土地争议归属权处理条例精选(九篇)

第1篇：土地争议归属权处理条例范文

上述条款针对的是土地权属争议案件，此类案件的性质很容易与土地侵权案件相混淆。对涉及土地所有权和使用权归属的案件的处理程序，大致形成了两种观点：1.认为只要涉及权属争议，就应一律遵循上述规定由政府先行处理，对于原告的起诉，要么不予受理，要么受理后驳回起诉；2.认为土地权属争议案件和土地侵权案件是两种不同性质的案件，应当根据当事人对涉案土地所持证书的不同情况区别对待，不能一概而论地全部适用上述条款。

笔者同意第二种观点，特举以下两个案例来说明。

案例1：1999年3月，依照国家有关文件精神，被告某市人民政府经过地籍调查，将一块土地确定为国家所有，并将其使用权确定给了本案第三人某村食品站，并为其颁发了国有土地使用证。2002年初，原告某村民委员会提出了异议，认为原告才拥有该土地所有权，被告将该土地确定为国家所有不能成立，其为第三人颁发的证书应予撤销。被告答辩认为，未经政府先行处理，原告即提起行政诉讼违反法定程序。

案例2：1988年4月15日，某汽车厂在荥阳县土地管理局领取了国有土地使用证，盖有荥阳县土地管理局印章，未盖县人民政府印章。1992年4月，某汽车厂扩建厂房，使用了属于其土地证范围内的2.4万多平方米的土地。

1995年1月12日，原告某铁路分局依铁路用地图向荥阳市人民政府土地管理局申请并取得了国有土地使用证，盖有荥阳市人民政府土地管理专用章，土地面积453.96亩，包括了被告某汽车厂扩建厂房所用的上述2.4万多平方米土地在内。

1995年9月29日，原告向某铁路运输法院提起诉讼，请求判令被告交纳土地使用费、恢复土地原状。

被告某汽车厂答辩认为，双方的争议属土地使用权争议，应由土地管理部门处理，重新确权。

案例1的审理结果是：人民法院没有支持被告的主张，未将案件交土地管理部门先行处理，而是直接对案件作出了实体判决，撤销了原证书，限定期限要求政府重新确认权属。当事人未上诉，判决已生效。

案例2的审理结果是：一、二审法院均没有支持被告的答辩观点，未将案件交土管部门先行处理，而是直接对案件作出了实体判决。后高级法院提审，撤销一、二审判决，驳回原告的起诉，将案件交土管部门先行处理。

表面上看起来，两个案例都是涉及土地所有权和使用权归属的案件，但两个案件的性质及当事人持有证书的情况截然不同。

首先，从案件性质上看。只有一方取得证书、其它方认为侵犯自己合法权益提出异议的情况，性质上已经属于土地侵权案件，而不是单纯的土地权属争议案件了。所谓土地权属争议，是指两个以上单位或个人同时对未经确权的同一块土地各据理由主张权属，根据各方理由难以解决的土地权属矛盾。此概念只提到双方都没有证书的情况，双方都有证书的情况也应归属到该概念中去。此类案件应适用土地管理法第十六条，由政府先行处理。

而土地侵权案件，一般指一方已经进行了土地登记，领取了土地证书，其他人以各种理由和形式占用或进行干扰，影响权利人对该土地的正常使用。从已获得证书的一方讲，侵权之诉是民事案件，他可以要求排除妨碍，法院当然可以受理，这不是本文的着眼点。从没有获取证书的一方看，他有理由说政府的颁证行为侵犯了他的权利，至于是否真正侵权，要由法院实体审查来解决。因此，他可以申请撤销该证书，等法院将权利状态恢复到双方都没有证书的情况下，再以第十六条规定的土地权属争议的解决方式来获得处理。

其次，从当事人持有证书的情况上看。案例2中，原告与被告都先后取得了有权机关颁发的土地使用权证书，且被告证书中的地块包容了原告证书中的地块，等于在一块土地上设定了两个使用权；案例1中，第三人持有有权机关颁发的证书，原告并没有相应土地的使用权证，也就是说，一块土地只设定了一个使用权。

案例2中，行政机关的行为明显违背了物权法上的一物一权原则，其行为的错误是显而易见的，当事人双方发生争议是必然的，结果也只能是其中的一方最终获得使用权。在这种情况下，就不必动用司法资源，行政机关完全应当主动纠正自己的错误，即先行处理。当事人对处理结果不服，可以起诉。此外，还有一种双方都没有证书的情况，这种情况无甚争议，因为不交由政府先行处理则无可诉之行为。

第2篇：土地争议归属权处理条例范文

土地权属争议形成的原因

通过案例分析，我们认为，土地权属争议的形成主要有以下四个原因：

1．由于年代久远等原因，争议双方难以提供确凿的土地权属证据。有些农村集体、国有用地单位几经变动，很难找到当时的审批文件及经办人，难以说清土地权属的真实情况。例如：一些集体占用国有单位闲置的土地，口头说法是在1962年纳入“四固定”范围耕种、且缴纳了有关税费而使用至今。但由于当时的土地权属缺乏文字记载和图件档案，究竟是哪块地缴了有关税费，当年生产队的土地划定的范围到底有多大，现在已无证可查。

2．一些行政指令与政策、法律法规之间不相吻合。由于一些地方重建设、轻手续，导致某些“重点工程”用地未批先占，而用地单位又不认真履行用地手续，形成违法用地。对未履行批地手续的用地，尽管国家制定了补办用地手续的政策，但没有相应的具体措施和办理程序，导致用地单位无法补办。

3．农村土地管理工作长期薄弱，土地所有权确定后，没有及时进行土地初始登记。1962年《农村工作条例修正草案》把农村土地所有权下放到生产队，1982年《宪法》确认了农村土地集体所有制。因此，“”时颁发的土地证，随着土地性质和使用情况的变化而需重新确认土地权属，但实际上并没有执行到位；同时，一些村、队的合并与分离，行政界线和村与村之间土地权属界线调整后，既没办理手续，也没相关档案等等，这些都给日后的土地权属管理埋下了隐患。

4．土地资源的资产价值日渐显化，全民法律意识不断增强。随着我国市场经济的不断发展，土地因其固定性、有限性和不可再生性的特点，价值日益显化。集体经济组织逐步意识到“寸土寸金”，依法维权意识也逐渐增强，纷纷要求用地单位对历史上无偿占用的土地进行经济补偿。

土地权属争议的类型及现状

多年以来累积的各种土地权属争议，虽然情况不尽相同，但国有、集体土地所有权及土地使用权的界线不容混淆，这是依法解决土地权属争议的关键。根据历史上的征、占用土地的情况分析，其土地权属争议大致有如下类型：

1．征而不用、征多用少，闲置后被农村集体占用。例如：某用地单位为建大型轧钢厂，于1960年征用土地1100余亩，并使用了部分土地进行建设。后由于项目下马，闲置的部分土地被农村集体占用。1990年，在没有弄清土地权属的情况下，用地单位又与村集体签订了租地协议，且每年支付给村集体租地费。现在集体经济组织认为：既然双方签订了协议，所占用的土地既已形成事实，其土地所有权理应属村集体。

又如：某铁路单位在1960年征用了某生产大队576亩土地。并办理了建设用地手续。1962年，根据国务院《关于检查国家建设征用土地使用情况的指示》，将暂时不用的约278亩土地交由生产大队代管耕种，双方签订了协议。后来，在未征得铁路单位同意的情况下，该生产大队将该片代管土地纳入“四固定”范围耕种，且缴纳了有关税费使用至今。1985年铁路单位因建设需要在支付了征地安置费及地上物补偿费后，收回了其中的9亩土地，并办理了建设用地手续。现在双方对其余的土地权属产生了争议，但集体经济组织认为，按照历史上的处理办法，这那块土地应该属于村集体，因为用地单位已变相承认了原交给村集体代管的土地所有权归村集体所有。

2．用地单位未履行批地手续，但占用农村集体土地使用至今。例如：某单位在上个世纪60年代的历次征地过程中，形成了没有征地手续的空隙土地约270亩。这部分土地既未办理征用土地手续，也未与农村集体签订任何用地协议。现在集体经济组织认为：按照《确定土地所有权和使用权的若干规定》第九条规定，“未办理征用手续的土地仍归农村集体所有”，该地块应归村集体所有。又如：解放初期，根据国防需要，某通讯部队仅凭首长的批示，占用某村土地盖营房、栽天线杆和拉线杆，占用土地约700亩，而未对土地支付任何补偿费。如今，因为人口增多、劳动力安置等问题，集体经济组织多次呼吁政府部门尽快解决土地问题，切实保护集体权益。

3．未取得合法批准用地手续、但通过签订协议占(征)用农村集体土地而使用至今。例如：1993年，某国企在没有办理合法手续的情况下，分别与两个村集体签订约500亩的用地协议，并支付“征地费”一千多万元。2005年，因建设工程项目另行选址，用地单位无法办理征地手续，但一直使用土地至今。现在集体经济组织要用地单位归还土地，理由是未按照国家征地程序取得批准手续的土地，仍归村集体经济组织所有。

本次调查中，我们从“尊重历史、面对现实、兼顾双方利益、有利于生产生活和维护社会安定”的原则出发，依法对土地权属进行确认。对于因重复征用、重复划拨引起的争议，一般以后次征用、划拨为准确认权属；对于因实际界线、面积与原批准用地面积不符引起的争议，按界线确定土地面积。在这些原则的指导下，我们成功调解了数起土地权属争议案件，避免了双方矛盾的激化，减少了社会不稳定因素。

例如：上世纪50年代末，某水库建设需征用农村集体土地。由于规划用地面积大，征地分步实施。60年代初，该建设项目停工，施工建设单位在不清楚实际征地范围的情况下，将没有支付征地费的土地上所建工棚卖给了某部队。此后，该部队一直驻扎至今。后来，生产队在部队院外种植农作物。1999年，部队要在院外打井，双方发生纠纷。

我们采取下列办法，成功解决了这起土地权属争议。一是向双方当事人宣传讲解有关土地政策和法律法规，使争议双方清楚处理原则、土地争议的危害以及不妥善处理的后果。二是调查取证，核实当事人提交的证明材料，查清事实，提出初步的协调方案。三是召开调解会，详细听取双方陈述及要求，征求双方当事人对初步方案的意见，并对方案进行调整。四是确认土地权属，双方认可方案。最后由部队以每亩土地一万元作为土地补偿费支付现村集体经济组织，并以会议纪要的形式确定下来，作为确定土地权属的依据。

解决土地权属争议的建议

1．对征而未用、征多用少，闲置后被村集体占用(耕种)至今的，现集体经济组织无法证明征地单位已将土地退还村集体的，按照《确定土地所有权和使用权的若干规定》确定为国有土地，土地使用权暂确认给集体经济组织。今后，征地单位按照依法批准的项目使用该宗土地时，应按照届时规定的标准对集体经济组织的地上物进行补偿后，再收回国有土地使用权。

2．1962年《农村工作条例修正草案》公布前，用地单位占用农村集体土地，虽没有批地手续，但在地上已建有永久性建筑物且使用至今的，确定为国有土地。用地单位应依据土地登记规则和程序，到土地管理部门申请办理国有土地使用权证。

3．1962年《农村工作条例修正草案》公布后，至1982年《宪法》颁布止，农村集体将铁路部门原已征用但后来闲置的土地纳入村集体“四固定”范围内，并向国家交纳了相关税费而使用、耕种至今的，在对铁路无直接妨碍的情况下，确定为集体所有土地。或者确定为国有土地，今后原用地单位按照依法批准的项目使用该宗土地时，采取适当支付安置费的办法，并按照届时规定的标准对集体经济组织的地上物进行补偿后，再收回国有土地使用权。

第3篇：土地争议归属权处理条例范文

关键词：有效控制 适用性 争端解决

中图分类号：D993 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2017）14-0194-03

一、有效控制原则形成与发展

有效控制原则于20世纪初期提出，于20世纪中后期确立，于21世纪得到发展，经历了一个逐步成熟的过程。

（一）有效控制原则的提出

有效控制原则主要在20世纪前期提出，在这一萌芽阶段的国际领土争端中，领土不明确时，特别是对无主地的难以确定时，国际司法裁判机构往往会通过“先占”原则来进行判断的最初来源。在司法实践中，人们意识到“先占”原则在争端解决中存在不足之处，慢慢认为实际有效的控制行为也尤为重要。有效控制的行为开始在争端解决中被提出，并渐渐为国际社会所认可，初步形成了有效控制原则的适用条件和构成要件。

帕尔马斯岛仲裁案就是这一时期具有代表性的案例，该案发生在1928年，在此案中，因为西班牙最初发现了帕尔马斯岛，所以其享有了该岛的。帕尔马斯岛属于菲律宾群岛，在之后美西之间的《巴黎和约》中，菲律宾群岛归属于美国，帕尔马斯岛也因此归属于美国。美国认为不论是否实际地行使了行为，一旦取得就不会失去，美国因此成为帕尔马斯岛的权利继受人。但是，荷兰则认为，西班牙提交的证据，并不足以证明其对帕尔马斯岛的最先发现。独任仲裁人在此案的判决书中认为，有效占领主要体现在国家权力的行使是持续且又平稳的，西班牙最先发现了帕尔马斯岛，由此取得了初步权利，这种权利要转变成为完全的权力，需要在一定时间之内实施有效占领行为，但是后来，西班牙并没有行使实际权力，初步权利因而消灭。从1677年到1906年，该岛一直由荷兰实施管理权力，在这一时间内，该种权力的行使虽然有过间断，但是时间很短，不足以影响到其国家权力的有效性与持续性，这也表明，在该和约订立以及生效时，该岛其实一直都归属于荷兰。[1]因此，帕尔马斯岛的最终判裁决归属于荷兰。

（二）有效控制原则的确立

在20世纪中后期，领土案件中难以确定的最初来源，当事国主张原始权利时又能够提交可以支撑其主张的证据，国际领土争端愈加复杂。联合国国际法院的成立后，有效控制原则在领土争端中的适用愈加得到重视，国际法院在判决时，通常会衡量国家管理行为的效力，由此确定归属。有效控制原则在这一时期已经确立，但是尚未成熟，国际法院在处理该类领土争端时通常会将有效控制原则与其他原则共同m用，如果只适用有效控制原则，往往难以服众。敏基埃和艾克里荷斯岛案是这一时期具有代表性的案例，该案发生于1953年，英法两国都主张各自对这些岛屿的。[2]但是国际法院认为应该重视英国和法国对敏基埃和艾克利荷斯岛屿的管理行为，而没有必要考虑那些时间久远的争议。19世纪之后，英国一直对该岛屿实施着管理行为，并且已经建立了有效的控制，国际法院基于各种分析，最终判决岛屿归属于英国。这个案件标志着有效控制原则的规则初步确立。

（三）有效控制原则的成熟

进入21世纪之后，国际法院在司法实践中对该原则的适用越来越频繁，确立了适用该原则的一系列方法，有效控制原则逐渐成熟。白礁岛案就是这一时期具有代表性的案例，在这个案件中，有效控制原则获得了较为充分的适用。该案中的柔佛王国便是后来的马来西亚，在判决书中，柔佛王国在1844年以前对白礁岛拥有这一事实得到了国际法院的肯定，这也就是说，在1844年以前，马来西亚对白礁岛拥有。[3]但是在1844年之后，在白礁岛上英国修建了一个灯塔，该灯塔的管理权后来归属于新加坡，没有证据表明柔佛王国或者是马来西亚对这一行为表示反对。并且在1953年之后，新加坡对该岛已然形成了有效控制，据此，结合其他的一些证据，白礁岛的最终被判决归属于新加坡。

二、有效控制原则的认定

（一）有效控制原则构成要件

对有效控制原则的认定要从其构成要件来分析：

首先，当事国要有对争议领土取得控制的意图。在国际领土争端案件中，当事国通常会采取发表公开声明的方式来宣示其“取得控制的意图”，但是在实际中，有时难以根据声明来判断“取得控制的意图”，所以国际司法机构在处理该类争端时，通常会根据当事国相关行为来进行间接判断与推定，例如悬挂国旗，移民岛上等。

其次，当事国要实施实际有效的控制行为。实施实际有效的控制行为主要体现在两个方面，首先，必须由国家来实施实际有效的控制行为，只有国家才能基于这些行为来宣示或行使；其次，有效控制必须付诸实际的管理行为，不能只是口头或书面的声明，这类实际的管理行为是国家的具体体现。

（二）有效控制原则与其他相关原则的区分

1.有效控制原则与先占

先占主要是指一个国家对无人占有的土地实施有效占领，并由此获得，而且，由此获得的要能够保持一定的时间。也就是说，先占适用的客体对象必须是没有人占有的土地，而且要求实施这种占有行为的主体必须是一个国家，同时，这个国家所实施的占有行为必须是具有效力的。因此，从定义上来看，先占和有效控制原则的构成要件具有很强的相似性。这主要体现在两个方面，首先，先占和有效控制原则都要求实施占领行为的国家要具有明确的占领意图；其次，先占和有效控制原则都要求对所占领的土地实施了足以宣示其的管理行为。但是，这两个概念之间仍然存在着明显的区别，在一些相关的国际司法实践之中，法院通常会从各方面判断当事各方对争议领土的控制效力，先占适用的对象是无主地，而有效控制原则主要适用于已经存在争议的领土，在这一点上，有效控制原则排除了对无主地的适用，更加重视国家的行使或宣示。

2.有效控制原则与有效占领原则

如前文所述，有效控制原则其中一个要件就是要有实际有效的控制行为，这主要体现在当事国的管理行为之中，而有效占领原则也要求当事国实施管理行为。有效占领原则与有效控制原则二者在当事国的管理行为上有着共通之处。再加上前文所述可知，有效控制原则最初是从有效占领原则之中所发展起来的，二者在当事国的管理行为上有着共通之处。但是这两个原则在适用时仍然存在着很大的区别。有效占领原则的适用前提必须是无主地，在实践中，国际法院通常会用有效占领原则来判断一个当事国对领土实施的行为是否构成先占，如果这个国家的行为构成了先占，那么其就取得了领土的；然而有效控制原则的适用对象主要是领土存在着争议的土地，又或者说适用于最初权利归属并不明确的领土。在实践中，有效控制原则通常会被用来判断一个当事国对领土的管理与控制行为的效力问题，不考虑国家通过先占取得的问题。由此可以看出，对无人占有的土地，可以通过实施有效占领行为从而取得先占地位，而对存在争议的领土，主要可以通过当事国所实施的相关行为构成有效控制的状态两者之间的具体适用并不相同。

三、有效控制原则与其他原则的结合适用

从国际司法实践中可以知道，如果从一些证据中能够判断出一个区域拥有其合法的所有者，但是后来又有其他的国家对该区域实施了相关的有效控制行为，此时，在该区域的权力归属判定上，应该优先考虑之前的合法所有者；但是，如果从相关事实与证据中并不能够识别出一个区域归何方合法所有，这时，要优先考虑对这一区域实施了有效控制行为的当事方。[4]基于此，再结合前文对有效控制原则的认定与分析，我们可以得出，该原则在国际领土争端的实践之中并不能够单独、独立地适用，并且其只能适用于领土不明确的情形，因此有效控制原则在争端处理的具体适用上需要与其他原则结合。

（一）与关键日期结合

有效控制原则在实际案件的处理与适用中，需要与关键日期这一概念结合起来。领土争端形势错综复杂，在适用有效控制原则时通常会面对时间跨度长，当事国实施的管理行为难以确定，因而该原则适用时存在一定困难。为了解决这个问题，国际法院在处理这类争端时采用了关键日期这一概念。关键日期在有效控制原则的适用中发挥着十分重要的作用，主要是指当事国之间的争端初次发生并在法律上明确化的时刻，这主要体现在当事各方所签署的某项特别条约生效的日期，或者是对领土实施占领的日期等。[5]国际法院在实践中通常会以关键日期时的法律为准，来进一步考虑有效控制原则在争端中的具体适用性。确定了一个争端的关键日期也就是意味着将当事各方的行为固定在一个确定的时间点上，任何一个国家在这个时间点之后对有争议区域所实施的任何行为，并不能改变在这个时间点之前的国家在该区域上拥有的效力。这也就是说，在适用有效控制这一原则时，国际法院通常会结合关键日期这一概念来考虑，对于这一日期之后的行为将不再考虑，这样也就减少了争端冲突的进一步激化。

（二）与禁止反言原则结合

有效控制原则在实际案件的处理与适用中，还需要结合禁止反言原则这一概念结合起来适用。禁止反言原则也就是指当事国的言行要做到一致[6]，在国际司法实践中，一个国家基于先占行为而享有了该区域的，并且获得了周边国家的承认，在这些表示承认的国家中，如果有国家后来又对这些区域进行了占领与控制，此时，基于禁止反言来考虑，该周边国家的行为并不能因此形成有效控制，也不能因此享有对该区域的。在涉及领土的争端时，这两个原则结合起来适用可以使案件的判决结果更加公正，这在实践中也多有体现，例如利吉丹岛和西巴丹岛案等。

四、有效控制原则对我国的适用性以及应对之策

（一）有效控制原则在我国领土争端中的适用性

在涉及我国的领土争端中，无人岛的争端受到广泛关注，例如我国与日本之间的及东海大陆架划界事件，我国与越南、菲律宾之间关于南海诸岛的领土争端等，这类争端关系到我国与周边国家的外交关系，并且对我国的国家安全与发展至关重要。在涉及国际领土争端时，我国通常都是采取反对使用武力的态度，并且一贯坚持要通过和平方式来处理各种争端与纠纷。虽然我国并未接受国际法院的管辖，但是随着国际社会的发展，我国有必要重视国际法院的判决及其规则的运用与发展。

通过之前的分析可以得出，运用有效控制原则来解决领土争端时，首先会用国际法上的基本原则来确定争议领土的合法所有者，如果能够确定，就不用再考虑有效控制原则；如果不能确定，就需要考察在关键日期之前，当事国对争议区域采取的控制行为是否有效，运用有效控制原则来判断归属。无论是还是南海诸岛，都是我国的固有领土，我国是这些领土的合法所有者，根据国际法原则可以将归属于我国。一些周边国家占领了我国的岛屿，并实施了一些所谓的管理行为，意图制造其对这些岛屿有效控制的证据，但是这些做法并不能真正改变岛屿归属的事实。有效控制原则主要适用于存在争议的土地，而这些岛屿与区域的已经确定归属于我国，那么有效控制原则就不再适用于此类领土争端，这些国家也就不能基于有效控制原则而享有这些区域的。

综上所述，笔者认为，我国拥有对所谓争议岛屿的，有效控制原则不适用于涉及我国的此类争端。

（二）我国对有效控制原则的应对之策

我国周边的一些国家通过对我国的一些岛屿进行长时间的实际控制，意图来营造其“有效控制”的假象，并且有些国家的行为已经满足了有效控制原则的一部分要素，虽然通过前文的分析，有效控制原则不能够适用于我国的岛屿，因为这些岛屿的属于我国，不是所谓的“争议岛屿”，但是我国也要实施一些举措，打破这些国家实施有效控制的妄想。

首先，我国应该要加强对岛屿的管控。对已然处于我国有效控制之中的区域，我国应该宣示我国所享有的，对那些距离我国大陆领土较远的无人岛礁，我国也应该尽力加强对其的管理和统治，例如在其上设置灯塔、对其上的生物资源进行保护和管理等。对已经被其他国家控制的岛屿，我国要采取措施降低他们控制行为的法律效力，例如，对这些国家的控制管理行为进行相应的抗议，并采取对应的行动和措施等。

其次，我国要加强对相关证据的收集，从诸多国际司法实践可以看出，证据对一国主张尤为重要。我国应该加强对存在争端的岛屿与区域的资料证据收集，这对之后我国证明“关键日期”，并证明有关国家对中国的承认和运用禁止反言原则，都有着重要的作用。

同r，我国还要加强法律层面的举措，调整和完善对岛屿进行管理的法律法规，并加强对国际法的研究，明确我国在“附近海域”等用词上的确定意义，加大对海上执法机构的调整，加强对争议海域的管控。

五、结语

本文首先介绍了有效控制原则的形成与发展，主要是有效控制原则的提出、确立和成熟的过程。之后对有效控制原则的概念进行了解释，分析了该原则的构成要件，以及该原则与其他相关概念之间的区分。根据诸多国际司法实践，有效控制原则需要就和其他原则一同适用，并不能单独适用，例如关键日期和禁止反言原则。在此基础上，笔者分析了有效控制原则在我国领土争端中的适用性，并且认为，有效控制原则并不能适用于我国目前的一些领土争端，因为我国拥有相关岛礁与区域的绝对，这些区域并不存在所谓的“争议”之处，但是考虑到现实情况，有些岛礁与区域被他国实施了控制行为，并且有些国家基于有效控制原则主张其对该区域的，严重影响了我国的领土完整，对此，笔者提出了一些对策与建议，希望能够对我国此类争端的解决有所帮助。

参考文献：

[1]陈致中.国际法案例[M].北京：法律出版社，1998：119.

[2] Judgment of 17 November 1953-Minquiers and Ecrehos（France/United Kingdom）：19-30.

[3] Judgment of 23 May 2008-Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh， Middle Rocks and South Ledge （Malaysia/Singapore），paras.231-279.

[4]王秀梅.领土争端中有效控制原则的适用及其限制[J].河南财经政法大学学报，2012（4）：129-136.

第4篇：土地争议归属权处理条例范文

关键词：南海争端 领海基线 国际法

中图分类号：D82 文献标识码：A 文章编号：1005-4812（2016）04-0057-69

近年来，南海周边国家诉诸国际仲裁手段，试图维护其在南海获得的非法利益。2009年5月，越南、马来西亚问题向联合国大陆架界限委员会提交200海里大陆架划界案。同月，文莱也提交了对200海里大陆架的诉求。2010年7月，印尼向联合国秘书长提交照会，质疑中国南海“九段线”的合法性。2011年4月，菲律宾向联合国秘书长提交照会，对“卡拉延群岛”提出领土主张。2013年1月22日，菲律宾就黄岩岛的归属以及“九段线”的合法性向国际法院提起仲裁。2015年10月27日，国际仲裁庭裁定，对菲律宾提出的诉讼案具有管辖权。菲律宾、越南等国的行动都无一例外地挑战了中国在南海的地位。尽管中国一直主张通过双边谈判解决争端，对国际法院判决表示“不接受、不参与”，但是仍然需要在法理上有所应对。本文认为，在南海问题上，从国际法的角度加以审视，下列几个问题需要思考：中国就南海提出的理据是否符合国际法的要求？越南、菲律宾等国的诉求是否满足国际法的要求？厘清这些问题，需要考察各国的理据，并将其置于国际法框架中予以分析，进而判断哪一国据有更为有利的法律地位。

一、各方的理据

南海争端始于20世纪50年代。1951年，在旧金山会议上，南越提出对西沙、南沙拥有，南海争端初露端倪。1969年，联合国亚洲及远东经济委员会“埃默里报告”，提出南海大陆架上可能蕴藏着丰富的石油。东南亚国家石油资源普遍短缺，从中看到机会。1982年，《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）通过后，南海周边国家出台国内法并控制临近岛礁。此后，南海争端不断升级。各国根据自身对国际法的理解提出理据，以支持其诉求。

中国在南海利益的主要依据是“U形线”，又称“九段线”。“U形线”最早出现于1914年12月，在地质学家胡金杰所绘制的地图中，它的南端至北纬15-16度。1933年，法国在南沙一些岛礁上开展活动，中华民国政府表示抗议，并将胡金杰绘制的断续线延伸至北纬4度。二战结束后，1946年12月9日，中华民国政府派舰队接收南海诸岛，随行的内政部方域司人员在南海诸岛进行实地测量。在1948年2月发行的《中华民国行政区域图》中，《南海诸岛位置图》以十一段断续的虚线标注中国对南海诸岛拥有。1949年新中国成立后，出于与越南发展睦邻友好关系的考虑，去掉北部湾、东京湾两段，成为“九段线”。南海周边国家对各群岛也提出诉求，列举了各自的理据。

（一）西沙群岛

自1974年以来，西沙一直由中国控制，但越南也提出诉求。中国的理据可追溯到唐宋时期，根据1044年《武经总要》，宋代海军将西沙列入巡防范围。元代郭守敬以西沙为基地进行测绘，《元史》记载着西沙被纳入元代疆域。清末至民国时期，中国政府都对外国人在西沙进行测绘等活动表示抗议，申明中国拥有。1883年，德国船只前往西沙测量，因遭到清政府抗议而停止。1946年，国民政府接收南海诸岛。由此可见，从宋代到近现代，中国一直对西沙行使管辖权，因此拥有。

越南也从历史上寻找依据。自15世纪起，越南人就开始在西沙周边捕捞海产、开展海事事故救援。17世纪的《天南四至路图》将西沙列人其中。1808年，一名越南军官对西沙进行测绘，据此绘制的地图于1821年出版，但是该地图将南沙混淆为西沙的一部分。1835年，越南国王下令在岛上建造庙宇，19世纪中期，法国攻占越南，将其纳为殖民地。1930年，法国将西沙并入法属印度支那。越南据此认为，基于历史和继承宗主国权利的理由，其可对西沙提出诉求。

（二）中沙群岛

中沙群岛主要由淹没在水中的暗沙、岛、礁等组成，只有黄岩岛南段露出水面。1956年，菲律宾表示对临近岛屿拥有。中国宣示对其拥有的理由主要有二：一是追溯历史权利，与在西沙提出的理由基本一致；二是根据条约权利，驳斥菲律宾的理据。中国认为，根据《巴黎条约》（1898年）、《华盛顿协议》（1900年）、《英美条约》（1930年），菲律宾领土的西界为东经118。线，而黄岩岛的位置在这条线以外。另外，菲律宾《宪法》（1935年）、《菲律宾领海基线法》（1961年）和《菲律宾宪法》（1987年）都肯定前述条约所规定的界线。因此，菲律宾的诉求违背相关的国际条约及其国内宪法、法律。

而菲律宾认为，其是基于历史、实际控制和继承宗主国权利，并非根据《巴黎条约》而来。早在西班牙殖民时期，菲国渔民就利用黄岩岛捕鱼、避险。菲律宾独立后，于1965年在岛上悬挂国旗，修建灯塔。此外，19世纪和20世纪的西班牙、美国地图将黄岩岛列入菲国领土，菲律宾据此认为其可以继承宗主国美国的权利。

（三）南沙群岛

南沙群岛是争议最为密集的地区，中国、越南认为对整个南沙拥有，马来西亚、菲律宾、文莱对部分岛礁提出诉求。除文莱外，其他争议方都在南沙存在实际控制，其中越南占据的岛礁数量最多。

还有一些岛礁，尽管没有被实施军事控制，但处于被事实控制的状态，这种岛礁是指如果其所在位置14公里以内没有被其他国家占领的岛礁存在，该岛礁即被视为在事实控制状态下。尽管这种状态的岛礁没有任何军事力量驻守，也不会有定期登岛的行为，但任何接近该岛礁的他国舰船都会被其控制国视为一种军事行动。另外一些岛礁虽未被占领，但实际上被一些国家所控制。如位于东经116度以东的礁和暗沙被菲律宾控制，菲国海军和空军定期巡逻，很多菲国渔民在该地区作业，与海军协同行动。其他国家的渔民只有遵守菲国法律方被允许在此捕鱼。

中国对南沙提出的理据主要有二：一是发现无主地，汉代以来的中国典籍已经出现了关于南沙的记载，如东汉杨孚的《异物志》、三国时期万震的《南国异物志》、东吴将领康泰的《扶南传》。二是实施统治权。中国发现南沙后，历代政府在当时技术能力允许的情况下，对南沙实施一定程度上的管辖。唐代，中国将南沙列入版图。近代以来，中国政府给在南沙作业的渔民发放国旗。20世纪30年代，中国对法国在南沙的行动及时表达抗议，维护本国。二战期间，日本侵占南沙，二战结束后，根据1943年《开罗宣言》和1945年《波茨坦公告》，日本放弃所攫取土地，南沙回归中国怀抱。1946年，民国政府收复南沙。新中国成立后，中国政府一直申明对南沙拥有。

文莱声称根据《公约》，其拥有大陆架附近专属经济区权利。它对南通礁有诉求，但目前尚无军事控制。菲律宾的领土主张主要基于无主地先占、地理临近以及《公约》。菲律宾认为：在20世纪30年代法国和日本经营岛屿之前，没有任何国家在南沙行使国家，二战结束后，日本根据《旧金山条约》放弃对南海所有岛礁的权利，南海回归无主地状态。1956年，菲国民间商人宣称对53个地理特征拥有所有权，后来售给政府。1978年，菲律宾总统马科斯宣布菲律宾对南沙拥有。此外，菲律宾认为，根据1982年《公约》关于200海里专属经济区的规定，南沙所有岛礁位于菲律宾范围内。在它看来，中国不是群岛国家，不能根据基线延伸原则对南沙拥有。

越南基于行使统治权原则获得对南沙的。自17世纪开始，宗主国法国曾代表越南行使权利，在1988年中国军队夺取赤瓜礁之前，没有任何国家挑战越南对南沙的。对于中国认为《开罗宣言》中所列举的日本应归还中国的岛屿，越南认为，该宣言并未明确指出日本归还的岛屿包括南沙。法国殖民撤退后，越南恢复对南沙的权利。

综上所述，适用于南海周边国家的法理依据主要有三类：一是《联合国海洋法公约》中规定的专属经济区权利；二是国际法理论中关于领土的原则；三是国际法院在岛屿争端案例判决中确立的关于问题的一般性原则。因此，我们有必要探究上述国际法在南海争端上的适用问题。

二、《联合国海洋法公约》在南海争端上的适用问题

南海周边国家的诉求，是其海权意识觉醒的产物。1982年《公约》对此起着重要的推动作用。而各国对《公约》的解读和适用是否合理？

（一）菲、越等国的主张不符合关于领海基线的规定

对南海有诉求的国家声称其可根据《公约》中200海里专属经济区的概念获得合法权益。由此而来的问题是，既然领海基线作为测量领海宽度的起点，对支持沿海国家的领海主张具有如此重要的意义，各国测量领海宽度的起点即领海基线是否符合《公约》的规定？

《公约》第五条规定，“测算领海宽度的正常基线是沿海国官方承认的大比例尺海图所表明的沿岸低潮线”，除非在下列两种情形中，才可划直线基线，即必须符合第七条第1款的“海岸极为曲折”、“紧接海岸有一系列岛屿”、“因有三角洲和其他自然条件以致海岸线非常不稳定之处，可沿低潮线向海最远处选择各适当点”等条件，才可以在基点之间划直线。而关于基点的确定，《公约》第七条第3款规定，“直线基点不应在明显偏离海岸的方向上；基线内的海域必须充分接近陆地领土并使其受内水制度的支配”；第七条第6款规定，基线不得隔断其他国家的领海。越南海岸线的实际情况与划直线基线的条件不符。越南大量使用直线划定领海基线，导致许多基点远远偏离其海岸的方向，显然是不合理的。

菲律宾虽然在其紧接海岸处有巴拉望群岛，符合划直线基线所需的两点条件之一――群岛国家，然而，《公约》第四十七条规定，“群岛基线的长度不应超过100海里，围绕任何群岛的基线总数中最多只能有百分三超过这一长度，最长以125海里为限。”菲律宾的最长基线是141海里；而不属于群岛国家的越南，最长基线段更长达161海里，因此，菲律宾、越南划定的领海基线带有明显的管辖权扩张性质。而中国的最长基线为107海里，符合《公约》的规定。

2009年，菲律宾国会通过《领海基线法案》，将南沙部分岛礁和黄岩岛划入其领海基线内，显然违反《公约》的规定。黄岩岛距菲律宾苏比克湾有126海里，不应被列入基线内。文莱和马来西亚至今没有公布其领海基点和基线，无从判断其合理性。

综上，领海基线是划定200海里专属经济区的重要标准，而南海周边国家在海洋利益的驱使下，未能参照其一再声称所依据的《公约》规定而自行划定基线，因此《公约》不足以支持它们的诉求。

（二）历史性权利高于公约权利

制定于1982年的《公约》能否成为否定此前历史性权利的国际法依据呢？根据国际法上“不追溯既往”的习惯原则，《公约》并不会对此前有关国家拥有的海洋权利构成损害。实际上，《公约》尊重历史性权利。《公约》第十条第6款规定，上述内容“不适用于所谓‘历史性’海湾”；《公约》第十五条在述及相邻国家领海界线的划定标准时规定，“如因历史性所有权或其他特殊情况而有必要按照与上述规定不同的方法来划定两国领海的界线，则不适用于上述规定”。由此可见，《公约》体现出充分尊重历史性权利的原则和精神。因此，《公约》所规定的各项要求并不能被其他国家用以否定中国已经确立的和业已存在的海洋权利。中国自汉代以来一直延续至清代的各类文献中都有关于南海的记载，并在近代史上就南海采取了诸多具有宣示性质的行动，包括向外国的勘测行为表示抗议，促使其停止、官方接收等，由此奠定了中国对南海拥有历史性权利的基础。

尽管越南也声称它基于历史理由对西沙群岛提出诉求，但是它虽然曾对西沙进行测绘，却并未据此将其纳入管辖范围。而且在遭到法国殖民统治后，越南作为一个实体的治理被外来政权中断（关于宗主国权利的继承问题，笔者将在后文述及）。在独立前，西沙并未被划为越南版图中的一部分。菲律宾提出的历史理由有本国渔民借助岛屿避险等，但未曾有官方行动参与其中，因此，不足以构成历史性权利。

此外，《公约》主要围绕领海争端，就领海、毗连区、专属经济区等概念进行界定，对于岛屿争端，《公约》并未明示判断归属的标准。综上所述，南海周边国家依据《公约》的理由是不符合国际法的，这主要体现在两个方面：一是不符合《公约》的要求。即便依照各国所声称的《公约》的规定，各国在划定作为对诉求具有关键性意义之依据的领海基线时，并未严格按照《公约》的要求进行。二是各国将《公约》中的个别规定凌驾于历史性权利之上，违背《公约》尊重历史性权利的原则和精神，难以获得《公约》的支持。

三、国际法理论中的领土归属标准

在越南、菲律宾援引的国际法中，有国际法理论中获得领土的无主地先占和时效取得方式，菲越对上述领土取得方式的解读和适用是否合理合法？

国际法理论中的领土概念最早出现于17世纪，早期国际法学家按照罗马法的私有财产概念推演出一套界定领土的理论。19世纪以前，它一直被欧洲国家在实践中沿用，并逐渐成为一套广为接受的习惯法。拉萨-奥本海（LassaOppenheim）在其著作《国际法》中详细列数获取领土的缘由：“一是可能从另外一个国家通过割让获得，二或许因为地质变化添附获得，三是通过征服获得，四是通过占领无主地取得，五是由于某国对某地区已经实施长时间的统治，治理时间如此之长，以至于构成对其拥有不受干扰的所有权这一事实，由此认为具有充分的理由对其拥有所有权。”按照某国领土的五种来源，拉萨・奥本海将领土的获得归纳为五种方式，分别是割让、无主地先占、添附、征服和时效取得。在此，主要介绍与南海争端有关的四种方式：割让、无主地先占、时效取得和征服。

割让，是指一个国家向另外一国让渡领土，这意味着“一方放弃其拥有的权利，让渡给另外一方。这需要一项协议确认双方同意进行让渡。”鉴于这是衍生权利，因此，所获得权利的有效性有赖于让渡方权利的有效性，如果让渡一方对某块土地并不享有，它便无权将土地让渡给其他国家，为此而签订的条约在国际法上是无效的。

无主地先占，来源于罗马法取得财产的自然方式――对无主物的先占，即如若某物品目前没有主人拥有它，如财产、土地等，占有者拥有该无主物并且想继续拥有它，是为先占原则。在地理大发现时代，欧洲殖民者通过这一方式对新发现领土据有所有权，由此产生大量的殖民地。

时效取得方式，源自罗马法物权法中的时效取得，即占有他人之物，在以和平方式且不受其他人干扰的情形下，达到一定期限，占有者可取代前所有人成为该物品的主人。在理论与实践上，很难区分无主地先占方式与时效取得方式，两者的根本区别在于所涉及土地的性质。在先占中，土地属于无主地。在时效取得中，该土地已经有一方对其宣示具有所有权，而另外一方取代前者成为新的主人。时效取得强调在拥有权利期间必须不受干扰，这对取得者提出了一个重要的限制性条件，即“在其占有他国土地后，并对其实施有效的统治权期间，前所有者表示承认或者从未表达任何反对意见”。此外，两种取得方式对于实施统治权的程度要求也有所不同，时效取得对占有者提出的实施统治权的要求高于先占原则。“由于时效取得的权利来源是非法的，因此，如果占有者只是在名义上对占有地宣示享有，不足以支持其对该地据有”。根据该原则，越南、菲律宾声称的所谓继承宗主国权利是不符合国际法的，作为中国的历史性水域，南海并非无主地。这就要求其他国家在改变南海的地位时，一要获得中国的承认，二要实行较高程度的治理。而越南的宗主国法国和菲律宾的宗主国西班牙、美国，在殖民期间在南海开展的行动，都未曾得到过南海的所有者中国的承认，也并未提出诉求。因此，越菲两国的主张难以获得国际法的支持。

征服，在19世纪以前，是一种常见的领土取得模式。征服系指“在战争中一国通过使用武力征服别国，占领别国领土，并存在保有被征服领土的意愿，而且有能力对其实施统治权。征服国家并不能根据单纯的军事征服对被占领国的领土据有，尽管被占领国的土地彼时已处在占领国的控制之中。”②征服者要想获得也需要满足特定的条件。“一是控制别国土地，二是想继续拥有所征服的别国土地，且有能力实施统治权。”

菲律宾、越南在援引上述原则为它们在南海的扩张进行辩护时，有意忽略其中固有的限制性条件，从而损害了其主张在国际法上的价值。菲律宾对南沙提出无主地先占，认为二战结束后根据《开罗宣言》日本放弃所侵略的土地，南沙回归无主地状态，这显然是不成立的。按照国际法理论，无主地先占，要求占有国发现土地时该土地不属于其他国家所有。中国最早发现、命名、经营南海并行使统治权，无论是1914年“九段线”的确立抑或1946年民国政府接收南海诸岛，都早于1956年菲律宾商人涉足南沙。这说明菲律宾商人涉足南沙时，南沙并非无主地。其他历史事实也可以对此加以佐证。1933年法国在岛礁上开展活动，遭到民国政府抗议。1958年，驻菲美军欲前往南沙群岛的北子岛勘察，需先向台湾政府递交申请，得到批准后，方付诸行动。

菲律宾对中沙、越南对西沙提出主张的重要依据之一是继承宗主国权利，而其所谓的宗主国权利是否符合国际法的要求？根据国际法理论，菲、越两国声称的宗主国权利都是基于时效取得，而这因涉及所有权的变更，需要满足三个条件：一是行使统治权期间，权利不受打扰；二是“前所有者从未表达任何反对意见”；三，不仅仅在名义上宣示拥有。将以上三点适用于菲、越两国主张的宗主国权利，不难发现其理据缺乏法理支持。

菲律宾对中沙群岛提出的所谓继承宗主国权利，是个多重继承问题，也是个领土割让问题。先是美国通过西班牙的割让从其手中获得对中沙的权利，而后菲律宾从美国手中继承权利，而事实上，这种连续继承并不成立。首先，1898年美西战争结束后，美国、西班牙在关于菲律宾领土让渡的《巴黎条约》中，并未将中沙囊括在内。且菲国宪法也并未将中沙列入版图。其次，美国驻菲海军于1957年前往黄岩岛勘察之前，曾向台湾提交申请，虽然当时中美交恶，美国不承认新中国，但向台湾提交申请证明足以表明美国知晓黄岩岛的所有者是中国。第三，菲律宾提出19世纪和20世纪的西班牙、美国地图将黄岩岛纳入菲律宾领土，但美西战争后，西班牙和美国的领土让渡协议都没有将中沙覆盖其中。根据国际法理论中的割让，美国所获得权利的有效性取决于西班牙所拥有权利的有效性。虽然美国、西班牙将中沙列入地图，但是在让渡协议中，西班牙并没有将中沙列入其中，说明西班牙并不认为自己对中沙拥有。

越南对西沙提出的所谓继承宗主国权利，也不符合时效取得的限制性条件。1930年，法国将西沙并入法属印度支那，遭到中国政府抗议，说明其权利并非不受打扰，因此不足以确立法国对岛屿的统治权。由此，越南更谈不上从法国手中继承后者不曾拥有的权利。

越南对南沙提出的所谓继承宗主国权利，也是基于时效取得。越南认为，《开罗宣言》没有名列南沙，因而不具有约束力，这是断章取义。在对条约义务的解读上，国际法要求名列领土的具体名称，是用以规制双方的让渡，而非用以制约侵略国放弃所侵入的土地，《开罗宣言》并未将日本所放弃的其他土地逐一列出，便是例证。这不能说明日本入侵的其他土地不在条约的范围内。因此，越南认为南沙不属条约范围的理由是不成立的，因而就不存在日本撤退后权利回到法国手中的问题。而且越南认为宗主国法国的权利依据是根据时效取得，而时效取得要求不受打扰，但事实上，法国在南沙开展活动期间，受到中国的抗议，因此不足以构成权利，越南也无从继承法国不曾拥有的权利。

综上，菲律宾、越南对国际法理论中无主地先占、割让和时效取得的解读及适用存在明显的断章取义，有意忽略对其不利的限制条件，因此难以获得国际法的支持。

四、国际法实践中对领土取得标准的解释和适用

南海问题就其本质而言是岛屿争端。近代以来，国际法院审理了多宗关于岛屿争端的案例，在判决中，对国际法理论中关于领土的原则进行解释和适用。根据判决来审视各方的理据，对解决南海争端具有重要的指导意义。

首先，中国提出的法理依据是否满足完全统治权的要求？国际法院在帕玛岛案和克里帕顿岛案判决中，对无人居住岛屿满足“实际控制”标准的要求进行了说明。帕玛岛案判决写道，“行使领土……尽管原则上要求有延续性，但实际上不可能在每一时刻、每寸领土实施。时间和空间上的间断性是否符合维持权利的要求可考虑涉及地区有人或无人居住”。“在关于部分地区无人居住的案例中，某国家无法证明在这块土地上行使统治权，并不能由此认为统治权是不存在的，每个案例必须根据具体情况进行衡量”。193 1年法国与墨西哥之间关于克里帕顿岛案的判决遵循这一原则：“如果一块土地无人居住，从占领国出现在该地的第一刻起，即被视作占领已经完成”。“没有理由认为法国因荒废该岛从而丧失，因为它从未表示要放弃该岛。它没有以明确的方式对该岛行使统治权，并不意味着它放弃业已明确获得的领土”。这一原则同样适用于南海争端。在争议出现之前，虽然有渔民间断性地使用岛屿避险，但是各岛的客观条件决定其属于无人居住岛屿。即便在科学技术发达的今天，岛上生活供需仍基本仰赖于运输。在国际法实践中，此类岛屿被视作无人居住岛屿。中国先于其他争议方对南海开展测绘等行动，并且国民政府官方正式接收岛屿，而这些所作所为并未引起南海周边国家的抗议。按照无人居住岛屿满足实际控制的行为标准，中国对南海的地位在开展测绘并列入管辖区内时就已确定无疑。

第二，越南的主要理据是实际控制原则，越南强行控制中国的南海岛礁是否符合国际法实践中完整的要求？在国际法实践中，不但对领土的完整所有权有着明确的界定，而且由于实际控制原则和传统国际法理论中的征服、时效取得等方式相关联，而征服、时效取得更多地与殖民主义的弱肉强食联系在一起，因此，国际法实践对实际控制原则设置了诸多限制性标准。在帕玛岛案判决中，法官认为，“延续性是构成国家的核心要素……在国际法中，和平而持续地行使国家权威依然是确立国家领土界限的最为重要的衡量标准”。按照这一原则，自20世纪50年代起，在越南控制南沙的部分岛屿期间，中国政府从未停止过申明中国的立场，并持续表示抗议。越南的实际控制显然违背“和平而又持续”的标准，从而损害其在国际法上的价值。

第三，对于满足上述条件的控制岛屿行为，国际法院也设置相应的判断标准，并非在所有时间段进行的对岛屿的实际控制都具有行使国家的性质。为此，国际法院引人关键时间点概念。关键时间点是与有直接联系的某个时间点。引入这一概念，目的在于判断哪些证据当被列入证据的范围。在帕玛岛案判决中，关键时间点之后的行为都不在证据之列。敏基埃岛和埃克里荷斯岛案判决进一步发展这一概念，认为判断证据准入，还需要考虑在关键时间点前后，争议方采取的行为是否具有连续性和同质性。如果之后与之前的行为没有不同而且方式类似，之后的行为也应该在证据的范围内。判决指出，“关键时间点之后的所有行为也应该在考虑范围，除非采取这一行为旨在改善争议方（对于争议岛屿）的法律地位”。将这一原则适用于南海争端，越南、菲律宾对南海相应岛礁提出诉求时，争议由此产生，因此可被视作关键时间点。在此之前，各方仍处在民族独立运动中，不可能挑战中国对南海的地位。各方实际控制岛礁的行为无一例外地都发生在争议产生之后，因此弱化了其在国际法上的价值。

第四，关于宗主国权利的继承问题，国际法理论和实践都强调：权利接受的一方不能继承权利让与的一方本身不曾拥有的权利。帕玛岛案中，美国提出的理由之一是西班牙对菲律宾殖民时期对帕玛岛拥有。美国认为，通过与西班牙签订《美西条约》，即获得西班牙对该岛屿的权利。国际法院则认为，西班牙从未对该岛屿拥有，因而即便这一条约具有国际法效力，它也无法将自己不拥有的权利让渡给美国。适用于南海争端，菲律宾以其宗主国西班牙、美国绘制的地图作为支持其对黄岩岛据有的依据，认为拥有继承西班牙、美国在南海的权利。但是西班牙、美国即便在对菲律宾进行殖民时期，也并未对南海提出诉求。因此，菲律宾无从继承宗主国不曾拥有的权利。同理，在南沙争议中，越南以法国曾在个别岛礁上开展勘察活动为依据，认为它可继承宗主国的权利。正如前文所述，法国在岛礁上开展活动期间，中国政府对此提出抗议。按照前述完整所有权的标准，这说明法国在南海的行动并非完全不受干扰，相反，中国作为所有方，一直在向法国申明自己的地位，因而法国对南沙开展的活动并不足以支持其地位，而越南也就无从继承法国未曾拥有的权利。

此外，国际法院有多宗案例涉及殖民权利的继承。在2002年印尼和马来西亚关于锡帕丹岛和利吉坦岛归属案例中，两国分别提出继承其宗主国荷兰和英国对岛屿的权利，并举证荷兰与英国签订的划界条约为依据。国际法院在判决中认为，划界条约并未涉及岛屿争议，两个宗主国并未对岛屿的归属进行划分，因此，印尼和马来西亚都不能继承任何权利。另外，关于新独立的民族国家对殖民权利的继承问题，国际法上有惯例，即国家在摆脱殖民统治独立时所拥有的领土边界是符合国际法的，否则是无效的。该惯例得到国际法院的肯定。按照这一逻辑，菲律宾、越南等国在独立之日，都不曾对南海任何岛礁据有。正如前文所述，这些国家最早是于20世纪50至70年代陆续对南海提出诉求的，发生在国家独立之后。因此，继承宗主国权利无法获得国际法支持。

第五，菲律宾对南沙的无主地占领理由，不符合历史事实。以南沙群岛中菲律宾控制的中业岛为例，早在清嘉庆年间，海南渔民便开始在此地种植作物。1935年法军人侵时，居住于岛上的中国渔民还曾扯下法国国旗以示抗议。而且中国政府接收南海，无疑具有国家对辖区行使统治权的意义，只是因为南海各岛的实际情况，不足以支持居住和其他经济用途，因此处于无人居住状态，但这并不代表是无主地。在克利帕顿岛案判决中，法官强调，“暂时荒芜并不意味着丢失”。因此，菲律宾的理由难以获得国际法支持。

第六，菲律宾根据临近原则获得，也难以获得国际法支持。在帕玛岛案中，国际法院否定美国提出的理由――根据临近原则获得，因此，菲律宾等国家依据临近原则对邻近岛礁提出的诉求，难以得到国际法支持。

综上所述，在国际法上，菲律宾、越南有意根据自身利益曲解国际法。第一，其违背《公约》的规定划定领海基线，将领海向外延伸。第二，其违背国际法理论中关于领土的原则。菲律宾、越南等依据的所谓国际法原则包括实际控制、无主地等，这些领土取得方式带有限制性条件，菲律宾、越南有意忽略这些条件，断章取义，根据个别概念为自身的非法行为和所取得的非法利益进行辩护。第三，不可否认的是，作为殖民主义的产物，国际法理论中关于领土的原则，不可避免地带有一定的殖民色彩，如时效取得，征服等路径，都有可能被一些国家曲解为维护其非法利益的借口。近代以来的国际法实践一直在努力修正这一缺陷。因而，根据国际法院在一系列岛屿争端案判决中对国际法理论的解释和适用来判断领土取得，更具有权威性。而根据国际法院适用的领土取得原则，菲律宾、越南等国在南海的实际控制权缺乏关键的支持标准，如实际控制权要想转化为完整，需要相关国家和平而持续地、不受干扰地进行控制，争议产生前后的行为需要具有连续性和一致性。根据这些条件，上述国家的实际控制行为显然不足以支持其对相应岛礁的诉求。

第5篇：土地争议归属权处理条例范文

原告：山东省阳谷县石佛乡魏海村村民委员会。法定代表人：魏尚起，主任。

原告：石佛乡徐楼村村民委员会。法定代表人：徐汉奎，主任。

原告：石佛乡前陈海村村民委员会。法定代表人：吴兆昌，主任。

被告：山东省阳谷县人民政府。法定代表人：周晓德，县长。

第三人：阳谷县石佛乡人民政府。法定代表人：王怀金，乡长。

1975年原阳谷县石佛公社为发展养猪事业建猪场，占用原魏海大队第三生产队土地66.5亩，原徐楼大队土地47.2亩，原前陈海大队土地56.8亩，合计170.5亩，当时未办征用土地手续。在该猪场共建房屋25间（现10间无顶），建猪舍34间（现全部无顶），房屋和猪舍共占地5.1亩。自1976年起，该片地的农业税和征购任务由全乡农民负担。1978年后，上述三个大队多次找石佛公社领导要求收回土地，补偿损失。1980年9月1日双方签订了合同书。合同书前三条规定征用各大队土地亩数、每亩款数、还款时间，第四条规定征用上述三个大队的土地所有权归公社猪场，第五条规定猪场解散时按原价卖给原大队。1981年底石佛公社分别以树苗、砖和现金按合同规定兑现了土地价款。1983年以后再没有养猪。猪场土地被四周群众挤占4.45亩。1988年5月石佛乡人民政府将其中41亩土地承包给徐楼村农民王庆功耕种，承包期为4年。1991年4月9日又将采伐树木腾出的69.9亩土地（1982年植树3000棵，1990年采伐），承包给该乡韩庄村三位农民，承包期为35年。至此，魏海、徐楼、前陈海三个村委会对养猪场的土地主张其集体所有权利，并与石佛乡人民政府发生土地权属争议。

1991年6月7日，阳谷县人民政府对此作出处理决定：一、目前石佛乡猪场实占地面积166.05亩，土地的所有权属现石佛乡集体所有，由乡政府尽快补办用地手续；二、原合同中的第五条属补充条款，并与第四条（即征用上述三个大队的土地所有权归公社猪场；不准收割庄稼，违犯者视情节轻重进行处理，直至追究刑事责任—编者注）前后矛盾，概念不清，不能成立，视为无效。

该决定送达后，三个村委会均不服，于1991年7月15日向阳谷县人民法院提起诉讼。原告魏海村委会、徐楼村委会、前陈海村委会诉称：1980年9月1日签订的合同未盖公章，内容违法，是一个无效合同。原石佛公社无权征用我们的土地，对此我们始终是不同意的。猪场早已无猪，变成了林场，砍掉树木后又包给韩庄的三个农户，是很不合理的。要求法院撤销阳谷县政府的处理决定，判令石佛乡政府把猪场土地退还给我们，并赔偿我们的经济损失884，000地。被告阳谷县人民政府辩称：联合调查组已查明，该土地权属争议属历史遗留问题，1980年9月1日原石佛公社与原魏海、前陈海、徐楼三个大队签订了征地合同书，做了一次性补偿，减免了农业税收和征购任务。而且县委、县政府于1988年9月5日在处理前陈海村部分群众上访事件中，对这部分土地做出了“归乡所有”的结论。根据国家土地管理局1989年7月5日《关于确定土地权属问题的若干意见》第十四条、第四十条的规定，要求维持县政府的决定。

第三人石佛乡人民政府提出：1975年建猪场是经阳谷县领导同意的。1980年9月1日签订了征地合同书，并于1981年按每亩50元以现金、树苗、砖兑现了合同。自1976年起减免了农业税和征购任务。我们以林养牧，在发展养猪事业的同时，还发展了林业生产。现在虽然没猪了，但猪场并未解散。场长还在，房屋、猪舍尚存，还准备发展瘦肉型猪。当前我们把猪场的土地承包给他人耕种也是政策允许的。猪场土地应属石佛乡集体所有。原告抢占猪场土地属违法行为。要求维持阳谷县政府的处理决定，并由原告赔偿其经济损失40046元。

「审判

阳谷县人民法院经审理认为：原石佛公社与原魏海、徐楼、前陈海三个大队签订的合同应属有效合同。按照合同规定，猪场土地应属石佛乡集体所有。县政府的处理决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持。原告争要土地并要求赔偿经济损失不当。第三人要求原告赔偿经济损失也不当。根据国家土地管理局1989年7月5日的《关于确定土地权属问题的若干意见》第十四条、山东省人民政府鲁政发（1987）第38号文件第一条规定和《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款的规定，该院于1991年8月19日作出判决：

维持被告阳谷县人民政府对猪场土地权属争议的处理决定。

原告魏海村村委会、前陈海村村委会、徐楼村村委会不服一审判决，以阳谷县人民法院对事实认定有误，适用法律不当为理由，向山东省聊城地区中级人民法院提出上诉。

聊城地区中级人民法院审理认为：原审第三人石佛乡政府未经批准占用三个村的集体耕地，尔后又未依法办理批准手续，且1983年后已不再养猪，猪舍坍塌闲置，土地长期对外发包，已改变了土地的用途，故应将土地退回原村庄所有。原审法院和阳谷县政府适用法律有误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第二项、第五十三条第一款，参照《国家土地管理局关于确定土地权属问题的若干意见》第十四条的规定，该院于1992年4月17日作出判决：撤销阳谷县人民法院（1991）阳法行字第6号判决和阳谷县人民政府阳政土征字〔1991〕3号决定。二审判决生效后，魏海村村委会、徐楼村村委会、陈前海村村委会已将争议的耕地收回，并发包本村村民耕种。

「评析本案有以下几个问题需要明确：

一、原石佛公社及承受其权利的石佛乡人民政府使用三原告170.5亩土地的行为，是属于征用、买卖还是租用？对此有不同的意见：第一种观点认为属于征用性质，其理由是，双方当事人签订的《合同书》中的第一、第二、第三条均写为“征用”；第四条载明转移了土地使用权；《合同书》中的“还款”实际是征用土地给付的补偿费。第二种观点认为《合同书》中所称“征用”实为租用，因为原石佛公社使用土地是以猪场解散为期的。第三种观点认为是买卖性质，其理由是，双方签订的《合同书》实为双方第一次买卖土地的契约。《合同书》第五条规定是为第二次买卖土地的约定。第四种观点也是编写人的观点认为，原石佛公社与三原告签订的《合同书》是附条件转让土地的行为。其理由是：（一）征用土地与买卖土地不同。征用是将土地收为公用的措施；而买卖土地则是商品交换的行为；征用必须履行法定程序；而买卖只须双方意思表示一致；征用须经法定审批手续，而买卖只须一方要约，另一方承诺即告成立；征用土地由用地单位支付补偿费，而买卖土地则由买受方支付价款；征用的土地所有权为国家，而买卖的土地所有权则归买受方；征用土地的补偿费由国家限定数额，而买卖则由双方以质论价；征用是带有强制性的行政行为，而买卖则是平等主体之间遵循公平合理原则实施的民事法律行为。（二）双方签定的《合同书》是非法转让土地的行为。非法转让土地，包括买卖土地，以转让地上物为名非法转让土地，以物易地、馈赠土地等。1962年公布的《六十条》第二十一条规定：“生产队所有的土地……一律不准出租和买卖”。1958年国务院的《国家建设征用土地办法》第三条规定：“建设工程用地在三百亩以下……的，可以向土地所在地的县级人民委员会申请核准”。原石佛公社与三原告以变相买卖的形式转移土地所有权，未执行有关土地政策和行政法规规定的程序和审批手续，因而其行为是违法的。（三）双方签订的《合同书》是附条件的非法转让土地的行为。三原告转让土地所有权是有条件的，即“猪场解散时，按原价卖给原大队”。用三原告的话说，如果原石佛公社不接受《合同书》的第五条，我们是不会在《合同书》上签字盖章的。“猪场解散”是当事人选定的解除《合同书》的条件。（四）《合同书》在签订时就无效。在本案中，被告的《处理决定》认为：《合同书》一至四条有效，第五条“属补充条款，并与前四条前后矛盾。概念不清，不能成立，视为无效”。其实，整个《合同书》因违反当时的有关政策和行政法规，从订立时起就不具有法律效力。

二、原石佛公社与三原告签订的《合同书》是否违法？对此在审查时也有不同意见：

第一种意见认为，我国土地不能买卖或者变相买卖。原石佛公社“征用”三原告的土地，属于变相买卖土地的违法行为。

第二种意见认为：当事人双方在当时签订合同时，我国还没有颁布土地管理法。从这个意义上讲，原石佛公社征用三原告土地的行为，不存在违法的问题。既然谈不上违法，就应当视为合法。

第三种意见认为，国务院于1982年5月14日颁布生效的《国家建设征用土地条例》和1982年2月13日生效的《村镇建房用地管理条例》施行之前，公社无法使用或无偿调拨土地的情况很多。一般都是领导人一句话，根本没有文件或其他文字根据。象石佛公社“征用”三原告的土地，双方签订了《合同书》已经是很合法了。国家土地管理局1989年7月5日作出的《若干意见》第十四条规定：1962年9月《六十条》公布时起至1982年2月国务院《村镇建房用地管理条例》公布时止，乡（镇）或村办企事业单位使用的集体土地签订过用地协议的（不含租借），分别属于乡（镇）或村农民集体所有。据此，此案争议的土地属于石佛乡农民集体所有。

最后，二审法院采纳了第一种意见，即原石佛公社及承受其权利的石佛乡政府“征用”原告土地的行为系违法行为。原石佛公社从1975年开始使用三原告的170.5亩土地，到此案一审法院判决时，可分为三个阶段，其行为的性质各个阶段不尽相同。第一阶段（即1975年至1979年底），是石佛公社无偿调拨、使用三原告土地阶段；第二阶段（即1980年至1986年底），是石佛公社变相购买，占有三原告土地的阶段；第三阶段（即1987年1月至1991年8月）为石佛乡政府违反土地管理法占用三原告土地阶段。1962年制定的《六十条》规定：“生产队所有的土地，不经县级以上人民委员会的审查和批准，任何单位和个人都不能占用”。如果说《六十条》的贯彻执行使旧的“一平二调”错误得以纠正的话，那么，原石佛公社建猪场开始使用三原告的土地则是新的“一平二调”中的“二调”了。在《国家建设征用土地条例》尚未出台的1980年，原石佛公社“征用”三原告的土地，并未按国务院1958年1月6日公布的《国家建设征用土地办法》的规定进行征用。1987年1月土地管理法施行后，石佛乡政府未按法律规定办理征用土地的手续，实际上是继续违法占用三原告的土地。纵观本案第三人石佛乡政府在三个阶段行为的性质，不难得出其行为违法的结论。

三、被告适用的法律、法规是否正确？在法院审查时，对此也有不同的认识。

第6篇：土地争议归属权处理条例范文

论文摘要:在传统的民法里,婚姻家庭关系、劳动关东和土地财产关东的调整,均属于民法的任务,但在前苏俄民法里,这些社会关系的调整都脱离民法而呈独立状态。新中国成立后,由于承袭前苏俄的法律观念,也将这些社会关系的调整从民法中剥离出去;改革开放以后,这些社会关系的调整逐渐呈现出不同程度回归民法的趋势。

新中国成立之初,明确宣布废除政府的《六法全书》,清末民初因继受而来的传统民法理念以及作为这些理念载体的民事法律制度均遭废弃。新的政权因袭前苏俄的法律观念及其立法安排,将原属民法体系的一些法律制度,主要是婚姻家庭制度、土地财产制度和劳动关系的法律调整,从民法中分离出去。这种分离与当时的经济体制和意识形态有着直接的关系,是这种经济体制和意识形态在法律上的反映。上个世纪80年代以来,我国的经济体制和社会意识形态都发生了重大的变化,这种变化给法律带来了深刻的变化,其表现之一就是对回归的民法,无论婚姻家庭法还是劳动关系的调整和土地财产关系的调整,都不同程度地呈现出回归民法的现象。

一、婚姻家庭关系调整的回归

在传统的民法中,婚姻家庭关系既有身份关系的内容,又有财产关系的内容,本质上属于民事关系,因而属于民法的组成部分。在《法国民法典》里,有关婚姻家庭的身份关系部分内容规定在第一编“人”(第五章到第十章),有关家庭财产部分内容规定在第三编“财产取得的方法”(第五章)。《德国民法典》将婚姻家庭中的身份关系与财产关系合并,设亲属编加以规定。日本民法典、我国民国时期的民法典采取德国的体例,设亲属编规定婚姻家庭法的内容。

前苏俄的民事立法是将调整婚姻家庭关系的法律从民法典中分离出来,并以独立的法律部门相待。十月革命后,全俄苏维埃中央执行委员会于1918年通过了《苏俄婚姻、家庭和监护法典》,1926年又通过了修订后的《苏俄婚姻,家庭和监护法典》,1923年颁行的《苏俄民法典》不再规定婚姻家庭法的内容,婚姻家庭法成为独立于民法的法律部门。苏联学者对此的解释是;家庭法虽然涉及到一些财产关系,但是其根本问题是家庭成员间的人身关系,在资本主义社会,如《共产党宣言》所批判的“资产阶级撕破了家庭关系上面所笼罩着的温情脉脉的纱幕,并把这种关系化成了单纯金钱的关系”:但在社会主义社会,“苏维埃家庭的成员履行着极为多种多样的非财产性质的相互义务”,“家庭法中调整财产关系的规定是和调整家庭成员间人身的、非财产的权利和义务不可分割地联系着的,因此就不能对负担生活费一类的债务适用民法典中关于债的一般规定”,“婚姻不能被认为是民事法律行为”。“婚姻、家庭、监护等问题的法律调整是社会关系中极为特殊的范围,因此有充分的理由把家庭法分为苏维埃法的一个独立部门”①。

新中国成立后,我国第一部严格意义的民事法律是《婚姻法》。1950年4月13日,中央人民政府通过的《中华人民共和国婚姻法》,既是革命战争时期婚姻家庭法的延续,同时也秉承了苏俄民事立法的传统,显示出其独立法部门的‘面。1980年和2001年先后两次通过修订的《中华人民共和国婚姻法》,延续了婚姻法单独立法的传统。虽然我国尚未颁行民法典,但是在我国法学界,婚姻法也被认为是独立于民法之外的。一本权威的《婚姻法学》教科书在谈到婚姻法的独立性以及与民法的关系时说:“婚姻法所以形成独立的部门,是因为它有独立的调整对象,即婚姻家庭关系,而婚姻家庭关系是一种人身关系,虽然有的具有财产关系内容,但人身关系是主要的,而财产:关系是以人身关系为前提的,是派生的、次要的。因此,婚姻法应该成为一个独立的法律部门。”至于婚姻法与民法的区别,作者认为“民法调整的是一定范围的财产关系以及与财产关系相联系的人身非财产关系”,婚姻法虽然也调整一定的财产:关系,但是这种财产关系与民法调整的财产关系不同,后者是等价有偿的,而前者“是基于一定的身份关系而发生的,不存在等价、有偿的特点”②。由此可见,我国学界关于婚姻法独立于民法的理由,与前苏俄法学界的观点,基本一致,都是强调婚姻法调整的社会关系与民法的不同。

然而,尽管学界主张婚姻法独立于民法,但是在审判实践中,婚姻家庭纠纷一直是被作为民事案件对待的,其适用的法律规则大多与民法没有根本的区别。这是由于婚姻家庭关系与民法调整的社会关系具有质的一致性,即平等性,婚姻家庭法可以单独立法,但它不可能真正独立于民法而存在。例如,家庭成员的主体属性是民法的自然人,其权利能力与行为能力的取得,其法定婚龄的计算,都离不开民法的自然人制度:现代婚姻家庭制度推崇婚姻自由原则,婚姻自由与民法的契约自由具有相同的意义,都属于意思自治原则的体现,甚至可以说婚姻自由比起契约自由更加体现当事人的意思自治;结婚行为和协议离婚本质上属于民事法律行为;夫妻财产无论是采取法定财产制还是约定财产制,都离不开民法的财产制度,尤其是共有制度;夫妻相互间的权利义务、父母子女相互间的权利义务,很大程度上尤其是在诉讼上表现为请求权,与民法的债权制度具有原理的相通性。因此,不仅司法实践中一直将婚姻家庭纠纷作为民事案件对待,适用与其它民事案件共同的民法原则;而且在立法上,一直以来也存在将婚姻家庭法作为民事单行法的认识。1986年六届全国人大一次会议通过《中华人民共和国民法通则》之时,时任全国人大常委会秘书K的王汉斌在《关于中华人民共和国民法通则草案的说明》中即阐明:已颁行的《婚姻法》与《继承法》、《经济合同法》等均为民事单行法;同时,他还阐述了民事单行法与民法通则的关系的基本看法,民法通则是关于这些单行法所涉及的民事活动的一些共同性问题的规定。由此可见,立法 机关并没把婚姻法作为完全独立于民法的部门对待,而是作为民事单行法对待。这就初步确定了婚姻法的民法属性,以及婚姻法对民法的回归[文秘站:]趋势③。

早在上世纪90年代初,婚姻法学界就有学者主张婚姻家庭法应回归民法①。90年代后期,关于《婚姻法》修订的讨论中,有学者提出了婚姻家庭法“回归民法”的思路,但是鉴于民法典的制定需要一个过程,短期内难以列入立法议程,因此采取“两步到位”完善婚姻家庭法的思路:先就社会反映强烈的问题进行修改和补充,“婚姻法的系统化、完备化待制定民法典时一并考虑”②。2002年初,立法机关决定起草民法典草案,婚姻法被列人民法典的组成部分,2002年底由立法机关提出的《中华人民共和国民法典草案》第五编和第六编分别规定了婚姻家庭和收养。此外在学者的民法典建议稿中也都包含了婚姻家庭法的内容③。这意味着婚姻家庭法“已经走到了第二本文为全文原貌 未安装PDF浏览器下载安装 原版全文 步,即回归民法,结束过去作为独立法律部门的情况”,“实现了向民法的最后回归”④。

二、劳动关系调整的回归

在资本主义社会,劳动关系为雇佣关系,有关劳动关系的调整归属于民法。《德国民法典》债编规定的“劳务合同”(第611—630条),《日本民法典》债编规定的“雇佣合同”(第623—631条),我国台湾地区民法债编规定的雇佣合同(第482—489条),都属于调整劳动关系的基础性法律。虽然随着19世纪工人运动的发展,资本主义社会通过专门的立法加强对劳工权益的保护,以保护劳工权益为宗旨的劳动法呈现出独立发展的趋势,但是调整劳动关系的基础性法律仍是民法,民法的合同与债的制度构成了劳动关系法律调整的主要内容,契约自由仍然是调整劳动关系的基本原则。 然而,在前苏俄的立法中。劳动法属于独立的法律部门。1922年,全俄中央执行委员会通过了《苏俄劳动法典》,用以调整劳动关系,同年通过的《苏俄民法典》不再有关于劳动合同的规定。在前苏俄,劳动法的独立不仅表现为独立的法典,更为重要的表现在对社会主义条件下劳动关系的界定。尽管1922年的《苏俄劳动法典》中仍保留着“雇佣劳动者”、“受雇者”、“雇主”、“劳动合同”等概念,但是随着苏联社会主义体制的全面建立,人们根据新的意识形态和政策对这些概念赋予了新的完全不同于资本主义民法的内容。在一本苏联学者写的《苏联劳动法规诠释》里,作者指出:一受雇者’和‘雇主’这两个名词,显然是不适用于社会主义劳动合同的双方的”,因为在苏联社会,“现在已经没有劳动力出卖者和购买者之分”,苏联的工人阶级“不仅没有被剥夺生产工具和生产资料,反而和全体人民一起占有生产工具和生产资料”,“在社会主义的劳动合同中,把‘受雇者’说成是‘工人’或‘职员’是更确切的”,“而把‘雇主’说成是‘企业’、‘机关’、‘农场’也更为确切”;社会主义的劳动合同不再是雇佣关系,“没有互相对抗的阶级”,而是“摆脱丁剥削”的人们之间的“同志般的合作和社会主义互助关系”⑤。在苏联社会主义体制下,劳动不再是劳动者的权利,而是一种义务⑥;劳动合同不再是当事人之间的协议,合同的订立不需要通过要约和承诺的缔约程序,而是通过招工或计划分配来实现;除非特殊原因,禁止工人辞职或更换工作⑦,那些辞去或更换单位的人,与“懒汉”、“自私自利者”等,被认为是“不觉悟的,落后的或不忠诚老实的人”,而应受到劳动纪律的处分⑧。显而易见,民法的合同观念、意思自治原则以及雇佣合同的规范完全不适用于社会主义的劳动关系。

新中国成立后,尤其是在社会主义改造完成后,我国有关劳动关系的法律调整基本因袭了前苏俄的观念和做法,把劳动关系排除在民法的调整范围之外。改革开放之初,我国法学教育恢复之时,一本权威的劳动法学教材,在阐释劳动关系时也明确指出,我国社会主义条件下的劳动合同“同资本主义国家的雇佣劳动契约有着根本的差别”,由于建立了社会主义公有制和实行计划经济,我国的劳动合同制度“不再是反映雇佣与被雇佣、剥削与被剥削的阶级关系”,“劳动合同的双方当事人,是有着共同目的的同志合作关系”①。在这本教材里,劳动对劳动者而言不仅意味着一种权利,更意味着一种对社会和国家的义务,不劳动者被认为是“社会寄生虫”而遭受“贱视”②,不服从劳动分配被认为是违反劳动纪律的违法行为;劳动法的原则里,不再有平等、自愿等原则,只有“各尽所能、按劳分配”等内容,劳动合同的订立不再是“要约”与“承诺”,不再实行缔约自由,而是完全实行国家计划的“录用职工的原则和程序”;劳动合同的变更的内容是具有严格人事行政关系的“职工工作调动”;劳动合同终止的诸多事由中没有职工辞去工作的内容;企业对职工的奖惩不是由企业通过劳动合同和企业内部规章制度来规定,而是由国家立法直接规定。1982年国务院颁布的《企业职工奖惩条例》对企业职工奖惩的条件、形式及程序作了很详尽的规定,其内容与对国家机关公务人员的奖惩基本没有差别③。在这种劳动关系面前,传统的民法确实毫无用武之地。

改革开放以来,我国的社会经济体制逐渐发生了变化,劳动关系以及关于劳动的观念也随着发生着变化。这种变化集中反映在具有雇佣性质的劳动关系得到法律的确认,在意识形态上也不再将社会主义的劳动关系同雇佣关系完全对立起来。1979年颁布的《中外合资经营企业法》第6条第4款规定:“合营企业职工的雇佣、解雇,依法由合营各方的协议、合同规定。”1980年国务院公布的《中外合资经营企业劳动管理规定》第2条规定:“合营企业职工的雇佣,解雇和辞职,生产和工作任务,工资和奖惩,工作时间和假期,劳动保险和生活福利,劳动保护,劳动纪律等事项,通过订立劳动合同加以规定。”外资企业的劳动关系完全不同于国有企业的劳动关系,具有了雇佣关系和民事合同的属性。1981年,国务院的《关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》规定个体经营户必要时,可以请帮手或招学徒,请帮手、带学徒,应订立合同,规定双方的权利、义务、期限和报酬等。 1988年国务院颁布的《私营企业暂行条例》第27条规定,私营企业与员工应“按照平等自愿、协商一致的原则以书面形式签订劳动合同,确定双方的权利,义务”。雇佣性质的劳动关系在个体经济和私营企业中得以确认。1986年国务院了《国营企业实行劳动合同制暂行规定》,虽然国有企业的劳动合同还不能等同于雇佣关系,仍保留着计划体制下劳动关系的色彩,但是其民事合同的属性已经得到凸现。例如,该条例第?条规定,企业与工人签订劳动合同时,应“坚持平等自愿和协商一致的原则”。1994年八届全国人大常委会通过了《中华人民共和国劳动法》,该法第三章专门规定了劳动合同,并且第一次在法律上规定了劳动者有解除合同的权利(第31条),劳动不再是劳动者的一项法定义务;正在审议中的《中华人民共和国劳动合同法》以特别法的形式对劳动合同的订立,履行、变更、解除与终止等作了更为详尽的规定。不仅如此,该法还将国家机关、事业单位、社会团体与劳动者之间的关系也纳入劳动合同法的调整范围(第3条),突破了国家机关、事业单位、社会团体的人事关系不是劳动合同关系的固有观念,具有民事合同性质的劳动合同已经成为构建我国劳动关系的基础。

与此同时,在司法实践中,劳动争议纠纷的解决也逐步被纳人民事审判的轨道。依据1982年的《企业职工奖惩条例》规定,企业对职工作出行政处分后,如果受处分的职工不服,可以向上级领导机关提出书面申诉(第11条),但没有关于司法救济的规定。1986年《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第31条规定:“劳动合同双方发生劳动争议时,……协商无效的,可以向当地劳动争议仲裁委员会申诉,由劳动争议仲裁委员会仲裁;对仲裁不服的,可以向各地人民法院”,确立了劳动争议的司法救济方式。1986年11月,最高人民法院在《关于执行本文为全文原貌 未安装PDF浏览器下载安装 原版全文 实行劳动合同制暂行规定>和的有关问题的批复》中指示劳动合同纠纷案件由经济庭审理,适用民事诉讼法的规定:1993年10月,最高法院在《关于劳动争议案件受理问题的通知》中明确指出,劳动争议案件由民事审判庭受理,完全将劳动纠纷的解决纳入了民事救济的法律轨道。

上述说明,尽管劳动合同的法律调整形式上仍采取单独立法,已经颁行的《合同法》和正在编纂的民法典,均无关于劳动合同或雇佣合同的规定,但是伴随着我国社会经济体制的变革,劳动关系已经呈现出回复其民事关系属性的趋势,基于劳动关系本身所具有的民事性质,民法的原则和制度尤其是债与合同制度,对于劳动关系的调整有了用武之地。民法对劳动关系的调整主要是债和合同制度,劳动合同的双方应遵守民法平等自愿以及诚信的原则,订立劳动合同,并适用要约与承诺的缔约规则,劳动合同是否成立?劳动合同的效力如何?有效还是无效?效力待定还是可撤销?应依据法律行为和合同的规范来判定;无论是劳动者在企业的组织下完成劳动任务,还是雇主依约向劳动者支付工资,都具有给付的法律属性,本质上属于债的范畴,劳动者或雇主违反合同,应依据合同的约定和民法的规定承担违约责任,如果雇主没有提供必要的劳动安全保障措施,导致工伤事故,造成劳动者的损害,应承担赔偿责任,工伤事故的赔偿责任本质上属于侵权责任。此外,民法的自然人,法人、消灭时效等制度,对于劳动合同关系业具有适用性。劳动者一方属于自然人,劳动者是否年满16周岁,应依据民法的规定确定;劳动者是否具有签订劳动合同的缔约能力,也应依据民法关于行为能力的规定;雇主一方多属于法人,雇主是否依法成立,应依据民法关于法人的规定来判定。

必须指出的是:第一,我国改革开放以来劳动法的发展,与世界各国一样,已经成为一个独立的法部门。但是,作为独立部门的劳动法,与传统的民法部门的不同,主要是劳动保障制度的确立,这些制度主要包括工资制度、劳动时间和休假制度、劳动安全保障制度、女职工保护制度、劳动保险制度以及集体合同制度等,这些制度的法律规范具有强行性,与作为调整劳动合同关系的基础性的民法规范具有不同的意义。民法调整基本层面的劳动关系,劳动保障法强制性地介入劳动关系,它们共同发挥着调整劳动关系的作用。第二,从立法形式上看,我国民法并无直接关于劳动合同的规定,劳动合同的特别规范主要存在于1994年的《劳动法》和正在审议的《劳动合同法》,1999年通过的《合同法》在起草阶段曾经规定了“雇佣合同”,后来正式通过时删去了雇佣合同的内容,正在编纂的民法典中也没有规定雇佣合同的迹象。因此,我们说劳动关系的调整回归民法,与婚姻家庭法重新纳入民法体系的回归不同,劳动关系调整的同归在于劳动关系被重新纳入民法的调整轨道,这属于另一种形式的回归。

三、土地财产关系调整的回归

地是一种财产,而且是社会财富之母,具有社会的、政治的、经济的乃至军事的重要意义,历来备受统治阶级的关注,土地法也阅此成为任何时候和任何社会法律体系中的重要部门。土地关系基本上可以分为两种类型:一是以管理土地为内容、以保护土地和有效利用土地为目的而形成的土地关系,主要由行政法调整,可称之为土地管理法;二是基于土地的归属和利用而形成的土地关系,属于平等主体之间的财产关系,由民法调整,称之为物权法。在物权体系中,多数物权与土地财产关系有关。以我国民国时期的物权体系为例,我国民国时期的民法典规定的物权类型有所有权、地上权、地役权、永佃权、典权、抵押权、质权和留置权以及占有制度,这些物权根据其与土地的关系大体可分为四种类型:一是直接规范土地财产关系的,包括地上权、地役权和永佃权;二是规范不动产关系的,包括典权和抵押权,二者的客体为不动产,土地是最为重要的不动产,其他不动产均得依附土地才能成立,因此这部分物权也与土地关系密切;三是既规范不动产又规范动产,包括所有权和占有制度,土地的占有与所有权是其重要的内容,因而也与土地关系密切;四是与十地没有关系的,包括质权和留置权,前者的客体是动产和一定的财产权利,后者的客体是动产。可见,物权法主要是调整土地财产关系的,如果将土地财产关系从民法中剥离出来,物权的种类就所剩无几。前苏联以及我国的情形就是如此。

在前苏联,根据列宁关于土地国有化的理论,全俄苏维埃第二次代表大会于1917年11月8日通过了《土地法令》,废除了土地的私有制,一切土地成了全民的财产并无偿地交给劳动者使用①。之后,苏联又通过了《土地社会化法令》(1918)和《废除城市不动产私有权》(1918)等法令。在这些土地法令的基础上,1922年颁布了《苏俄土地法典》。此后,还通过了《土地使用和土地 规划通则》、《城市土地使用条例》、《关于禁止出租农业用地》等法律。由此构建了苏俄的土地法,从而也确立了苏联的土地法与民法分立的立法格局。

苏俄体制下的土地制度有两个基本特点:一是土地只能归国家所有,国家禁止任何组织或个人拥有土地,国家控制了所有的土地资源;二是土地使用的非商品化,禁止买卖、抵押,租赁等形式的土地利用,组织或公民个人需要使用土地,只能依照法定的程序向国家提出申请,由国家无偿拨付给组织或者公民个人使用②。基于上述两点,在立法上,除了土地所有权及其保护可以由民法规定外,有关土地的利用与土地的管理一起被纳入土地管理法(属于行政法)的范围。因此,在前苏联的法律体系里,关于土地管理的法律相对发达,而民法物权的内容则日渐消弱。1922年颁布的《苏俄民法典》虽然仍采用了物权的概念,设物权一编,但是只规定了所有权、建筑权(即建设用地使用权)和抵押权,之后1948年苏联颁布了《关于公民购买和建筑个人住宅的权利》法令,废除了建筑权的规定,抵押权则被看作是债的担保而附属于债,于是在物权的民法中,“物权的概念主要是对所有权而言”③。因此,到了1961年《苏联及各加盟共和国民事立法纲要》和1964年的《苏俄民法典》只规定了所有权,没有规定其他的物权,而且也不再采用物权的概念。

新中国成立后,我国土地制度的构建基本上事沿袭前苏联的体制,所不同的是我国土地公有制包括国家所有和集体所有,而苏联则实行单一的国家所有。在农村,建国后的运动,消灭封建地主的土地私有制,建立了农民所有的土地私有制。紧接着,国家通过对农业的社会主义改造,引导农民走集体化道路,逐步建立起农村及城市郊区的土地集体所有制,消灭了农民所有的土地私有制。1962年8月,中共八届十中全会通过的《农村条例草案》第10条规定:“生产队范围内的土地,都归生产队所有。”在城市,通过建国初期对敌伪财产的没收,社会主义改造时期对资本主义工商业和私有房屋的改造,逐步实现城镇土地的国家所有。1982年《宪法》最终确认了上述两种土地公有制。《宪法》第10条第1款规定“城市的土地属于国家所有”,本文为全文原貌 未安装PDF浏览器下载安装 原版全文 第2款规定“农村和城市郊区的土地,除法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅墓地,自留地、自留山,也属于集体所有”,除了国家所有就是集体所有,土地私有已经不复存在。在土地公有制基础上,我国也与前苏联一样,否定土地的任何商品化利用。1982年《宪法》第10条第3款明文规定:“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他方式非法转让土地。”1986年的《民法通则》第80条第3款也规定:“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他方式非法转让。”一切商品化的土地利用,均属于违法行为。

在这种非商品化的土地公有制基础上,一方面是物权类型变得十分单一,除了所有权外,传统民法上的其他物权失去了存在的基础。首先,集体土地采取集体所有、集体经营的经营方式,类似于永佃权关系的土地所有与种植经营分属不同主体的财产关系已不再存在。其次,虽然客观上存在着企事业单位和公民使用国有土地和集体土地的情况,但这种使用不足以构成一种类似于地上权的物权关系。其三,由于禁止土地的商品性利用,因此单纯的土地或土地使用权益的出典和抵押均属不法,传统的典权和抵押权只能存在于房屋之上,而不能存在于土地之上①,尽管房屋并不能脱离土地而抵押和出典。但另一方面,客观上存在的企事业单位和公民个人使用国有或集体土地的情形,在法律上完全纳入行政管理的轨道,企事业单位使用的国有土地是按照行政划拨的程序而获得的;公民使用公有的土地,包括农村社员使用宅基地,也被纳入行政管理的范围。

上述表明,基于土地的公有制和对土也商品化利用的否定,民法对于土地关系的调整,除了确认和保护土地的国家所有权和集体所有权外,别无意义;土地关系的调整主要被纳入了行政的轨道。因此,在较长的时间里,我国民法学理论也是只讲所有权,而不讲物权。

改革开放以来,随着经济体制改革的深入尤其是土地制度改革的发展,土地也逐渐走向市场,土地的商品化利用逐渐得到确认,土地关系也随之发生了变化,上地的利用关系逐渐脱离行政管理的轨道,而呈现出回归民法的发展趋势。土地制度的改革首先从农村开始。发端于安徽农村的联产承包经营责任制打破了农村土地集体所有集体经营的旧的经营方式,一纸承包合同创立了集体土地集体所有,社员承包经营的新的经营方式。农村改革的这一伟大实践得到了法律的确认和保护,《民法通则》第80条第2款规定:“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权,受法律保护。承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定。”1986年通过的《土地管理法》第12条也对农村土地承包关系和土地承包经营权作了规定。2002年通过的《农村土地承包法》对土地承包关系做了比较全面的规定。上述法律规定的一个其本特点是将土地承包关系作为物权关系来调整,土地承包经营权具有物权的基本特征,是一种新型的物权,也得到民法学界的普遍认同。

第7篇：土地争议归属权处理条例范文

《中华人民共和国行政诉讼法》颁布实施以来，湖北省长阳土家族自治县人民法院审理裁判的土地林地行政案件一直排在行政案件的第一位。据统计，最近几年的比例在宜昌市各法院中占前位；在湖北省山区县（市）法院中亦占前列。2001年共受理各类土地林地确权行政案15件，占行政诉讼案件总数的43%；2002年共受理13件，占总数的38%；2003年共受理12件，占总数的36%；2004年共受理6件，占总数的60%.4年共受理46 件，平均占总数的67%.笔者通过分析审结的这些土地林地确权行政案件，得出其特点为：一是土地林地权属争议，必须由人民政府处理后，当事人对人民政府的处理不服才向人民法院起诉；二是争议的土地林地权属处于不确定状态，当事人对其权属不明确，由于历史等原因，缺乏有效证据，长期以来形成争议。三是此类属于裁决类案件，诉讼中均涉及第三人的合法权益。Www.133229.COm根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定以及上述特点，处理土地林地确权行政案件应注意以下几个方面的问题：

一、诉讼主体问题

首先，县（自治县）级以上人民政府委托县（自治县）级以上国土资源和林业行政主管部门处理权属争议，国土或林业主管部门能否以自己的名义作出处理决定的问题。

按照《中华人民共和国土地管理法》第十六条及《中华人民共和国森林法》第十七条的规定，只有乡（镇）级以上人民政府有权作出土地林地权属处理决定，国土资源及林业行政主管部门不能以自己的名义作出处理决定。此外，人民政府处理权属争议有个处理权限问题，单位之间的争议只能由县（自治县）级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位的争议可以由乡（镇）级人民或者县（自治县）级人民政府处理。总之，土地林地权属处理决定只能由人民政府作出处理决定。国土资源部门及林业行政主管部门无权处理，否则属超越职权。但是，依照《土地权属争议调查处理办法》第四条及《林木林地权属争议处理办法》第四条的规定，县（自治县）级以上国土资源行政主管部门负责土地权属争议、林业行政主管部门负责林地权属争议案件的调查和调解工作，对需要依法作出处理决定的，只能拟定相应的处理意见，报同级人民政府作出确权处理决定。

其次，农村集体土地林地所有权和使用权的归属主体问题。

农村集体土地和林地由于历史原因，目前仍然呈现出“三级所有，队为基础”，《中华人民共和国土地管理法》第十条规定，农民集体所有的土地依法属于村农村集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营管理，已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营管理，已经属于乡（镇）集体所有的由乡（镇）集体经济组织经营管理。《中华人民共和国森林法》第三条及《林木林地权属争议处理办法》第十二条也作了类似规定。由此可以看出，集体土地及林地的所有权可以归属于村民委员会、村民小组，也可以归属于农村经济合作社或者经济联合社等集体经济组织。因此诉讼中，应以村民小组、村民委员会或者经济合作社、经济联合社为诉讼主体。农村集体土地、林地使用权由农民承包经营管理的，土地林地承包者以土地林地使用权人的身份对土地林地使用权权属发生争议的案件，承包者具有诉讼主体资格。

再次，土地林地行政确权案件的被告确定问题。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第25条和《中华人民共和国土地管理法》第16条及《中华人民共和国森林法》第 条的规定，土地林地行政确权案件的被告为乡（镇）级人民政府或县（自治县）级以上人民政府。司法实践中争议较大的有三种情形：土地、林业管理部门按照同级政府的授权，以自己的名义对土地、林地权属纠纷进行处理，以谁为被告？土地、林业管理部门经调查，各自作出土地、林业行政确权决定，依政府名义、加盖人民政府印章，以谁为被告？区公所 （街道办事处）、乡（镇）政府土地办公室、林业工作站或县（自治县）级以上政府土地、林业管理部门的内设机构能否成为适格被告？对于前两种情形，主要有三种观点：有的人认为，政府授权属行政委托，应按照行政诉讼法关于行政委托的规定，以政府为被告；有的人认为，按照行政法职权法定和越权无效的原则，政府授权土地、林业行政管理部门确定土地、林地权属属无效行为，应以土地、林地管理部门为被告，并以超越职权为由，判决撤销被诉土地、林地行政确权决定。笔者认为此意见都有失偏颇。土地、林业管理部门是政府的职能部门，政府把自己的法定职权授权给土地、林业管理部门，属行政授权，而不属行政委托。人民政府是土地、林地行政确权的法定主体，如果把法定职权授权给职能部门，违反了行政法的职权法定原则，属无效授权。但如果只是把具体事项通过授权交由职能部门办理，由职能部分以政府名义作出土地、林地行政确权决定，与法律、法规并不抵触，应视为有效授权。据此，第一种情形授权无效，应以土地、林业管理部门为被告，人民法院可以以其超越职权为由，判决撤销被诉土地、林业行政确权决定。第二种情形为有效授权，应以人民政府为适格被告。对于第三种情形，笔者认为，区公所（街道办事处）作为县（自治县）、市（区）政府的派出机关，土地、森林管理法律、法规对其没有特别授权。乡、镇政府的土地管理办公室、林业工作站和县（自治县）级以上政府土地、林业管理部门的内设机构，不具有独立法人资格，不能独立对外行使职权。因此，只能以县（自治县）、市（区）政府和乡（镇）政府，县（自治县）级以上土地、林业管理部门为适格被告。

最后，土地和林地权属争议案件，存在双方或多方当事人争议问题，不管哪方当事人提起诉讼，都涉及第三人的利益。因此，在审理裁判土地林地确权行政案件时，法庭应当通知第三人参加诉讼。

二、事实认定问题

土地林地确权行政案件由于历史、客观等原因，土地林地权属不明确，长时间存在争议，大多数缺乏有效证据，给审理土地林地确权案件带来一定的困难。土地改革、“四固定” 不彻底，以及在其后一系列政治运动中土地林地权属发生多次变更，历史遗留问题多，且缺少书面形式的文字记载，时间长，地形地貌已变，难于认定。土地林地确权行政案件，多发生在农村，涉及面广，政策性强，土地林地作为农民的生产、生活资料，与农民关系非常之大，特别是改革开放后，土地林地利用价值不断提高，发生的纠纷也随之增加。由于存在以上诸多原因，所以处理土地林地确权案件，要遵重历史，遵重现实，要从有利于国家建设，有利于生产、生活，有利于管理和利用的角度来处理争议。对土地改革时的土地证、1962年的“四固定”以及以后的一系列变化情况，要综合分析认定。

解放初期人民政府发的《土地房产所有证》，是土地改革时农民确认土地林地权属的凭证，但后来我国的土地林地权属有过几次变动，经过合作化时期，土地林地随人入社，土地林地由私有改造成农业合作社集体所有。随后又经过人民公社，将农业合作社集体所有扩大到人民公社集体所有。到1962年“六十条”公布后，对土地（林地）、耕畜、农具、劳动力进行了“四固定”，按属地原则对土地林地进行统一的调整，归就近的生产队集体所有。因此，以土改时的土地证，并不能证明土地林地的所有权。

“四固定”作为我国农村集体土地林地所有权的依据应该说是明确的，但有些地方“四固定”不彻底，且“四固定”主要是对耕地和林地，对当时未开发的荒地，一般不固定。长阳在“四固定”时期的土地（林地）确权基本上没有法定形式的文字记载，应当通过田亩造册、交粮纳税、经营管理及使用情况等因素综合分析认定，只有以上因素欠缺的情况下，才可参照土改时的土地证。

在1962年以后的历次政治运动中，有些地方对土地林地的权属作过变更，如“农业学大寨”时期开荒造田、平整田洋、农田基本建设等，都对土地林地进行重新规划调整，由于村、社、队、场合并或者分割发生土地林地权属变更。对这些通过合法转移土地林地权属的事实，可以按变更后的事实来认定。

三、法律适用问题

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第52条、第53条规定，人民法院审理土地林地确权行政案件，以土地林地法律、法规为依据，并参照土地林地规章。土地林地所有权和使用权问题，我国《宪法》、《土地管理法》、《森林法》等都有明确的规定。由于土地管理法和森林法的规定较为原则，各地还根据各自的具体情况制定了一些地方性法规以及规章，如湖北的《湖北省土地管理条例》、《湖北省确定土地权属若干规定》。

土地林地权属纠纷历史遗留问题多，处理此类案件应当根据不同时期的法律法规和政策，还应当参照有关的规章，如国土资源部关于《确定土地所有权和使用权若干规定》、湖北省关于《湖北省确定土地权属若干规定》。土地林地确权案件争议的多为历史遗留问题，因当初无法律规定，后时过境迁，现缺乏有效证据以致处理难度大。前述两个规章对于处理土地林地历史问题作了较为全面详细的规定，对于处理不同时期的土地林地确权纠纷具有积极的作用。

实践中，有的地方还鉴于目前我国土地林地立法滞后，有关土地林地的行政规章尚未出台，行政机关依据规章以下的规范性文件（以下简称其他土地林地规范性文件）进行行政管理。这就在审理土地林地行政案件中给人民法院提出了一个亟待解决的问题，即如何界定“法”的范围并正确把握其效力，而难点又集中在能否参考其他土地林地规范性文件对土地林地行政决定的合法性进行审查问题。对此，笔者持肯定意见。理由：第一，其他土地林地规范性文件是规章以下的其他规范性文件的一种，其作为土地林地行政依据的合法性有充分依据。首先，其他规范性文件的制定有法律依据及法律保障。宪法和地方各级人民代表大会、地方各级人民政府组织法分别规定地方各级权力机关和行政机关有权根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定、规范性文件，同时对行政机关执行生效的其他规范性文件作了相关规定，使之获得了国家强制力的保证。其次，宪法和地方各级人民代表大会、地方各级人民政府组织法的有关规定，确认了权力机关对行政机关、上级权力机关和行政机关对下级权力机关和行政机关制定的规范性文件的监督权，其他规范性文件依法接受监督和制约。这些法律规定，为其他规范性文件的法律效力提供了实质性的保证。第二，《中华人民共和国行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”规章以下的规范性文件虽然不是人民法院的审理依据，但却是行政机关作出具体行政行为的依据。若将规章以下的规范性文件排斥于合法性审查中“法”的范畴之外，就使行政诉讼法的上述规定失去意义。第三，从行政审判实践看，若单纯强调土地林地行政案件依据土地林地法律、法规和参照规章，将使大量的土地林地行政案件陷入无土地林地法律、法规、规章可循或适用法律、法规参照规章错误的两难境地。 人民法院审理土地林地行政案件，应当一方面肯定一般性规范性文件不是法院裁判的依据，另一方面又要承认它是执行土地林地管理法律、法规的具体手段和对法律、法规、规章的有效补充。因此，应将规范性文件作为法院审查的内容之一，在审查时，运用法律、法规、规章对其主体、程序、内容进行审查。审查规范性文件制定、的主体是否合格，是否有法律、法规、规章的明确授权，只有在授权范围内的规范性文件其主体才合格；其次制定、的程序须合法；其内容须不与法律、法规、规章相抵触，符合宪法、法律、法规的基本原则，如果符合土地林地管理法律、法规、规章的精神、原则，又符合当地的实际情况，可行性大，社会效果又好的，应承认其效力。但应当注意的是，对依照法律、法规制定的规章可以参照，除此之外的一般性规范性文件不是人民法院裁判的依据。根据最高人民法院关于制定裁判文书如何适用法律问题的要求，在制作的裁判文书上不能引用一般性规范性文件。笔者主张如果法院的裁判文书中非用不可时，可在事实或说理部分加以叙述。

四、事实依据问题

人民法院审查土地林地行政管理机关对土地林地权属关系的确认事实，必须以合法的权属证件、历史档案资料和调查勘测记载等客观事实为依据，如土地改革的土地证，1962年中共中央《农村人民公社工作条例（修正草案）》，即“六十条”公布后的“四固定”（固定土地、耕畜、农具、劳动力），以及以后的一些权属变化情况，综合分析认定。 土地证是人民政府在土地改革时颁发给农民确定土地权属的凭证，应该肯定其法律效力，但是，土地证不是土地确权的唯一依据。解放后我国土地权属有过几次变动，经过了合作社土地随人入社，由土地私有改造成为农业合作集体所有制，以后又经过“人民公社”将农业合作化集体所有扩大到人民公社集体所有，1962年为了纠正“左”的错误，对土地、耕畜、农具、劳动力进行了“四固定”，按属地原则对土地进行统一调整，归就近的生产队集体所有。因此，生产队（现村民小组）所有土地（包括林地）并不等于农民土改时个人所有土地的相加，土地证经过“四固定”变更权属的土地所有权不一定具有证明作用。政策规定处理县（自治县）内纠纷，一般应以“四固定”确定的权属为准，所以，“四固定”确权的法律效力应优先于土地证，凡是“四固定”时确权的，一般应予维持。但是，当时的 “四固定”，主要是耕畜和林地，对当时未开发的荒地，一般未固定。因此，随着这部分荒地的开发可能发生争议，按原有关政策规定：“四固定”没有确定权属的，参照土改合作化时期的权属。所谓参照就是参考依照的意思，不能把“参照土改证确权”理解为“以土改证确权为准”。因此，在行政审判中，对“四固定”未确定的土地权属争议，简单地依据土地证确权是不符合政策的。应当注意的是，“四固定”确权，一般没有法定的书面形式，认定“四固定”是否确权，应通过考察田亩，造册、交粮纳税和经营管理等情况综合分析确定。 人民法院审查土地林地管理机关确认的土地林地权属是否正确，一般应以“四固定”确权的权属为准。对于“四固定”确权以后发生的土地林地权属合法地转移事实的必须实事求是地分析，合理合法地处理。由于下列原因发生变更的，按变更后的现状确定集体土地林地所有权：（1）由于村、队、社、场合并或分割等管理体制的变化引起土地林地所有权变更的；（2）由于土地开发、国家征地、集体兴办企事业或者自然灾害等原因进行土地林地调整的；（3）由于行政区划变动和农田基本建设及封山育林等原因重新划定土地林地所有权界线的。又如人民法院以前对土地林地权属争议的判决、集体经济组织之间在平等自愿的基础上达成的合法转让协议等都是法律事实，凡是基于以上法律事实所发生的，有利于双方生产、生活，有利于经济管理、公益事业，有利于国家建设的土地林地权属转移的，都应予以法律上的确认和保护。

五、裁量原则问题

人民政府在作出土地林地确权决定时，应当本着有利于正确解决土地林地权属纠纷而确立土地林地确权的基本原则。笔者主张人民法院应审查以下内容：

第一、合法性原则。合法性原则是指行政权力的设定、行使必须依据法律、符合法律，而不能与法律相抵触。就土地林地确权而言，遵循合法性原则即要求土地林地确权的执法者在实施土地林地确权行为时，必须遵守宪法、法律、行政法规、地方性法规及自治条例、单行条例等有关土地林地确权的规定。合法性原则包含合乎实体法与合乎程序法两个方面，违反实体法或程序法即构成对合法性原则的破坏。如果土地林地确权不遵循合法性原则，则该行政活动将因此违法，再奢谈遵循其他基本原则已无意义了。坚持合法性原则，是“依法办事”的内在要求，是实现行政法治的重要保证。

第二、合理性原则。合理性原则是指行政决定内容要客观、适度、符合理性。合理性即合乎理性，以理性作为思考和行动的参照系，通常的目的是“为我们的观点寻找令人信服的根据”，而该根据最核心的条件就是要达到令人信服的程度、符合公平正义观念的要求。　合理性原则的内涵在于：行政行为的动因应符合行政目的；行政行为应建立在正当考虑的基础上；行政行为的内容应合乎情理。可以说合理性原则主要是针对行政裁量而存在的。对土地林地确权行为不完善的法律规范，无形中又扩大了行政机关在处理土地林地权属纠纷时的自由裁量范围。防止滥用自由裁量权的行之有效的办法就是坚持合理性原则。坚持合理性原则既有利于保障行政权力合法行使，也有利于维护公民、个人、组织的合法权益。

第三、维护国家利益原则。就土地林地确权而言，维护国家利益原则是指人民政府在实施土地林地我确权行为时，应尊重我国国家利益。它是政府进行土地林地确权行为时应遵循的一个重要原则。土地林地不仅是当事人之间的事情，而且关系到社会公共利益，关系到国家利益，在解决土地林地权属纠纷时，如果涉及到国家、集体和个人利益时，应以维护国家利益为不可动摇的原则。当然，维护国家利益并非只保护国有单位或集体单位的利益，而是指在公平、合法、合理的基础上，坚持维护国家利益，正确处理好土地林地权属纠纷，以不致使国家利益受到损害。

第四、保护当事人合法权益原则。保护当事人合法权益原则是指通过土地林地确权，确保相对人合法利益得到实现。它是政府实施土地林地确权行为的一个根本目的。我国人民民主专政的国家性质决定了广大人民群众享有广泛的权利，而且国家具有保障人民这些权利得以充分实现的职责。另外，权利是现代法律制度的逻辑起点和终极关键，行政机关有义务促进相对人合法权益的实现。

第五、保护林地森林资源和合理开发利用原则。保护林地森林资源和合理开发利用原则是指政府在实施土地林地确权时应考虑有利于环境保护的前提，作出的处理决定应利于保护林地森林资源和合理开发。土地本身就是一个生态系统，土地、土壤及其附载的森林、草原等都是环境的构成要素，对土地林地的破坏会造成对环境的破坏，保护土地林地就是保护环境。合理利用土地、保护林地是改善环境和保护生态系统的重要方面。在处理有关土地林地权属纠纷时，尤其是处理各方均没有合法有效的权属凭证的土地林地权属纠纷时，更应坚持保护林地森林资源和合理开发利用原则，以利于资源环境的保护和利用，保持生态平衡。

第六、有利于团结稳定原则。有利于团结稳定原则是指政府在实施土地林地确权时，应本着促进争议各方搞好团结，保证社会稳定的原则进行土地林地确权。国民经济各部门、各行业的生产建设都离不开土地及林地，尤其在农业生产中，土地林地是最基本的生产资料，农民将土地和林地视为“命根子”，司法实践中，土地林地权属纠纷基本上发生在农村，当事人的矛盾一般比较尖锐，因土地林地权属纠纷引起的械斗也不鲜见。因此，在处理土地林地权属纠纷时，坚持有利于团结稳定这一处理原则，对化解矛盾、解决纠纷有着不可忽视的重要意义。

六、复议前置问题

对于解决土地林地权属行政争议的途径，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由人民政府处理，当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。《中华人民共和国森林法》第十七条规定，林木所有权和林地使用权争议，由当地县（自治县）级或者乡（镇）级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院起诉。《中华人民共和国行政复议法》第六条第（四）项规定：“对行政机关作出的关于确认土地、森林……等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，可以向行政机关申请行政复议”。行政复议和行政诉讼都是由不服具体行政行为的公民、法人和其他组织提出的，于是存在着一旦公民、法人和其他组织不服行政机关对土地林地权属争议作出处理的具体行政行为时，究竟应当采取哪种途径解决行政争议的问题。寻求救济中申请行政复议与提起行政诉讼孰先孰后，这一问题对土地林地权属争议行政案件的受理影响十分关键，笔者的看法是：

第一、要正确认识我国行政复议与行政诉讼的基本关系。行政复议和行政诉讼是我国目前解决行政争议的主要途径。二者是解决行政争议两种不同的法律制度，行政复议是一种行政系统内的救济途径，属于行政监督的一种类型，而行政诉讼是一种司法救济途径，属于司法监督的一种。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”《中华人民共和国行政复议法》第十六条规定：“公民、法人或其他组织申请行政复议，行政机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”由此可见，我国行政复议与行政诉讼的基本关系是以公民、法人或其他组织自由选择为原则，以行政复议前置为例外的。所谓行政复议前置是指依照法律、法规规定，公民、法人或其他组织不服行政机关的处理决定或认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，必须先向行政机关申请复议，对行政复议决定不服的，才可以向人民法院起诉。在此情况下，公民、法人或其他组织在法定复议期限内未申请复议或者在复议期间，都不能向人民法院提起行政诉讼，只有等到复议决定作出后才能起诉。因此，行政复议与行政诉讼是两种不能同时运作的制度，公民、法人或其他组织无论选择哪种救济途径，只能依据有关规定，有选择、有秩序地进行，而不能“脚踏两只船”同时使用这两种制度。

第二、法律和法规对土地林地权属行政案件以行政复议为提起行政诉讼的必经程序，也即行政复议前置的规定。《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款明确规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、森林……等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”。该法强调是“应当先申请行政复议”而不是“可以先申请行政复议”，也就是说法律规定了行政复议为对土地林地权属行政案件提起行政诉讼的必经程序，也即行政复议前置。其实，对土地林地行政案件是否应当先申请复议的问题，有关的法律、法规在不同时期有过不同的规定，在1990年国务院的《行政复议条例》的规定中，土地林地行政案件被排除在复议范围之外，主要理由是这类案件属于行政机关居间处理民事纠纷的行为，与行政机关管理行政相对人的行为，在性质上是完全不同的。在1994年10月国务院修订的《行政复议条例》的规定中，允许公民、法人或其他组织对涉及土地林地权属的具体行政行为申请复议。但1999年1月1日施行的《中华人民共和国土地管理法》仍规定公民、法人或其他组织对涉及土地林地权属的具体行政行为可以直接向人民法院起诉。从以上看出，法律、法规对土地林地行政案件在提起行政诉讼前是否需申请行政复议的规定有着这样一个从“排除”到“可以”到“应当”的过程。

第三、土地林地权属行政案件实行行政复议前置的优点。为何规定行政复议为对土地林地权属行政案件提起行政诉讼的必经程序，因为土地林地行政充分地体现了行政职权的运作，是一种包含了国家强制性意志的具体行政行为，人民政府或其主管部门对土地林地的所有权或使用权归属作出处理决定，是根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国森林法》等法律的授权作出的，在审判司法实践中，人民法院审理这类行政案件时认定具体行政行为的主要事实不清、证据不足，适用法律错误，违反法定程序，超越职权或者滥用职权、具体行政行为明显不当等情形的，即对土地林地权属争议处理确有错误的，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款规定，只能判决撤销或部分撤销，而不能或不宜改变其权属处理决定，而且诉讼途径存在诉讼期间过长的缺陷；相反，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定，复议机关对具体行政行为具有上述情形的，可以决定变更，因此，复议途径具有快捷的特点。另外，土地林地权属行政案件实行行政复议前置的优点还在于：1、行政机关上下级之间有监督关系，因此，一旦下级行政机关与管理相对人发生纠纷，由上级行政机关先行处理，不仅可以及时了解本系统或本地区的工作情况，而且还可以及时发现和纠正错误，强化行政机关的内部监督机制；2、土地林地权属行政案件，专业性强，涉及面广，处理解决这类案件需要专门的土地林地管理知识，确立行政复议前置原则，便于查明事实，分清是非，使土地林地权属行政争议得以及时解决；3、土地林地权属行政案件数量大，复杂程度不一，确立行政复议先行处理原则，可以使大量的土地林地权属行政案件解决于行政复议程序之中，可以减轻法院行政审判的压力，使法院可以集中精力审理经过复议仍解决不了的土地林地权属行政争议案件。因此，行政复议与行政诉讼两者相比较，对土地林地权属争议行政案件设定行政复议前置，可以减少当事人的诉累，提高行政工作效率，节省审判资源，确保司法公正与效率。故对土地林地权属行政案件，应该先行复议。

第四、对《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款需要说明的问题。2003年2月25日，最高人民法院就山西省高级人民法院《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的请示》作出法释［2003］5号批复：“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”因此，《行政复议法》第三十条第一款的“具体行政行为”仅是指对土地林地等自然资源的所有权或者使用权权属的确认和颁发权属证书，不包括对土地林地权属侵权纠纷的裁决和征用、出让、划拨、调整土地林地权属的决定，不包括涉及土地林地等自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施如无偿收回土地林地权属的处罚、行政强制措施等其他具体行政行为不服的，可以不经行政复议直接向人民法院提起行政诉讼。此外，该款“已依法取得”土地林地权属的规定，应理解为公民、法人或其他组织认为“已经依法取得”土地林地权属即可，而不应单纯地理解为公民、法人或其他组织已经依法取得行政机关颁发的土地林地所有权或使用权权属法律证书，行政机关侵犯该项“已经依法取得”的权利时，复议才是诉讼的前置条款，至于公民、法人或其他组织是否实际“已经依法取得”土地林地所有权或使用权权属，则属于实体审理中需要确认的问题。

第8篇：土地争议归属权处理条例范文

关键词：柳河；农村土地权属；处理

中图分类号： D651.1文献标识码：A文章编号：1674-0432（2012）-02-0047-1

《国土资源部 财政部 农业部关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》（国土资发[2011]60号）文件下发后，我县被省国土资源厅确定为全省农村集体土地确权登记发证工作试点县。按照国家、省、市农村土地确权发证文件要求，我县立即着手组织实施，成立组织机构，制定工作方案，选取典型全面铺开，不断探索求创新，切实开展土地确权登记工作。目前，我县农村宅基地使用权登记79994宗，登记发证率达90.1%。农村建设用地使用权登记242宗，登记发证率达86%。农村集体土地所有权登记2826宗，登记发证率达99%，较圆满的完成了农村土地产权调查登记工作。现就农村集体土地所有权登记发证出现的争议情况具体汇报如下：

1 我县农村土地所有权的基本情况

柳河县农村集体土地所有权历史沿革始于1950年全国。解放初我县依据《法》将土地分给农民私有；1956年成立高级农业生产合作社，由农户自带私有土地所有权集体加入合作社土地所有权；1958年成立时，土地所有权是其发展的高级形式；1962年实施《农村工作条例修正草案》时将集体土地所有权过渡到生产队土地所有权形式。经过1982年和1996年两轮土地家庭联产承包经营，将时的生产队转变为村民小组。目前，我县现有集体土地261774公顷，2854宗地分别归属于219个行政村的1680个村民小组。我们对于面积准确、四邻无争议的2826宗地，依法进行了登记发证。其中村内小组之间土地插花现象严重的198宗地，经相关小组协商确认后按共用宗地进行登记发证。村内村民小组不具备独立法人资格和独立经济核算的16宗地，经村委会申请确认后，按村集体进行了登记发证，实行组有村管。其余2612宗地都发到了村小组。对于界线不清，存在争议且暂时无法调处的57宗地，在不影响登记进度的前提下，采取搁置争议，暂缓登记。

2 我县农村土地权属争议的情况和处理办法

我县在集体土地确权登记过程中调查核实发现土地权属争议57宗，我们本着“实事求是、尊重历史、维护社会稳定”的原则，对这57宗存在土地权属争议的地块，全部进行了核查，逐宗处理。对时间久远暂无法短时间内解决的，针对不同情况进行归纳、登记备案，计划将在今后集中一段时间加以解决。上诉情况可归纳为两大类。

2.1 历史遗留土地争议问题

2.1.1 土地政策调整产生的争议问题 采取调解协商轮流使用和登记备案暂时搁置的办法，以后逐步加以解决。

2.1.2 原始登记发证错误产生的争议问题 采取“发现一宗、纠正一宗、登记一宗”的方法加以解决。

2.1.3 行政区划界线存在异议产生的争议问题 采取协调民政部门共同现场勘验，先确界后确权再予登记。

2.2 具有代表性的特殊土地争议

2.2.1 村内小组插花地现象产生的争议问题 采取由乡镇政府牵头，村小组之间自愿协商，达成一致意见后在登记申请书上签字，按共用宗地登记发证。

2.2.2 季节性河床改道产生的争议问题 采取按双方约定，利用GPS测量界线和争取整治项目，协调河道管理部门通过综合治理，加以解决。

2.2.3 国有林地与集体土地权属界线争议问题 对此类现象按有争议的宗地暂时搁置，不予登记。

3 我县农村土地权属争议急需解决的问题

（1）部门之间缺乏配合，一地多证界线不一致的问题；（2）军事用地与农村土地权属争议问题；（3）国有水库的淹没线和河道行洪泄洪界线问题；（4）国有公路、铁路用地与集体土地权属界线的问题。

4 我县农村土地权属确权登记工作对策

4.1 对所有权登记进行复核

由于此项工作时间紧任务重，容易出现书写、装订、图件等错误，通过复核对所出现的问题及时矫正，避免以后出现不必要的争议。

4.2 建议政府和相关部门联合出台政策

对铁路、公路、部队和农村土地界线出现的纠纷及时加以解决，避免矛盾继续激化。

4.3 实地权属界线在工作底图上难以标记

工作底图（卫片）采用的是spot5影像，分辨率仅为2.5米，由于山区地势起伏较大无法分清村民小组权属界线。不像平原地区对村民小组界线容易判读，只能利用地方的CROS基站进行实地勘测，增加了繁重的工作量，建议国家对山区县（市）放高分辨率的工作底图。

4.4 区别不同的情况采取不同的发证方法，对于插花严重的小组补发汇总证书

第一套是按照每个小组的宗地单独发证，这样每个小组存在多本证书，各宗地具置不易判别。另一套是按照小组内所有宗地发一个证书，这样可以容易辨别宗地的具置。

4.5 档案管理

把农村土地确权登记发证同“金土工程”建设结合起来，在应用现代信息技术加快确权登记发证的同时，完善第二次土地调查数据库及其管理系统，建设农村土地确权登记发证数据库和动态监管查询系统，实现土地确权登记发证成果的信息化管理。

4.6 建立农村土地确权登记发证成果动态更新制度

第9篇：土地争议归属权处理条例范文

一、引言

多年来，各国侵犯我国海洋权益的行为屡见不鲜，因为其表现形式（如抢占岛屿和海域更名）与非法目的基本一致，所以个案分析具有普遍性的指导意义。就地理位置而言，中菲海洋争端更具有代表性。2009年，“菲律宾群岛领海基线法”将中沙群岛的黄岩岛和南沙群岛的部分岛屿纳入菲律宾管辖范围内，这严重侵犯了中国的领土主权。而近来菲律宾官方拟将南海更名为“西菲律宾海”的行为也使中菲南海争端日趋紧张。2011年6月9日，越南在南沙群岛万安滩海域进行非法油气勘探并驱赶中国渔船也严重侵犯了中国的主权和海洋权益，四日后（即6月13日），越南在南海进行军事演习，南海争端逐步升级。菲律宾之所以恣意妄为，其根本动因在于抢夺海洋资源，而菲美共同防御条约则为其行动提供了威慑性的军事保障。但是，中国的领土完整不可侵犯，主权问题不可谈判，所以中菲南沙主权争端不可回避，而争端的有效解决也并非易事。

为了和平而持久地解决中菲南沙群岛主权争端，必须首先分析其国际环境和社会背景，为国际争端的战略制定提供理论依据，并进而决定具体的外交谈判策略。南沙群岛领土归属的法律分析和“国家安全原则”的正当性探讨，可以为中国的外交谈判提供理论支持，也有利于在法律解决途径中提出合理的法律诉求。同时，争端的国际背景和双方主张的实证分析，也充分说明中菲争端在南海冲突中具有一定的代表性和普遍意义，该争端的有效解决必将为其他南海争端的解决提供了可供仿效的对策，也必将为和平解决国际争端原则在海洋法领域的实践树立典范。

二、中菲南沙群岛主权争端的背景分析

现代海洋勘探技术的迅猛发展，使各国意识到海洋资源和海洋战略的重要性。可以说，21世纪是海洋油气的世纪，海洋将成为各国争夺自然资源的主战场。在这种背景下，“蓝色圈地运动”风起云涌。根据《联合国海洋法公约》的规定，所有缔约国必须在2009年5月13日之前向联合国划界委员会提交外大陆架划界案。而以菲律宾为首的南海邻国纷纷通过不同方式对中国的部分岛屿提出主权要求，从而为其专属经济区和大陆架（包括外大陆架）划界提供所谓的法律依据。在亚洲，南沙油气占整个南海油气资源的一半以上，有“第二个海湾”之称。因此，菲律宾制定“群岛基线法”，对中国南海中9300万公顷的海域提出了领土主张。

《联合国海洋法公约》既为发展中国家维护海洋权益提供了法律依据，同时也使海洋争端出现了新的表现形态。各国开展“蓝色圈地运动”的主要目的在于争夺大陆架和专属经济区的海洋资源。根据《联合国海洋法公约》，海洋主权权利及其划界，取决于所依附的领土主权，没有领陆（包括具有划界效力的岛屿），就不可能主张大陆架和专属经济区。21世纪的世界地图和各国的海洋划界实践已说明，领陆不可能再成为主张专属经济区和大陆架的法律依据。在这种情况下，“蓝色圈地运动”的合法依据，就是拥有海洋划界效果的岛屿。这些岛屿的领土主权能派生出大陆架和专属经济区。所以，在“蓝色圈地运动”的背景下，各国的海洋争端主要体现在或起源于岛屿主权争端。在这些争端当中，岛屿主权争端最为复杂。国际上，国家主权是国际法的基本原则；而在国内，领土是国家权力行使的范围及其居民生活的物质基础，而且领土主权争端往往为国内政治和极端民主主义所利用。2002年5月7日，菲律宾参议员罗伯特·贾沃斯基（robea s.jaworski）提出一项决议案，要求参议院专属委员会借提交外大陆架划界案之机，进一步巩固菲律宾对黄岩岛、卡拉延群岛以及南沙群岛其他部分岛礁所提出的权利主张，中菲南海诸岛主权争端在某种程度上是菲律宾国会幕后推动的结果。所以，中菲南沙群岛主权争端是整个南海最为复杂的海洋争端。

从地理划界来看，在南海北部大陆坡不同深度的台阶上分布着东沙群岛、西沙群岛和中沙群岛，在南部大陆坡上分布着南沙群岛和南沙海槽。南沙群岛为海底高原之上的环礁结构，这些珊瑚礁深浅不一，形成星罗棋布的岛屿、沙洲、暗沙和暗礁等。除了中国和越南以外，南海邻国都是群岛国家，它们视海洋权益为立国之根本，而不论这些权益要求是否合法。在南海海域，中国要与菲律宾、越南、印尼、马来西亚以及文莱进行海洋划界。这些海洋划界取决于南沙群岛主权归属的最终解决，划界目的在于确定专属经济区和大陆架的外部界限，从而获得邻近海域的自然资源。根据《联合国海洋法公约》第121条，不能维持人类居住或其本身经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架。也就是说，不能根据它来主张专属经济区和大陆架；具有完全效力的岛屿，则可主张专属经济区和大陆架。在南沙群岛中，尽管有些岛礁不具有海洋划界效力，但是如果被确定为领海基线的基点，它便与合法领土一起产生海洋划界效力，从而间接地拥有专属经济区和大陆架。同时，岛屿领土的取得或领海基线的扩张，都可以使南海邻国通过外大陆架划界案的申请来进行“蓝色圈地运动”。所以，中菲南海诸岛主权争端的产生、特性及其解决途径，在南海争端中具有一定的必然性和代表性。

三、南海诸岛主权归属的国际法研判

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中菲南沙群岛主权争端的焦点在于：中国认为南沙群岛是中国固有的领土，其合法性根源于国际法上的先占原则；而菲律宾则先后以“先占”行为和“国家安全原则”为由对南沙群岛主张领土主权。所以，南沙群岛主权归属的实证分析包括：中菲两国的先占行为和菲律宾提出的“国家安全原则”。中国对南沙群岛享有的领土主权，取决于传统领土取得方式的有效性，在现实中又与国家主权密切相联系。如果中国的先占行为早于菲律宾的“先占”行为，且符合有效治理的条件，那么菲律宾就无法依据先占原则要求南沙群岛的领土主权。国家领土的传统取得方式有先占、时效、添附、征服以及割让，新方式有民族自决和全民公决，而现代国际法所确认的合法方式并不包括“国家安全原则”。南海诸岛主权归属的国际法分析主要以先占原则为基础。先占原则有两个构成要件：对象为“无主地”；行为是有效占领。所谓“无主地”就是无国之地。而“有效占领”是指占领者有效行使主权，它在国际司法实践中通常发展为“保持占有原则”和“有效治理原则”（effectivites）。

根据国际法上的先占原则，南沙群岛自古以来就是中国固有的领土。南沙群岛是中国人最先发现和命名的“无主地”，汉朝时，中国已发现南沙群岛到印度洋的航线。中国人最先开发和经营南沙群岛是在明清时期，中国人在南沙海域捕鱼并在一些岛上居住。这些都是符合先占原则要求的先占事实。中国最早对南沙群岛宣示领土主权是在唐宋时期，南沙群岛划归琼州府管辖。元朝和明朝时，海军一直巡逻于南沙海域，并将其列为海军防守范围。这些历史事实说明，中国的先占行为也符合“东格陵兰法律地位案”所确立的有效治理要件。因此，“传统海疆线”之内的岛屿都应是中国的领土。中国“传统海疆线”之内的大部分岛屿在解放前由国民党驻军，且上面都立有主权碑。国民党撤军后，只留下太平岛，其他许多岛屿被菲律宾、越南等国家非法占领。新中国成立后，根据相关的国际法规则，这些岛屿的主权毫无疑问应归属中国。尽管菲律宾先前通过1898年美西《巴黎和约》来确立其“条约界限”，从而扩大领海界限，但是根据该条约及其后续的国际条约，南沙群岛完全在菲律宾领土范围之外。20世纪70年代以前，菲律宾的诸多领土法令也承认了这一点。而被菲律宾宣称拥有主权的黄岩岛，位于中沙群岛，向来就在中国的主权管辖范围之内。菲律宾在1997年之前亦从未对黄岩岛提出过任何领土要求。1978年菲律宾地图与资源信息权威的地图也没有把黄岩岛标为菲律宾的领土。根据1935年菲律宾宪法，黄岩岛位于东经117°44′-117°48′，明显不在“条约界限”（东经118°-127°）范围内，根本不属于菲律宾领土的一部分。因此，中国对南沙群岛和黄岩岛的领土主权是无可置疑的。

在南沙群岛主权争端中，特定条件下的特定岛屿的无居民状态，并不意味着它就是菲律宾托马斯·克洛玛于1956年所“发现和占领”的“无主地”。根据先占原则，克洛玛所谓的“发现和占领”行为无法有效地为“自由地”取得主权，事实上它侵犯了中国的领土主权。而“按照国际法，一块领土如果是无主地，则可以被占领，但是说南沙群岛是无主地则完全不对，早在菲律宾占据南沙群岛某些岛礁之前，中国大陆、台湾地区和越南就已为群岛的主权争论不休。台湾自1956年就已在其最大的岛上驻军。这意味着菲律宾所说的无主地违背了原先人们广泛接受的原则，无主地的意思是，领土或无人居住，或不被其他国家有效地占领。所谓有效占领，如同一般可接受的那样，不一定要占领整个领土，只要对其中心实行有效的控制就行。”至于所谓的中国的占领“因放弃而失效”，毫无法律依据，也违背了历史事实。按照国际法的规定，一块领土只有真正被放弃的时候，其他国家才可以用占领的方法取得该领土。只要该国还有重新占有的能力，并且正在作重新占有的努力，该领土就不算放弃。二战后，当时的民国政府接收了南沙群岛，随后派军驻守其核心岛屿太平岛。虽然在1950年台湾方面对驻守有过短暂的放松，但到1956年又恢复了驻军，一直至今。这种情况不能视为“放弃”。尽管菲律宾曾在中越战争之际非法占领了南沙群岛中靠近菲律宾的几个岛礁，但中国政府对这种侵犯其领土主权的行为多次提出抗议，并反复强调南沙群岛是中国固有领土，而毫无放弃的主观意愿。

任何国际法规则，包括有效占领标准，都具有其存在的历史和社会基础。1928年的“帕尔马斯岛仲裁案”确定了有效治理原则的一般构成应受时际法原则的支配。时际法原则由该案法官休伯首先提出：一项法律事实必须根据与其同时存在的法律，而不是根据有关该事实的争端发生或解决时的法律来予以判决。国家的行动能力、领土的地理条件以及海陆交通状况，都有可能影响有效控制的外在的客观表现。特定条件下的客观不能，并不意味着领土主权的放弃，除非他方公开地进行占领，而知情的领土归属国从未抗议过。一国发生内战，其有效占领的客观行为会发生改变，但它无法为他国的占领提供合法性。“充分的”和“持续的”控制，会成为全球化背景下有效治理的判断标准，但是对于历史上经济欠发达或军事行动能力有限的中国来说，对南沙群岛中的主体岛屿进行控制，就足以展示其有效治理。对于菲律宾的非法主张，美国宾夕法尼亚大学国际法博士申建明教授反驳说：“由于整个南沙群岛至少在宋代以来就一直是中国的领土，其大多数岛礁都无人居住，故中国没有本文由收集整理必要为建立或维持主权而去实际‘占领’它们，没有必要在此地区进行长期驻军。国际法没有要求一个国家，在气候或地理条件不适合移居或其他活动的领土上保持长期的居住人口，更不必说驻军来维持其主权。因此，没有建立移民地不等于放弃这些地区。在印尼拥有的13667个岛礁上，有人居住的仅有931个，其他的则只是本质上的‘占领’而已，但是不能说，印尼对其他岛礁就没有取得主权，或者说，如果它有主权，已因没有‘占领’而丧失。同理，中国也不会仅仅因未长期居留而放弃对西沙和南沙群岛的主权。”正如帕尔马斯岛案所表明的，国家权力不一定要在事实上，每一刻对每一寸领土都行使。国际司法实践的若干案例也体现了这种相对性。例如，1986年“布基纳法索与马里边界争端案”和1994年“利比亚与乍得领土争端案”指出了这么一个规则：当已经具有合法所有者的地区被其他主体所有效控制时，应当优先考虑的是权利的合法所有者，而非实际控制者。因此，他国抢占并事实控制中国南沙群岛的行为，并不能依有效治理获得其领土主权。/

当克洛玛和菲律宾政府意识到其先占原则的非法性之后，他们于1974年12月4日签署了“转让证书和弃权声明书”，把“自由地”的全部领土要求让给菲律宾政府。这样，菲律宾政府就完成了对所谓“卡拉延群岛”的占领。随后，菲律宾政府提出“国家安全原则”代替先占原则，成为了菲律宾主张南沙群岛主权的法理基础。

四、菲律宾“国家安全原则”的法理辩驳

菲律宾政府最近主张对南沙群岛拥有主权的法理基础是“国家安全原则”。“国家安全原则”是基于保障国家利益而派生出来的概念，而所谓国家利益，就是国家物质和精神利益的总和。随着冷战的结束和经济全球化的发展，该原则由意识形态阶段逐渐发展到经济利益阶段，其目的是争夺南海的自然资源。由国际法上领土取得方式及其合法性分析可知，“国家安全原则”只能保护菲律宾的领土安全，而不能为其合法取得南沙群岛的领土主权。“国家安全原则”不但为国际法所遗弃，而且在法理上也缺乏正当性。“国家安全原则”的正当性，取决于它与国家主权、国际法及其社会基础的相互关系。由其内涵可知，“国家安全原则”具有很大的抽象性和主观性，它在某种意义上是一种政治概念，其国际实践必须得到相关法律制度及其具体情势的支持。

根据社会契约论，国家及其法律的产生旨在避免人与人之间原始的“自然状态”。在这种状态下，所有人拥有绝对的权利，包括为了生存本能而剥夺他人生命和财产的权利，其结果是任何人都无法保障其生命和财产安全。当国家成为国际关系的基本主体后，这种“自然状态”就演变为国际社会的无政府状态，对外战争也就成为早期国家的天赋权利。在这种社会背景下，国家便拥有绝对的主权。然而，国家之间的战争史及其所造成的灾难，要求人类建立新的法律秩序。因此，国家主权不应当是绝对的。国家主权原则在国际关系中派生了“国家安全原则”，菲律宾的“国家安全原则”的正当性来自于国家主权原则，国家主权原则的发展必然引起“国家安全原则”的发展变化，绝对的国家主权已为国际法和国家实践所抛弃。为了获得国家利益，运用绝对的主观的“国家安全原则”去侵犯他国领土主权，无疑会缺乏其合法性和正当性。

领土既是国家发展及其居民生活的物质基础，也是各国政府行使管辖权的首要依据，属地管辖权优越于其他管辖权。领土完整是国家的内在客观构成要素，而“国家安全原则”只是派生于领土安全需要的主观性原则。菲律宾所提出的“国家安全原则”，无法挑战中国对南沙群岛所拥有的领土主权。国际法和国内法都规定了法律主体之间的相邻关系。空间距离不能为一国出于安全考虑而获取他国领土提供法理支持。在“国家安全原则”的推动下，菲律宾政府于1974年2月5日向中国台湾当局发出所谓的外交“照会”，声称：“事实上，在第二次世界大战时，这些岛屿曾被日本皇军利用作为侵略菲律宾的跳板。基此理由，菲律宾有获取该地区作为保护安全所必要的每一种权利。”如果依照这种逻辑推理，在近代中国的半殖民化过程中，英法曾从中南半岛沿着河流入侵我国广西和云南，自冷战以来，美国及其盟国所建立的海上封锁线就包围了我国南疆海域，如果依据菲律宾的“国家安全原则”，中南半岛以及环绕中国南疆的系列岛屿都应成为中国的领土。

在国际法院审理的众多海洋争端案中，只有少数国家提出以“国家安全原则”来主张其领土主权，就其案情和地理状况而言，希腊与土耳其之间的爱琴海岛屿争端最为典型。土耳其以“国家安全原则”要求根据“平分原则”将远离希腊大陆而靠近土耳其海岸的岛屿割让给土耳其。而希腊则认为，如果按照土耳其的“国家安全原则”来主张领土，必将导致以下结果：一是拥有岛屿的国家必须与不拥有岛屿的国家平分领土；二是拥有辽阔海域的国家必须与拥有较少或完全没有海域的国家平分海域；三是拥有邻近别国领土的岛屿的国家必须将这些岛屿割让给领土邻近国；四是人口较少的国家必须割让一部分领土给人口较多的国家。1976年8月25日，联合国安理会作出决议，要求双方考虑适当的司法手段（特别是国际法院）来解决争端。在国际法院所进行的调解中，土耳其基于“国家安全原则”提出的领土主张，实际上根本没有被列入法律议程，土耳其也事实上放弃了其主张，最后的争端仅限于争议岛屿在划分大陆架上的效力问题。也就是说，国际法院首先肯定了这些岛屿的领土主权归属希腊之后，才介入调解程序。在爱琴海岛屿主权争端案中，如果说安理会的决议强调了和平解决国际争端，那么国际法院的调解则说明，“国家安全原则”无法为沿海国主张其他国家的岛屿主权提供正当的法理基础。

中菲南沙群岛主权争端的存在，具有深刻的历史根源和现实基础，它在某种程度上是国际政治在南海海域的体现。菲律宾所提出的“国家安全原则”的含义变化，也根源于大国政治的变迁和经济全球化趋势。在上个世纪，冷战格局使美国组织其盟国（包括菲律宾和中国台湾当局）形成了对中国的军事包围圈。在这种背景下，菲律宾的“国家安全原则”带有深厚的意识形态。菲律宾前总统季里诺在1950年5月17日的招待会上公开宣称：“如果国民党军队真的占领着南沙群岛，则菲律宾就无须要求占领该地。如果在敌人手里，即威胁我们国家的安全。”在冷战结束之后，中美关系有了明显改善，日益激烈的“蓝色圈地运动”使菲律宾的“国家安全原则”具有经济意义，中国台湾当局和菲律宾之间的海洋争端也逐渐露出水面。在经济全球化的潮流下，“国家安全原则”的政治意识形态逐渐削弱，相应地，抢夺海洋资源成为了“国家安全原则”新内涵。中美关系的主流是合作，但也有其利益斗争和意识形态对立的一面。在冷战思维和新保守主义的推动下，中美在太平洋海域仍然存在冲突，撞机事件和中美船舰对峙，就说明了中美海洋摩擦将长期化。“国家安全原则”的前提，是他国对菲律宾的国家安全构成威胁，以中美南海对立为基础，部分亚洲国家所鼓吹的“中国威胁论”，无疑成为了“国家安全原则”的幕后推动因素。在全球范围内，亚太地区是国际组织化和区域一体化程度最低的区域，“中国威胁论”使中国与南海邻国之间的双边关系缺乏持久的良性互动，而美国和日本因素也使中国和平共处的外交政策难以发挥主导性作用。/

五、南沙群岛主权争端的韬略筹划

南沙群岛主权归属和“国家安全原则”的实证分析，有助于探讨中菲海洋争端解决的具体策略。海洋争端背景的复杂性，也决定了其对策的长期性和多样性。对于中国而言，应以国际法的基本原则与和平共处的外交政策为基础，既要确立切实可行的具体争端解决战术，又要制定长期的应对战略。以国际法中有关领土取得的实体法与国际争端解决程序法为基础，南海争端的对策可以分为两个方面：一是如何从先占规则中证明其领土主张，二是如何有利地通过和平解决国际争端原则和国际司法机制来维护其领土主权。

为了支持其先占行为并排斥菲律宾的“先占”行为，中国应大力收集相关的历史性证据，将中国最早占领南沙群岛的事实公布于世，菲律宾的历史及其宗主国西班牙和美国之间的条约，也是排除其领土主张的重要因素，只有这样才能有效地证明菲律宾立法中南沙群岛条款的非法性。中国对南沙群岛先占的合法性，也取决于特定历史条件下的有效治理，为此中国必须展示有关南沙群岛管辖和开发行为以及历代疆土范围的历史文件。在南沙群岛主权争端中，部分当事国片面地认为，中国存在主观上的放弃意愿和客观上的疏于治理，因此中国应根据有效治理的判断标准来巩固其治理行为。有效治理的判断依据主要是国家的立法行为和行政行为。在立法方面，全国性立法可能会激化中菲之间的国家对立，而部门（如农业部）或地方（海南省）立法则同样可在实践上为其海洋执法提供法律依据。有效治理在本质上体现为行政行为，中国应采取措施来提高其治理行为的有效性。根据国际法院的最新的司法实践可知，这些措施一般包括：主权宣示行为，颁布海洋法令、捕鱼等海洋活动的行政许可，海上执法，海洋事故处理、公共设施与军事设施的建设等。在未来的南海战略中，中国应通过上述行为行使其对南沙群岛固有的管辖权，否则，就会像利吉丹岛和西巴丹案中的印尼与新马白礁案中的马来西亚那样处于不利地位而失去相关岛屿的领土主权。在显示其有效治理时，私人活动不足以构成有效治理，官方和民间应互相配合，政府应制定正式的规章或者授权予私人进行捕鱼及海洋资源开发等活动。例如，国际法院在审理利吉丹岛和西巴丹案时指出，印尼所依据的活动并未构成“以主权名义”的行为以及反映以该种名义行事的意图和意愿，这也是印尼丧失相关岛屿领土主权的原因之一。同时，在白礁岛、中岩礁和南礁的主权归属案中，国际法院指出领土主权可能在某些情况下由于以下原因转移给其他国家，即拥有领土主权的国家未能回应其他国家的主权归属行为，或未能回应其他国家行使领土主权的具体表现。如果行使主权的表现形式与当事国不形成对抗，可能需要做出回应。不回应就相当于默许。因此，中国应当对菲律宾行使领土主权行为作出积极的回应，从而阻却其对南沙群岛行使领土主权的有效性，否则会像马来西亚那样失去相关岛屿的领土主权。另外，中国可根据国际法上的国家管辖权、自保权和反恐机制来进行护航或打击海盗。为了给日后的“共同开发”或岛屿主权归属及其划界效力提供证据，中国应加强对南海海域的调查和勘探，以从地理的角度论证其权利要求的合法性，这些勘探信息也有利于加快南海资源的开发。

和平解决国际争端是国际法的基本原则。尽管海洋争端在国际法院所审理的案件中占了较大的比例，但是南沙群岛主权争端的解决方法，必须反映亚洲国家争端解决的传统及其实践。西方国家所崇尚的法律途径在南海争端中未必有效，而缺乏合法性支持的外交诉求也必然显得苍白无力。所以，外交手段和法律途径的结合，将有利于南沙群岛争端的解决。虽然法律途径不太符合中国以及亚洲国家的争端解决实践，但是，外交谈判与协商也离不开法律规则和司法实践的合法性支持。《联合国海洋法公约》确立了争端当事国协商的首要地位，而海洋争端解决机制中的公平原则，主要是通过国际司法实践（特别是国际法院）来发挥作用。通过对大量岛屿争端案例的实证分析，中国可以确认那些可以有效支持其权利主张的历史事实和海洋信息的类别。就外交途径而言，中国应坚持和平共处的外交政策，加强中美、中日以及中国与东盟关系，加强中国与相关南海争端当事国之间的政治互信和良性互动。美国和菲律宾等南海国家之间的军事防御同盟，为其抢夺南沙群岛提供了安全保证，菲律宾的侵略南海政策严重依赖美国的政治立场，中美关系的进一步加强将有利于中菲南海争端的解决。中日关系的改善，不但能减少西方对亚洲事务的干预，而且还能削弱“中国威胁论”的影响。中国发展与东盟的政治和贸易关系，可以打消其对中国加强军事实力的顾虑，并提升中国的影响力和作用。而针对近期东南亚各国“合纵”谋吞南海的行为，中国在外交上应反对通过东盟、“南沙集团”或任何国际化和同盟化手段来解决南沙群岛主权争端，各个击破的外交策略对中国更为有利。

内部原因往往是促进外部矛盾解决的重要条件，因此，良好的国内环境也有利于争端的解决。在经济全球化时代，一个国家的国际地位及其利用国际机制解决争端的能力，取决于它的综合实力。国家经济实力的增强，将有利于充分实现国家所固有的自保权，而自保权也包括和平时期的国防建设。对争端岛屿的有效军事占领行为，会使中国在争端解决中处于有利地位。根据1974年联合国大会通过的《关于侵略的定义的决议》，他国在中国岛屿上的军事存在已构成侵略行为，它侵犯了中国的领土完整，中国将对此保留自卫还击的权利。为了加强对南沙群岛及其附近海域的控制，中国应加强海军建设，从而对他国侵犯我国领土完整的行为产生威慑作用。南沙群岛主权争端涉及海洋法、海洋地理和历史等多门学科，在争端解决过程中，外交部门应与高校积极开展合作，从而为其外交谈判与协商提供证据资料和合法性支持。在国际法领域，海洋法专业教育及其青年学者的培养是其薄弱环节，重点院校应大力加强海洋法的教学和研究，从而为维护我国海洋权益提供理论基础。例如，菲律宾国立大学国际法研究所便在菲律宾大陆架案的研究中发挥了重要作用，菲律宾参议员专属委员会也要求政府各机关和学术机构共同努力来巩固菲律宾对黄岩岛和南沙群岛部分岛礁的主权要求。高校应培养既了解国际法基础理论、海洋法律制度、海洋地理，又具备外语和谈判技能的复合型应用人才，这样便可以提高国际争端解决中的外交协商能力和法律抗辩能力。在国家海洋战略的统一指导下，教育部和国家海洋局应进行横向合作，通过设立各种科研项目来激励高校就南海问题进行跨学科的综合性研究，从而为南沙群岛主权争端的和平解决以及国家海洋战略在南海的实施构建切实可行的方案。