forward some effective measures and suggestions， so as to improve the management level of modern enterprises in China， comprehensive use of legal thinking of modern enterprise management.

Key words legal thinking； modern enterprise； enterprise management； thinking form； effective strategy

0 引言

企业管理作为整个企业运行中的重要组成部分，在整个企业中起到了维持经营和发展秩序，减少企业风险的作用，能够使企业达到平衡发展的状态。在经济全球化趋势的影响下，我国企业竞争日益加剧，一个企业要想在激烈的社会主义市场竞争中处于不败之地，就必须提高现代企业管理的水平，满足企业的自身经济利益。因此综合将法律思维应用于现代企业管理中，利用法律思维来优化现代企业管理，用法律对企业约束企业员工的行为，只有这样才能使其更好地顺应社会的发展。②

1 法律思维的概述

1.1 法律思维的具体内涵

所谓法律思维主要是指综合运用法律的思维逻辑，相关的管理法规、法律原则对社会现实问题进行解决、观察、分析、整理的一种思维形式。社会问题是由多种问题组成，属于一个复合性的现实问题，主要涵盖了政治、经济等多种领域，如果一旦发生了社会纠纷，人们总会用不同的思维去看待它，只有站在法律的角度才能公平、公正地看待问题。法律思维的侧重点就在于能够正确地分析和判断社会想象，对于存在正义的问题作出判断和思考，从而形成独立的思维体系，只有这样才能站在法律的角度看待问题。按照法律思维去理解和判断问题，才能维护人民的根本利益。

1.2 法律思维的重要意义

法律从事物的外在形式来看，属于一种规范人们行为的方法，但在内在形式进行分析，它还是取决于人们的社会行为和方法，需要综合运用法律思维来看待。如果人们无法正确运用法律思维来看到社会问题，就无法进步，也不能在日常生活中顺利发展。法治社会的进步离不开法律思维，法律思维对于法治社会的建设具有十分重要的影响，属于一种治国方略。随着我国社会法治进程的不断加快，人们法律意识和维权意识普遍提高，一些新的法律问题也随之出现，只有适时地对法律等一些行为习惯做出调整，从而更加适应社会的发展变化，才能推动我国法制进程，利用法律思维去解决生活中的实际问题。③

2 法律思维在现代企业管理中发挥的重要意义

2.1 有利于减少企业风险

将法律思维广泛应用于现代企业管理中，不仅能够有效降低企业风险，还能提高企业的经济效益。企业是以盈利为目的的社会组织，是社会主义市场经济的重要组成部分，我国加入世界贸易组织，这对现代企业发展而言即是机遇，只有正确客观地看待企业所存在的风险，利用法律思维进行分析，才能规避企业的经营风险，清楚地知道当什么风险来临的时候，企业应该如何采用措施积极应对，从而促进企业又好又快发展。将法律思维广泛运用于现代企业管理中，能够从法律的角度积极解决相应的问题，然后企业能够增强其危机意识，建立起全面的预警机制、识别和化解企业可能遇到的潜在危机，这对企业的发展是极为有力的。④

2.2 提高企业抗风险能力

在法律思维的影响下，企业能够有效提高企业抗风险能力，把风险治理转化为风险预防，建立起预防为主、防治结合的风险预防机制，法律思维主要是起到警示的作用，在人们的日常生活中，只有将法律作为准绳，才能尽量避免企业风险问题的发生，只有这样才能维持良好的社会治安。法律思维也是具有强制性、灵活性、责任性，起到威慑作用，在现代企业管理中，只有利用法律思维才能更好地处理问题，在法律思维的引导下，建立起一整套全面、科学的现代企业管理制度，在防范风险的过程中提高企业抗风险能力，减少企业的损失。

2.3 实现企业经济效益最大化

只有积极做好企业风险评估工作，才能实现企业经济效益和社会效益的最大化，确保企业能够顺利管理，降低企业的成本支出，提高企业的市场竞争能力。现阶段我国很多企业都是粗放型管理模式，现代企业管理处于无序状态，对于很多员工缺乏教育和管理，没有企业震慑作用，因此企业员工的工作效率无法提高。只有在法律思维的指导和引导下，企业才能转变传统的管理模式，转变企业的思维态度，约束企业员工的行为，从法律思维来看到现代企业管理，使其更加规范化、合理化、公正化，从而提高企业的凝聚力和驱动力，实现企业经济效益和社会效益的最大化。⑤

3 法律思维在现代企业管理的实际应用

法律思维自身具有程序性、规范性、平衡性以及基准性等特性，随着我国法制社会的不断健全，经过多年的发展，将法律思维应用于现代企业管理中，已经取得了一定的成效，而且得到了实质性的突破，优势是显而易见的，在现代企业管理中应用法律思维主要表现在以下几个方面：

3.1 提高企业员工责任意识

法律思维属于一种规则强的思维模式，是根据事实与规定来认定的中心思维方式，同时还强调很多人情因素对于企业带来的负面影响。法律思维能够帮助现代企业更加符合国家的相关标准，更加符合现代企业模式的要求，用法律意识来约束企业员工，能够提高企业员工责任意识和社会责任感，在实际管理中进行理性的判断，经过长期的实践应用，法律思维对于现代企业员工具有极强的约束性，这样才能协调企业内部的管理模式，做到与时俱进、开拓创新，在实践的基础上创新，在创新的基础上实践，只有这样才能提高企业的经济效益和员工的工作效率。

3.2 弘扬宣传企业文化

法律思维是现代企业中的重要内容之一，同时也是平衡企业内部矛盾与外部矛盾的重要措施，只有积极宣传弘扬企业文化才能提高企业员工的文化素质。企业员工应该信守企业承诺，属于一种双向的互动交流模式。例如：在法律内部也是人人平等，法律员工要积极宣传和弘扬现代企业文化，树立良好的企业形象，协调好企业和员工之间的经济利益，处理好个人利益和集体利益二者之间的关系。⑥

3.3 提高企业工作效率

按照法律思维能够有效衡量企业员工的行为是否合理，尊重事实，将法律思维作为企业管理的出发点和落脚点，提高企业员工的工作效率，通过平衡协调各种利益关系，协调企业员工的之间的关系。在企业日常生活中，企业一方面要明确自身职能，各司其职，明确自身义务。另一方面也能够避免企业各部分纠缠不清，责任不明确，监管不力等问题出现。企业各部分之间只有相互协调、相互联系，才能提高企业的工作效率。

3.4 增强企业的风险意识

法律思维是增强企业风险意识的首要条件，也是完善企业风险机制的根本方法。随着我国社会主义市场经济的快速发展，只有运用法律思维才能增强企业的风险意识，企业管理者和企业员工都应该具备风险意识，企业自身只有为企业的发展营造出一个良好和谐的内部环境，才能规范企业行为，减少外部因素对企业行为的干扰。⑦

3.5 建立健全企业决策和评估制度

现代企业的规章制度相当于企业的“宪法”，无论是私营企业还是国有企业，都必须遵循法律法规，只有建立健全企业内部决策制度，运用法律思维进行现代企业管理，才能避免企业出现违法违纪的现象。由此可见只有建立健全企业内部决策制度，严格按照企业的规章制度办事，遵守企业内部法律法规，才能提高企业的风险防范意识。完善企业评估制度，法律思维能够完善企业评估制度，建立企业内部评估制度和外部评估制度，寻找出积极的风险应对措施，提高企业的实践性。企业内部评估体制主要是指企业自身的体系，提高企业管理的质量和水平，企业外部评估体系，还要与企业签订相关的法律法规，然后根据企业风险做出报告，积极应对企业风险。

3.6 企业员工应该加强互动交流

现代企业应该根据自身发展的实际情况，增强企业的自身能力，结合市场的实际需要，选择外聘律师参与到现代企业管理中，企业应该与当地法院、检察院进行积极的交流，然后企业应该与法律和当地法院进行积极交流，企业管理者和企业员工也应该积极交流和沟通，做好防范措施，通过互动和交流满足企业员工的利益要求，提高企业员工的整体素质和专业化水平。企业还可以对企业员工进行再培训，企业管理者应该用法律思维去管理企业，开展企业法律咨询、完善企业管理的各项制度、组织开展专门培训，促进企业又好又快发展。⑧

4 结束语

综上所述，现阶段，随着我国社会主义经济的快速发展，现代企业制度的不断完善，企业之间的竞争越来越强烈，因此只有将法律思维广泛应用于现代企业管理中，提高企业管理者和员工的法律意识，将法律思维应用于企业管理中的方方面面，通过提高企业员工责任意识、弘扬宣传企业文化、提高企业工作效率、增强企业的风险意识、建立健全企业决策和评估制度、企业员工应该加强互动交流等方式，贯彻执行企业管理的经营过程中，才能使员工养成法律意识，提高现代企业的管理水平。总之，将法律思维应用于现代企业管理中，是一项艰巨而漫长的工作，需要党和政府、企业本身、企业员工三者共同努力，只有这样才能促进企业的全面发展，实现企业经济效益和社会效益的最大化。

注释

① 谌洪果.法律思维：一种思维方式上的检讨[J].西北政法学院学报，2013（2）.

② 陈金钊.司法过程中的法律方法论[J].法制与社会发展，2012（4）.

③ 刘勇军，宋卫中.论中小企业法律风险管理的必要性[J].法制与社会，2013.

④ 张梅.加强法律思维 实现规范化管理目标[J].理论学习与探索，2015（1）.

⑤ 吕燕.法律思维在现代企业管理中的应用[J].中外企业家，2014（21）.

⑥ 王周伟.地方重点院校投资学专业定位与人才培养的思考与实践[J].江西金融职工大学学报，2010.23（5）.

第8篇：法律思维的意义范文

[关 键 词]传统法官/实质性思维/形式性思维/职业化

中国历史上一直没有形成西方意义上的职业法律家。历代所谓廷尉、大理、推官、判官等并不是专门的司法官员，而是行政官员——司法者只不过是作为权力者的手段而附属于当政者。由于政治团体力图阻止形式的法的发展[1]（p.148），所以，我国历史上不存在法律家阶层，也根本不存在专门的法律培训。受过文学方面的深造而中举做官的人就可能兼为审判之事，另外一部分文人因自学律令而得以从事书吏、刑名幕友（师爷）或讼师三职（注：清代书吏无工资，主要收入靠陋规和舞弊，谈不上研究法律，只是粗知律例条文。刑名幕友虽收入优厚， 但读律的目的只在于佐东翁办案，谈不上系统地研究法律。讼师怂恿人打官司，以不正当手段从中取利，往往 无中生有，虚构或增减罪情，或诬告对方，包打官司，完全在暗中活动，既不在讼词上署名，也不出庭辩护。 参见瞿同祖《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第413页。），他们既无伦理根据，又无公众口碑，既无经济地位，又无政治前途。司法兼行政这项传统制度一直延续到清末法制改革。因此，在我国历史上缺乏推动法律前进的法律家阶层，没有“具主体性的”法律家[2]（p.5）。因此，本文所称的“平民法官”指非职业化的法官。

众所周知，司法职业主义要求法官坚持思维的职业化，与平民的大众化思维、政治性思维形成隔离；而司法民主主义则要求法官重视平民意见与利益，力图符合大众追求实质目标的要求。中国传统法官的思维是一种平民式的追求实质目标而轻视形式过程的思维， 而当今中国仍然存在着这种传统的延续，究竟如何看待这种传统，恐怕不能一概而论。

一、中国传统法官具有实质性思维倾向

这里所谓的实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。 笔者拟借助于以下四对范畴来概括和分析中国历史上传统法官的实质性思维特点。

第一，传统法官在法律与情理关系上倾向于情理。其断案的基本方法是“衡情度理”，其断案的普遍原则是“法本原情”、“原情论罪”，法官对法律与事实不作区分，而是把法律与事实糅合在一起，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。这样的事例很多，此举一例：清道光末年江西潘阳县有两家儿女订有婚约，男女两家发生斗殴，事件本身已得到解决，但女方因此怀恨在心，试图解除婚约，而男方不同意，诉至官府。女方父亲扬言，如果女儿入花轿，将于当日自尽，女儿也表示即使一生不嫁，也不能嫁给父亲的仇人。后来法官判该女终生在其父家守节，而男方则不得娶妻（《槐卿政绩》卷六）。从国法的立场看，仅因斗殴事件而解除婚约是不能成立的，但从人情的要求看，不应该强求女子不情愿地嫁给对方，因而对两者加以折中。

当出现法律与“情”、“理”相抵触时，则坚持“舍法取义”的原则——因为“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[3]（p.112）。在古代中国，“法”总是处于“情”、“理”和“义”的下位（注：与日本文化进行比较会发现，中日两国在理与法的相位方面有所区别，与中国不同，日本将“理”置于“ 法”的下位。参见[日]媾口雄三《中国的思想》，中国社会科学出版社1995年版，第22页。）。

第二，传统法官在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理来探求法律的目的性，即使违背法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。传统法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。例如东汉沛郡守何武判富翁遗书案。富翁有家资二千万，养有一男一女两个孩子。女儿女婿都很无赖，儿子年幼。富翁病重，写下遗书：所有财产归女儿女婿，只留下一把剑给幼子，并要求在儿子满15岁才交付。到了男孩满15岁那年，姐姐、姐夫仍然不给此剑，男孩只好到沛郡官府告状。太守何武的判词推定立嘱人目的是为保护幼子，才将所有财产归女儿女婿，否则会引起贪心的姐姐、姐夫谋财害命。何武主观断定“剑”乃决断之意，应理解为待富翁儿子满15岁必然要诉讼，重新分配遗产。最后判所有遗产转归儿子。法官说：“弊女恶婿，温饱十年，已经是够幸运的了。”可见，年幼的儿童与贪婪的成人在法官所理解的继承法上的地位是不同的。法官在这里对继承法显然是从实质目的上作解释，而不是从继承法字面上去适用（《风俗通？佚文》）。这种案件在古代中国非常多见，在刑事司法方面也常常采用抽象的规定作审判依据。以抽象的规定作审判依据（注：以抽象的一般原则作为依据来判定犯罪，但清代所有的概括性禁律中可能是考虑到慎刑原则而没有一条规 定死刑。有美国学者认为，刑部可能认为，司法机关不能因为被告的行为与语意模糊的概括性禁令类似，就将 其处死。参见[美]D？布迪、C？莫里斯《中华帝国的法律》，江苏人民出版社1995年版，第434页。），从而遵守和维护了法律目的，这样的案例如1819年的“奇成额案”：一个知恩图报的学生打算自杀以跟随他所尊敬的、已去世的老师。为了防止司法机关在他死后立案追查死因，他预先将计划告知官府。后来他又改变了主意，被控困扰官府。查遍刑法典，无此项罪名。这样的行为被认为是不得不追究和惩罚的。为了达到维护公务活动秩序的目的，刑部提出可根据一条概括性禁律量刑，即“不应得为”罪（做了不应该做的事），轻者笞四十，重者杖八十。所幸的是，奇成额因具有功名的身份，被允许纳钱赎罪（《刑案汇览》卷五四）。

第三，传统法官思维中“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。传统法官具有不畏权贵的价值信念，比如“法不阿贵”、“为民伸冤”等等，被作为一种法官品格与职业道德（注：另外，《刑案汇览》的190个案件中，涉及官吏犯罪的有20个案件，其中只有5人因其地位的特殊而获得减 免。相反，在光绪七年（1881）一个案件中，刑部法官公开宣称，由于被告具有官员身份，应对其严厉处罚。 参见[美]D？布迪、C？莫里斯《中华帝国的法律》，江苏人民出版社1995年版。）。正因为这个原因，所以，中国传统的状子又呈现另一特点：并不是持明确的法律或权利主张，而是大篇幅地“叙述对方如何地无理、自己如何不当地被欺侮的冤抑之情”[4]（p.214） （这是寺田浩明教授对中国古代诉状的特点作了非常细致的研究后得出的观点）。另外，古代法官的判决有注重文辞及情理并茂之特点，以博得民众对“妙判”的好评，恐怕也与此有关。

对待贫民与富人的诉讼，采取对贫民倾斜保护以宁事息讼的策略，也体现了“民意”重于“法理”的特点。例如，据《折狱龟鉴》载，宋人王罕任职潭州时，民有与其族人争产者，屡断屡讼，十余年不绝。本来王罕可以将纠缠不休的告状人斥为健讼而严惩不贷， 但这样做只是“严”而达不到“明”。一日，王罕将此一族人召来堂上说，你们都是地方富户，难道愿意长年受讼事烦扰？如今这告状者穷愁潦倒，而当年析产的文据又不曾写得清楚，所以屡屡不能决断。倘若你们每人都稍稍给点钱财与告状者，让他们远走高飞，岂不是断绝了一切麻烦？大家按照王罕的话做了，讼事也就止息了。

“法不阿贵”的品格固然值得褒扬，但正是这一点又削减了法理在断案中的分量。法官因疾恶如仇而不能平和对待当事人，不畏权贵则演变成借助于法律而达到劫富济贫。由于法官自由裁量权较大，所以常常对平民有一定的恻隐之心。违法行为如果是小民百姓中常有的现象，也可作为减免刑的理由。例如据《刑案汇览》卷七载，道光年间，周四在父亲丧期娶周氏为妻，依法律既犯刑律“居丧嫁娶”条，又犯“同姓相婚”罪。但刑部批复说：“律设大法而体贴人情。居丧嫁娶虽律有明禁，而乡曲小民昧于礼法，违律而为婚者亦往往有之。若必令照律离异，反而转致妇女之名节因此而失。故例称：揆于法制似为太重或名分不甚有碍者，听各衙门临时斟酌，于曲顺人情之中仍不失维持礼法之意。凡属办此种案件，原可不拘律文断令其完娶。”所以，刑部批复认为周四居丧娶妻是法官临时斟酌，于律例并无不合。法官最后判决周四与周氏的婚姻成立。此处“乡曲小民昧于礼法，违律而为婚者亦往往有之”，即是说百姓中常有的事，因此可以不作犯罪处罚。在清代，法官还可从法庭的旁听人中选老成持重者数人以“体问风俗”[5]（p.58），这也从另一侧面反映了法官尊重民情习俗的平民倾向。

第四，传统法官思维注重实体，轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。古代有所谓“片言折狱”（注：孔子在评论弟子子路时说：“片言可以折狱者，其由（子路名字）也欤？”（《论语？颜渊》）朱熹注释 这段话时认为，“片言”是一半的意思，是说子路只要听双方诉说到一半就可以作出正确判断。），作为对法官的最高评价，也是司法审判的最高境界。据《清代州县审判衙门》第234页载，清末同治年间鄞县知县段广清所判“斗米斤鸡”案，也反映了法官对弱者的倾斜。案情是：一乡人进城不慎踏死店主雏鸡一只，店主称雏鸡虽小，厥种特异，饲之数月，重可达九斤。依时价，一斤值钱百文，故索偿九百钱。段氏问明底里，以为索偿之数不为过，令乡人遵赔。事毕段忽又唤回二人曰：“汝之鸡虽饲数月可得九斤，今则未尝饲至九斤也。谚有云：斗米斤鸡。饲鸡一斤者，例须米一斗，仿汝鸡已毙，不复用饲，岂非省却米九斗乎？鸡毙得偿，而又省米，事太便宜，汝应以米九斗还乡人，方为两得其平也。”店主语塞，只得遵判而行。

如将“片言折狱”的特点用现代法律语言来释义，是指只要实体内容判断准确，没有正当程序也罢。古代程序依直觉思维进行，如“以五声听狱讼，求民情”（注：“五听”即辞听、色听、气听、耳听、目听，它源于儒家经典《周礼》，参见《周礼？秋官？小司寇》。）。没有“对立面”交涉的正当程序，更多的是层级式的审判“手续”， 这种制度设置是基于一种信念：相信官级越高越能避免错案。日本法学家滋贺秀三针对中国复审制程序说：“不待当事者的不服申诉，作为官僚机构内部的制约，通过若干次反复调查的程序以期不发生错案的上述制度，可以称为必要的复审制。这种制度在帝制中国的历史中渐渐地发达起来，在清朝形成如此慎重，以至达到了‘繁琐程度的程序’。律问题不是法庭辩论的对象，而是通过必要的复审制这样一种官僚机构内部的相互牵制而达到正确解释适用来解决的问题。换言之，这里不存在对相互争议的主张由享有权威的第三者来下判断的构造。”[5]（p.9，12）

二、中国传统法官实质性思维倾向形成的原因

中国历史上的传统法官为什么会形成这种思维特点？是什么因素导致这种实质性思维倾向的？笔者认为大致有三个原因，即文化、语言和组织三个因素。

从文化原因方面讲，中国传统文化有重内容、轻形式的特点（注：比如形式与内容作为哲学的重要范畴，在中国与西方美学中它们的关系是不同的。中国注重内容而轻视形 式，而西方则既注重形式又注重内容，甚至有时视形式高于内容。因此，有人称中国美学为“内容的美学”， 西方美学叫“形式的美学”。在中国，艺术的形式没有独立自主性，而是为审美主体的思想、情感等内容服务 的。参见赵宪章《西方形式美学》，上海人民出版社1996年版，第31页。），中国的传统法律也有重内容、轻形式（注：法律与情理的关系某种意义上说是形式与内容的关系。法律原本都和道德、政治、经济、民意等事实因素 相互关联，如果说写在纸上的法律是形式，那么，其他所有道义或功利之事实范畴都是法律的内容。如果把情 与法、义与法联系起来，那么，前者为内容，后者为形式。）的倾向，情况与中国文化的其他领域相似。就形式与内容的关系而言，中国法律观与审美观倒确实有许多相似之处。比如权利（义务）与程序的关系，正如中国审美中的“神”与“形”、“意”与“象”、“情”与“景”（注：“形神无间”出自陆时雍的《诗境总论》：“意象俱足”出自薛雪的《一瓢诗话》：“情景交融”出自方 东树的《昭昧詹言》。）等关系一样，前者为内容，后者是形式，它被当作手段，沦落为工具性的载体。这种思考或处理问题的方式混淆了两种不同序列的事物，作为形式化预设的规则与作为这种规则最终目的的正义。这就导致不重视法律内在的合理标准，而是把外在于法律的合理标准（比如是否合乎情理和伦常，是否受民众欢迎和乐于接受）作为追求目标（注：在西方法律观念中，法律内部存在着自身的合理性标准，它不是于道德或情、理、义的标准，它是形式化 的，超越具体问题的。富勒所谓法的内在道德与法外在道德之区分，就是这个意思。美国学者艾伦？沃森说： “法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定 性尺度。”（[美]艾伦？沃森《民法法系的演变形成》，中国政法大学出版社1992年版，第32页））。这是一种反形式的倾向，被称作“实质合理性”倾向。

中国的“情”至少有四层意思：一是指情感，它是与逻辑相对的概念；二是指道德意义上的“情理”，滋贺秀三将它作“常识性的正义衡平感觉”解（注：滋贺秀三认为这是“中国型的正义衡平感觉”，它是深藏于各人心中的感觉而不具有实定性，但却引 导着听讼者的判断。参见[日]滋贺秀三《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第13页。）；三是指情面，即俗话说的面子、脸面等；四是指与法律相对应的“事实”（注：“情”的原有含义是“情感”，但在法律文句中，它通常含有“事实”的意味，并且既有案件中的有 形的事实，又有无形的诸如当事人之间关系一类的东西。参见[美]蓝德彰《宋元法学中的“活法”》，载《美 国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第312页。），接近于“情节”一词。中国法律之所以与“情”难舍难分，大概有两个原因：第一，由于法律与道德及宗教在性质与作用上具有某些共性，决定了法律思维与道德（宗教）思维也有许多相同或相似之处；第二，古代认为，法律与礼相比具有机械性，缺乏情感方面的内容，需要调和（注：儒家认为，中国古代的礼（其原始含义为仪式和典礼）给人们的生活带来诗意和美感，为人们以社会 可接受的方式表达其情感开辟了渠道。参见[美]D？布迪、C？莫里斯《中华帝国的法律》，江苏人民出版社 1995年版，第15页。）。所以，在法庭上人们（甚至律师与法官）不得不考虑某些情感评判。法律思维在这个问题上难以确立一个绝对化的基本原则，是“法不容情”还是“法本原情”，中国古代法基本上是“法本原情”的（注：中国法家的法律排斥“情”，而秦以后儒家的法律包容“情”，才使法律具有了“活力”。儒家化的 法律会根据“情”而改变刑罚。有学者认为，考虑“情”的程度，也就是法律真正合法和符合正义的程度。参 见[美]蓝德彰《宋元法学中的“活法”》，载《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版， 第313页以下。）。正是因为法律与道德等事实性因素在中国的过于密切结合，才出现法律的非形式化、非自治化，使得法律事业落后。

从语言原因方面讲，传统汉语语言有模糊性特点。严复在《名学浅说》中尖锐地指出，中国传统思维的缺点是概念含糊、界说不清。他以“气”为例，说“老儒先生之言气”，有“正气”、“邪气”、“淫气”、“厉气”等，并慨叹“出言用辞如此，欲使治精深严确之科学哲学，庸有当乎”？不但“气”字，“他若‘心’字，‘天’字，‘道’字，‘仁’字，‘义’字，诸如此等，虽皆古书中极大极重要之立名，而意义歧混百出。廓清指实，皆有待于后贤也。”这种思维模糊性还具有极悠久的历史，《论语》就是模糊性思维的产物。“《论语》不是以自然为知识对象而发现其规律，乃是依古代直观的自然知识为媒介而证明人事范围的道德规范。”[6]（p.178） 中国法律的立法语言就有很强的概括性，例如《唐律疏议》中关于“故杀人罪”的“故”可解释为两种，即“故意”杀人和“无故”杀人。法律语言是一种技术形式，然而发达的道德意识形态抑制甚至扼杀了语言技术形式。

从组织原因方面讲，历史上中国法官基本上不属于职业法官，而是儒家化的兼职官僚。与西方的法律相对自治相关联的组织形式是——“法律的施行被委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上从事活动”[7]（p.9）。古代中国执行法律的人不是训练有素的法官，中国的制度设置中也没有正式的法院，而是具有人文修养的行政官员和政府衙门。因而也就没有把法律活动与国家的日常行政管理区别开来，也就是说法律活动没有职业化。

正如梁治平君所言，“这种组织上的欠缺，自然导致对于过程的忽略和对结果的重视”。“法官的宣教职能以及作道德上安排的随意性也就格外地突出。这里，过程同样无关紧要，要紧的是结果，是社会的和道德上的效果。”[8]（p.316） 法律既然与道德、政令等因素没有分离，那么，它就不是“可计量”（注：这是韦伯用以比较中西法律传统时特别强调的一个概念。）的法律，所以就不需要专门的法律职业和独立的法律机构，不需要作为法律技术的解释与推理逻辑，也不需要作为司法行为要件的正当程序。所以黄仁宇先生在评论海瑞时说过：“法律的解释和执行离不开传统的伦理，组织上也没有对付复杂的因素和多元关系的能力。海瑞的一生经历，就是这种制度的产物。”[9]（p.135）

中国传统法官把自己完全当作行政官（俗称“父母官”，因而又是平民化的），把诉讼案件当作行政事务，把判决当作管理手段，把解纷结果当作合乎民意的政绩。中国一直没有出现职业化法官，在其审判过程中没有形成职业化的思维方式，而是采用平民化、大众式的思维方式，其实质在于用大众思维来制作判决，力求判决能够体现民众的意愿，即民意取代了职业思考。这种传统一直延续到现代中国。比如中国20世纪80年代以前的刑事判决书中有“不杀不足以平民愤”，就是一个典型例证。

三、中国传统法官实质性思维的现代性问题

昂格尔与滋贺秀三说中国法处于与欧洲法对极（注：昂格尔以春秋末期到战国时代为中国历史上的大变革时期作考察对象，描述了那个时代“官僚制的法 ”的发生和发展。他指出，在中国不存在rule of law成立的条件。他把中国与欧洲两个地区同时期的法律进行 比较，发现了它们的对立——“一种发展的出现与另一种发展的缺乏”。参见[美]昂格尔《现代社会中的法律 》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第91页。滋贺秀三对昂格尔的“对极”作了解释——与其他 非欧洲的法相比，中国法是离“法的支配（rule of law）”的理念最为遥远的一极。参见[日]滋贺秀三《中国 法文化的考察》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第3页。）的位置上，在法官思维这一点上也是如此。当代中国想要否定的这种实质性思维倾向，在西方却出现了某些必要性。中国传统法官的思维方式与后自由主义西方法官的思维逻辑具有某种异曲同工之妙。下面主要以清代判例为例来说明。

第一，中国传统法官在正义问题上有实质正义的价值倾向，法官在法律解释与法律推理中，不死抠法律条文的字面含义，这与西方现代法官在法律推理上异常地吻合。在现代西方国家出现一种趋向：法官从关注形式正义转变为关注实质正义。 正如美国学者昂格尔在《现代社会中的法律》中所论述的：后自由主义社会中法律推理趋向目的性或政策导向，从关注形式公正向关心实质公正转变[10]（pp.193—194）。

古代的地方官为其职权所限，只可就笞、杖以下案件进行最后裁断，这类案件事虽琐细，却不易断得清明，处置不当，轻则聚讼不绝，重则伤于教化。不过在另一方面，法律赋予地方官相应的自由裁量权，又为那些有抱负的文官提供了施展才干的天地。他们依据法律，却不拘泥于条文与字句；明于是非，但也不是呆板不近人情。他们的判决总是变通的，这正是对于法律精神的最深刻的理解。例如，《刑案汇览》卷五载嘉庆十九年（1814）“张小许案”。张小许因伊弟将夏女殴死，听从母命，顶凶认罪。法律规定，对于这种伪证、顶凶行为，应给予比原罪行所得刑罚轻一等的处罚。但张小许系迫于母亲之命代替弟弟顶罪，因此，刑部在判决中说“这与普通人冒名顶凶者不同”，应于流罪上量减一等，处杖一百，徒三年。这种减轻处罚的依据并不是法律明文规定的。

第二，中国传统法官的思维方式体现了现代法的特点——以模糊标准来处理纠纷。现代法不仅仅乞灵于严格规则，而且趋向于使用无固定内容的标准和一般性条款（法律原则）。以概括性规定或原则来量刑，这正是传统中国法官在断案实践中表现的特点。

没有法律明文规定，则适用一般性原则以达成合理的宽宥，例如据《刑案汇览》卷四四所载嘉庆二十年（1815）“卢全海案”。被告卢全海之父被杀，卢因而将对方家中兄弟二人杀死。法律规定“一次杀死一家之内的二人，绞立决。若系一人所谋、一人所为，则该人应斩立决。卢全海依法应予斩立决，但是原审机关及刑部都建议皇帝对被告减刑处理，其理由是被告为报父仇而杀人。这里适用了一条没有明文规定的抽象原则，即如果罪犯是为履行家庭义务而触犯刑法，那么他应得到减刑处理。

第三，传统法官具有平民意识，善于动用“情”的资源。虽然不符合职业主义的要求，但是体现了某种可贵的人权关怀和人文关怀。这种法官不但在自己的生活中严于律己，在对待社会弱者时，总是施以同情心予以倾斜保护，这恰恰与现代福利主义社会中的法律公平观相吻合。比如劳动法对劳资纠纷、竞争法对经济实力弱者的保护、消费者法对消费者的保护等等，都体现了实质主义公平观。传统法官像平民那样对待法律与事实，至少它在个案中能够实现具体的正义，很大程度上会受到赞成和拥护。比如明代法官海瑞说：“与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈于顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救时弊也；事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。”

前述宋人王罕对该案件的处理就体现了平民性倾向，并且办案的社会效果良好。故梁治平说，表面看同是依法行事，实际却有深浅之分，真伪之别。执行法律某种意义上是一门艺术，必须创造。这时，法官的人格与识见就像艺术家的修养与趣味一般，是他们创造活动中最重要的因素[11]（p.152）。

四、中国传统法官实质性思维对现代中国法治的影响

现代中国法官仍然存在着这种实质性思维方式，这对于当代中国法治具有一定的危害性。

其一，中国传统法官的实质性思维属于非理性的法律思维，它导致法律术语贫乏，缺乏具有普遍性的严格的术语。这一点是中国古代法所欠缺的，因为中国古代法强调法律特殊主义而不是法律普遍主义，热衷于律的细则化（注：瞿同祖先在分析中国古代法特征时指出了这两个特点。他讲到律的具体化，举例说伤害罪，折人一齿 、一指，眇人一目，是何处分；折人二齿、二指，眇人两目，是何处分，规定得十分具体。又如强盗罪、强盗 人数、持杖不持杖、是否伤人、得财多少、问罪不同。清代陆续的强盗条例竟有五十多条。瞿同祖先还指出： “着眼于犯罪的具体情况的种种差别，企图使罪刑相当，立法也就越来越繁琐，具体化的结果使得概括性的原 理原则难于发展。”参见瞿同祖《法律在中国社会中的作用》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版 社1998年版，第406页。）。形式化要求法律的“普遍性”，包括通过一般性法律词句——即通过较大综合性与包容性的法律概念、术语——来表述法律内容，这些概念、术语是经过法律理性思维对法律现象进行抽象而生成的。其二，实质性思维导致的司法平民化，导致行外人士任意干涉职业法官的活动。判决被作为民意的载体，法官被当作民意的代表，因此，法院被当作政府的衙门，司法机关及其法官的独立地位无法确立。其三，司法活动不讲究严格的解释与推理技术，更多地听凭直觉与经验，法律任凭官员任意解释和自由裁量，因而导致擅断和舞弊之风。其四，只考虑结果与目的，不考虑过程与手段，认为只要目的正当，结果合理，手段、过程是不必拘泥的；因而，把法律的程序通俗化为行政化的程序，即手续；程序的设定是为了权力的集中，没有正当程序。其五，传统法官总是将法律与事实糅合在一起，导致法律的确定性和可预测性很低。相对于法律，道德、政治、经济、民意等都属于事实范畴，传统法官总是对法律与事实不作区分，即使是案外的事实也不作排除。当对这种事实的“情节”考虑是必要之时，法律无疑服从道德、政治、经济、民意等事实因素。法律与事实不区分，必然出现权势借用事实来压法律，伦理、经济等事实需要都成为否定法律的最好借口，打着“灵活性”与“目的性”的旗号，利用法的“稳定性”和“普遍性”的负面影响来否定法律的有效性、正当性，也就是费正清教授所指出的“破坏这样的准则（指法律——引者注）是实际上求得方便的问题，而不是宗教原则问题”[3]（p.109），“舍法取义”的结局是“有治法，而无法治”。所以，中国法官实质性思维方式，对于阻碍中国法治进程起了不可低估的作用。

在当今中国法律制度运行中，职业法律家尚未形成（尽管正在进行之中），法官与律师的职业化或专门化并不明显。中国古代法官的非职业化传统是有着深厚的历史根基的，因而，在现实中国的审判活动中延续了一个现象：社会大众与行家里手对待法律问题并不存在什么差异或隔阂。这听起来似乎是一件好事，其实隐藏着危险。比如法官与老百姓异口同声地说某犯罪嫌疑人是“不杀不足以平民愤”，这是非常可怕的。按理法官在程序中不该理睬“民愤”。法官的非职业化，会导致法律的非形式化，最终导致法律的非法治化。韦伯在分析“专门化”和法律形式主义倾向的时候说道：“法律朝反形式主义方向发展，原因在于掌权者要求法律成为协调利益冲突的工具。这种推动力包括了要求以某些社会阶级的利益和意识形态代替实体正义；还包括政治权力机关如何将法律目标纳入其理想轨道；还包括‘门外汉’对司法制度的要求。”[12]（p.317）。这番话所讲述的情况对于我们是如此地熟悉，好像是直接针对中国法治现实的。“非专业化”和法律的非形式主义是同一个问题的互为因果的两个方面，由于中国传统法律的非形式主义倾向，所以出现法官的非专业化；另一方面，正是因为法官的非专业化，才加剧法律的非形式主义倾向。

（本文据笔者在日本京都大学法学部的演讲稿修改删节而成）

[参考文献]

[1] 韦伯。经济与社会：下卷[M].北京：商务印书馆，1997.

[2] 邱联恭。司法之现代化与程序法[M].台北：三民书局（国立台湾大学法学丛书），1999.

[3] 费正清。美国与中国[M].北京：世界知识出版社，1999.

[4] 寺田浩明。权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序[A].滋贺秀三。明清时期的民事审判与民间契约[C].北京：法律出版社，1998.

[5] 滋贺秀三。中国法文化的考察[A].滋贺秀三。明清时期的民事审判与民间契约[C].北京：法律出版社，1998.

[6] 侯外庐。中国思想通史：第1卷[M].北京：人民出版社，1957.

[7] 伯尔曼。法律与革命[M].北京：中国大百科全书出版社，1993.

[8] 梁治平。寻求自然秩序中的和谐[M].北京：中国政法大学出版社，1997.

[9] 黄仁宇。万历十五年[M].上海：中华书局，1982.

[10] Unger Roberto M. Law in Mordern Society-Toward a Criticism of Social Theory[M]. New york： The Free Press，1997.

[11] 梁治平。法意与人情[M].深圳：海天出版社，1992.

第9篇：法律思维的意义范文

内容提要: 思维是人的一种精神实践活动，作为这种精神实践活动的结果和产物，是理论、学说和思想体系。法律思维作为现代法律科学中的一个概念，与一般的法律职业相关，它是法律职业者在长期法律实践中所形成的观察、思考、分析和判断法律问题的方式或习惯。在司法实践中，法官所作的任何裁判都是其思维活动直接作用的结果，或者说，法官的思维对案件的处理结果起着十分重要的作用。法官思维包括“根据法律的思考”和“关于法律的思考”两种法律方式。司法审判的目的是法官将法律规则适用于具体案件的活动中，寻找“什么东西值得认识’’的思维所规定的。司法审判是受法官已经获得的“前见”所决定，这些“前见”规定着法官思维的质量，可以说有什么样的“前见”就有什么样的思维广度和深度。法官思维特征属于司法理念的一部分。

我们在构建科学的司法理论体系时，绝不能忽视法官思维范式这个问题。当下的司法改革虽然名目繁多，但寻根溯源都与法官的思维有关。比如，近来学界争议颇高的“司法反映民意”问题，其实质所反映的就是法官的大众思维倾向；所谓大众思维也就是一般人的思维，或可以称之为惯性思维，即大多数人都会那么思考的一种方式。还有所谓的法官的理性化与官僚化问题，其实质反映的也是政治思维的特点。政治思维最大的特点是强调政治上的利弊得失，以此作为决策的基本因素。[1]甚至在关涉司法语言的优化问题上，其实也反映了法官思维的优化问题。从哲学视角来看，思维首先是一种精神实践活动：精神实践活动体现的是人的存在方式和活动方式；而实践必然包含着客观的规律性和人的主体参与性。司法实践活动的抽象成果就是司法理念、学说和法律思想体系的构建。作为实践法律特殊方式的场域，司法活动离不开法律规律和法官的参与。而法官的参与又离不开司法理念的依托。所以，司法这门科学应把法官思维的规定性看作是其一项重要的内容。它的认识逻辑是：既然司法制度中的法官是依据思维来参与审判活动的，那么就应自在地被我们所认识。在司法实践活动中，法官所作的任何裁判都是其思维活动直接作用的结果，或者说法官的思维对案件的处理结果起着十分重要的作用。因此，审判思维是法官司法实践中的重要工具，并且是法官审判得出正确结果的必要条件。

一、思维的起源、定义与特点

思维是针对凡是如此地存在于我们以内以致我们对之有直接认识的东西说的。这样一来，凡是意志的活动、理智的活动、想像的活动和感官的活动都是思维。[2]也可以说，“思维最初却是以知识与自身的纯粹的同一性，所以也只构成普遍的规定性或要素。”[3]要分析一个观念体系的意义限度或者说它的“能量”限度，我们必须探究它的性质及其起源，即它作为如此这般的一套看法的“底牌”。

从汉语的语义来看，思维本是个外来的概念。关于思维的起源，从西方哲学的历史来看，一个起源于希腊，另一个起源在罗马。[4]由于希腊人的精神状态与罗马人的精神状态是两个不同的世界，因此他们对思维的理解是不一样的。希腊人认为思维产生于困惑（因无知而产生的困惑能用知识来消除）：“作为思维出发点的困惑不是疑惑，也不是吃惊或迷惑，而是令人惊奇的困惑。”[5]但“令人惊奇的困惑”指的是什么？甚至连柏拉图也没有阐明。而罗马人的思维认知却与希腊人“令人惊奇的困惑”相矛盾——是不对任何东西感到惊奇，无动于衷。这与罗马人对什么是哲学的理解有关：罗马哲学的用处是教人如何医治绝望的，心灵，方法是通过思维逃避世界。比如黑格尔就认为，思维不是源于理性需要，其存在的根基在不幸之中。[6]这是一种典型的罗马思维特征。之后，在卢克莱修和西塞罗的作用下，希腊哲学逐步被改造成罗马人那种在本质上实用的东西；后又经过斯多哥主义者中的代表人物爱比克泰德的多年努力才将这系列思想统一起来。因此，思维产生于现实的崩溃和由此而导致的人和世界的分离的说法，被西方学者认为是可信的。[7]之后，经过了很长时间，这种系列发展成为一种前后一致的西方哲学体系。

在我国，权威工具书《辞海》对思维的解释为：“思维有两种含义（亦可看作三种含义）：一是指理性认识，即思想；或者指理性认识的过程，即思考。是人脑对客观事物间接的和概括的反映。包括逻辑思维和形象思维，通常指逻辑思维；二是相对于存在而言，指意识、精神。”[8]在《现代汉语词典》中，对思维的解释为：（1）在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程；（2）进行思维活动。[9]而英语中的thinking（思维）源于拉丁语tongere，它是指运用智能寻求问题答案或寻求达到目的的手段的人脑的活动。[10]人类的活动离不开语言，语言是思维的工具，是表达思想的手段。有了语言，人类便可凭借词的含义来进行抽象思维；同时，思维还是人的大脑对存在的认识与思考，[11]所以，思维是以logos（语言）或noesis（认识）为形式，旨在达到真理或真正的存在。[12]“举例来说，性别歧视语言会导致性别歧视性思维，而消灭前者就可以排除后者。”[13]

思维从本质上说是人的一种纯粹精神活动，它不存在年龄、性别、属性、生活经历的差别，是每个人都拥有的一种始终存在的能力。但是，从认识论和专门性意义上看，思维作为人类生活的一种需要，作为在意识中的差异的实现，它在年龄、职业属性、生活经历上所体现出的差别仍然是不可避免的。不同的职业人群、不同的年龄阶段或社会经历都会表现出不同的思维方式。比如，年轻人有年轻人的思维方式，年长者有年长者的思维方式。另外，我们还可以看到在不同的职业领域中思维方式的本质性差异体现，如政治人有政治人的思维方式，经济人有经济人的思维方式，法律人有法律人的思维方式，哲学人有哲学人的思维方式，等等。从这个意义上讲，“人生经历不仅会影响一个人的人生观、价值观的形成，而且还会影响个人偏好、性格特点，影响法官的思维。”[14]

从思维的最终目的上讲，思维的目的在于对事物本质和事物发展的必然性认识。科学认识方法就是从“抽象”到“具体”，抽象是人类特有的一种思维能力。抽象的思维方法是“从‘完整的表象蒸发为抽象的规定’与从‘抽象的规定在思维形成中导致了具体的再现’两条紧密联系的道路。在马克思看来，虽然前面一条道路是现实的起点，因而也是直观与表象的起点，但是，只有后一种方法才是科学上的正确的方法。”[15]因此，我们不难理解，如果没有抽象就没有科学的理论建构，人与人之间的对话和交流就没有基础。所以，抽象是人类必不可少的思维形式。

思维伴随着生活；生活反映的是我们的行为过程，它是思维之母，而不是思维的结果。我们当然不可能在思维中发现人类行为的原因，而只能通过思维来解释人类行为的结果。因为思维决定着人类行为的方式，决定着在人类行为过程中所涌现的人的毅力。思维的本质仅仅在于实践的思维过程，而不是在于任何实在的结果或特殊的思想。所以，“思维本身是由一种结构建立起来的。这种结构把思维所要加工的对象（原料）、思维所掌握的理论生产资料（思维的理论、方法、经验的或其他的技术）同思维借以生产的历史关系（以及理论关系、意识形态关系、社会关系）结合起来。正是理论实践条件的这一体系赋予思维着的主体（个体）在认识生产中的地位和作用。这种理论生产体系既是物质的也是‘精神’的体系，它的实践是在现有的经济的、政治的和意识形态的实践基础上产生和形成的。”[16]

思维与存在紧密相联，思维就是存在，它在存在中常留；而认识与生活不可分离，认识就是生活，它在生活中实现。同样，思维能力与认识能力也是有区别的，在康德看来“这种区别在于：思维能力是用理性（Vemunft）的概念来把握；而认识能力是用理智（Verstand）的概念来理解。换句话说，理智试图把握呈现给感官的东西，而理性试图理解其意义。认识的最高标准是真理，认识从现象世界得到这种标准。但是，这并不是意义和探索意义的思维能力的情况；思维能力不询问某东西是什么或它是否存在。在我看来，真理和意义之间的这种区别不仅仅对研究人类思维的本质是决定性的，而且也是康德在理性和理智之间所作的重要区分和必然结果。”[17]康德在区分理性和理智之中，最伟大的发现是把思维当作达到目的的手段的认识。[18]

二、法官思维是以法治为目的的一项精神活动

法官思维作为现代法律科学中的一个概念，是以法官为主体，依托法律方法、按照法律逻辑、根据法律理念及法律规则和审判经验来思考判断和解决法律纠纷的一种思考样式。法官思维总是和审判活动相联系，是法官在审判活动中运用法律知识、寻求法律真理、解决法律问题、达到法治目的的一项精神活动。

从主体上看，法官思维是在长期法律实践中形成和发展起来的，以思维为方法，观察、思考、分析和判断法律问题与现象的方式或习惯，它是一种职业思维；从思维内容上看，法官的法律思维当包括“根据法律的思考”和“关于法律的思考”两种法律思维；从思维方式上看，法官表现出来的不是像道德思维或政治思维那样对问题进行开放式的发散性思维样式，而是根据法律所进行的思考，这种样式在经过了职业群体的进一步发展和完善后将形成一种法官职业的思维定势；从思维方法上看，法官的法律思维当主要依托于法律方法和法学方法来进行；从思维的表象上看，法官思维的表象主要体现在裁判文书里。

在希腊哲学中有一种对“什么东西使我们思维”的问题的回答。引用本文开始曾所说的柏拉图名言，即思维的起源是困惑。显然，引起法官思维的也依旧是对司法运行过程中的法律困惑。作为法官困惑含义具体化的内容可以包括：法官对超越其可认知事物范围的推理能力的需要；调和实际存在的社会纷争的需要。当法官通过法律思维把在法庭之外发生的事情变成自己的思维对象时，完全来自法官理性的推动。而理性作为一种思维和探索真理的能力，对人们来说是天地之王。[19]

法官之所以是法官，不仅是因为他们按照法律授权成为了法官，同时还是由于他们在面对社会纷争时，能够运用抽象的法律思维发现他手头的案件与法律规则的关联性及可适用性，并由此加以理性分析、概括与提炼，从而达到一个超越个案的认识和结论。虽然法官手头的案情材料与法律规则的结合是其“直观与表象的起点”，但与法律规则在法官思维中形成导致具体案件的再现，则是一种科学上的正确方法。这是因为，案情材料具有掩饰某些内部东西和显示某些“外表”这两种功能，例如，掩饰违法犯罪、显示公平、正义，等等。现象世界始终存在客观的事实因消失而最终成为一种假象的可能性。所以，法官的“这一思维方式对于我们合理地解读司法过程具有重要的价值。法官对于案件的审判都是在一种特定的情景中进行的，而案件本身也都有一个特定的语境，这就决定了法官思维在本质上应该是一种语境化的思维。他必须将‘具体’作为他思考的中心，而不能单纯地从一个抽象的教条出发来剪裁那个‘具体’的情景。”[20]法官的任务就是尽可能以理性的方法，运用法律思维辨别具体案情的真实与假象。

法官的思维也是以蕴涵于一般概念中的公式化倾向为其基础。他们凭借较少的概念控制着司法的世界。所以，西方法学认为，法学传授给法官的东西是一种如何对待司法的“审判艺术”。“在英美法系的学者看来，法学在很大程度上是作为一门‘技艺’（craft）而不是作为一种‘学术’来传授的。”[21]而这种技艺被看作是一门特殊的法律techne（技能）。人们将审判与艺术进行了结合，这说明了它们之间的共同点：它们都起始于问题——司法实践的和法律理论的结合问题。法学的问题大多由司法实践所引伸出来，并且一般都是在法律知识的背景衬托下出现；法律理论的实践意义，并非因为它具有系统性或科学性，而是因为它“触及”现存的法律制度。法学中每一种理论所产生的新观点的丰富性和深度是衡量它的法学贡献的最好尺度。所以，法官“审判艺术”需要的不仅是抽象的“法理”，更重要的是对法理的使用和应用。法官的生命轨迹并非停止于“获得法律知识”，重要的是“具有法律思维、解决争议的能力”，[22]从而使得法官能够在具备一定法律知识的基础上，依循法律价值，运用法律的方法正确地处理司法问题。

然而，司法的被动性特征决定了法官思维不是一种主动状态，而是一种被动的接受作用。司法实践是法官思维之母，而不是法官思维的结果。我们从来不可能在法官思维中发现法官审判行为的原因，而只能通过法官思维来解释法官审判行为的结果。当社会纷争未能在法官身上引起其思维的时候，这些事实对法官来说是没有任何法律意义的；只有具法律意义上的当事人行为和现象，并在法律中介的作用下才可引起法官的思维作用。在这里，法官思维的前提是要决定哪些事实可以构成法律概念的标志关系。只有当法官思维已经拥有种种标志，而这些标志足以达到在事实上确定法律关系特征的目的时，才能由法官运用法律思维来达致审判目的的实现。法官的任何审判实践都必须是事实和思维的结合，因此，在事实和思维之间，也就是在客观事实规律与主观法律思维之间存在着一种基本一致。法官能根据法律事实，运用理性的法律思维从中得出关于事实法律关系的真相，之中诠释的就是法官精神活动的支撑点。

法官思维决定着法官审判行为的方式，决定着在法官审判行为过程中所涌现的法官的毅力。因此，从法官思维的产生与广泛运用来看，都与法官的培养方式及当时的历史经验条件和司法背景相关联。法官思维的本质仅仅体现于司法实践的思维过程，而不是在于任何实在的结果或特殊的思想。由于法官思维本身是由一种法律逻辑结构建立起来的，这种逻辑结构把法官思维所要加工的对象（案件事实）、法官思维所掌握的理论生产资料（法的理念、原则、方法、经验等）同法官思维借以生产的历史关系（以及理论关系、意识形态关系、社会关系）结合起来。正是司法实践的这一体系赋予法官思维主体（个体）在司法审判中的地位和作用。由于不同的司法情景（法系特质），造成了不同的法官思维类型：（欧洲）大陆的法官从准则出发，并把案件归纳到其中去，形成了他的规则；而英美的法官必须从案件出发，并把它与在判例里作过判决的、类似情况的案例进行比较，即“从个案向个案推理”的思维过程。但无论什么类型推理的思维，其逻辑终点都是为了解答被假象掩盖的事实真相。

法官思维从本质上说是法官对已知的案件事实进行有意义的独立思考活动。“思维活动——按照柏拉图的说法是我们在自身中进行的无止境对话——仅仅在于打开心灵的眼睛。”[23]这种心灵的眼睛是种观察真假、善恶的知识，没有这种知识就不可能正确地进行精神活动。而法官自身对话显然就是一种共同体的内部话语，在共同体的内部话语中，法官致力寻找的是——思维的我，或者说是“有思维能力的物体”，他能够在每一个地方都总是能够把真理和谬误区别开来，他把它等同于灵魂——其实在性是无可怀疑的。[24]法官的“内部话语”伴随着司法审判的整个过程，在这过程中所体现的是法官独立审判的司法理念。

法官的思维是法理学中抽象的法律思维在司法实践中的具体应用。所以，法官思维是以公平、正义的法律价值为取向，按照法官职业的独特视角来观察、分析和解决司法实践中问题的一种思维方式。法官与一般的其他法律职业的个体思维是有区别的，但在追求公平与正义的法律价值取向上却是一致的，因为公平、正义是所有法律职业者共同追求的终极价值目标。只是法官对于这些价值的追求作出了一种理性的、完全技术性的制度设计，这种设计与其他法律职业者迥异，从而具有司法裁判的特质。可见，法官思维的内涵容括了法的价值层面与方法层面，法官思维的一端连接着法律信仰和法的价值，另一端连接着说理方法和解决纠纷的法律技艺。

三、法官审判思维对审判既有理念之依托

虽然法学思维的方式可以是多元的，以至于有学者提出借鉴中医的思维矫正法学思维的偏差。[25]但是，笔者认为，司法审判理念对于法官而言是既有的，法官思维的理性依托仍然不可脱离司法审判之既有理念。因为，司法理念乃司法制度规则所体现出来的价值判断与目标之定位，不同理念引导下的制度就会体现出不同的性质。我们日常生活中所说的好制度与坏制度之分，主要源于制度理念的不同。制度理念一般是不独立体现出来的，它肯定要与一定的规则、规范相联系。[26]任何一种司法制度的具体设计都要受到一定的司法理念的支配；同样，法官审判思维的理性特征指的必须是法官在审判活动中处理案件时所体现出来的理念特征，这种特征所显示的是法官职业者的基本特质。

法官思维的第一特征是对司法独立裁判权理念的依赖。垄断司法裁判权思维特征来自于法官职业的特殊地位与功能，它集中体现于作为司法运作中心的法院审判活动。由法官来垄断司法裁判是人类的经验选择。法官也许并不完善，这是因为人无完人。但司法体系比人类的其他体系更完善。[27]司法在人类认知的递进发展中树立了牢固的权威形象，人类对司法权的认知促使民众对法官的崇敬。法治世界应当是个公正不阿的世界，既然最有价值的法律真理早已镌刻在人类制定的宪法文本上，那么就可正当地以裁判者的身份主宰人类的一切纷争。由此，法官在公众意识中实现了自身的“权威”。

依据司法裁判的法官垄断性理念，也就是说，只有法官独具“司法最终裁判者”的身份。由于司法裁判权具有终局性特征，当社会上发生的任何纠纷与争议在经过各种各样的决定仍不能得到解决时，最终都应该可以被司法诉讼所吸收。依此理念，西方传统法律强加给了法官三项义务：第一，法官必须对他面临的任何有效的权益要求作出裁决；法官不可能因为找不到一条法律的准则，就像古典时代罗马的审判法官可能做的那样，拒绝下判。第二，法官裁判的依据是法律，因此，法官应当根据法律对递放到他面前的控告事由进行判决。第三，法官有义务发誓，不仅根据法律，而且也要根据公平和公正的法理念作出判决。法官的工作处在“法律之下同等公正”的格言的指导之下。然而，当法官的三项义务无法达到社会的预期时，或法院常以“不属法院受理范围”为托词而拒绝受理时，情况就会变得令人窘迫。显然，这是与司法裁判的法官垄断性理念相背离的。

垄断司法裁判权的思维，本能地要求法官必须居于一个中立的旁观者地位。从人类一般的精神活动形态中，我们不难发现，旁观者比行动者更能认识和理解事物最本质的东西。这如同中国的古代谚语“当事者迷，旁观者清”。由于“旁观者所处的超脱位置不属于‘高级’位置，正如巴门尼德和柏拉图后来所认为的：他们的位置在世界上，他们的‘高贵’仅仅是因为他们不参与正在发生的事情，而是作为旁观者观看正在发生的事情……根据行动和理解之间的这种最早区分，显然能得出一个结论：作为旁观者，你能理解演出所包含的‘真理’，不过，你必须付出的代价是不参与演出。”[28]也就是说，法官只有作为旁观者才拥有能使他观察整个诉讼的最佳位置，才能对整个案件有一个直观的了解。也只有作为旁观者，法官才拥有对案件进行判断和能够作出公正的裁定。“因此，由旁观者来裁定是公正的，不受利益和名誉的影响，不依赖于其他人的意见。”[29]

在西方法治社会中，法官在行使司法裁判权的过程中，在分析处理法律问题的方式上，一般被要求：“应当遵循古老的文义解释规则进行，必须针对确切的原文（ipsissimaverba），亦仅于此……这一态度背后的理念，也是法官们所创的独到之见，就是——这么做为了避免出现法律不确定后果的最佳保障。”[30]这也就是后人通常所言的法官思维的保守性。法官思维的保守性也表明了法官思维是历史的产物，“思维总是作为无数个过去、现在和未来的个人思维而存在；每一个时代的理论思维，都是一种历史的产物。”[31]这也迎合了司法审判的另一个哲学主题——同类案件，相同判决。

法官思维的第二特征是对程序公正司法理念的依赖。虽然立法、执法等活动都讲求程序，但是相对而言，程序对于法官活动具有相当重要的意义。因为法律程序是保障司法公正、公平的重要制度条件，法官的审判离开法律程序，当事人的法律实体权利也不可能得以实现。司法程序内容复杂，它规定了在审判中哪一方有责任提出争论点，以及谁有责任对提出的主张加以证明或反驳。这种对适用规则的逻辑说明，清楚地表明为什么司法的程序应当被法官们慎重对待。因为在司法领域，当事人之间的结合纽带都是基于平等尊重所有的程序性承诺。

在英国法中有一句名言：“正义不但应当实现，而且正义的实现过程应当为人所知。”[32]这句话着重强调的是正义的“实现过程”。遵守司法程序是法官理性选择“正义”的保证。司法程序本身并没有独立的价值：程序公正是为追求实体公正而设立的步骤、方法，程序为实体服务，并依附于现实实体公正的结果而存在，程序离开实体的追求就没有存在的实质意义。在司法裁判的制度框架里，法官的裁判准则与当事人的行为准则追求目的是一致的。所以，理性要求法官思维注重追求程序中的真，而程序性思维是法官思维的另一个特征。在司法审判中，当“一个事物或具体案件在被置之程序的那一刻开始，就与社会发展的因果链隔离了”。[33]可见，程序设计的主要目的是克服和防止法官审判行为的随意性和恣意性，是对法官自由裁量权力的抑制。

程序性思维是立法者为法治之目的而依法官被动、中立、保守之特征而创制的。因为“最遵纪守法的人是那些最值得尊敬的社会支柱，最不可能沉湎于思维和最不危险的人”。[34]所以，在司法审判中设置程序性障碍的目的就是为了确保法官的理性认知和公平裁判，满足社会公众对正义的期望。值得一提的是，法官的自由裁量与程序限制这两种力量，虽然在同一个空间里，但却来自一个主体的作用，所以如果设计得合理，将会使其永远地处在平衡的状态之中；反之亦然。

法官的程序性思维特征同时也是对法官审判理性选择的保障。当程序法的标准和要求与实体法的标准和要求发生矛盾时，法官首先考虑的是程序公正优先于实体公正，宁可实体上不公正也不能让程序上不公正。这是因为“‘重实体轻程序’的惯性以及‘程序虚无主义’的影响非常严重，有必要强调程序的重要性。程序不仅是实现实体公正的手段，更是防止、限制司法权被滥用，保障诉讼参与人的合法权利并提供救济途径的重要机制。重视程序的价值，维护程序正义是法制进步、司法文明的重要标志。”[35]

程序性思维还要求法官追求的是不可反驳的真，也就是人类不能随便拒绝的真。“正如自莱布尼茨以来我们所知道的，真理有两类：推理真理和事实真理。他们之间的主要区分在于其可信性的程度：‘推理（真理）是必然的，其对立面是不可能的，而事实真理是偶然的，其对立面是可能的。’这种区分是非常重要的，虽然不是在莱布尼茨本人所认为的意义上。事实真理尽管是偶然的，但对亲眼目睹它们的人来说是可信的。关键仅仅在于：一个事实，一个事件，不可能被想了解它的每个人目睹。而推理真理对具有同样的心智能力的人来说是自明的，其可信性是普遍的，而事实真理的可信度是有限的；事实真理不能到达那些未曾亲眼目睹它们的人那里，他们需要依靠人们可能相信、也可能不相信的他人的证明。”[36]换句话说，在事实真理之外，没有真理：所有的科学真理都是事实真理，只有事实陈述在科学上是可证实的。对于案件真相的探寻，法官思维与社会公众的思维在求真上是一致的。现实中的真与推理的真可能会是重叠的，即推理的真等于现实中的真。但是，大量复杂的法律疑难问题，使得推理出的真与事实中的真会存在距离，或者说是不吻合的。在具体操作上，法官与其说是追求绝对的真实真理，还不如说是根据程序要件推理出必然性真理。

法官思维的第三特征就是对法律规则至上论理念的依赖。法律规则至上论思维指的是法官必须遵照法律规则主持正义，这也是一个古老的命题。作为一种个体自治层面上的法官理性，如果缺乏一个既有理念的依托，并不能确保其形成一个充分的思维合意。我们知道，拥有知识并不一定确保其领会意旨。“洞察真理能力应当与该条真理本身极为相似，前者正像钥匙与锁眼一样切合后者。”[37]所以，法官审判必须依循法律的逻辑、以法律的价值取向来思考，通过合理的论证来解释并适用法律。[38]所谓依循逻辑就是以权利义务为思考问题的基本线索；以价值取向的思考就是以程序公正为常规，以实体公正优先为例外，以普遍正义优先为常规，以个案优先为例外；合理论证就是以合法性优先为常规，以客观性优先为例外；并以理由优先于结论来解释法律。[39]在一个以法律规则为背景所构成的社会场域里，法官必须自觉地从现有法律规则里寻找其判决的正当性依据。他所要做的就是以成文法规范作为大前提，以案件事实作为小前提，并将案件事实涵摄于成文法规范之下，然后依据法律三段论演绎推理，从而得出符合法律规则的裁判结论。法官的法律规则至上论思维其实就是在特定的社会结构中，实现法官为维护法律秩序、司法功能与具体的交往主体者之间型构的关系状态。现代社会是高度场域化的，不同的场域遵循不同的法则，在法官法律规则至上论思维中并没有恶法与良法之分。

由于法官思维是以法律规则为标准而对于人们行为的判断，因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可或缺的内容。法官思维的逻辑结构是基于法律规范与具体案件之间的对应关系而产生的，而且也是维护和保障法律适用统一性和公正性的重要思维机制。在法官的思维中，如果没有思维的逻辑性，唯有“理性需要”的话，这显然是不能被充分地满足。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。通常规则思维方法都是以三段论推理为表现形式的，“在法律领域中，法官在解决争议时有必要运用辩证推理的情形主要有三种情形：（1）出现了法律未曾规范的新情形；（2）出现了一个问题的解决可以适用两个或两个以上相互抵触的前提，但却必须在它们之间作出真正选择的情形；（3）尽管存在着可以调整所受理的案件的规则和先例，但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争议事实背景下尚缺乏充分根据而拒绝适用它的情形。”[40]

我们知道，法律是一种抽象的表达，目的是用简单应付复杂。几百年来，法官一直在追求一种能够将某件复杂案件变得简洁的自我认知能力。法律规范中所概括的事实多是抽象的事实的关节点。因而要想赋予事实以法律意义，法官首要的工作是搞清楚事实的关键因素，这在思维方式上就叫抓重点、找关键。这项工作的完成是经由对实践经历的实情更为谨慎细致的审查而获得，其中虽有经验的成分，但这种经验并不能代替逻辑，而只是为逻辑思维的运用提供了分析的条件。真正要抓住案件双方的争议焦点，还必须要依靠法官的逻辑思维能力。强调推理的逻辑性主要是为了保证法官能够合乎情理地推出法律决定的结论，并且对决定理由进行说明和论证，从而使当事者和整个社会看到这个结论是出自理性的，使其具有说服力。

当然，法官思维不仅是指法官根据法律对案件事实所进行的理性思维活动，还包括法官对案件事实的一般思想认知和精神活动。虽然这些东西的实在性始终处于法官思维的可及范围之外，但法官的思维或反省能否接受它或者拒绝接受它，这都表明了法官也具有在法律知识范围之外进行思维的一种意向，也可以说是一种需求。这其实是从法律社会学的角度对法官思维的概括。这是不是意味着法官主要的责任在于他的社会责任？我们说不太清楚，但是笔者想要表达的是：法官责任概念的引进只是为了帮助法官找到一个职业基础，只是为了重新确立起我们的法官似乎还未曾克服的不成熟。所以，我们有必要表明：法官实践理性的途径担负不起太多太重的社会责任，但是必须首先担当起他的法律责任。与其他法律阶层相比，法官的思维能力居于较高的层次，具有完全不同的性质，这种区别在于：法官善于用理性的概念来把握、控制其思维；法官能抓住和把握案件中的任何东西——事实、客体及其对案件事实的独立看法。正是法官的思维活动——法官思维中的体验——使法官将案件的真实性与其自己的法律性联系起来，从而使用法官能抓住和把握争议纠纷中的任何东西——案件、客体及法官自己的思想。

四、结语

无论我们将法官的思维视为一般化、具体化和系统化的力量，抑或逻辑思考能力，其目的都是要求法官把对法与事实的认识统一在一种理性的知识之中。理性为我们提供了辨析法官思维范式的绝佳思路。“理性不是一个进行事实设定的自我的诸偶然情况中的偶然事实，而是合法性的特性。”[41]在理性面前，法官的态度应是谦卑的，其没有权威。现代社会的法官，正是对智慧、美和正义的爱的启发的人。柏拉图认为“只有对智慧、美和正义的爱的启发的人才能进行思维，才是可信赖的”。[42]作为一个法治国家的法官，必须精通法律思维；法官能进行法律思维，因为他们是我们社会可信赖的人。如果我们的法官连怎样依法思考都不能自我把握，那么社会公众对法官的信赖度一定是不会高的。法官法律信赖度低一定是存有某些问题，诸如大众思维抑或政治思维等因素影响着法官的思维。法官大众思维最可怕的是司法权受到其他权力的操控，从而失去法官审判的独立性特征。

我们强调法官思维最大的特点是强调审判的独立性。因为我们知道，“没有任何一种知识，一种逻辑，一种‘深刻的思维方法’，可以先天地避免权势的侵蚀。能够抵制权势的，从来都不是人所拥有的知识，而是拥有知识的人——是人的自身，是他的意志、理想、生气、豪情、骄傲、尊严……”[43]因此，在一个国家的司法中能够产生娴熟运用法律思维的法官，恰恰证明了这是一个法治化程度高的国家。所以，我们给法官思维下个最简单的定义，这就是独立的、严守程序规范的法律规则至上论思维，即以独立判断为依托，以程序规范为特征，以合法性为其思考的出发点，在这样一个基本范畴内去追求最佳的审判效果。法官思维论的分析表明，区分善和恶的能力被证明是与思维能力有关的，那么我们的司法就应该要求每一个法官都能够掌握并运用这种思维能力。其实，能够掌握并运用法律思维方式的人是被社会高度尊重的人，因为思维方式被称之为智慧的生活方式。凭借法律思维的学问，能够把法官从纷繁复杂的法律纷争的波涛中拯救出来。司法改革的目的不仅是要为忠诚于国家的法官所应具备的世界观和思想习惯提供一个表达的媒介，更重要的是使法官观念中的其他非法官思维方式不再存在。其目的在于，面对不断变化的社会，在法官的思维范畴中，避免异端的思想出现。这样，法官才能为国家与社会的安稳守住最后一道防线。

注释:

[1]参见郑成良：《法律思维 基本规则》，载上海市政府法治办综合业务部、上海市行政法制研究所：《政府法治简报》2009年第13期。

[2]参见[法]笛卡儿：《第一哲学沉思》，庞景仁译，商务印书馆1993年版，第34、160页。

[3][德]黑格尔：《哲学科学全书纲要》，薛华译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2002年版，第12页。

[4]参见[美]汉娜阿伦特：《精神生活思维》，姜志辉译，江苏教育出版社2006年版，第180页。

[5]同上注，第159页。

[6]同上注，第171页。

[7]同上注，第171页。

[8]《辞海》（下），上海辞书出版社1989年版，第4392页。

[9]中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第1085页。

[10]王军伟：《试论职业法官思维的构成及特性》，http：//FindLaw．cn/，2009年11月28日访问。

[11]参见李淑英：《法律思维的法理学分析》，《政治与法律》2006年第5期。

[12]同前注⑷，汉娜阿伦特书，第61页。

[13][英]尼古拉斯费恩：《哲学》，许世鹏译，新星出版社2007年版，第132页。

[14]田成有：《影响法官裁判的多种因素》，http：//financc．ifeng．com/roll/20090617/802637．shtml，2009年11月28日访问。

[15]王时中：《“思维”与“现实”的理论界划及其实践取向》，《学习与探索》2007年第6期。

[16][法]路易阿尔都塞：《读〈资本论〉》，李其庆等译，中央编译出版社2001年版，第37～38页。

[17]同前注⑷，汉娜阿伦特书，第63页。

[18]赵汀阳：《论可能生活》，中国人民大学出版社2005年版，第69页。

[19]参见前注⑷，汉娜阿伦特书，第20页注释⑴。

[20]武建敏：《司法理论与司法模式》，华夏出版社2006年版，第4页。

[21]郑戈：《韦伯论西方法律的独特性》，韦伯：《法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第6页。

[22]参见王纳新：《法官的思维——司法认知的基本规律》，法律出版社2005年版，“主编按语”。

[23]同前注⑷，汉娜阿伦特书，第5页。

[24]参见前注⑷，汉娜阿伦特书，第53页。

[25]参见喻中：《中医思维方式与中国法学》，《法制日报》2009年11月18日第10版。

[26]参见辛鸣：《制度论》，人民出版社2005年版，第90页。

[27]参见《公众对法官的信任》，载怀效锋主编：《法院有法官》，法律出版社2006年版，第129页。

[28]同前注⑷，汉娜阿伦特书，第102页。

[29]同前注⑷，汉娜阿伦特书，第102页。

[30][比]R．C．范卡内冈：《法官、立法者与法学教授》，薛张敏译，北京大学出版社2006年版，第18页。

[31]赵玉增：《思维与法律思维》，http：//fatianxia．com/paper-list.asp？id=21626，2009年11月28日访问。

[32]大卫科比：《好法官所必备的素质》，载怀效锋主编：《法院与法官》，法律出版社2006年版，第3页。

[33]李卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第30页。

[34]同前注⑷，汉娜阿伦特书，第198页。

[35]张文显：《树立社会主义法治理念》，http：//www．dffy．com/faxuejieti/zh/200902/20090207173137-5．htm，2009年11月28日访问。

[36]同前注⑷，汉娜阿伦特书，第64-65页。

[37]同前注⒀，尼古拉斯费恩书，第117页。

[38]参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第4页。

[38]参见前注⑴，郑成良文。

[40][美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第499页。

[41]程志敏：《理性本源》，《人文杂志》2印1年第4期。