法律思维及其内涵精选(九篇)

第1篇：法律思维及其内涵范文

形式逻辑不管思维内容，只管思维形式，这是学术界的一个共识。这个共识预设了一个前提:思维形式是可以脱离思维内容而独立的外在形式。这个预设是建立在内容与形式二元对立基础上的，并不符合事实，因而是没有根据的。我们必须超越这种二元对立，代之以内容与形式的统一。应该肯定，一切逻辑学，包括形式逻辑在内，都是既研究思维形式同时又研究思维内容的思维科学。

思维内容与形式不可分离

思维是存在的反映。同存在一样，思维也是一种既有内容又有形式的统一体。内容之所以成为内容，是因为它规定着自己的形式;形式之所以成为形式，也是因为它表现着自己的内容。这说明，内容与形式必然是相互渗透和转化的，正如黑格尔所说:“内容非他，即形式之转化为内容;形式非他，即内容之转化为形式。”①因此，只要断定逻辑学是研究思维形式的，就同样断定了它也是研究思维内容的，否则，逻辑学研究的思维形式就成为无内容的形式，因而也就失去了作为形式的意义及其存在的根据。进一步说，一门科学，如果它不具有自己特有的科学内容，它同样失去了作为一门科学的根据，逻辑学也不能例外。

可是，为什么我们又把形式逻辑称为形式科学呢?应该指出，在特定语境下，认为逻辑学不研究思维内容，也不能说是错的，否则，学术界为什么一直把它看作正确的观点并长期加以坚持?其实，我们通常说的逻辑学所不研究的思维内容，是指具体科学所研究的经验内容。按照黑格尔的说法，它是指可感知的内容。在这种意义上，不仅逻辑学，哲学也是不研究思维的经验内容的。这就是哲学和逻辑学同具体科学的区别。黑格尔说:“进一步就内容与形式在科学范围内的关系而论，我们首先须记住哲学与别的科学的区别。后者的有限性，即在于，在科学里，思维只是一种单纯形式的活动，其内容是作为一种给予的〔材料〕从外界取来的，而且科学内容之被认识，并不是经过作为它所根据的思想从内部自动地予以规定的，因而形式与内容并不充分地互相渗透。反之，在哲学里并没有这种分离，因此哲学可以称为无限的认识。当然，哲学思维也常被认作是单纯的形式活动，特别是逻辑，其职务显然只在于研究思想本身，所以逻辑的无内容性可算得是一件公认的事实。如果我们所谓内容只是指可以捉摸的，感官可以感知的而言，那么我们必须立即承认一般的哲学，特别是逻辑，是没有内容的，这就是说，没有感官可以知觉的那种内容。”①在黑格尔那里，逻辑学就是哲学，它们都是研究思维自身的运动，它的内容不是通过感官的感知得来的，因而不具有这种可感知的经验内容。

在这种意义上说，逻辑学是不研究思维内容的，即不研究由感官感知得来的经验内容。但是，它所研究的思维单纯形式的活动，其本身是有内容的，也属于思维的一种内容。所以，在哲学和逻辑学中，思维的内容与形式又是统一的，并不存在无内容的形式，也不存在无形式的内容。科学和艺术也具有这种统一的普遍性:“只有内容与形式都表明为彻底统一的，才是真正的艺术品。”②艺术的内容与形式，属于形象思维范畴，由美学研究。逻辑学本身是有科学思想内容的。逻辑学的发展，不只是思维形式的发展，它同样是逻辑思想的发展。许多逻辑史的著作被称为“逻辑思想史”，就是一个明证。这里的“逻辑思想”，作为逻辑学的内容，到底是什么，学者们可能有不同的理解，但它的存在已经表明，逻辑学发展史是思维的内容与形式统一的认识史。“这就不啻承认，思想不可被认作与内容不相干的抽象的空的形式，而且，在艺术里以及在一切别的领域里，内容的真理性和扎实性，主要基于内容证明其自身与形式的同一方面。”③自然科学和社会科学所研究的经验内容，都是通过实践活动从外部世界得来的，不可能从思维自我运动中产生。所谓思维的自我运动，即思维“单纯的形式活动”。在这种意义上，思维内容与思维形式存在一定程度的分离，“并不充分地互相渗透”。这种情况主要发生在不同思维层次之间，就是说，一个层次的思维内容与另一个层次的思维形式之间，是可以分离的。但在同一层次中，如在具体科学中，则是不可分离的。思维形式对思维内容发挥着重大的能动作用，即用自己的特有形式，如概念、命题、原理、定律等，来表达经验内容，使这些内容得到抽象和概括，并把它们组织到自己的形式模式中去，揭示这些内容的必然联系，并表述为科学规律。

特别值得注意的是，在讨论思维内容和形式时，必然涉及思维和语言之间的关系。无论是思维内容，还是思维形式，都是与语言分不开的。我们经常也把语言称为思维的形式，而这里所说的“思维”，其本身又是内容与形式的统一，说明了思维内容与形式之间关系的复杂性和多层次性。当我们说语言是思维的物质外壳时，这实际上是指语言是作为内容和形式统一体的思维的载体。如果没有语言，一切思想的表达都是不可能的。索绪尔说:“思想离开了词的表达，只是一团没有定形的、模糊不清的浑然之物。”④这又产生了另一种内容与形式的关系，即思维内容与语词形式的关系问题。在文学中，朱光潜把这种关系概括为“意”与“文”的关系。朱光潜说:“在为思想所凭借时，语文便杂在思想里，便是‘意’的一部分，是在内的，与‘意’的其余部分同时进行，所以，我们不能把语文看成在外在后的‘形式’，用来‘表现’在内在先的特别叫做‘内容’的思想。‘意内言外’和‘意在言先’的说法绝对不能成立。”⑤形式是表现内容的，只有在相应的形式中，内容才得以显现。这表明，内容与形式不仅是同时成就的，而且也是相随而变的。如果更动了文字，就同时更动了思想情感，说明了思想活动和语言活动的一致性。对于思想来说，语言是表达形式，在这种表达式中，既包括了思维的内容，同时也包括了思维的形式。所以，思维内容与思维形式统一于语言之中。“语言的形式就是情感和思想的形式，语言的实质也就是情感和思想的实质。情感、思想和语言是平行的，一致的。”①如果说，语言是思维的居所，那么，这就意味着语言不仅是思维内容的居所，同时也是思维形式的居所。语言是思维内容和思维形式统一的载体。一切科学，包括形式逻辑在内，只要运用语言来表达，它所表达的就不仅是思维形式，同时也表达了思维内容。如果逻辑学是研究思维形式的话，那么，它必定同时要研究相应的思维内容，因而也就是研究思维内容和思维形式的统一。#p#分页标题#e#

语词符号的意义

我们在研究思维时，习惯于先把思维的内容和形式分离开来，并对它们分别地加以抽象规定，说明什么是内容、什么是形式，由此认为内容和形式是事物内外的两种规定:内容是事物内在的规定性，是各种内部要素的总和;形式是事物外部的表现以及这些表现之间的联系或结构。这种分析，自然是必要的，作为认识的一个阶段，也是合理的。但它也提供了一种可能性，即把思维形式看作与内容不相关的外在形式，从而使形式脱离了内容，成为独立的部分，其结果必然要否定内容，否定内容与形式的统一。别林斯基说:“如果形式是内容的表现，它必和内容紧密联系着，你要想把它从内容中分出来，那就意味着消灭内容，反过来也一样，你要把内容从形式中分出来，那就意味着消灭形式。”②所以，单用分析方法是不够的，还必须同时把分析与综合结合起来。

思维以语词为载体。如果运用分析方法，把言语的思维分解成它的组成部分:思维和词语，这种方法虽然也看到它们之间的相互联系和相互作用，但不再把它们看作一个整体，这就必然使言语思维的原先特性消失。维果斯基把这种分析的方法称为“元素分析法”，并认为是不可取的方法，他指出:“把言语的思维分解成它的组成部分:思维和词语，并且互不联系地孤立地对它们分别进行研究，会使心理学在同样的死胡同里曲折前进。在分析过程中，言语思维的原先特性已经消失。研究者们一无所获，唯有发现两种元素的机械的相互影响，期望以纯粹的投机方式来重新构建业已消失的整体特性。”③因此，他不主张“元素分析法”，而主张“单位分析法”。这种方法就是整体分析法，分析的结果则是保留了整体的所有基本特性。

思维与语词是不同的两种事物，但是它们又是不可分离的。没有语词的思维是一片模糊，没有词义的言语是空洞的声音。思维是对存在的概括反映，它的表达形式是语词的词音，即听觉形象;语词的内容就是语义，即语词所负载的信息。所以，语词同样是形式和内容两个方面的统一，它们是无法割裂的。语义的概括同样不能不用语词来表达，因而语义是词的不可分割的部分。因此，词义既是思维又是言语。根据这种分析，维果斯基把语义看作言语思维单位。思维的“单位分析法”，就是语义分析法。他说:“在探究言语思维的本质过程中，所应遵循的方式便是语义分析(semanticanaly-sis)———研究这个单位的发展、功能和结构，它包含了思维和言语的相互关联。”④从思维与语言的发生史来考察，思维在最初发生时，语言并没有同步地发生。这不是说思维没有物质载体，只是表明，思维的最初载体并不是语言，而是动作。这时，思维与动作还没有分离，而存在于动作中。但是，思维是心理和观念形态，不具有被感知的特征，没有物质性的载体，它既不能表达也不能实现。后来，产生肢体语言，使思想得以开始交流。为了适应思维发展的需要，进一步产生了有声语言，使每一种声音都能传递某种信息，而且表达某种意义。语言的产生和发展反过来进一步推动了思维的发展，要求将思维的内容保留下来。经过长期的实践，出现了书写语言，即文字。文字的产生，是人类文明发展的重要里程碑，对思维的进一步发展起到了关键作用。这时，思维找到了固定的载体，语言不仅成为思维的居所，而且也成为人类的家园。为了克服自然语言的模糊性、歧义性，在自然语言的基础上又产生了人工语言，进一步推动了思维科学的发展和应用。这是语言在现展所取得的成就。

今天，我们所说的语言，应该包括自然语言和人工语言两个部分，而且都可以称它们为符号，即自然符号和人工符号。显然，同语词一样，无论哪种符号，它们也都是有意义的，否则它就没有任何用途了，因而也就不可能出现。我们使用符号的目的是表达和实现思想，因此符号必定包含有某种意义。可见，符号本身不仅具有意义，同时又是一种形式。符号具有怎样的意义?必须通过解释加以确定。根据实践和理论研究的需要，我们可以赋予符号一定的意义。在具体科学中，这是各门科学自身的工作，逻辑学不能代替而只能完成本学科的符号解释。只有当某个言语形式的意义在我们所掌握的科学知识范围内，我们才能准确地确定它的意义。所以，无论是在具体科学中还是在逻辑学中，符号都是内容与形式的统一。一切科学规律都是凭借这种统一来表述的，而且也只有凭借这种统一才能得以表述。例如，牛顿力学中的第二运动定律，可以用符号公式表述为:f=ma。这个表达式是人工符号表达式，其中用了四个符号。只有对每一个符号都作出解释，赋予一定的意义，才能使它表达第二运动定律的内涵，并被人们所理解。对于已学过牛顿力学的人，只要看到这个公式，就明白这个表达式的意义，因为他们已经知道了对符号所作的解释。这里的解释，有两个步骤。第一，赋予符号以特定的意义:“f”是对物体的外部作用力，“m”是被作用物体的质量，“a”是被作用物体在受外部作用后所得到的加速度，“=”是等值。第二，解释符号的关系:包括两个方面的内容，一是对量的关系的解释，这个公式表示，f等于m与a的乘积，两者的关系是，物体的加速度(a)与所受外力(f)成正比，与物体的质量(m)成反比;二是对质的关系的解释，即加速度(a)与外力(f)都是矢量，具有方向性，而且加速度的方向与外力的方向相同。通过上述解释，我们不仅知道了牛顿力学第二运动定律的形式，而且也知道了这个符号表达式的内容，从而表明了思维内容和形式的统一。这里的形式包含两个方面:第一，每一个符号都是一种形式;第二，符号之间的相互关系，即形式结构。因此，我们在研究思维内容与思维形式的关系时，主要任务不在于分辨谁是先在的，内在的，是决定者，谁是后在的，外在的，是被决定的，而在于寻求它们之间的统一。这种统一的多样性取决于是否存在经验内容的渗透以及这种渗透的程度，从而使逻辑科学构成一个庞大的“家族”。

思维内容和形式在形式逻辑中的统一

从思维内容和形式统一的观点看，形式逻辑不仅研究推理形式，同时也研究推理内容，研究思维内容和形式的统一。我们可以从以下四个方面认识这种统一的具体表现。第一，逻辑符号的内容和形式的统一。现代形式逻辑，又称符号逻辑。它的一切符号，只有通过解释，才具有特定的意义。这种意义，就是作为思维形式的符号所具有的思维内容。在形式逻辑中，不仅逻辑形式都是由符号构成的，而且逻辑内容也是用符号和符号组合来表达的。在符号逻辑中有许多作为逻辑常项的符号，对这些符号只有作出明确的解释，才能赋予它们意义。这种意义，就是被解释的符号所具有的逻辑内容。例如，对符号“?”的解释是“否定”，对符号“∧”的解释是“合取”，对符号“∨”的解释是“析取”，对符号“→”的解释是“蕴涵”，对符号“≡”的解释是“等值”，等等。这些意义，都赋予了逻辑形式特定的思维内容。不同的逻辑系统，有不同的符号。由于给予不同的解释，它们就具有各不相同的逻辑内容，从而形成思维内容和形式的不同统一。例如，在模态逻辑中，把符号“”解释为“必然”，把符号“”解释为“可能”;在时态逻辑中，把符号“P”解释为“过去”，把符号“T”解释为“现在”，把符号“F”解释为“将来”;在道义逻辑中，把符号“O”解释为“义务”，把符号“P”解释为“允许”，把符号“F”解释为“禁止”，等等。在这些不同逻辑系统中，有的符号是相同的，有的是不同的。即便是相同的符号形式，由于给予不同的意义，它们也就成为具有不同的内容的符号。例如，“P”这个符号，在直言命题中，它代表词项;在命题逻辑中，它是肢命题;在时态逻辑中，它被解释为“过去”;在道义逻辑中，被解释为“允许”。显然，这些符号的选择，完全是自由的，也完全是任意的，我们可以选择这些符号，也可以选择另一些符号。但无论选择什么符号，对它的解释，则是有确定内涵的，绝不能是完全任意的。而且，这些符号只有在特定的关系和形式系统中，才具有它的确定意义;在不同的关系和形式系统中，它们的意义也是不同的。这些都说明，符号形式和符号形式的意义，反映了在形式逻辑学中形式与内容在特定条件下的统一。#p#分页标题#e#

第二，逻辑基本规律的内容与形式的统一。逻辑基本规律是获得“逻辑的真”的规律，它们决定了形式逻辑必须研究命题真假关系的思维内容。形式逻辑教科书主要讨论形式逻辑的三大基本规律，即同一律、矛盾律和排中律。这些规律都可以由符号构成的公式来表述。同一律表述为:A≡A;矛盾律表述为:﹁(A∧﹁A);排中律表述为:A∨﹁A。对这些公式意义的解释，就是这些规律的内容。例如，亚里士多德对矛盾律的解释是:“一切意见中最为确实的是，矛盾的陈述不能同时为真。”①逻辑基本规律同存在、认识、心理和意义等是密切关联的。亚里士多德的逻辑学主要研究了矛盾律和排中律，对同一律也有所涉及;在逻辑规律的讨论中，涉及的不只是逻辑方面，而且还比较多地涉及本体论、认识论、心理学和语义方面的内容。这说明，逻辑规律是存在规律的反映。矛盾律为什么在我们的思维中占有特殊的地位?只能由存在规律来解释。格•克劳斯说:“我们不能把思维作为本原的东西，用思维来解释这一点。我们不能说:‘我们的思维当它逻辑上不矛盾时便正确’，而回答只能有一个:因为它合乎逻辑。不矛盾律的特殊作用取决于它是从本体论的规律即从本原的基础引申出来的，也就是说，它是存在规律的反映。”②可见，逻辑规律的基础是存在规律，彻底割断本体论与逻辑学的联系是不可能的，这是决定逻辑规律具有思维内容的重要根由。因此，在形式逻辑中，逻辑规律不只是形式方面，也不只是内容方面，而是内容与形式两个方面的统一。

第三，推理规则的内容和形式的统一。构成形式逻辑基础的是推理规则，它是逻辑基本规律在推理过程中的具体化。涅尔在《逻辑学的发展》中说:“逻辑是研究有效推理规则的。”③这就明确地表述了真与假的内容与符号的形式之间的统一。涅尔所说的逻辑，自然是指形式逻辑。他在这个说明中，特别强调的是形式逻辑推理的有效性以及保证推理有效性的规则，由此实现从真前提中有效地推出真结论。因为，逻辑规律与存在规律不同，存在规律的表述是有经验内容的，逻辑规律是没有经验内容的，它只是符号系统的规则，与现实世界中的因果关系不直接相关，只是反映命题之间的真假关系。所以，“在逻辑上具有巨大意义的规律，是表示一些判断的真(假)同另一些判断的真(假)之间的依赖关系的规律。这些规律决定着推理有合乎逻辑的正确形式”④。命题的真假，并不是思维的形式，而是思维的内容，但又只有在形式关系中，根据一定的规则，才能断定命题的真假。这表明，“真”与“假”不是事实关系中的真与假，而是形式关系中的真与假，即如何以形式之间的正确联系来达到这个“真”，这便成为形式关系中的内容。进一步说，所谓“有效性”或“无效性”，就是一种思维内容。有效性是真的，无效性是假的。由于推理形式本身包含了“有效规则”，因而它是内容和形式的统一。形式逻辑的核心，就是逻辑后承，或有效后承。所以，简要地说，形式逻辑只是研究有效推理的规则，只有遵守这种逻辑规则，才能使推理形式有效。有效的推理，其结论必定是真的;无效的推理，其结论必定是假的。“必然性”，“必然地推出”，是指内容方面的问题;如何通过形式之间的关系来实现这种“必然性”和“必然地推出”，关键在于形式的保证，是形式方面的问题。这同样表明，在任何形式中，都包含着与思维形式相适应的内容。

第四，内涵和外延都是思维内容。逻辑内容不仅包括作为符号内涵的质，而且也包括符号外延的量。在关于概念的讨论中，逻辑教科书都把内涵与外延看作概念的两个逻辑特征。不只是概念，语句也同样具有这两个逻辑特征。形式逻辑通常都不研究概念的内涵，而只研究概念的外延关系，因而我们都称形式逻辑为外延逻辑。正是这个原因，不少人把现代的哲学逻辑称为非形式逻辑或内涵逻辑，因为它引进了一些哲学范畴作为逻辑常项，如“必然”与“可能”，“过去”、“现在”与“将来”等。上面所说的对符号的解释，首先得到明确的是符号的内涵，即意义，然后即可确定它们的外延关系。例如，在模态逻辑中，符号“”和“”之间的关系，由于赋予了“必然”和“可能”的意义，同时也就规定了它们的外延关系。在模态对当方阵中的矛盾关系、差等关系和反对关系，同形式逻辑中的对当方阵一样，都是用外延关系来确定的。外延关系是由内涵决定的。如果说形式逻辑是外延逻辑，那么，模态逻辑也应该是外延逻辑。不同的是，模态逻辑引进了必然(“”)和可能(“”)等不同的逻辑常项，表明它具有不同的内容。但要进行逻辑运算，都必须依赖于外延关系。内涵是思维的内容，这是没有异议的。问题是，外延也是思维内容吗?形式逻辑对全称量词(?x)和存在量词(?x)的赋值，已经对这个问题作了肯定回答。因为这些赋值都属于量的方面，而且成为这些符号的意义。所以，外延的量同样是一种意义，属于思维内容。内涵与外延的关系，不属于内容与形式的关系，而是质与量的关系。任何事物都具有质和量的规定性，对这两种规定性的反映，使概念、词项、句子等都具有内涵与外延的属性。卡尔纳普认为，一个谓词包括作为“类”和作为“性质”两个方面的特性，如，“人”既是作为包含许多个别人为元素的类的“人”，又是作为具有同样人性的性质的“人”。于是，谓词“P”的外延是相应的类，而其内涵则是相应的性质。

关于语句，当它具有真值时，便是一个命题。因此，语句的内涵是命题，它的外延则是它的真值。关于某一个体词，它的内涵是它所表达的个体的概念，它的外延是它所指称的个体。所以，外延是由内涵决定的，因而内涵与外延是不能各自独立存在的，是不能分离的。詹斯奥尔伍德指出:内涵是“连接语言和这个世界的黏合物。一个内涵就是使一个语言表达式和它的外延产生联系的某种东西。它决定一个语言表达式的外延”①。在一切逻辑科学中，内涵与外延都是统一的，形式逻辑也不能例外。由于外延是由内涵决定的，因而外延的存在必须以确定的内涵为前提，所以它不属于逻辑形式，而属于逻辑内容。作为逻辑内容的内涵和外延，其中虽然也有对经验内容的进一步抽象，但不都是经验内容。事物的质和量，是现实世界中的形式和关系，它反映到逻辑科学中，表现为内涵和外延，这只是说明逻辑内容和逻辑形式的外表来源。“但是，为了对这些形式和关系能够从它们的纯粹状态来进行研究，必须使它们完全脱离自己的内容，把内容作为无关重要的东西放在一边”①。这样，我们就得到了没有经验内容的逻辑内容。内涵和外延，就是事物的质和量这些经验内容的抽象，说的都是逻辑学的思维内容。上述分析表明，形式逻辑不仅研究推理形式，而且也同时研究推理内容。所以，认为形式逻辑只管思维形式而不管思维内容的观点，是不能成立的。#p#分页标题#e#

逻辑学研究的意义逻辑转向

在宏观上，意义可以分为两类，一类是经验内容的意义，另一类是非经验内容的意义。具体科学中的意义属于前者，逻辑学中的意义属于后者。莱布尼茨早就提出了理性真理和事实真理的区分，他说:“有两种真理:推理的真理和事实的真理。推理的真理是必然的，它的否定是不可能的;事实的真理是偶然的，它的否定是可能的。”②形式逻辑所追求的是推理的真理，属于非经验内容的意义;具体科学所追求的是事实的真理，属于经验内容的意义。因此，推理的真理只是形式的真，只管形式的正确性，不管内容的真实性。其中的逻辑必然性，也只是形式必然性或抽象必然性，虽然它也是事实真理的必要条件，但并不是充分条件。要使抽象必然性向具体必然性过渡，实现逻辑的真理与事实的真理的统一，必须建构经验内容进入逻辑思维的通道。但形式逻辑系统的封闭性已经断绝了这种通道，也就已经无缘实现这种结合了。

一旦逻辑学向经验内容开放，它便离开了单纯的形式研究而进入逻辑应用的具体科学领域。这时，推理的有效性不仅依赖于形式的正确性，而且必须依赖于经验内容的真实性。斯蒂芬•里德指出:“经典逻辑坚持所有逻辑推论都是形式问题，就不能把其正确性依赖非逻辑词项之间的关系的推理作为有效推理。给定一个圆的对象，可以推出它不是方的;但这个推理根据形式不是有效的，如果根据内容，即根据‘是圆的’的含义，那么它是有效的。我们可以称这样的推理为实质有效推理，即根据内容而不是形式为有效的推理。”③实质有效推理所得到的结论是事实的真理。在这里，需要输入经验内容的意义。从单纯形式的立场看，知道了“若是圆的”，并不能知道它“不是方的”，而只能是:知道了“若是圆的”，就知道“不是非圆的”，即“若是p”，就“不是?p”。斯蒂芬•里德的分析，为我们提供了一个重要的启示:实质有效推理使逻辑学研究走向意义逻辑，是使理性真理向事实真理转化，实现两种真理的统一的途径。波普尔在研究社会科学的逻辑时，提出了27个命题。其中的第一个命题是:我们拥有大量的知识;第二个命题是:我们的无知是无限的、令人清醒的。关于这两个命题，波普尔指出:“当然，我的关于知识与无知的两个命题只是看上去好像彼此矛盾。这种表面的矛盾的主要原因在于这样一个事实，在这两个命题中各在颇不相同的意义上使用了‘知识’这个词。然而这两种意义都是重要的。”④要说明这两个命题的不矛盾性，同样需要经验内容的引入。

为什么从形式上看，这两个命题是自相矛盾的?因为这里的形式是指把“知识”这个语词作为“概念”，即作为一种符号来使用，作为同一个概念的符号只能给予同一种意义，但两个命题给出了两种相反的意义。如果合取这两个命题，那么，就要产生逻辑矛盾，这种逻辑矛盾表达式是:“A∧?A”。但由于输入了经验内容的意义，这两个命题中的“知识”一词具有了不同的意义:第一个命题中的“知识”是关于“已知”的知识，第二个命题中的“知识”是关于“未知”的知识。由于对“知识”一词作不同的解释，赋予不同的意义，因而成为两个不同的概念，不构成逻辑矛盾表达式。这说明，第一，在应用形式逻辑于知识内容的研究时，必须对思维形式赋予具有经验内容的意义;第二，在形式逻辑立场上认为存在逻辑矛盾的地方，往往产生了内容与形式的非对应性的错位，只有根据经验内容对符号的意义作出不同解释，才能消除这种逻辑矛盾。

第2篇：法律思维及其内涵范文

中国在依法治国、法治社会建设进程中取得的成就，有目共睹。但不可否认，中国正处于发展转型期，法治社会建设仍面临着各种挑战。其中，如何使得政府引导下的经济社会建设既保持活力和创新，又严格恪守法律规范，亟待思考和解决。“法无授权即禁止”是否会禁锢政府的开放思想和创新精神？如何切实提高各级国家机关公职人员运用法治思维和法律手段治国理政的能力？

执政者主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段治国理政，会促进相应国家、地区的法治实践，反过来，一个国家、地区的法治实践又会给予相应国家、地区执政者更主动、自觉运用法治思维和法律手段的动力、促力。一个国家、地区一旦形成了这种良性互动，即可认为其已步入了法治运作和科学发展的正轨，进入了法治社会的常态。

如何切实提高各级国家机关公职人员特别是领导干部运用法治思维和法律手段治国理政的能力呢？这需要在理论上对“法治思维”和“法律手段”的涵义、“法治思维”和“法律手段”的关系，以及“法治思维”和“法律手段”与法治的关系有正确的认识和理解，并在此基础上，探讨如何培养国家公职人员特别是领导干部的法治思维，提高其运用法律手段治国理政能力的方法和途径。

法治、法治思维与法律手段的涵义与相互关系

要明确“法治思维”和“法律手段”的涵义，首先要明确“法治”的涵义，对“法治”有一个正确的认识和理解。

法治。“法治”是相对于“人治”而言的。作为一种治国理政的方式，法治相较于人治，重视法和制度的作用甚于重视用人（选贤任能）的作用，重视规则的作用甚于重视道德教化的作用，重视普遍性、原则性甚于重视个别性和特殊性，重视稳定性、可预期性甚于重视变动性和灵活性，重视程序正义甚于重视实体正义。

但是，法治重视法和制度的作用并不否定用人（选贤任能）的作用。法治不仅不排斥选贤任能，而且追求和保障选贤任能，通过选贤任能实现法治的目标。而“人治”则是指执政者依其个人意志和偏好治国，“人治”并非指选贤任能，重视人的作用，“法治”和“人治”是两种完全不同性质的治国理政方式，不可能二者相互结合，相互补充和“共存共荣”。

法治重视规则的作用甚于重视道德教化的作用并不意味着法治否定或忽视道德教化的作用。但是，历史和现实一再证明，因为道德教化具有重要作用就将之上升为与“法治”同等重要或更重要的治国理政方式是不正确和有害的。

法治重视普遍性、原则性、稳定性、可预期性并不意味着法治否定或忽视个别性、特殊性、变动性和灵活性。法律并非会把执政者治国理政可做和应做的一切都予以全面、具体和僵化的规定，让执政者只是依“法”（样）画葫芦。事实上，法律一般都会赋予执政者一定的自由裁量空间，只是这种自由裁量不同于“人治”的任意裁量，而是在坚持普遍性、原则性、稳定性和可预期性的前提下的自由裁量，是在追求实质正义和形式正义统一前提下的自由裁量。

法治重视程序正义甚于重视实体正义并不意味着法治否定或忽视实质正义。法治显然不是为法而法，为程序而程序，法治的目的是人的自由、幸福，即实质正义。法治在重视程序正义的同时，一定不能忽视实质正义，要通过运用法律的原则、精神和法律赋予的裁量权，尽量消除或弥补某些程序可能对实质正义的损害，实现程序正义与实质正义的统一。

法治思维。以上我们明确了法治的基本涵义。有了这个前提，我们对法治思维和法律手段的涵义就比较好理解了。所谓“法治思维”，是指执政者在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。首先，法治思维是建立在法治理念的基础上的，一个平时没有法治理念的公职人员、领导干部遇到问题不可能突然形成法治思维；其次，法治思维是指执政者运用法律规范、法律原则、法律精神对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、思考的过程。在这种过程中，执政者为认识和解决所遇到或所要处理的问题，首先要确定法律依据（包括法律规范、原则、精神），然后通过判断、推理，形成认识和解决相应问题的结论、决定。法治思维就是依这样的逻辑思考和认识乃至解决问题的过程。

法律手段。所谓“法律手段”是指执政者通过制定、执行法律、法规、规章，运用法律创制的制度、机制、设施、程序处理各种经济、社会问题、解决各种社会矛盾、争议，促进经济、社会发展的措施、方式、方法。广泛而言，法律手段包括立法、执法、司法，也包括对法律所创制的制度（如政府信息公开制度、行政许可制度、行政处罚和行政强制制度、行政复议和仲裁制度）、机制（如市场机制、监管机制、监督机制、解纷机制）、设施（如行政裁判所、人民调解中心、法庭）、程序（如行政程序、ADR程序）的运用、适用。“法律手段”有时是相对“经济手段”和“行政手段”而言，有时是相对“人治手段”而言。

三者的关系。法治、法治思维和法律手段的涵义既已明了，它们之间的关系也就跃然纸上。首先，法治决定法治思维和法律手段。法治思维和法律手段建立在对法治内涵和要素有明确认识和理解的基础之上，一个对法治内涵和要素不甚了解的执政者，不可能有什么法治思维，不可能主动、自觉和善于运用法律手段；其次，法治思维支配法律手段。执政者具有法治思维，必然会主动、自觉运用法律手段治国理政，反之，当他遇到需要处理的问题时，通常首先会想到人治手段，在必须和只能运用法律手段时，他也可能把法律手段用偏、用歪；第三，法治思维需要通过法律手段表现。法治思维虽然是一种思想认识活动和过程，但它必然要外化为法治行为，即通过法律手段治国理政。如果一个执政者只会用法律规范、原则、精神来分析和思考问题，而不能和不会用法律手段解决问题，尚不能认为这个执政者具有法治思维。法治思维与法律手段的关系是：有法治思维的人必然乐用（但不一定善用）法律手段，而运用法律手段的人却不一定有法治思维（其运用法律手段可能出于无奈，或可能仅以法为手段治民）；第四，法治思维和法律手段与一个国家、地区的法治实践具有互动作用。执政者主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段治国理政自然会促进相应国家、地区的法治实践，反过来，一个国家、地区的法治实践又会给予相应国家、地区执政者更主动、自觉运用法治思维和法律手段的动力、促力。一个国家、地区一旦形成了这种良性互动，即可认为其已步入了法治运作和科学发展的正轨，进入了法治社会的常态。

法治思维的要求与法律手段的运用规则

法治思维与法律手段不是完全平行的概念和范畴，法治思维决定和支配法律手段。因此，我们讲法治思维的外化规则时用“要求”，而讲对法律手段的实施规范时用“运用规则”。

一是法治思维的要求。作为一个国家工作人员，特别是领导干部，在行使国家公权力时，无论是决策，还是执行，或者是解决社会矛盾、争议，基于法治思维，都应遵守下述五项要求，并在整个决策、执行和解纷的过程中随时和不断审视其行为是否遵守和符合这些要求：目的合法、权限合法、内容合法、手段合法、程序合法。如在行为过程中发现违反上述要求，应及时主动纠偏。

所谓“目的合法”，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，应符合法律、法规明示或暗含的目的。例如，《行政许可法》规定，行政机关实施行政许可，除可以当场作出行政许可决定的外，应当自受理申请之日起20日内作出许可决定，20日内不能作出决定的，经机关负责人批准，可以延长10日。依法应经下级机关审查后报上级机关决定的，下级机关应自受理之日起20日内审查完毕。《行政许可法》明确其立法目的是规范行政许可行为，保护相对人合法权益。但是，一些地方政府的某些规范性文件却完全违反了这一立法目的，如某省政府的关于采矿权证申办的规范性文件中，将《矿产资源法》规定由省级政府地质矿产主管部门审批和颁发采矿许可证的行政许可行为增添由县、市两级政府审批的前置程序，而且没有规定审批的条件和时限。这样，相对人申请采矿许可证就变得遥遥无期，《行政诉讼法》的立法目的无从实现。县、市两级政府的主管人员可以利用这种无条件和无限期的审批，让申请人请客送礼，本应获得许可但请客送礼不甚周到的先申请人可能得不到许可证，后申请但请客送礼周到的申请人反而获得了许可证。当然，该省政府的规范性文件不仅违反了《行政许可法》的立法目的，而且违反了《行政许可法》的明确规定：许可申请要经下级机关审查的程序只能由“法”而不能由文件规定；即使由“法”规定，也不能突破20日审查期限的限制。如果全国各地这样的文件盛行，《行政许可法》就实际被废止了。

所谓“权限合法”，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，应符合法律、法规为之确定的权限。例如，《土地管理法》规定，建设用地征地审批权只有国务院和省级人民政府享有。这就意味着省级以下各级人民政府都不具有征地审批权，如果其不经国务院或省级人民政府审批，即决定或批准建设用地，即为越权。但近年来全国各地这种违法越权批地用地的情况很多。据国土资源部《通报》公布，2010年上半年全国即发现违法批地用地行为3万件。

所谓“内容合法”，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，应符合法律、法规的具体规范以及法律的原则、精神。公权力行为要做到内容合法，行为者不仅要熟悉法律的具体规范，而且要了解和把握法律的原则、精神。用“内容合法”的要求衡量我们的许多公权力行为，其中大多存在这样那样的问题，以全国各地近年提出和的各种标语口号来说，违反法律规范、原则、精神的就为数不少。如网络和媒体上近年流传较多的有：“谁影响嘉禾一阵子，我就影响他一辈子”，“不强拆，不上访，争当良民好荣光”，等等。显然，提出和这些标语口号都是缺乏法治思维的。

所谓“手段合法”，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，其运用的方式、采取的措施应符合法律、法规的具体规范以及法律的原则、精神。法治思维要求，公权力行为不仅要目的合法，而且手段也要合法。一些公权力行使者往往对手段合法的要求不以为然，认为只要目的合法、目的正当，至于采取什么手段达到目的可以不予计较。例如江西宜黄强拆事件，导致被拆迁人自焚，一死两伤，宜黄的一位官员竟然还撰文提出，“从某种程度上说，没有强拆就没有我国的城市化，没有城市化就没有一个‘崭新的中国’，是不是因此可以说没有强拆就没有‘新中国’？”这种说法和认识显然没有法治思维的影子，而是人治思维的体现。确切地说，是人治思维的一个“亚种”—“政绩思维”的体现。

所谓“程序合法”，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，其过程、步骤、方式、时限等应符合法律、法规的规定（即法定程序）和正当程序的要求。法定程序的基本原则是公权力行为应公开、公正、公平，正当程序的基本要求是公权力执掌者对相对人做出不利行为应说明理由、听取申辩，不得自己做自己的法官等。对于法治思维的程序合法要求，许多执政者往往不予重视。例如，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》关于加强行政决策科学化、民主化和规范化的要求，各级政府推出对环境、资源和公民权益可能产生重大影响的决策，应通过座谈会、论证会、听证会等各种形式广泛听取社会公众和专家的意见，以避免决策失误给国家利益、社会公共利益和公民权益造成重大损失。但是，长期以来，许多地方推出的重大决策往往仅由党委或政府的常务会议拍板，甚至由“一把手”一个人拍板，既不听取人民群众的意见，也不听取专家学者的意见。如果有人质疑，他们便会拍胸脯担保没问题，最后一旦决策失误，造成重大损失，他们就拍屁股走人了事（所谓“三拍式”决策：拍脑袋、拍胸脯、拍屁股）。是什么原因导致了这些“三拍”决策呢？一个重要原因就是我们的执政者缺乏民主科学的程序理念，缺乏法治思维。

二是法律手段的运用规则。法律手段是执政者治国理政的最重要的手段，但不是唯一手段。法治要求执政者将法律手段作为治国理政手段的首选，但执政者选择了运用法律手段治国理政不一定就是法治。法治思维要求法律手段运用必须遵循一定规则。这些规则主要包括：优先适用规则、协调适用规则、比例原则、程序制约规则。

所谓“优先适用规则”，是指相应事项的处理既有法律手段可以适用，又有其他手段可以适用，应优先适用法律手段。例如，解决各种社会矛盾和争议，既可以运用诉讼、复议、仲裁等法律手段解决，也可以运用调解、协调、、领导批示、办公会议研究和“会议纪要”等非法律手段或法律性较低的手段解决。根据“优先适用规则”，公权力执掌者解决社会矛盾和争议，应首选诉讼、复议、仲裁等法律手段。只有在不具备适用法律手段条件（如相应争议不属法院受案范围，当事人已过时效等）或者法律手段已经用尽，但争议尚未解决的情况下，公权力执掌者才应该选择法律手段以外的手段。但是目前我们一些地方的执政者在处理解决社会矛盾、争议时，往往不是首先选择法律手段，而是首先选择、领导批示、办公会议研究和“会议纪要”等非法律手段或法律性较低的手段。因为运用这些方式处理问题，往往不是完全遵循法律标准，而是遵循“息事宁人”的标准。依此标准，你可能把当事人的争议解决了，他们不再“闹事”了，但是，其他非依此标准对待的更多的人可能就不服了，新的更多的矛盾、争议又产生了。此外，非法律手段用得过多，过频繁，人们会慢慢丧失对法律的信仰，以后执政者想回过来再用法律手段，法律手段到那时则可能就不“灵”了。

所谓“协调适用规则”，是指相应事项的处理有多种手段（包括多种法律手段）可以适用时，在必要时可以综合适用，并协调这些手段之间的相互关系，以求取得最佳的处理效果。例如，城市政府及其城管部门处理摊贩占道经营问题时，其可运用的手段就有多种，如制定法规、规章、规范性文件规范摊贩和城管的行为、对违法摊贩采取行政处罚、行政强制措施、建立集贸市场，安排和引导摊贩集中经营、租门面经营、开办早市、晚市，让摊贩限时限地点经营，等等。对于这类事项，执政者即可以，而且应该采取综合手段治理，不能只想到处罚、强制，尽管处罚、强制是可选择的重要和必要的法律手段之一。

所谓“比例原则”，是指执政者处理相应事项和相关问题，选择适用的法律手段或其他手段的强度要与所处理的问题和事项的性质相适应，成比例，不能“高射炮打蚊子”。在处理相应事项和相关问题有多种手段（包括多种法律手段）可以选择时，一般应选择对行政相对人权益损害最小的手段。例如，对具有某种违法行为的企业，法律规定了多种制裁手段：罚款、停业整顿、吊销证照、关闭。显然，前两种手段对行政相对人权益损害较小，后两种手段对行政相对人权益损害很大，相当于判该企业“死刑”。如果相应企业违法行为不是极为严重、恶劣，对社会公共利益具有严重威胁，执法机关就不应选择后两种制裁手段（吊照、关闭），而应选择前两种手段（罚款、停业整顿）。

所谓“程序制约规则”，是指执政者处理相应事项和相关问题，无论选择何种手段，即使是法律手段，都应严格遵守法定程序或正当程序，受程序制约。执政者不能认为自己选择的是法律手段，遵不遵守程序就无关重要。例如，政府制定规章和规范性文件无疑是法律手段，制定规章有法定程序规范，制定机关必须遵守《立法法》和《规章制定程序条例》所规定的程序。制定规范性文件目前尚无全国统一的法定程序规范，制定机关则应遵守正当程序，如通过座谈会、论证会、听证会听取社会公众和专家学者的意见、事前进行必要性、合法性、可行性审查、论证等。又如，行政处罚、行政许可、行政强制、行政收费、行政确认、行政裁决等均是法律手段，前三者有法定程序规范，行政执法机关必须遵守《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》规定的程序。而后三者目前尚无全国统一的法定程序规范，行政执法机关应当遵守相关正当程序：公开、公正、公平和说明理由、听取申辩等。

法治思维与法律手段运用能力的培养

在建设法治国家、法治政府的总工程中，培养和提高国家公职人员，特别是领导干部运用法治思维和法律手段治国理政的能力是最重要的分工程之一。这项分工程主要包括下述三项内容：

一是加强法治教育、培训，不断增强国家公职人员，特别是领导干部的社会主义法治理念。法治理念是法治思维的基础，而法治思维又是自觉、主动和善于运用法律手段的前提。因此，要提高国家公职人员，特别是领导干部运用法治思维和法律手段治国理政的能力，首先就要加强对他们的法治教育、培训，不断增强他们的社会主义法治理念。关于社会主义法治理念的内涵，目前一般认为包括五个方面，即依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导，五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。当然，对这个内涵还可以继续研究，如人权保障、权力制约、正当法律程序等也应该构成社会主义法治理念的重要内涵。至于法治教育、培训的方法，则应该多样化，增加实际案例教学的比重，使之有感染力、震憾力，以产生较好的实际效果。

二是推广正反典型经验，不断引导和激励公权力执掌者主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段治国理政。在我国这样一个长期缺少法治传统的国度，要推进法治，建设法治国家、法治政府，必须注重树立典型，即以主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段处理和解决社会、经济问题和社会矛盾、争议的干部为典型，推广这些典型治国理政的经验，以带动和促进整个社会的法治。2010年国务院《关于加强法治政府建设的意见》要求各地、各部门“要重视提拔使用依法行政意识强，善于用法律手段解决问题、推动发展的优秀干部”，这是从组织路线上对法治建设的保障。在这方面，除了正面典型的引导作用外，反面典型的警示、警戒作用也是不可忽视的，对于那些坚持人治思维，在决策、执法和其他行使公权力过程中有法不依，，给国家、社会公共利益和公民合法权益造成重大损害、损失的，要依法问责、追责。只有这样，在组织、人事管理领域坚持给人治亮“红灯”，给法治开“绿灯”，才能促使我们整个国家公职人员和领导干部不断自觉培养和提高运用法治思维和法律手段治国理政的能力。

第3篇：法律思维及其内涵范文

关键词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释

一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？

欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。

那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法”和“法学方法”的原因。

一本美国作者所著的《法律研究过程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。

作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。

在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]

二、何为宪法概念和宪法思维？

既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？

所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念”解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。

各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为“最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。

以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权”和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律”而创设出来的。还如“道德滋扰”（moralpestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。

宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。

三、为什么要以宪法概念思维？

概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。

概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。

宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。

因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。

四、怎样以宪法概念思维？

思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。

根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。

实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。

实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。[28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。

五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路

创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。

概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。

但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。

还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，

六、以宪法概念思维的理论与实践价值

以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和治建设有所助益。

首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。

其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。

再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。

第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。

第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。

第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。

第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。

注释：

[1][德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。

[2][美]克里斯蒂纳·L·孔兹等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。

[3]参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。

[4][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。

[5][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。

[6][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。

[7][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。

[8]参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[9][德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。

[10][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。

[11]参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。

[12]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。

[13][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。

[14]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[15]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[16]本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。

[17][英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。

[18][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。

[19][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[20]关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。

[21][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。

[22][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。

[23][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。

[24][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。

[25]载“中国民商法律网”。

[26]语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。

[27]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。

[28][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。

[29][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。

[30]实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以“理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。

第4篇：法律思维及其内涵范文

Schüle认为国际法方法论，是指对于国际法为研究时所采取的基本立场及因此而生的研究方法。Schüle举出不同的基本立场:从国际法的规范性来研究，从国际法所植基的“事实”来研究，从国际法产生的历史背景来研究。若此，则Schüle所主张的国际法方法论将涵盖其他法学研究领域的方法，如:法哲学、法社会学及法制史等，而模糊了法方法论与其它法学研究领域的区别。Bleckmann认为，国际法方法论应涵盖所有涉及国际法秩序的基本问题。Bleckmann认为的基本问题，包括了国际法法源的种类、性质、产生、消灭及拘束力原因，确认国际法法源存在方法，发现国际法法源内涵的方法，国际法适用的问题等。Bleckmann似乎认为，国际法方法论是研究国际法法源所有问题的方法。若此，则国际法法源论与国际法方法论将混为一谈。国际法法源论与国际法方法论应予区隔。国际法法源论应集中于国际法法源的“存在”问题，亦即:国际法法源的种类、性质、产生、消灭及拘束力原因等。而国际法方法论，则是涉及“已存在”的国际法法源的问题。此种问题不外是发现法源内涵以及在适用方面的问题。不可否认的，国际法方法论与国际法法源论间有不可分割的关系。国际法方法论必须承接国际法法源论所形成的见解予以开展，亦即以国际法法源论为基础，来建构国际法方法论。国际法方法论应涵盖的项目为何，似可借鉴在国内法方法论中已形成的见解予以确认。

法的目的在于形成社会秩序。因此，法必须落实于现实生活之中。换言之，法必须被遵行及适用;社会中的主体依法而为行为，发生争议或要判断行为所生之法效为何时，则应依法而为决定。要遵行或适用法，皆必须要先知晓法的内涵为何，亦即要先发现法的内涵。法可分为二种:以文字予以表述的法及未以文字为表述的法。前者谓之成文法，后者谓之不成文法。成文法必须透过“解释”，才能知晓其内涵，不成文法则透过“认定”来知晓其内涵。如前所述，法除了被遵行之外，尚应被适用。“适用法”是指，依据相关规定，来判断特定之事实(行为或个案)应引起的效果为何。“适用法”包括两个主要思考活动:⑴认定事实，⑵发现可适用于事实的规定，亦即解释成文法及认定不成文法的内涵。人人都可以从事法适用的思考活动，但最主要的法适用主体为国家机关，特别是司法机关。司法机关在解释成文法过程中，可能发现规定本身有所不足或规定已经不合时宜或欠缺可供适用之规定。为使司法机关落实审判的功能，在法制上会责成司法机关去思考，如何补充规定的不足或如何创设新规定，进而予以适用。司法机关补充规定的不足或创设新规定，谓之法续造。综合以上所述可知，传统国内法的方法论涵盖三个核心项目:⑴成文规定的解释及续造;⑵不成文规定内涵的认定;⑶事实认定。国际法的法源亦可区分为成文法与不成文法。成文法是指书面形式的条约，而不成文法则是指习惯法、一般法律原则及不具书面形式的条约。鉴于此种国际法的法源形式以及鉴于前述国内法方法论的范畴，似可确定国际法方法论的范畴应涵盖下列三个项目:⑴具书面形式条约的解释与续造;⑵习惯法、一般法律原则及不具书面形式条约之内涵的认定;⑶事实认定。

二、成文条约的解释

(一)解释的目的

条约是缔约国间的意思合致。条约反映了缔约国的共识。缔约国选用文字来表述共识。条约必须由缔约国予以遵行。但欲遵行条约，则必须先掌握条约的内涵。条约的内涵为何，必须经由解释才可知晓。解释条约的基本态度为何，有不同的看法:⑴自17世纪以返的古典国际法学者，大都认为解释条约是以探求缔约国的原意为目的。若此，条约文字只是发掘缔约国原意的依据之一，其他任何一种依据，只要能证明缔约国原意为何时，皆可予以利用。条约文字在探求缔约国原意方面，并不具有绝对地位或者比其它可用依据具有较为优先的地位。采用此种主张，则可能发生一个结果:条约解释的结果与条约文字不能契合。⑵解释条约完全以文字为主。从文字去探求条约的内涵，至于缔约国的原意为何，则不过问。基此，从文字解释出来的意义，即有可能是背离缔约国的原意。前述⑴之见解认为解释以探求缔约国的原意为目的，可称之为主观解释。前述⑵之见解则不探求缔约国的原意，而以文字为依据来探求该文字应有的内涵，可称之为客观解释。条约的内涵及表达此内涵的文字，皆由缔约国所确认的，换言之，条约的内涵及文字皆属于缔约国的共识。条约的内涵及文字皆植基于缔约国的意愿。因此，在解释条约时，不宜偏废任何一方。一个合理的立场应是:解释条约在于探求缔约国的原意，但以缔约国所选用文字为依据以及在文字的范畴内为之。解释的结果，不得逾越文字所能涵盖的范畴。若吾人认为可以在文字范畴之外，去认定缔约国原意，那么任何一个缔约国都可能任意主张条约的内涵。结果，条约将形同具文，而丧失它的“规范功能”。另一方面，条约是由缔约国所创设的，用来规制其间关系。条约的内涵、文字、生效与失效及制定之目的，皆取决于缔约国的意愿。因此，解释条约不可能完全不顾缔约国的原意，而仅以文字为依据。

如前所述，解释条约的基本立场是:在条约文字的范畴内探求缔约国的原意。此项立场对于处分条约来说，应属合理。因为处分条约是缔约国为解决或处理缔约国间的特定问题而缔结的。因此，此种条约的解释，基本上宜朝向缔约国的原意为之，而文字则是形成解释的一个框架及限制。但对于立法条约来说，前述立场是否适合，则可能发生质疑。立法条约是缔约国所创设的规定，而此规定主要树立一些行为标准，供缔约国持续遵行。因此，立法条约大都是持续长期生效。但是，国际社会的实际状况以及价值观持续在变动，因此条约宜配合此种变动而为解释，否则即可能发生条约不合时宜的情形。由于国际社会所发生的实际状况及价值观非缔约国在缔约时所能预见，因此若要配合此新情势而为解释条约时，即不宜执着于探求缔约国原意。一个可能的解释立场，则是前揭⑵的立场，亦即:以条约文字为依据，就文字探求其意义，而不必兼顾缔约国原意。采用此种立场，即可在解释条约时，配合新情势而为之，而不受制于缔约国的原意。但如前所述，条约之存续及其内涵与文字，皆完全植基于缔约国意愿。一个完全自立于缔约国意思之外的条约解释，有否可行性，值得怀疑。另一个可行的方案则是，把前述本文的立场做一些调整。本文的立场是:解释条约是在文字的范畴内，探求缔约国的原意。该立场可参酌Larenz针对国内法所主张的意见调整为:依据缔约国所认定之条约制定目的及其所植基的基本原则，在文字范畴内，探求文字应有的内涵。此项立场仍然兼顾到缔约国的“主要意思”。在此缔约国主要意思的主导之下，审酌客观情势，在文字意义所容许的范围内探求条约或规定的内涵。此项方案是否可行，当然有待验证。

(二)解释的方法

解释是以条约的文字为标的及做为出发点，来探求其内涵。在处分条约方面，此项内涵是指缔约国的原意，在立法条约方面，则是指依条约制定目的及其植基之基本原则，配合实际情况，来探求文字应有的内涵。如何探求条约的内涵，则是解释方法的问题。所谓方法，是指在为条约解释活动时，应遵守的原则。有些原则是指存在于条约之中的一些现象，有些原则则是指存在于条约之外的现象。前者如:文义、系统、目的，后者如:缔约时的环境、缔约后的实践、缔约国间有关条约解释及适用方面的共识、条约产生的历史、诚信原则、缔约国在缔约时对于条约内涵所形成的共识、适用于缔约国之间的国际法规定等。《维也纳条约法公约》则把解释原则区分为“主要”与“辅助”两大类，并以“基本规则”(Generalrule)及“辅助方法”(Supple-mentarymeans)称之。所谓基本规则，是指条约解释活动必须遵循的原则。换言之，任何条约的解释活动，都必须依照基本规则所示的原则来进行。若运用基本规则仍不能厘清条约的内涵或者运用基本规则的解释会导致不合理的结果时，则得依据辅助方法继续为解释。此外，若依据基本原则已产生一项合理结果时，仍得依据辅助方法来为解释，以便进一步确认依据基本原则所生的结果。显见，辅助方法具有两种的功能:⑴辅助方法仍然为解释条约的必要方法之一，只是在适用顺位上次于基本规则;⑵辅助方法用来确认依基本规则所生的解释结果。

《维也纳条约法公约》第31条把诚信原则、文义原则、系统原则、目的原则、缔约国间有关条约解释及适用的共识、缔约国在缔约后实践、适用于缔约国间的相关国际法规定纳入基本规则。此外，公约把缔约国在缔约时对于条约内涵所表达的共识及缔约国对于条约内涵所为的单方面声明，纳入系统原则。公约第31条属列举规定性质，因此，除该条所示者外，其它解释原则皆不属于基本规则。公约第32条所称的辅助方法，则属例示规定性质，该条仅举出缔约时的环境与条约产生的历史两项原则为例。当然，公约第32条所称的辅助方法仍然包括了其他的──但第32条未明示的──解释原则。本文承袭《维也纳条约法公约》的分类，但扬弃“基本规则”一词，而改采“基本方法”一词，以便与“辅助方法”一词相对称。

1．基本方法

(1)诚信原则

解释条约应依诚信原则(bonafides)。诚信原则所要求的，是解释条约时的基本态度，从而诚信原则是否属于解释方法，即探求条约文字内涵的可用原则，则有质疑。但是，由诚信原则演绎出来的有效原则，则是解释原则。有效原则包含两点:⑴解释条约时，不得任意使规定丧失其存在价值或背离其应有的意义;⑵解释条约的结果，应能使条约有效达成其目的。

(2)文义原则

所谓文义原则，是指解释从文字着手，就文字的意义来探究条约规定的内涵。文字在一般用法中通常有多元的意义，但应以文字在上下文关系中去选择其意义。此外，若文字的意义是由缔约国所特别创设的，则应斟酌缔约国的意思。若文字是由其它学术领域借用而来时，则应斟酌该文字在其它领域中的意义。若文字是法学领域中的专门术语，则应斟酌该术语原有的意义。若文字是采择自习惯法或一般法律原则中之规定时，则应配合该领域中之意义而为解释。若条约中设置特别条款来阐明其所用之文字时，则应依此条款来解释相关文字。解释处分条约，应采用缔约时之文字意义，如此才能有助于发现缔约国的原意。解释立法条约，则以解释时之文字意义为准，因为解释立法条约应配合解释时之实际情势而为之，故宜采用解释时之文字意义。若观查文字尚不能清楚掌握规定的内涵时，则应依据其它解释原则为进一步的解释。

(3)系统原则

一个条约或其规定，应在其系统关系中去了解。一个书面条约的形式结构通常包括前言、各单元(章、节等)及最后条款。解释条约中的某一规定，应斟酌该规定在形式结构中所处的位置。此种结构中的位置，对于规定的解释，具有启发的作用。一个条约中的所有规定，共同形成一套秩序。因此，解释某一规定时，应在整套法秩序中为之，换言之:从条约所形成的整个法秩序的角度，来探求某一规定的内涵。此外，规定与规定间存有一些特殊关系，此种特殊关系对于相关规定的解释，具有重要性，例如:原则规定与例外规定，普通规定与特别规定，指示规定与被指示适用之规定，准用规定与被准用之规定等。除了上述的条约“内在关系”之外，尚可从条约的“外在关系”的角度来解释条约或其中的规定。外在关系指下列两种情形:⑴缔约国在缔约时对于条约内涵所表达的共识。此种共识可能采用条约的形式或者共同声明的形式。另在国际会议通过一项多边条约草案时，也经常伴随一份最后议定书或决议文。而该最后议定书或决议文则表达出一些缔约国的共识。⑵由一个或数个缔约国在缔约时对于条约内涵所为的单方面声明，且此声明为其它缔约国所接受。前述⑴及⑵之情形，是缔约国在缔结条约时所为之行为，而与缔约后由缔约国针对条约的解释及适用所形成之共识不同(参见下文(5)之①)。

(4)目的原则

所谓目的，是指缔约国缔结条约所欲达成的目的与基此而设置的一些基本原则，而条约中的个别规定也有其所欲达成的目的。条约的目的与基本原则，有时会明文予以揭示，有时则否。在后者情形中，则应予以厘清及确定。例如:从条约整体或由相关规定去推敲条约的制定目的以及其植基的基本原则，或者由条约缔结过程之文献资料中去推敲。个别规定本身有时也会明文指出制定目的，有时则否。在后者情形中，应予推敲及厘清。条约或个别规定欲达成的目的，有时不限于一个，而是多元的。若多数的目的之间存有杆格，则应为评比，予以调和。从目的角度来解释规定，有时会产生限制的效果(限制解释)或扩张的效果(扩张解释)。文字的意义是多元的，因此一个规定的文字(即:一组文字)，可能包含多元的可能解释方案，其中一些属于核心方案(即:核心意义)，其他则属于周边方案(即:非核心意义)。若从目的角度来观察，认定规定仅能以核心方案为其内涵时，则把周边方案排除于文字涵盖范畴之外。此种解释谓之限制解释。反之，若认为规定除核心方案之外，尚应涵盖周边方案时，则把周边方案亦视为规定所涵盖的内涵。此种解释谓之扩张解释。

(5)其他原则

除前述的原则之外，尚有三个属于基本方法的原则:①缔约国间有关条约解释及适用的共识。条约为缔约国所创设的。条约由缔约国解释及适用。因此，若缔约国对于条约的解释及适用达成共识时，则当然以该共识为准。此种共识可能采用条约的形式或会议决议的形式来予表达。②缔约国在缔约后的实践。条约必须由缔约国履行。而缔约国因履行条约而必然采取各种行为。若缔约国都一直重复采取相同的行为，则该行为即成为实践。实践反映了缔约国对于条约中相关规定的看法，因此得做为解释的准据。③适用于缔约国间的相关国际法规定。条约是在整体国际法秩序中所缔结的。因此，条约应从整体国际法秩序的立场来为解释，亦即从相关的习惯法、一般法律原则及对于缔约国有拘束力的相关条约的立场来为解释。

2．辅助方法

所谓辅助方法，是指基本方法以外的解释原则。辅助方法所包含的解释原则有哪些，《维也纳条约法公约》第32条并未列举出来，而仅例示两个原则:条约产生的历史及缔约时的环境。条约在缔结之前，会先经过一段的准备工作。此项准备工作的目的在于拟定条约内容。准备工作在性质上属于一个程序。该程序包括那些步骤，由缔约国或推动条约缔结的国际组织自行决定。在准备工作程序中，经常会出现各种版本的条约草案、各国对于草案的表态、学者或特定组织的报告、讨论的记录以及各国在准备工作过程中所为的声明等等。这些在准备工作程序中出现的文献资料，有助于澄清缔约国赋予规定的内涵。有些条约的规定是承袭先前的某一条约而来的。那么，条约的解释，当然应斟酌先前的条约。所谓缔约环境，是指条约产生的背景、影响条约内涵的因素以及最后导致缔约国决定缔结条约的因素等。缔约国是在特定环境中形成条约内容及缔结条约，因此，解释条约应从缔约环境的角度为之。《维也纳条约法公约》第32条是采开放式的规定型态，凡是有助于厘清条约内涵的方法，皆属于辅助方法。因此，辅助方法的涵盖面甚广，举凡目前在国内法或国际法范畴中被运用的解释方法以及未来可能出现的解释方法，皆属辅助方法。Aust认为下列原则亦属于所谓的辅助方法:1)若规定是由某特定缔约国所建议的，则解释该规定应朝向不利于该缔约国方向为之。此外，若一个规定赋予特定缔约国利益时，则解释该规定时，应朝向不利于该缔约国方向为之。2)故意排除于规定范畴之外的情形，不得再将其解释为规定的内涵。3)反面解释。4)特别法优于普通法。5)后法优于前法。6)在例示性条文中，例示条款对于概括条款的解释具有提示及限制的作用。前揭Aust所称的解释方法，在国内法领域中普遍被使用。

3．法伦理原则

法伦理原则并非实证法，但对于实证法的制定、解释及适用具有指导性的功能。法伦理原则，如:正义原则(分配正义、平衡正义)，法安定性原则及由其演绎而来的信赖保护原则与诚信原则，事物之本质等。早期及现代国际法学者普遍接受诚信原则为条约解释原则之一。而《维也纳条约法公约》已将诚信原则纳入，成为条约解释的基本方法之一。至于其他法伦理原则中有那些已被适用于条约解释以及适用的状况如何以及有何问题，则有待进一步的探讨。

三、成文条约的续造

国内法采权力分立原则。立法机关制定规定，来规制各种事项。司法机关则适用规定，来做判决。一个基本立场是:国内法是一个完整(或趋近于完整)的法秩序，而其中各套规定也是完整地规制相关事项。若司法机关在适用规定时，发现规定有不足时，则由司法机关来补充，使司法机关能够产生合理的判决。司法机关并无立法权，但对于立法机关的立法，则有补充的功能。司法机关因补充立法机关立法的不足，而创设规定。此种情形，谓之续造，亦即:司法机关对于法的续造。法的续造分下列三种情形:1)司法机关在适用个别规定时，若发现该规定本身并不完整而致不能适用时(亦即:规定有漏洞)，司法机关对于规定的漏洞应提出见解予以补充。此种见解即属于司法机关所创设的规定，但此规定仅用来填补原规定的缺漏。2)有时从规定的文字来看，该规定并不涵盖特定情形，但若由规定的立法目的及相关基本原则来看，规定应该涵盖该特定情形时，则表示规定的文字涵盖面过于狭窄。司法机关应以类推适用或目的扩张方式来创设规定，以补不足。反之，若文字涵盖面较规定之立法目的及相关基本原则涵盖面为大时，司法机关应以目的限缩方法，来缩小规定的涵盖面。不论司法机关是采用类推适用、目的扩张或目的限缩来补救规定之不足，皆会创设新的规定。3)若司法机关在为审判时，发现规定已完全不合时宜或发现欠缺可适用的规定时，司法机关得创设新规定来取代旧规定或填补欠缺。但司法机关仅能在一个条件下为创设规定的行为，即:司法机关觉得有迫切需要创设一个新规定，来做为判决的依据。但是，司法机关创设新规定，必须在整体法秩序范畴中为之，亦即:在整体法秩序范畴中找到创设的依据以及新创设的规定应与相关规定相配合。

前述国内法方法论中的法续造制度，可否运用于国际法，应予进一步的检视。国际法的结构异于国内法。国际法并未如国内法一般采用权力分立原则，国际法范畴中并无类如国内法的立法机关或司法机关。国际法是由国际法主体──国家，自行创设以及自行遵行。发生争议时，则由创设者自行解决。当然，争端国也可以设置国际仲裁机构或设置国际司法机构来对争端为仲裁或判决。国际仲裁机构或国际司法机构是否对于条约的续造享有权限，则完全取决于设置国际仲裁机构或国际司法机构之国家的意愿。基此，国际仲裁机构或国际司法机构是有可能为法续造的，但应视有关国家的意愿。处分条约在于解决特定事项，若国际仲裁机构或国际司法机构发现规定有前述1)之缺失时，宜有补充该项缺失之权限，否则很难做成裁定或判决。立法条约则是在对于缔约国提供一个长期的行为准则。因此，若对于条约发生争议，则国际仲裁机构及国际司法机构应具有前述三种法续造的功能，才可以使立法条约发挥适当的规制功能。法续造可以是国际仲裁机构或国际司法机构的功能，但学说则不可能有法续造的功能。因为学说仅是学者的见解，其性质异于国际仲裁机构及国际司法机构的决定。但学说仍可发现条约或其规定的不足，而提出法续造的意见，供为国际仲裁机构及国际司法机构的参考。

四、不成文条约内涵的认定

不成文条约不具有书面的形式(即:非以文字予以表述)，而致不能适用成文条约的解释方法。但不成文条约也是意思合致，而意思合致由缔约国的意思表示形成。意思表示必须要有明确的内涵。若意思表示无明确内涵，则意思表示无效，进而也不会产生意思合致，即:不会出现不成文条约。因此，确认不成文条约的存在，是以该条约有明确的内涵为先决条件。一个没有明确内涵的不成文条约，是不可能存在的。基此，确认不成文条约存在的同时，即当然认定了不成文条约的内涵。

五、习惯法内涵的认定

习惯法并非由文字予以表述;习惯法是不成文法。因此习惯法并无「解释的问题，因此也不可能产生所谓的解释方法。习惯法的内涵为何，应予认定。习惯法内涵的认定与习惯法存在的认定是不可分的。换言之，在认定习惯法存在的同时，即认定习惯法的内涵。习惯法是由国家的实践及法的信念所形成。实践及法的信念本身并非是习惯法，而是形成习惯法的要件。国家在为行为之前(或:之时)，在主观上必然持有特定的“看法”。基于此种看法，国家而为特定的行为。此种行为称之为实践，即:落实特定看法的行为。另一方面，国家在主观上认为此种实践及其植基之看法是应当的，亦即:国家在主观上有法的信念。若国际社会国家都依据特定看法为行为及持有法的信念，则此实践所植基的看法，即成为习惯法。要认定习惯法的存在，必须从实践及法的信念着手，并就此去推敲其所植基及肯定的看法为何。若能明确掌握实践及法的信念所植基及肯定的看法为何，才能确认习惯法的存在。反之，若无法明确掌握实践所植基及法的信念所肯定的看法为何，则无法认定习惯法的存在。简单地说，认定习惯法的存在，即同时认定习惯法的内涵。因此，习惯法内涵的认定，实即习惯法存在的认定问题。

六、一般法律原则内涵的认定

所谓一般法律原则是指各国国内法所共同采用的原则。因此，在国际法的范畴内，存有哪些一般法律原则以及其内涵为何，必须以各国国内法为标的，并以比较法学的方法来探讨。如何运用比较法学方法来认定一般法律原则，以及比较法学方法运用于发现一般法律原则会产生那些问题及问题如何解决，都有待进一步的发现及厘清。目前可以考虑的问题是:从事比较法研究，是否应以所有国家的法制为标的?有些国家的法制较为成熟，且相关研究较多，供为研究标的，应不成问题，如:欧洲国家。但有些国家的法制不成熟，相关研究也十分缺乏。若把此种法制做为研究对象，有否意义，值得斟酌。但即使是法制较成熟的国家，亦不在少数。因此，似可考虑以主要法系中之代表性国家法制为研究标的，例如:以英美法系中英国及美国法制为主及以大陆法系的德国及法国法制为主。其次，从事一般法律原则的比较法研究的人员，不仅要具有对于相关国家国内法及国际法必要的了解，也应同时掌握比较法学之研究方法。人的时间是有限的，如何培训国际法专业人员且有此种能力，颇成问题。另一个可行方案是:集合各国相关人员组成团体来从事研究。以上诸问题如何解决，仍有待进一步的探讨。

七、事实认定

一个法规由两个部分组成:条件与效果。法规先描述一个特定的事实，然后赋予此事实特定的效果。法规所描述的事实，谓之法律事实，法规所描述的效果，谓之法律效果或法效。司法机关在适用法规时，必须先确认在实际生活中是否发生符合法律事实的事实(即:实际事实，或称为:事件)。若答案是肯定的，则司法机关即可依法规所规制的法效，作成决定。可见，认定事实(实际事实)是司法机关在适用规定时，必要的一项思考活动。形成法律事实的要素可以有不同的性质，例如:自然界现象(如:鱼的回游)、行为(如:意思表示)、法律关系(如:享有所有权)、状况(如:迫切)、需评断的概念(如:公序良俗)等等。如何在实际生活中去认定符合法律事实之(实际)事实的存在，则有不同方法。如:个人的查觉(如:询问、勘验等)、依据证言、依据证据、依据经验法则、依据个人之评断等。当然，在国内法中，也会对于各种认定事实的方法设置进一步的规定，例如:违法获取之自白，不得做为证据等。国际仲裁机构或国际司法机构在为裁判时，也必然要从事认定事实的活动。但似乎迄今为止，学说尚未从国际仲裁机构或国际司法机构的实践中，归纳出一些曾被适用的原则以及也未对此问题为深入的探讨。

八、实践、判例及学说在建置国际法方法论方面所扮演的角色

此地所称实践，是指国家机关在涉及国际法的事项中，所采取的措施，析言之，国家机关基于考虑国际法之规定所采取的各种措施。换言之，举凡国家对外机关或对内行政机关、司法机关或立法机关之行为或其它措施涉及国际法时，皆属此地所称的实践。国家实践可以反映国家对于国际法以及国际法方法的看法。不可否认的，国家主要目的可能在维护本国利益，而国际法经常仅是做为“借口”。此时，国家主张的国际法是否适当，不无疑问，而其所运用之国际法方法，也经常令人质疑，甚至并无所谓的「方法可言。但无论如何，从实践中仍有可能发现一些国家对于国际法方法的看法，特别是当国家要反驳其它国家的主张时，有时会采用相关的方法来检视其它国家主张的合理性。所谓判例是指国际仲裁机构及国际司法机构对于具体个案所为的决定。在具体个案中，国际仲裁机构及国际司法机构应适用相关之国际法。而适用国际法则会牵连方法论的问题。因此，判例中也许会明示国际仲裁机构或国际司法机构对于相关方法的看法，或者没有明示但可由判例的内容去推敲有关的方法。所谓学说，是指对于国际法从事研究而生的结果，这些研究可能是针对具体个案而为之研究或者是朝向系统化方向而为之研究，也可能是针对特别的问题而为之研究。总之，学者之研究方向及标的是多元的，而与实践及判例仅针对具体个案对于相关规定为处理，在性质上并不相同。而学说即可能去发现及归纳在实践及判例中所运用的国际法方法，进而予以系统化以及赋予理论的基础。因此，学说肩负国际法方法论建置的主要任务。

九、结论

第5篇：法律思维及其内涵范文

关键词：辩证思维；辩证法；培养目标；辩证思维方法

中图分类号：G642.0 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2014）45-0064-03

一、引言

特定的物质条件下，人的生存和发展状态取决于是否善于思考，而思考是一种技能，可以通过学习和训练来提升。我们培养学生，不仅要使其掌握知识和获得价值认知，更重要的是让他们形成科学的思维方式，这样有利于其专业知识的掌握和运用，以适应社会发展。在高等教育课程设置中有许多专业课程支持思维能力的形成和发展，但这些课程从开设范围上来讲，并不具有普遍性，它们有的是针对专业学生，有的只是公共选修课，修读学生为数不多。但“马克思主义基本原理”却是一门可以普及思维教学的公共必修课程，该课程拥有丰富的辩证思维教学内容，同时覆盖所有大学生，以此课程为平台进行思维能力培养，具备可行性。

在思政课的教育实践中，通过对高校思政课思维教学目标进行具体诠释的方式，将简单的“是什么”教学，提升到为解决“为什么”提供思维方法支撑层面，去帮助学生解决“怎么办”的问题，实现教育效果反思，才能真正提高思政课教学质量；对学生而言，既能克服心理障碍，降低冲突性倾向，又能拓宽视野见识，提升整合思维素质，增强社会竞争力；对整体的思政工作而言，思维方法教学能普遍地为后续工作搭建高层次思维受体平台，一举三得。

辩证思维是高端人才思维方式，对从事复杂思维活动的群体来说是必须具备的能力。面向大学本科层次的受体，在“马克思主义基本原理”教学过程中进行渗透式辩证思维培养，建立起一般辩证思维训练模式，加强思维训练，帮助学生冲破盲从，独立思考，增长知识和认知能力，合理地决策和行动，甚为必要。本文从定位本课程的辩证思维能力概念及目标范围着手，从教材中寻找本课程的辩证思维潜在资源，确定辩证思维的研究范围、特点及具体指标，确定本课程应该承载什么样的辩证思维教学任务和目标，以实现教学的“有的放矢”。

从教学实际分析，“马克思主义基本原理”课程有丰富的培养辩证思维素质的资源。从方法论角度来看，该课程的哲学部分蕴含了深刻的辩证法思想和原则、认识论、方法论，包含了唯物辩证法的联系与发展的观点，对立统一规律是整个唯物辩证法体系的实质与核心，是贯穿质量互变规律、否定之否定规律的中心线索，而原因与结果、必然性与偶然性、可能性与现实性、现象与本质、内容与形式是唯物辩证法的基本范畴，蕴含着矛盾分析法，具有重要的方法论意义。从认识论的角度来看，本课程由感性具体“生动直观”经过思维抽象上升为理性具体，再回到实践，在实践中检验和发展认识，实现主观和客观、认识和实践的具体历史统一，理论与实际结合，完全符合思维的“从表象具体到抽象规定的阶段，再从抽象到具体的阶段”的两个逻辑序列，有助于形成完整思维链条。

二、什么是“辩证思维”

首先，明确辨析辩证思维等同于辩证法，辩证思维等同于对立统一的观念。在我们的既定观念里，辩证思维就是哲学上所指的辩证法。但事实上辩证思维≠辩证法≠唯物辩证法。从马克思主义哲学体系来看，唯物辩证法包括客观辩证法与主观辩证法，体现了唯物主义、辩证法、认识论的统一，构成了人们认识世界和改造世界的根本方法。客观辩证法是在整个自然界中起作用，具有本体论意义。而“所谓的主观辩证法即辩证思维，不过是在自然界中导出发生作用的、对立中的运动的反映”[1]。辩证思维可以看作是“辩证认识方式”，只是主体反映客体辩证本性的理性分析工具和手段，辩证思维不等同于辩证法。在1994年就有文章指出：辩证思维不等同于辩证法，辩证思维应该是辩证性思维，而不是辩证法思维。应该将作为本体的哲学层次的客观辩证法从“辩证思维”内涵中分离出去，将一般“辩证思维”内涵确定为辩证认识方式的取向。同时，辩证≠对立+统一，辩证思维不仅是既对立又统一的思维，辩证思维有它自身的具体逻辑范畴。[2]我们应该从整体上把握辩证思维逻辑体系，辩证思维不仅仅是对立统一思维，它更是“实践、主体、客体，质、量、度，内容、形式、现象”，“同一、差异、矛盾、根据、条件、联系、因果关系、相互关系、整体联系”，“个别、一般、本质，过程、系统、规律”等范畴构成的逻辑思维体系。

其次，明确辩证思维与形式逻辑之间的关系。辩证思维是辩证性思维，是介于形式逻辑和具体辩证法范畴原则之间的思维形式，是辩证法原则与逻辑的结合，可以称之为“辩证逻辑思维”。在形式逻辑思维中，结论一般是“非此即彼”、“非真即假”，而在辩证思维中，却可以“亦此亦彼”、“亦真亦假”，强调条件性。这说明辩证思维与形式逻辑思维具有不同的规则，分别遵守不同的思维规律：形式逻辑思维的概念、推理与判断具有相应的思维规律（矛盾律、同一律、排中律），辩证思维以联系与发展的观点看待世界，遵循辩证法的基本规律（对立统一规律、质量互变规律和否定之否定规律）。[3]辩证思维是多维、动态的整体思维，形式逻辑思维是一维、静态思维，两者关系密切但层次不同。辩证思维是逻辑思维的超越，逻辑思维是辩证思维的基础。辩证思维注重客观世界和事物本质对思维的决定作用，反对擅离外在客观而只注重形式上的逻辑自洽，同时又遵循思维自身的规律和逻辑一致性的思维方法。辩证思维的最大特点是从事物的联系、发展和变化等方面来反映事物，提供一种思维框架，既强调对客观规律和关系的辩证本质探索，又倚重思维规则、程序和手段，在尊重辩证思维规则、程序和手段的基础上认识和改造客观世界。辩证逻辑思维的实质就是按照唯物辩证法的原则，通过运用归纳与演绎、分析与综合、抽象与具体、逻辑与历史的统一等方法，在联系和发展中把握对象，在对立统一中认识事物和解决问题。因此，要学会辩证思维，必须掌握辩证法原则和逻辑思维规则。

三、“马克思主义基本原理”课教学中辩证思维培养目标的设定

依据上述结论，我们可以将教学过程中的思维培养目标设定为两个部分：第一是对马克思主义哲学关于世界总体的辩证认知和对辩证法原则的把握（世界观认知）；第二是对在正确理解马克思主义辩证法前提下的思维规律和方法的把握（方法论认知）。

首先，掌握客观辩证法知识。马克思主义学说把辩证法看作客观世界本身所固有的规律性，把思维中的辩证法视为客观规律在人的头脑中的自觉反映，来源于客观现实，而客观辩证法是关于自然、人类社会和思维发展一般规律的科学。因而辩证思维培养的首个目标就是让学生熟练掌握客观辩证法知识。

其次，把握辩证思维的内核，使教学目标具体化。辩证思维无非是要求思维主体把客体（对象）本身的对象性形式变成一个辩证的运动过程，通过对辩证运动过程的全面考察，通过一系列环节来把握它的整体关系、把握对象具体。透过其客观辩证法联系的、发展的、矛盾的基本原则，立足于“整体性、动态性、具体性、开放性”四个内核，可以将目标通俗化为四点：①对问题的理解完整，认真考虑了对立观点，做出多角度看问题的努力，对这些方面做了公正、批判和综合的考察。②能够摆脱思维固化，以发展的眼光分析问题，强调论证过程。③收集不同信息，分析证据的质量，考察不同立场的观点，能说明背景和具体情况的重要性，思考和表达具体。④能够检查问题是否合乎实际，事实准确性和逻辑一致性，发掘可能的替代解释或推论，确认检验结果，针对性地培养学生的系统思维、发散性思维、创造性思维能力，并养成相应的思维习惯。

第三，把马克思主义辩证思维方法设定为培养目标，结合具体的教学内容，实现辩证思维能力的提升。为了让学生成为知识的主动探索者和分析者，用辩证法的观点去分析问题，吸收方法论的教益，运用具体的思考方法来分析新的问题，创造性地解决实际问题，必须充分利用马克思主义理性思维方法，把归纳与演绎、分析与综合、抽象与具体、逻辑分析法与历史分析法统一的理性思维方法作为培养大学生辩证思维能力的具体目标。

（1）掌握归纳与演绎的双向推导法。归纳与演绎的运行方向是相反的：归纳是从个别事实推导出一般结论的思维方法，是思维从个别到一般的过程；演绎是从一般原理推出个别结论的思维方法，是思维从一般到个别的过程。归纳是演绎的基础，演绎也是归纳的前提和指导。人的认识是不断地从个别到一般，又从一般到个别的过程，这恰恰是归纳和演绎交替使用的过程。它们既是辩证思维基本的推理方法，也是进行其他学科研究的基本思维方法。无论是对工作学习来说还是对日常生活具有普遍性方法论意义，必然成为“马克思主义基本原理”教学的具体培养目标。

（2）具备分析与综合的思维能力。分析与综合是部分与整体的关系。分析是主体在思维中将对象整体分解为多个部分，分别加以认识；综合则是主体在思维中把对象的各方面认识进行整合，全面地把握对象的方法。分析是思维从整体走向部分的过程，综合是思维从部分走向整体的过程，没有分析，就难以认清对象的细节，从而难以正确认识整体，没有综合，没有正确的整体认识，难以进行具体分析。在教学中要使学生认识到分析法与综合法不可分离，并能够掌握分析与综合的基本技能。

（3）能够把握感性具体―理性抽象―理性具体的认识过程，自觉运用抽象与具体方法。抽象与具体是辩证思维的高级形式，是通过具体到抽象，又从抽象到具体的过程，在辩证思维方法中居于中轴地位。本目标的实现分两步，第一步，在反映具体事物的感性具体基础上（知其然，不知其所以然），运用分析法，从整体中抽象出事物的本质属性，使认识从感性具体发展成理性抽象，从现象深入到本质；第二步，运用综合法的同时运用从抽象上升到具体的方法，把各个部分的各种规定按照它们本身固有的内在关系相互联系起来，从总体上把握这一事物，使人们对客观事物的认识由理性的抽象上升到理性的具体（知其然，又知其所以然）。

（4）能够掌握并正确运用逻辑分析法和历史分析法。历史方法是指考察客观对象的发展过程及人们认识客观对象的思想发展过程，逻辑方法则指是对事物内部逻辑的理性分析。逻辑分析应以历史的考察为基础，历史的考察应以逻辑分析为依据，以达到客观、全面地解释事物的本质及规律的目的。运用逻辑的方法研究事物发展规律，实际上就是对历史进行概括，在运用历史方法研究事物历史进程时，也要通过逻辑分析确定史实间的必然联系，把逻辑分析贯穿于历史的考察之中。逻辑与历史统一的方法是主客观统一的辩证思维过程。在教学过程中必须明确：思维的逻辑进程要与客观的历史进程统一，还要与思维的历史进程统一。

参考文献：

[1]马克思恩格斯选集.第4卷[M].北京：人民出版社，1995：317.

[2]李仁武.“辩证思维”内涵辨析[J].逻辑与语言学习，1994，（6）：12-14.

第6篇：法律思维及其内涵范文

[关键词] 价值理念 价值内涵 隐私权

2013年1月1日起实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》，第二条明确写入“尊重和保障人权”的内容。这也是中国宪法确立的一项重要原则。它充分体现了社会主义制度的本质要求，反映了中国特色社会主义社会以人为本的价值理念。2010年7月1日起已施行的中国《侵权责任法》，在民事诉讼法领域首次并直接确立了隐私权的法律地位，将公民受保护的隐私利益上升为独立的法律权利。二者相得益彰，互为促进，表明中国法律从宏观到微观领域对人权的尊重和保障比以往任何时候都更加重视和完善。这既有利于充分地体现中国司法制度与时俱进的社会主义性质，也有利于司法机关在刑事与民事诉讼程序中更好地实施这一宪法原则。做到有法可依，于法有据，切实保护公民的基本权利，开创了中国法律对人权尊重和保障的新时代。

一、隐私权价值的理念

理论上探讨隐私权价值对于司法实践中确立隐私权法律制度是一种逻辑上的先导，立法赋予公民权利的前提是因为社会有呼吁权利的必要。若社会呼吁没有充分的理由，则隐私权保护在立法上的脚步势必滞后。社会的超前性与法律的滞后性是一对与生俱来的矛盾。法律是死的，而法理是活的，唯有用活的法理去解释死的法律，才能使相对滞后的法律与变化发展的社会同进步、相协调，这是社会赋予法律人的使命。因此，探求隐私权价值的理念，对进一步完善中国隐私权法律制度显得尤为必要，必将成为隐私权立法前瞻性的绸缪工作。

当前，隐私权利之所以越发凸显，是因为社会进步和人权发展赋予公民个人隐私已经成为现代社会一种新的权利，如此，文明社会关注并保护公民隐私权利就应当有一种与时俱进的价值理念。

美国社会对隐私权的基本价值理念建立在自由之上。美国人保护个人隐私的目的是为了保护人的自由。从沃伦和布兰戴斯论独处权时起，强调要以自由作为隐私的基础。欧洲国家则是以保护人格尊严为隐私权价值理念基础的。欧洲人之所以要保护公民的人格尊严，是因为二战时期，欧洲各国公民的人格尊严遭受了德国法西斯的严重摧残。虽然同是西方社会，但由于两种价值理念的不同，因而产生了美国与欧洲关于隐私权在价值内涵上有很大的区别。诚然，不同国家、不同时空条件下对隐私权的价值理念及其内涵要求是不同的，是有其本土化和传统文化传承及其特定历史原因的。隐私能够发展成为现代社会一种新的权利，究其内核，有哪些价值理念应当予以尊重，有哪些价值内涵应当予以确立呢？中国社会隐私权价值理念及其内涵又该如何构建呢？在建设中国特色社会主义法治国家进程中，如果一项权利能够具有促进关乎人的独立、尊严、自由、民主和秩序等人权内涵丰富和发展的价值理念，那么它必定是公民的一项基本权利，必定是保障公民权利的一把利剑，必定是维护社会和谐的一剂良方，就应当在立法制度上予以确立、尊重和保障。

二、隐私权价值的内涵

隐私权的价值当指隐私权所体现的社会功能和作用。目的在于强调公民个人内在的自主地位，在于促使其他更高价值的达成。隐私权同人的其他权利一样，是人类文明进程的产物，是社会进步的标志。今日之世界，隐私权作为一种独立的人格权利已被法治国家广泛承认与接受。一方面，隐私权具有彰显独立价值，即独立、自主地思考是公民意志自觉、人性自由的反映；体现尊严价值，即通过个人自由意志的实现，保障人格尊严和人格利益；保障自由价值，即个人活动空间的自由和对隐私控制的自由。另一方面，隐私权具有实现民主价值，即隐私的实现是保证民主多样化的体现，是个人实现民主自治的先决条件；维护秩序价值，即隐私权的实现是私人领域与公共领域实现平衡的结果，是伦理道德和行为规则的反映。可见，隐私权承载的法律价值、蕴涵的法律理念极其丰富。

1.隐私权能够彰显独立的价值。隐私权的价值在于个人拥有自由和尊严，体现于个人独立自主，不受他人的操纵及支配。换言之，若一个人可以被任意监视、窃听或干涉，则他将无法对自己的事务拥有最终决定的权利，势必听命于他人，不再是自己的主宰，丧失其作为独立个体的地位。[1]一旦大多数人被剥夺独立思考及判断的权利能力，则势必人云亦云，趋炎附势，随主流将成为社会风气。独立的真义就在于它能使个人获得若干思想、判断和偏好，完全归属于自己，不受他人摆布，不能被强迫与他人分享，即使是最亲密或信赖的朋友也不例外。隐私具有极其特别的独立性，以确保私的领域之自利，必要时得以对抗现代社会各种压力。社会的任一个体都有独立思考和评价社会的权利，而隐私权正是实现个人独立思维的基本前提，因为个体的思考永远无法被社会化，它需要在个体的独立生活中得到提炼、升华。隐私权是私人生活的防火墙，是个人得以藏身、静心的场所，是个人参与公共事务之前得以静思、著述的城堡。虽然必须承认，再自由的社会，也离不开公权对私权的介入，不能一味强调私权神圣而毁弃公权，否则“世有私法，而无以之为基础的公法，私法内容，难以推行，私法精神，亦难以扩展”[2]。但是这种公权力的介入必须合理地限制在一定范围内而不能恣意妄为。隐私权天生地承载着私权与公权如何协调、共处的重任，然而，行走在权力刀尖上的隐私权是最脆弱的权利。因此，隐私权是最易遭受公权力践踏的、首当其冲被牺牲掉的私权。法治国度确认隐私权并进行独立保护，就是使人们在与公权逾矩对抗时于法有据，以保障公民的私权利益不受公权非法侵害。隐私权圈定出的这块专属于公民个人的“领地”，使得个体在公权日趋扩张而个人处于弱势的现代强权社会中，依然能够保持独立性，并且在某种程度上，能够独立思考、自由发声，以督促公权运行的程序化、规范化。

事实上，独立的人应当是有隐私的人，能够保留有自己的想法和判断，而不会感到且也不惧有外力去强迫他与别人分享每件有价值的事情。如果没有隐私，就完全没有了个体独立性，也就丧失了自我，那么人便成为一个无意义的空壳。“没有了隐私，便没有了个性。如果他从来没有机会独自面对自己的思想和感受，谁也不知道他在想些什么、他的感受是什么？”[3]（P53）而且，个人隐私的实现，对于个人不受干扰的选择是非常重要的。失去隐私的保护，一个没有任何隐私的透明人，既不是一个独立的主体，也无力对抗强大公权力的整体化、支配扰。

可见，保护个人隐私，是为隐私的独立性构筑起一道以维护公民人格尊严为目的的钢铁长城，使个人隐私得以有所保留，从而对抗外力干预，实现隐私权人成为“人”所应该享有的权利。

2.隐私权能够体现尊严的价值。隐私权属于一种具体人格权，所谓人格权是指权利人以自己的人格利益为标的的权利。而人格尊严是人格权客体即人格利益的基础。利益是一种观念性的要求，是一个人对自身主体性的认知。如果这种主体性能够得到自身之外的他人与集体的认可，也就成为了权利。隐私权是法律赋予隐私主体的一种用以享有或维护隐私利益的力量，并且因为权利的确定性而具有排他性。因此隐私权自然体现出人的尊严，保护隐私权即保护人的尊严。“人格尊严是一个极抽象的概念，是指作为一个‘人’所应有的最起码的社会地位，及应受到社会和他人最起码的尊重。换言之，所谓人格尊严，即把人真正当作‘人’。”[4]（P133）隐私权是人格尊严在个人领域的体现，是人格尊严不可缺少的基础。在隐私权被提出之初，沃伦和布兰戴斯还仅仅将隐私权定义为“不受侵扰的权利”，主张为不受曝光而享受安宁生活的权利，这仅是人格尊严中很小的一部分。随着社会不断地进步发展，隐私权渐渐地演变成个人事务自决的权利，保持独立、差异性与个性的权利，进而向人格尊严的内核逐渐迈进。可以说，隐私权确认、扩展和完善的历史正是不断实现人格尊严、赋予其积极价值内涵的历史。

尊严总是与个性相联系的。作为主体的人应该“怎样被对待”的先在性选择是立法的前置性工作。现代民法坦率地承认了体现人的尊严的差异性，而要求国家保护和尊重个人差异性与个性的制度设计就是隐私权。现代民事主体制度下的隐私权人，因其不是抽象的而是具体的、有差别的，因而使人“成为一个人”，享有依据个体意思自治确定属于个人隐私的权利。表现在主体间的关系中，即是要求所有人“尊敬他人为人”的尊严，接受隐私差异性、多样化和个性存在的正当性。

隐私权体现人格尊严的价值是多方面的：首先，人虽具社会性，但并不意味着人该毫无保留地献身于社会，人只有在一定的保留基础上才可能有奉献。假若人始终处于一种紧张而戒备的状态中，那么人非但不能自在自为地生活，而且对于社会恐怕也是不利的。因此，隐私权内在体现着现代社会文明的一种生存艺术，与此相联系，隐私权必然意味着对他人的一种权利尊重。若法律不保护某些属于个人领域的利益，则人格尊严必将荡然无存。其次，隐私权的客体是稳私，是由隐与私两部分组成。所谓私，就是纯属于个人的，与集体利益、公共利益无关的事，这是隐私之本质所在；所谓隐，其基本涵义是指当事人不愿或不便他人知晓或干涉的私事，或者当事人不愿或不便他人侵入的领域。最后，现代社会是公民社会，作为现代社会中一项非常重要的人格权――隐私权，要求社会越来越重视保护公民的这种权利，从而使得个人能够有尊严地生活和工作，社会能够和谐有序地发展。

看来，在现代法治社会中，隐私权是一种已经深入到民事主体日常生活的具体细节和内心世界中保护公民人格尊严的一种高层次权利。

3.隐私权具有保障自由的价值。法律的社会功能在于把自由化为公民从事自身活动对他人没有侵害的权利，授予权利就意味着权利人可以在法律允许的范围内自由行事。同理，赋予隐私权即意味着隐私权人可以在法律允许的范围内独自处理私事。“自由意味着始终存在着一个人按其自己的决定和计划行事的可能性。”[5]（P4）隐私权旨在保障个人私生活自由，体现他人无权干涉自由的价值。“在一个正义的法律制度所必须予以充分考虑的人的需要中，自由占有一个显要的位置，要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望。”[6]（P278）密尔认为：“自由是社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度。”[7]（P1）就是说法不禁止便是自由。“唯一实称其名的自由，乃是按照我们自己的道路去追求我们自己的好处的自由。”[7]（P13）表明享有这种自由之价值是权利主体有权依法独自利用其隐私，坦露个人的真实想法、宣泄个体的自由意志，促进公民间的自由交流，以满足其从事各种自主活动的需要。

隐私权是自由的前提，消灭自由最有效的方式就是对公民个体隐私权的剥夺。在文明社会中隐私权本身内含个人选择的自由，并且负有对自由之行动、言论、思想等的有力保障。自由的人应当是有隐私的人，应该有自己的思想和判断，其自主性不应被公权力所吞噬。在没有隐私的社会里，个人的私密和情感被无情剥夺，个体的行动和言论被无辜限制，公民成了任人摆布的傀儡而失去自由。公民一旦丧失了隐私权利，就不可能享有实际的自由权利，也就不可能获得真正的自由；公共领域诸如言论、思想、信仰等各种自由都将成为空中楼阁，如同海市蜃楼，可望不可及。

隐私权本质上属于私权，私权具有自主性，它与公权的支配性之间的冲突在所难免。2000多年的皇权统治，中国社会一直以来就存在：权力的发达与权利的萎缩并存，权力对权利的践踏与权利对权力的依附并存，民众对权力的膜拜与对权利的漠视并存。常常造成私权成为公权行使下的殉葬品，而公民的隐私权更是首当其冲。现实中，公民隐私权遭受公权侵害的案件时有发生：如延安“黄碟案”、银行客户信息外泄等等，已经严重地侵害了公民的隐私权。诚然，隐私权的确立是民主法治国家为公民个人的自由成长圈定的一块不受任何侵害的领地，如同“最贫穷的人在他的茅屋里也可以对抗国王。茅屋可能是摇摇欲坠的，它的屋顶可能会晃动，风可能会进来，雨也会进来，但英国国王却不能进来，国王的所有权力也不能跨过这破屋的门槛”[8]（P27）一样。隐私权就是这道门槛：有了这道门槛，人们可以在不同的领域自由发声，以谋求分歧冲突的和平解决与公共事务的民主协商；有了这道门槛，专家学者可以百家争鸣、探求真理，理论学术可以百花齐放、千紫万红；有了这道门槛，个人的自由和权利可以倍受尊重，能够最大限度地避免公权力的践踏。一旦逾越了这道门槛，公权对私权的侵害不可避免：独立的领地会被侵犯，自由的真义要被，个人的隐私权利也就荡然无存。因此，保障以隐私权为基础的自由对于构建和谐社会非常重要。

当然，法律把自由确认为权利的同时，也就确定了各种自由权利的范围。因此，保障隐私权的自由同样不得违反宪法、法律的强制性规定，即遵守自由不得滥用原则和不得违反公序良俗原则。

4.隐私权具有实现民主的价值。隐私权是公民的一项基本权利，它的产生和发展，体现了人类社会的民主进步，体现了人类对自身价值认识的逐步完善。对隐私权予以法律保护，有利于维护公民对于社会管理的民利，有助于保护个人对于公共事务的平等参与。现代法治国家赋予公民个人隐私利益的保护，确为个人隐私权利的保障构筑起了一道不可违抗的道德伦理屏障，这是人类社会历史发展和文明进步的体现，也是个人实现民主的先决条件。因此，实行民主，必须以尊重和保护个人隐私为前提。

首先，保护个人隐私，可以保证民主的多样性。民主社会的多数决定必须建立在可以而且必然产生不同见解的基础之上，一种声音、一种意见本身将使民主失去意义，这是民主的真义所在，也是其个中应有之义。因而，要保护和实现民主的多样性，尊重和保障个人隐私是一个必不可少的条件。

其次，保护个人隐私，可以为民主的社会塑造出鲜活的具有自治能力和管理水平的个性公民。构建保障个人隐私不受外界恣意干涉的领域，将为公民发展个人秉性和发挥各自才能创造良好的社会人文环境，进而可以帮助公民锻炼自决能力、丰富个人才干以及享有参政议政的、平等的民利。

最后，保护个人隐私，可以使公民社会各种观点都能得到平等的对待。民主机制的合理性在于无价值高贵低贱和区别对待的成见，能综合庞杂的民意，对各种社会意见都予以同样且平等的尊重。可见，意见的多样性是文明社会民主的多样性保持活力的重要保障。英国政治哲学家密尔指出：多样化是进步的佐料，充分的个性发展是社会发展的前提条件。因此，个人隐私保护是现代社会和谐发展和民主多样化的体现。

5.隐私权具有维护秩序的价值。隐私权旨在合理划分公域与私域，保障公民私生活安定，以维护社会秩序，这是健康和谐的多元社会的根基所在。信息化时代，人的自由、尊严正遭受高技术的侵犯，先进便捷的工具为不法者刺探他人隐私欲望提供了方便。如果任其肆虐，人的自由、尊严便无从谈起，社会秩序将无以为继。人类对隐私权保护的渴望反映出人们对公序良俗社会氛围的追求和向往，因此，对隐私权的保护就是对社会秩序的维护。秩序意味着一定程度上关系的稳定性、行为的规则性以及人身财产的安全性。隐私权的确立、保护和完善，保证了人际关系的相对稳定性、人类行为的普遍规则性和人身财产的有效安全性，实现了私人领域与公共领域的相对平衡，维护了社会秩序的稳定和谐。表现在：

第一，为社会成员规定明确的权利和义务。区分权利的界限――“私人领域”和义务的边际――“公共领域”，是为了保护人们之间的权利义务关系，保证人际交往的稳定性和规则性。权利制度的功能在于定纷止争，明确的权利义务权属是隐私权人享有利益的正当理由和国家对该正当利益实施保护的依据。可见，区分权利义务归属对于安邦治国是至关重要的。如前所述，人类欲望在当下往往轻而易举地变成现实，个人隐私似乎无藏身之地，“欲望”与“隐私”间的矛盾日益突出。法律正是通过设立隐私权，合理分配权利和义务，平衡知情权与隐私权的冲突，以维护社会秩序的正常运转。

第二，为个人行为制定行为规则。个人自由应当以法律为前提，在法律范围内的自由应该是人人都平等而充分地享有的。法律与自由的统一是人类理性的体现。理性使人类了解了自然法并以此制定出现实中的社会法，同时理性也使人们知道对自己的自由意志听任到什么程度。若人们抛开法律一味地追求所谓无限制的自由，则只会使人类社会变得混乱、野蛮并毁灭。因此，对约定俗成的公序良俗的维护是促进人类社会文明进步与和谐发展的需要和必然。

第三，为人身财产提供安全保障。合法的私有财产神圣不可侵犯，私有财产有了保障，社会成员不至于整天提心吊胆、把精力消耗在人身财产安全的防卫上。隐私权的立法及其严格实施，不仅可以维护个人的安全感，实现个人与社会的基本和谐，达成整个社会安定有序的目的，而且能够保障人们有更多的时间和精力去工作学习，更好地享受生活并贡献智慧造福人类社会。如此，世界各国在人类和谐有序的氛围中得以持续且科学发展，公序良俗在个体自觉自为的状态中得以维系并垂之久远。

三、结语

我们有理由相信，隐私权在现代法治社会中的地位应该而且必然得到确立、完善和保护。因为“个人隐私要想得到法律的承认而成为一种法律权利，就必须不但获得某种程度上的确切定义，而且还要进行仔细的研究，认定它所具有的特定的固有价值，而不仅仅为了某种其他法律目的才偶尔被利用一下”[9]（P268）。事实上，隐私权所负载的价值内涵极为丰富，是一个多层次、多面向和多维度的体系，源于对隐私利益的维护，能够为现有的隐私利益寻找到权利家园。所以，隐私权最终指向可以实现个人自由、尊严、秩序、独立及民主等具有人性要求的价值理念及其内涵。中国立法制度确认隐私权，不仅是法律体系自身建设方面的题中之义，更是满足社会现实需要和维护社会和谐稳定的大势所趋。因为，法治的基础在人，个人隐私观念是其基本信条，私人生活优于公共生活，于是自由、尊严、秩序、独立及民主等理念对于体现人权的价值的优先性便是个中应有之义和自明之理。所以，法治当然要求所有的社会活动主体都要高度重视和珍视自己的权利，同时要求对他人的权利也都要给予同样的尊重与珍视，即自尊与相互尊重。唯如此，人类社会才能消除对立冲突、友好共处；才能拥抱秩序和谐、建设美好家园；才能保持久远的良性发展。这些既是隐私权价值的基本内涵，也是隐私权价值的基本精神。

参考文献：

[1]参见王泽鉴.人格权的具体化及其保护范围・隐私权篇（上）[J].比较法学，2008，（6）.

[2]王雅娜.私权所在，公权所止[J].法制与社会，2009，（6）.

[3]（美）阿丽塔・L・艾伦，理查德・C・托克音顿.美国隐私权：学说、判例和立法[M].冯建妹译.北京：中国民主法制出版社，2004.

[4]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001.

[5][英]弗・冯・哈耶克.自由秩序原理[M].邓正来译.北京：生活・读书・新知三联书店，1997.

[6][美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.

[7][英]约翰・密尔.论自由[M].程崇华译.北京：商务印书馆，1959.

第7篇：法律思维及其内涵范文

关键词法学方法论 概念法学 诠释学 类推

中图分类号:d90 文献标识码:a 文章编号:1009-0592(2010)01-003-02

一、传统法哲学法学方法论的困境

舒国滢教授在《走出明希豪森困境(代译序)》中指出有两个难题困扰着人类智慧,一个是知识的“确实性”或“正确性”问题,另一个是“休谟问题”(即著名的事实与价值的关系问题)。知识的“确实性”问题涉及到所谓“明希豪森的三重困境”,而休谟问题则涉及事实与价值之间的关系,即二者能否互推的问题。这两个问题涉及到一门学科是否具备科学性。虽然科学的标准问题一直以来有争议:从一种单一的自然科学的模式来衡量一门学科的科学性,到区分人文科学和自然学科各自的科学标准。科学的标准问题在自然学科和人文学科之间一直有争议,但是没有异议的是,作为一门学科它应该具备科学性,即该门学科应该以追求知识的确实性、正确性(真理)为目标;同时作为一门人文学科(尤其是法律)还得处理事实与价值的关系问题,即如何处理事实与价值的关系以保证学科的科学性。WWw.133229.COm因此,法学要保证学科知识的确实性、正确性,同样要应对这两个问题。

最早对这两个问题做出回应的是自然法与实证主义。自然法建构一种内容(什么)客观、确实的法律真理,承认价值也能客观化。而实证主义则认为在内容不可能是客观的,从而追求一种形式(如何)科学,将法学形式化。自然法与实证主义曾经各自在相当长的时间内占据法律哲学与方法论的主流(在某种程度上实证主义甚至在继续占据主流),然而随着哲学、法律哲学、科学的发展,这两种理论变得不再合适。正如考夫曼教授所说:“程序与对象的关系,如何与什么的关系,决定了自然法与实证主义的问题。实证主义认为所有的一切都来自于如何,来自于形式(对它而言,内容都是同样有效的),自然法则相反的认为所有的一切都来自于什么,且独立于如何之外而存在(形式不重要)。”由此自然法自近代以来逐渐淡出法律哲学主流,原因无非在于,人们无法获得“如何”。由此,其客观性问题就最为人所诟病:只要我们还宣称法律是一门科学(无论是严格意义上的科学还是非严格意义上的),我们还在寻求客观性,自然法就永远也无法名正言顺登上法哲学的神坛;相反,实证主义试图将无法获得客观性的内容逐出法哲学视野,建构一种形式法学,在给予法学以科学性、客观性的同时使法律丧失了自身清白的可能性:只要符合客观形式,任何内容都可能是法律,由此导致法律与正义的关联丧失。而这也就注定实证主义重奖失败:法律与正义无关,法律还是法律吗?(也许极端的实证主义者会相信它仍然是法律:为了相信而相信。)

由此,无论选择自然法与实证主义的任何一者,都难获得一个理想的解决方式。然而正如考夫曼所说,自然法与实证主义虽然片面,却各自抓住了一定的真理,无论放弃“如何”,还是放弃“什么”都难解决法律哲学的难题。由此问题思路就变得非常清晰:如何协调自然法与实证主义各自领域的“真理”,即如何使“什么”与“如何”协调起来?而今天法哲学与法律方法领域的主流发展无非就在这个思路下进行:拉德布鲁赫的相对主义方式、法律诠释学、法律论证理论、一般法律原则、批判法学研究,等等。

法哲学领域的问题自然会波及方法论,方法是围绕本体而产生,是为了实现本体的欲求而存在的,所以当自然法和实证主义大行其道时,与之相对应的是以自然法和实证主义为基础的方法论,即以涵摄(演绎)逻辑推理为核心的概念法学式的方法论。当自然法和实证主义的根基发生动摇的时候,以之为基础的方法论自然就变得问题重重,那么如何重塑法学方法论,以何种根基重塑法学方法论,就与法哲学领域的争论一样观点不一。

而在这些理论中,考夫曼教授的法律诠释学方式我个人认为非常有效的解决了自然法与实证主义的难题。相应的,考夫曼教授以法律现实化的过程(或者法律发现过程)作为出发点,通过这个过程的诠释学解读,建立起以类推作为法律的本质,通过类型与事物本质理论的构建,建立起一个诠释学理解下的方法论体系。这样一种体系有效的解决了自然法和实证主义影响下的概念法学式的方法论体系的问题。

二、法学方法论进入诠释学理解的可能性

自从19世纪以来盛行至今日的法学方法论认为“法律适用就是将案件包摄于制定法之下,而这种包摄无非就是最简单且最准确的逻辑推论,亦即根据babara公式的一种三段论法。”考夫曼教授认为这种理论从来也没有实现过,“理论并不会现实消失”,虽然法学界陷入“完满体系的演绎思维”,但是导致的后果是:包摄(涵摄)信条对于法院的很多判决根本无法解释,比如考夫曼教授反复提到的“静坐封锁”案,由此法官在理解法条时有着“先前判断”和“先前理解”,否则,单单根据法条,法官根本不可能做出这种判决,这样考夫曼教授逐渐向一种法律诠释学靠近。然而,问题在于,这种“先前判断”和“先前理解”是如何可能在一种严格科学式的演绎思维中出现的?

在法律实证主义发展的最初阶段,在一种科学(自然科学式)法学的支配下,甚至连法律解释都是不允许的,用孟德斯鸠的话说法官只是“宣告及说出法律的嘴巴”而已,法官的判决是制定法的精确复写。然而,这是不可能的,正如萨维尼断言:“解释是对法律所传达的东西的重构,不论此种思想是清晰的还是晦暗不明的,只要它能够通过法律表现自身。”由此问题就变成如何在解释不可避免的情况下建构法学的科学性?

问题关键当然在于保证解释的科学性。而萨维尼在这个问题上做出了杰出贡献,配合包摄(涵摄)模式,萨维尼建构了他的解释学。萨维尼区分了解释的四个因素:文法(语文学)解释、逻辑解释、历史解释和体系解释。这四个要素不是可以依据法官的喜好任意选择适用的(如果是这样的话,解释就无科学性可言),然而,问题在于如何运用这四种解释方式才是一个科学的、客观的解释呢?萨维尼并没有给出一个明确的方向让我们如何运用这四个解释规则,他认为不需要给这四种解释规则确定一个位阶秩序,他在这里说得非常吊诡:这四个规则并不是可以让我们依照自己的喜好任意选择适用的,当我们解释成功时,这四个规则是不同的,相互联接作用的活动。言下之意,当我们解释成功时,我们根本不用可以追求这个四个规则是如何适用的,他们自然会处于完全和谐的状态。这样,通过解释获得的是一个完全客观的法律规则。由此法律发现过程仍然保持了它的客观性,保持了一种以包摄(涵摄)为主的逻辑模式(只有在制定法有漏洞的情况下,才会涉及到法律造法的问题):“法官的判决系在两个严格相互分离的行为中作成的:一方面,是探求事实的任务,在此任务上,法官是在‘一个纯粹客观的气氛中’……免去任何的‘先前判断’……而且必须不混杂主观因素地带着‘真理的欲求’,从过去之中重建这个事实;另一方面……免受所有‘外在影响的干扰’,完全不受政治立场、带着‘正义的欲求’解释地探求一个(或多数)现行的、完备的法律规范的意义。”

就在这个看起来似乎没有任何问题的“科学”方式中,考夫曼教授提出了疑问:法律规范是当为,案件事实是存在,在当为与存在之间进行演绎推理是如何可能的?由此就暴露了法学界一直隐而不现的问题,也就是著名的休谟问题:在事实与价值、当为与存在之间进行推理是如何可能的?我们都知道,自从休谟之后,事实与价值(当为与存在)之间存在巨大鸿沟,在二者之间进行推理根本是不可能的(事实设计的是真假问题,价值涉及的对错、好坏,二者根本无共同之处,也就无推理之可能性)。由此可以得出的当然结论就是:在规范与事实之间进行严格的演绎推理肯定是不可能的。那么一种理性的、逻辑演绎为主导的法学方法论又是如何可能的呢?一种在法学领域经常发生的规范与事实间的推理是怎么进行的?由此只能得出的结论是从来没有真正的规范与事实之间的推理。由此关键问题就变成了在涵摄之前,究竟进行了什么步骤使得涵摄的逻辑推论成为了可能,这样以逻辑涵摄为中心的传统法学方法论就产生了问题:它完全忽视了在涵摄之前的程序的探讨,套用考夫曼教授的话说:“传统法学方法论注意到的只是法律发现过程的最后行为,即包摄,而它使得所有在包摄之前的一切程序都陷入迷雾混沌不清。”

由此,当今的方法论要想有所推进,就必须对涵摄之前的程序进行探讨:在涵摄之前到底发生了什么?换一种问法就是:规范与事实(当为与存在)之间要进行推理是否可能?要是可能这种推理是如何进行的。

考夫曼教授首先给出的一个肯定回答是:规范与事实之间从来没有过推理,也不可能有推理。这是休谟早已给出的解答。由此,法律事务中经常进行的将规范与事实联系起来的过程也不是推理,“法学方法的核心不在于一个逻辑推论,而是在于一个比较——很可能是在一个‘案件比较’,这种比较没有规范,也没有规则,没有比较点是不可能的。”在法律实践中也许有逻辑推理发生,但是绝不是在规范与事实之间。考夫曼教授的这个结论是相当惊人的,它至少造成两个后果:第一、传统法学方法论将重心放在演绎过程完全是失重的,法学方法的重点绝不在演绎,而是在演绎之前规范与事实的比较。而这个比较的过程根本没有任何科学性、客观性可言,借用考夫曼教授的话说:“法律发现的过程依其本质并非逻辑的推论,而是一种比较。这种比较、等置,重要的在于比较点,比较的第三者,而这不是一个纯粹认识的行为所能确定,而是一种决断,必须借由权力来作成。”这个发现不仅仅摧毁了传统法学方法论,也导致了第二个严重后果;第二、在法律发现的过程中有一些非理性的因素。这样,将法律全盘理性化的方式在开始就走错了路(无论是法律实证主义还是法律论证理论以及各种理性化的方法论)。这个结论多少是让我们相当沮丧的:如果法律领域根本没有正确性(更遑论唯一正确答案)、确定性可言,某些领域注定要由非理性来掌控,对于这些领域我们不能认识而只能认知,法学方法论还有无科学性可言,我们的方法论还有什么价值,它还能做什么(方法论曾经的目标:正确、确实性、真理已经随着非理性的介入变得遥远)?

对于这些疑惑考夫曼教授给我们的答案是:法律发现的科学性只在于反思其真实的结构。而法学的科学性只在于一种合理分析处处都合理的法律发现过程。由此法学方法论自然就过度到一个诠释学的时代。“理性的考量非理性的事物,诠释学做的就是这样的工作。” 编辑整理

第8篇：法律思维及其内涵范文

关键词：高校；文化建设；法治教育；途径

中图分类号：G64 文献标志码：A 文章编号：2095-6401(2016)11-0047-02

法治是人类智慧的结晶，是人类一项伟大的发明，法治使人类学会自己驾驭自己。自从十八届四中全会召开以来，推进依法治国，建设法治社会正日益成为全社会的共识。全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），《决定》指出要全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。法治社会的建立需要教育的支持，而高等教育作为我国教育的最高阶段，承担着为社会直接输送各领域专业人才和高素质劳动力的任务。为此，高校在推进依法治国，最终创建法治中国的过程中占据着重要地位。依法治国在教育领域的体现，就是依法治教。依法治教具体到学校层面，就是依法治校。无论是教育层面的依法治教，还是具体到学校层面的依法治校，都必须用法治思维和法治方式推进依法治国的实施。然而，长期以来，我国并未给予法治教育足够的重视，尤其是法治教育没有能够真正进入课堂教学之中。依法治校是我国当前教育的一项长期而又艰巨的工程。高校如何推进依法治国，是当前很多大学管理者面对的问题。探索科学高效、和谐有序的大学权力运行机制，建设具有中国特色的现代大学制度是依法治校不懈追求的工作目标。高校落实依法治国，是通过依法治校进而推动依法治教的途径实现的。高校要实现学校层面的依法治校，需在学校治理中树立法治观念，将法治教育内容加入到大学文化建设之中，注重法治文化在大学文化中的培养。在探讨如何将法治教育内容融入大学文化建设之前，我们需要先了解什么是法治，什么是法治教育，什么又是大学文化。

一、法治及大学文化的内涵

（一）法治的内涵

法治是指法律的统治。法治包含两种不同的涵义，一种是形式法治观，一种是实质法治观。形式法治观就是“法律的统治”，要有执法、司法、守法、法律监督等体系。实质法律观，强调“法律至上”“法律主治”“制约权力”“保障权利”的价值、原则和精神。法治是相对于人治而言的，法治强调法律高于一切。人治社会的一个最为显著的特点，在一定程度上也可以说是缺点，就是少数人拥有绝对的权威。人治社会实行的是掌握实际权力的少数人对多数人的。而法治则是强调法律的权威性地位，强调法律高于专制权利。在法治社会中，法律是至高无上的。法治的灵魂在于通过法律保障公民的权利，同时制约行政官员的权利。

（二）法治教育的内涵及内容

法治教育是有计划、有目的、有组织地将“依法治国”方略对公民进行宣传和教育，实现用法治意识指导公民自己行为的一种活动。法治教育包含了对依法治国的思想、原则、制度、执行过程的诸多方面的教育。法治教育不单单是在大学课程设置中增添法律课程，更为重要的是要培养一种法律意识和法治理念。法治教育的内容应涉及普及法律知识，培养法律意识，增强法治观念，提高法律能力。进行法治教育的首要内容，是进行法律知识的普及。法律知识普及主要包括：宪法知识方面的教育、普通法律知识方面的教育以及一般性法规的教育。现实情况中，除了法学专业的学生外，绝大多数的非法学专业的大学生对法律知识知之甚少，法律思维和法律意识欠缺。为此，当前我国高校推进依法治校的当务之急就是推进法治教育，通过法律知识的普及和法律意识的培养，来增强师生的法治理念。

（三）法治文化的内涵

关于法治文化的内涵，虽然国内外学者有着不同的界定，但多数学者是根据文化或法律文化对法治文化进行定义的。由此我们可以将法治文化定义为受长期历史积淀形成的价值观影响并支配的法律法规和实践活动的总和。法治文化的内涵包括观念形态、规范形式的法治现象，甚至还包括实践活动形态的法治现象。

（四）大学文化的内涵

如何推进大学文化建设，是近年来高校讨论的问题，同时也是一个备受社会关注的话题。但我们在探究出如何建设大学文化之前，有一个更为基础、更为重要的问题：到底什么是大学文化。目前，国内还尚未形成对大学文化的一个统一的定义。但是在对国内已有观点进行归纳后，我们可以认为：大学文化是以大学为载体，通过一代又一代人对文明进行传承、整理、交流和创新后所形成的精神成果以及蕴含这种精神成果的总和。根据文化的结构，大学文化包括科学文化和人文文化；根据文化的形态，大学文化包括物质文化、制度文化和精神文化。物质文化包括一个大学的教学、科研、生活所需的物质设施以及该学校所在的地理环境。制度文化则包含学校的各种规章制度。而一个大学的精神文化包含的内容则更多，具体包含该校所有学生和教职工的价值取向、理想信念、心理状态、道德情感、思维方式、行为规范、人际关系等。

二、大学文化建设中法治教育的缺失问题

文化是一个民族的血脉和灵魂，党的十报告提出，要扎实推进社会主义文化强国建设。党的十八届四中全会首次以会议专题的形式讨论推进依法治国的问题，全会提出要建设社会主义法治国家。结合建设文化强国和建设法治国家这两个目标，建设法治文化是当前的必要之举。当前，无论是我们整个国家，还是整个校园，文化建设中法治精神的缺失是一个严峻的问题。自建国以来，我国颁布实施的法律数量庞大，但是在一定程度上，法律权威却越来越被忽视。部分国家行政人员无视法律的权威，利用手中的职权谋取个人利益。当百姓的合法权力和利益受到侵害而得不到维护时，很多百姓会选择上访，因为他们不相信通过法律手段能够真正对法律熟视无睹，在日常生活中最为常见的现象是对交通法的违反。在加大惩罚力度的2013年新交通法规公布之前，机动车闯红灯现象比比皆是，而遵守交通规则的行人更是寥寥无几，因为大多数人认为法律只是惩罚犯罪行为的手段。以上是当前我国社会上法治精神缺失的局部表现。教育作为推动文化发展的主要力量，也存在着法治精神的缺失。长期以来，由于我国教育注重智力的培养，而忽视德育，更是无视法律教育的重要性，导致学校培育出来的人缺乏法治思维和法治理念，导致整个教育文化建设中法治精神的严重缺失。近年来，法治精神、法治文化缺失所带来的影响日渐突出，马加爵事件、药家鑫事件、清华大学投毒案件、北大投毒案件和最近复旦大学投毒案件等高校犯罪事件血淋淋地呈现在我们眼前。这些悲剧的制造者不能说他们没有文化素质，相反，他们就读于其他学生梦寐以求的重点高校，较之于其他高校的学生，他们有机会接受更好的教育。但是，他们非但没有实现自己应有的价值，反而给社会带来了很大的不利影响。高校教授学术造假、教授骚扰女大学生等现象层出不穷。大学文化建设中法治文化的缺失，是当前亟待解决的问题。将法治教育的内容融入大学文化建设，创造出一种法治文化，无论是对高校自身的发展，还是整个社会对法治文化的需求，都具有重大的实际意义。

三、将法治教育内容融入到大学文化建设中的有效途径

要在大学中创建法治文化，必须将法治教育内容融入到学校文化建设之中。创建高校法治文化，可以从以下几个途径实现。

（一）普及法律知识

将法治内容融入到大学文化建设当中的主要途径就是加强法律的宣传工作。学校可以通过设立专门的政策法规研究室，组建一支由专业法务工作者和兼职法律宣讲员组成的普法工作队伍，通过多样化的普法宣传，保证教职员工和学生经常接受普法知识的培训，其中学生的法治教育尤为重要，要在学校的教育计划、课时、教材及教学内容中落实法制教育内容，使校园法治意识真正深入人心。法律知识的普及包括：宪法知识、普法知识和一般性法规。宪法是国家的根本大法，是我们国家的母法，具有最高的法律效力，对学生进行宪法知识的普及是最根本的任务。普通法律包括民事法、刑事法、行政法、经济法、诉讼法和社会法等。在学生中进行普法知识和一般法规知识的教育，能够让学生全面了解法律基本知识，做到最基本的知法、懂法、守法。真正全面的法治教育不仅需要增长学生的法治知识，而且需要使学生明白自己的法律责任和权利。法治教育既要包括道德教育、守法教育，也应包括权利教育以及教会学生如何行使自己权利的教育。

（二）增强学校师生的法治观念

只对学生进行法治内容的教育，要建设高校法治文化是远远不够的。因为，大学文化的建设不是单单只靠学生就可以实现的，大学文化本身就是指大学思想、制度、治学风格、生活方式、师生精神和学校环境、物质设施的总和，它是一代代全体师生共同创造的结晶。要创建高校的法治文化，就必须培养学生和教师的法治思维，增强他们的法治观念。此外，增强学校管理人员依法治理学校的观念也十分重要。

（三）加强高校制度和章程建设

制度建设是依法治校工作的核心。要以学校的章程建设为基础，构建统一的依法治校制度体系。高校要不断审查、清理和修订学校内的规章制度，对于那些已过时或不符合法治教育的规章制度，要及时废止。综上所述，将法治教育内容融入到大学文化建设之中，创建高校法治文化，是当前教育和整个社会的需要。要通过普及法律知识、增强师生的法治观念等途径实现法治教育在学校的实施，要使学校成为法治教育的主战场，从而推进依法治校、依法治教，最终实现建设法治中国的目标。

参考文献：

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[7]王逸曼.我国高校法治教育环境研究[D].合肥:安徽农业大学,2012.

第9篇：法律思维及其内涵范文

中国民族音乐来源于中国人民的社会生活实践中，建立在民族所特有的思维方式、审美心理之上，是理性思维与感性思维相统一的体现，更具有一定的民族文化的传承功能。每一个民族均具有自身独特的音乐与文化，作为人类古老文明发源地之一的中国，其所具有的民族音乐形式更是承载着其传统文化的精髓，并具有一定的美学品质。中国民族音乐中更是体现着传统思维模式与道德理念。中国人民的思维方式会左右着民族人民看待事物所应产生的一种思维习惯与审美趋向，这种思维模式是在长期的文化背景的熏陶下产生的，体现出文化现象的一种深层特质，作用于民族科学、伦理、哲学等等多个领域。中国古代哲学思想中讲究“天道”与“人道”，注重“天人合一”。这种哲学思想深深影响着中国古代民族音乐的构成与演化。在古代，民族音乐成为统治者安定社会，为其歌功颂德的工具。在“罢黜百家，独尊儒术”的年代，孔子所提倡的“礼”与“乐”，以及在政治上所提倡的“封土建邦”和在文化上所倡导的“制礼作乐”，其实质是在维护宗法血缘制度，安定社会秩序。

中国民族音乐中极大体现出中国传统文化中“和”的思想。“和”是中国传统文化中的精髓部分，同时也是音乐美学领域中极具美学内涵的范畴。传统文化中的“和”是指一种哲学思想，讲究的是一种长短互补且对立统一的辩证思维模式，在辩证思想中具备一定的和谐统一精神。这一独具特色的美学范畴极大提升了中国民族音乐中所具备的思想与人文内涵，也使中国民族音乐具备不同于世界其他民族音乐的美学品质。中国民族音乐中所具备的音声之和是指相互矛盾的事物中总会有相互统一的一面，中和是指各个组成部分均处于一种平和的状态，各种声响均呈现出一种和谐之感。民族音乐中所体现出的这种和谐的审美思想是对民族音乐中所体现的思想与人文内涵的一种和谐表现。我们所熟知的音乐由多种元素构成，不同的声响，不同的音色，不同的思想情感中都会呈现出一种“和”的审美观。

从音乐美学的角度看，中国民族音乐中所展现的是一种极具哲学的和谐美。中国民族音乐的内容多通过有意识或无意识的文本进行体现，更多表现的是一种具有思想内涵的传统内容。中国传统民族音乐的内容便是一种具有描述性的内容以及由音响来进行展现的具有逻辑性的内容。两种不同的展现方式体现在音乐中却是相一致的，均体现出一种具有幻化思想的多元内容。中国民族音乐同时具备一种体现人与自然与社会和谐统一的艺术审美意境。这种基于感性的审美体验是一种人与自然和谐统一的体现，凝结出中华民族的艺术精神。中国民族音乐产生于民间，并广泛流传于社会中，其中凝结了中国人民的智慧，反映了我国社会历史与风俗人情，记载着民族历史。在我国民族音乐中总能展现人民大众对于传统音乐文化情怀的归属感，对于民族价值观念的一种审美认同感。

此外，在民族音乐中能够感受到民族情感始终与社会伦理道德观念相互融合，重礼教、以乐从礼的观念在中国民族音乐美学中所展现的则是情感的表达与伦理道德，甚至是社会、政治合二为一，在一定程度上强调了民族音乐的社会功能。民族音乐除能够满足人们的审美经验之外，还能够产生一种民族情感的体验与反应。这样的反应过程所产生的民族感具有一定的民族独特规律，这样的规律在长期历史发展过程中得以形成，通过民族音乐本体形态所反应出的一种民族精神能引发人们一定的民族意识，并产生一定的情感共鸣。总之，在中国民族音乐中所具备的社会性使得民族音乐能够产生一定的社会凝聚力与向心力。

二、中国民族音乐中的意境美

中国民族音乐讲究一种意境美，正是这种独特的意境之美使得中国民族音乐具有一种虚实相生、阴阳相辅的意境，最为典型的便是二胡作品《二泉映月》，如泣如诉的旋律，时而静谧时而刚劲，在情景交融中赋予独特的美感。《二泉映月》中的主题音乐运用较简单的旋律音型将创作者在经历漫长人生之后所产生的人生感怀给予详细描述，其中既有凄凉、孤独又有一种符合大自然无形韵律的水乳交融，使得听众在聆听到如此悲凉的旋律后对于自己的人生开始反思。此时表现出的便是中国民族音乐所独具的深刻的哲学涵义。民族音乐在独具一种美感时还会产生一种空灵之美，听众在对声音有着独特审美感受之时，会悟出一种深刻的哲理，并感受到一种独特的审美内涵。中国民族音乐中的空灵之美是对老子“大音希声”审美观的正确诠释，老子在此处所指出的声音，并不只是一种无声之音，更是在讲音乐会创造一种悠远朦胧的意境，“虚”的意境之美中有“道”的存在，只有得“道”才是音乐的最高境界。

正如琵琶曲《霸王卸甲》作品取材于楚汉垓下之战，将楚霸王项羽在交战中的失利以及别姬自刎的悲剧故事淋漓尽致的展现，运用中国民族音乐中特定的定音方式及定音技巧将作品中速度与力度及音响的更替变化进行重新创编，以期产生一种强烈的戏剧性效果。《霸王卸甲》一曲可看做是一种武曲，具有较强的写实性与叙事性，其中侧重表达了内在的情意，从全曲不同的段落中可看出不同的情绪，从多角度揭示了项羽的悲剧英雄形象。在将该作品的音乐本体特征进行详细剖析之后，会对其创作特点及创作意图有更为全面的理解，从而曲子的文化内涵能够跃然纸上，当演奏者运用中国民族乐器将该作品展现时，作品中不同寻常的故事便会变得更具一种美感，听众所能感受到的不仅是琵琶艺术的魅力更是民族音乐的美。

中国传统音乐中所具备的意境美，其中带有一定的思想性。意境的本质特征便是生命的律动，在律动中展示生命的美。中国民族音乐虽然有别于西乐，不像西乐能够运用和声、复调等将音乐主题表现得淋漓尽致，但中国民族音乐运用自身独特的表现方式将独具内涵的带有生命律动感的音乐展现在听众面前。如果说西方音乐是相对稳定的，那么中国民族音乐便是流动的，人们在欣赏的过程中能够从一种律动中感受到社会、人生中的真谛。在民族审美心理中会将对艺术意境的感知转化为一种特殊的审美体验。从《乐记》中“音由心生”的观点中可窥探一斑。在民族音乐的审美过程中更重要的是要注重内心的感受，注重自身的审美取向，并对音乐本质产生一种心理暗示，在心中产生一种心灵律动，真切感受民族音乐所带来的动人的生命旋律。民族音乐被广泛运用于多种场合，如庆祝典礼、宗教活动、祭祀活动等等，无论在何种场合中均能够召唤我们的情绪，引导人们去崇敬、去哀悼。它会使人兴奋，亦会使人悲伤，能够使人在斗志昂扬的状态中奋勇向前，同样会使人在悲伤中潸然泪下。人们在聆听过程中会产生对于此种音乐相应的情绪，能够将这种情绪转化为一种生命的韵律。

三、中国民族音乐中音乐本体的美学体现

中国民族音乐中具有一种审美体验，其中包含有一种深沉的历史感，当中国人在聆听过程中往往会将民族音乐当做是一种具有较强生命力的对象来进行聆听，在欣赏过程中自然而然的产生一种忘我的审美意境。许多传世的经典作品之所以能够经久不衰，其原因就在于作品中所产生的一种神韵与情态与生命息息相关。正如无数人在听到略带悲壮的国乐时会泪流满面，进而引发对生命的多重思考，这正是中国民族音乐本体形态所产生的一种特殊的审美感受。如琵琶曲《十面埋伏》，乐曲讲述了公元前2世纪楚汉在垓下之战中，汉军用十面埋伏的战争方法击败楚军的战争场面。该作品运用中国民族乐器将对战争情节的模仿做到了丝丝入扣。乐曲辉煌与雄伟的风格向听众还原了两军对峙的场面，向听众传达了啼泣无从的悲壮情感。

该作品的第一部分将汉军在大战前所进行的演习进行详细描述，展现了汉军雄浑威武的阵容。曲子的开始部分通过模拟战鼓声及号角声将紧张的战争气氛进行描述，给人一种即将拉开战争序幕的紧张感。随着乐曲的进行战争的持续升温，最后到战争的结束，项王败阵，乌江自刎，此时的曲调令人肝肠寸断，将项羽在四面楚歌中所产生的心理活动予以细腻的刻画，并将项羽诀别虞姬时的悲泣心情深入刻画，在乐曲最终结束之时留下满地悲凉。从该作品的曲式结构及旋律调性的分析中可看出音乐中所富含的美学元素及情感价值，调式调性的转变在音乐中会始终与作品的情绪相关，在创作中旋律总是贴近生活，力图还原当时的战争场面，并能够在音乐的描绘中使人感受到作品中人物的心理变化与情绪转化，进而给听众呈现一种对于作品中人物形象的整体感受。当作品在试图还原历史场景时，人们会在聆听音乐的过程中重温这段经典的历史，进而会产生对于历史人物的全新认识。

中国民族音乐中的美学特质随着社会的发展也经历着无数变迁，在中国艺术史这一大的范畴中不断更新变迭。中国民族音乐的美学本质在于情志的表达。随着社会历史的不断向前发展，资本主义关系的萌芽使得西方艺术观念与美学思想开始传入，与我国艺术美学观念相互碰撞，中国民族音乐中的美学特质开始逐一发生改变。在经历了一系列的转折变化后，中国艺术的美学特质从强调主观情志转变为强调对客观对象一种摹写与再现。在这样一种大的艺术氛围的改变状况下，中国民族音乐中的美学特征同样发生着改变，其本体音乐特征亦产生一些相应的变化。在经过一系列的探索后，中国民族音乐越来越多的以自身传统文化为创作基础，中国民族音乐中多容纳多元音乐元素，较多的呈现出一种动态的、立体化的美学特质。