合同法解释精选(九篇)
第1篇：合同法解释范文
一、合同的订立
二、合同的效力
三、合同的履行
四、合同的权利义务终止
五、违约责任
六、附则
中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过,现予公布,自2009年5月13日起施行。
二九年四月二十四日
为了正确审理合同纠纷案件,根据《中华人民共和国合同法》的规定,对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释:
一、合同的订立
第一条 当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
第三条 悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬,完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的,人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。
第四条 采用书面形式订立合同,合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的,人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地,双方当事人签字或者盖章不在同一地点的,人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
第五条 当事人采用合同书形式订立合同的,应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的,人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
第七条 下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”:
(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;
(二)当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。
第八条 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的,属于合同法第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”,人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。
二、合同的效力
第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,人民法院应当支持。
第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定,并具有合同法第四十条规定的情形之一的,人民法院应当认定该格式条款无效。
第十一条 根据合同法第四十七条、第四十八条的规定,追认的意思表示自到达相对人时生效,合同自订立时起生效。
第十二条 无权人以被人的名义订立合同,被人已经开始履行合同义务的,视为对合同的追认。
第十三条 被人依照合同法第四十九条的规定承担有效行为所产生的责任后,可以向无权人追偿因行为而遭受的损失。
第十四条 合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。
第十五条 出卖人就同一标的物订立多重买卖合同,合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形,买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权,请求追究出卖人违约责任的,人民法院应予支持。
三、合同的履行
第十六条 人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人,但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。
第十七条 债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼,人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。
第十八条 债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保,或者恶意延长到期债权的履行期,对债权人造成损害,债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的,人民法院应当支持。
第十九条 对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”,人民法院应当以交易当地一般经营者的判断,并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价,结合其他相关因素综合考虑予以确认。
转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的,一般可以视为明显不合理的高价。
债务人以明显不合理的高价收购他人财产,人民法院可以根据债权人的申请,参照合同法第七十四条的规定予以撤销。
第二十条 债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务,应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的,优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的,优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的,按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的,按比例抵充。但是,债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
第二十一条 债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:
(一)实现债权的有关费用;
(二)利息;
(三)主债务。
四、合同的权利义务终止
第二十二条 当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务,给对方当事人造成损失,对方当事人请求赔偿实际损失的,人民法院应当支持。
第二十三条 对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权,当事人约定不得抵销的,人民法院可以认定该约定有效。
第二十四条 当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。
第二十五条 依照合同法第一百零一条的规定,债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时,人民法院应当认定提存成立。
提存成立的,视为债务人在其提存范围内已经履行债务。
第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
五、违约责任
第二十七条 当事人通过反诉或者抗辩的方式,请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的,人民法院应予支持。
第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
第2篇：合同法解释范文
一、认购书为预约合同，违反约定应承担违约责任
现行商品房买卖过程中，一般都采取先签订认购书再签订正式的商品房买卖合同的操作模式。通常来说，商品房买卖双方认购书的目的主要是约定，由买方支付一定数额的定金，以担保买方及时签订商品房买卖合同。由于签订认购书后还要签订一个正式的商品房买卖合同，因此有关认购书法律性质一直存在颇多争议，在理论上存在预约合同说、商品房买卖合同说等观点，在实践中人们的认识也不尽一致。《合同法司法解释三》明确规定了认购书属于预约合同，对于商品房买卖认购书性质的认识大致经历了以下过程。
2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）公布后，司法实践中对具备一定条件的认购书被认定为是商品买卖合同。根据《商品房买卖合同解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。而对于不具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同主要内容的认购书的性质，《商品房买卖合同解释》并未作出明确规定。由于对认购书的法律性质，长期以来认识并不统一，进而造成了司法实践中的混乱。
《合同法司法解释三》首次明确了认购书的法律性质，根据该解释第2条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，认购书属于预约合同。认购书签订后，一方当事人不履行认购书约定的义务，对方有权要求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。笔者认为，在商品房买卖过程中，违反认购书约定应当按照以下两个原则处理：一，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理（即买方违约无权要求退还定金，卖方违约双倍退还定金），同时，若依照定金的规定处理不足以弥补守约方损失的，守约方还可以要求违约方赔偿损失；二，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
通过上述分析，我们不难看出，《合同法司法解释三》规定了认购书属于预约合同，同时，也加大了对违约方的惩戒力度，一旦违反认购书的约定，守约方不但可以要求按照定金法则处理，而且可以要求违约方赔偿损失。因此，对交易双方而言其违约成本都有大幅度提高，在签订认购书时一定要三思而后行。
二、无权处理合同不再是效力待定
根据《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”也就是说，无处分权的人与第三人签订买卖合同处理他人财产，只有在得到权利人的追认后方可有效，否则，该买卖合同无效。随着我国司法实践大量案例的提炼和民法理论的深入研究，认定无权处分合同无效的弊端也日渐显现。无权处分被认定无效后，善意买受人不仅不能取得标的物所有权，甚至无法向出卖人（无权处分人）主张违约责任，要求赔偿包括预期利益在内的全部损失，而只能向出卖人主张缔约过失责任，请求赔偿信赖利益，二者之间差距甚大。原本对恶意之人不讲诚信的惩罚和对权利人合法利益的保护，却变成了伤害善意买受人的利器，既无法保障交易安全，也不符合《合同法》鼓励交易的立法目的。
为了解决无权处分合同被认定无效带来的弊端，《合同法司法解释三》对无权处分合同做了重新界定。根据《合同法司法解释三》第3条第1款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”换句话说，今后无权处分合同在未得到权利人追认的情况下法院不再确认该合同无效，除特别约定外，无权处分合同自双方签字（或者盖章）时即发生法律效力。无权处分合同不再确认无效的情况下，善意第三人如何维护自己的合法权益呢？《合同法司法解释三》第3条第2款接着又规定：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”由此我们不难看出，无权处分合同不再确认无效，并不代表无权处分人得不到法律处罚，善意第三人完全可以依法追究无权处分人的违约责任。
笔者认为，《合同法司法解释三》第3条针对效力待定合同的新规定，势必将对房地产市场产生深远影响。首先，对于卖方来说，只要能确保不影响交房及产权过户的情况下，可以提前与买方签订商品房买卖合同，这实际上突破了《商品房买卖合同解释》的限制。因为根据《商品房买卖合同解释》的规定，若卖方隐瞒没有预售证、所售房屋已抵押等权利瑕疵与购房人签订商品房买卖合同的，则除购房人可以解除合同外，卖方还应向购房人支付不超过购房款一倍的赔偿金。其次，对于买方来说，今后卖方在签订买卖合同时对标的物没有处分权不影响买卖合同的效力，买方不能再以卖方没有处分权为由主张合同无效。这就要求买方在签订买卖合同时重视违约责任条款的设计，以便在卖方不能办理过户时追究其违约责任。
三、有关分期付款的新规定
在商品房买卖中分期付款是经常采用的付款方式之一，但《合同法》却仅仅规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”。至于何为分期付款，分期付款交易中如何保护买方的合法权益等诸多问题《合同法》并未涉及。由于缺少法律规范，分期付款交易中经常出现纠纷就在所难免了，有鉴于此，此次《合同法司法解释三》对分期付款做了较为详尽的规定。笔者归纳起来，大致可分为以下两点。
第3篇：合同法解释范文
19世纪中叶以来,经济的飞速发展,社会交易行为的日渐普遍和频繁,促使定式合同产生并得以广泛运用。但在使用定式合同进行交易时,条款拟定方往往利用其优越之经济地位制定不利于消费者的契约条款。本文从司法规制角度对定式合同解释之原则和方法进行探讨,以实现对不公平合同条款的有效规制,保护消费者的合法权益。
一定式合同解释的必要性
定式合同又称标准合同、格式合同,指合同条款由一方当事人预先拟定,由不特定第三人决定接受与否,具有完整性和稳定性的合同形式。定式合同的解释,指法院或仲裁机关从维护社会公平和契约正义出发,依其职权对具体定式合同条款所用文句的涵义,作出公平、合理的阐释和说明。
定式合同的产生与社会化大工业的兴起密切相关。它的出现,一方面有利于节省时间,事先分配风险,降低交易成本,从而促进企业经营合理化;另一方面,消费者也不必耗费精力就交易条件讨价还价。英国的迪普洛克勋爵(LordDiplock)指出:“这些合同的定式条款都是经过了多年的实践而固定下来的,它们由那些能够代表某一行业的经常从事此类交易的人士制作。经验证实,它们能够促进贸易的发展。”[1]但由于定式合同条款是由合同一方当事人单方拟定,故该当事人于拟定条款时,利益之驱动常使其以追求一己之最大利益为目标,而忽略对合同相对人合法权益的保护。条款使用人通过定式条款,即可免除自己应承担的责任,加重相对人的负担。而且,由于条款拟定方往往是经济实力强大、拥有独占和垄断地位的公用企事业单位;另一方是经济实力单薄、对消费知识知之甚少的相对人(即消费者),因此后者对于使用方预先拟定的合同条款并无讨价还价的余地。其结果必然导致对条款相对人契约自由的限制和剥夺,形成不公平条款,如免责条款、失权条款、强行条款、法院管辖地条款等。因而,自二战以来,各国无不加强对定式合同不公平条款的规制,其中以司法规制尤为突出。所谓司法规制,主要是指法院依据法律规定,通过审查,对定式合同条款之效力作出肯定性或否定性评价的方法。根据“条款之解释优先于条款控制”原则,在审查定式条款内容之有效性以前,应先解释该条款之意义,即“定式条款的解释优先于该条款之有效性审查”。因而,法院在确认定式条款内容之效力以前,必须先对该定式条款进行解释,此乃法院对定式合同条款之效力作出正确认定的基础和前提。由此看出,定式合同的解释对于实现对不公平条款的有效控制具有极其重要的意义。
二定式合同解释的特质
合同之真谛在于意思表示之合致。当事人内心意思须以一定的表示行为而使相对人受领,然而,具体的表示行为往往又受各种因素(诸如语言习惯、当事人表示力和受领力及表示环境等)的影响。因此,当事人表示行为与内心意思不完全一致或有瑕疵之状况必然存在。[2](第240页)此乃合同解释据以存在的客观基础和根本前提。传统合同之解释在大陆法理论与实践中往往以“探求当事人订立合同之真意”为指导原则,在具体的解释方法上也不外乎文义解释、目的解释、整体解释、习惯解释、诚信解释等。定式合同就其性质而言,仍然是合同的一种;但它与一般的民事合同相比,又有诸多的差别。[3]
首先,从时间上看,定式合同条款是由一方当事人预先拟定的。即定式合同条款在双方当事人订立合同前就已被制定出来;而不像一般民事合同由双方当事人经要约、承诺两个阶段并在反复协商的基础上订立。
其次,从主体上看,定式合同以不特定的第三人为对象,一方当事人拟定合同条款的目的是为与多数相对人订立合同。即在合同订立以前,要约方总是特定的,而承诺方总是不特定的;而一般合同由于条款要由当事人双方在协商一致的基础上方能成立,因而双方当事人均为特定的主体。
第三,从经济地位上看,定式合同条款的拟定方处于优势地位,他们绝大多数都具有强大的经济实力,从而排除双方就定式合同条款进行协商的可能性。而合同相对人在订立合同过程中则居于从属地位,对条款拟定人或使用人提出的合同条款,并无磋商交涉机会,只能概括地接受或不接受,而不能对合同内容作增删修改。也就是说,定式合同表现出一种法律上或事实上的垄断,这种“垄断或当事人间经济实力的不平等,足以使当事人之间的平等协商、自由意思名存实亡。”[4](第122页)一般合同的双方当事人则是在合意的基础上达成合同条款,而不是一方当事人将已确定的条件加之于另一方当事人。
最后,从条款内容、形式上看,定式合同具有完整性和稳定性。一方当事人预先拟定的合同条款,普遍适用于所有与条款拟定方或使用方订立合同的不特定的相对人,而不因相对人的不同而改变其内容和形式,而且通常在相当长的时间内维持不变;一般合同则由双方当事人协商订立,其内容和形式往往因当事人的不同及时间的变化而发生变动。
由于这些差别的存在,导致在定式合同具体交易过程中,个别相对人之“意思”原则上不能影响定式合同的内容,而且相对人对于条款内容是否熟悉和了解,也值得怀疑。所谓对“合同真意的探求”,在定式合同的解释上不具有任何意义,因为定式条款并非为某一特定合同而设,而是构成不特定多数同类合同之基础。此类条款公平、合理与否,直接关系到经济秩序的稳定与社会利益的平衡。因此,探究定式合同条款之社会意义,对于制止不公平条款的滥用,保护相对人的合法权益,维护契约正义,具有极其重要的意义。
三定式合同之解释原则
(一)有利于相对人解释原则的确立
定式合同从其产生之日起,便遭到社会各界的非议。随着消费者运动的兴起,对定式合同进行规制的呼声越来越高。而定式合同的解释作为司法规制的重要手段之一,也越来越受到各国的重视。
第4篇：合同法解释范文
关键词 格式条款 格式合同 缔约
作者简介：曾娜，西南政法大学民商法学院硕士研究生。
格式合同是社会经济发展的必然产物，它关乎我们的生养死葬，衣食住行医，布满于所有经济领域，特别是生活消费领域，如水电气供应、车船飞机运输、邮政电信服务等，我们无时无刻不在与格式合同打交道。然而，格式条款是一枚硬币。它在提高交易效率的同时带来了不公平，损害相对人利益的现象愈演愈烈，我国《合同法》及司法解释对格式合同做出了必要的规制，然仍存在诸多不足和矛盾之处，不利于司法实务的操作，不足以应对我国市场经济中出现的种种不公平现象，宜尽快完善，对不公平予以矫正和救济，切实维护合同正义。
一、格式条款的概念与基本特征
综观国内外立法规定，大致将格式合同定义为合同条款由一方当事人为重复使用而预先拟定，由不特定的相对人对该合同概括地表示完全同意或完全不接受，而不能进行协商、谈判对其内容做出丝毫变更的合同类型。从各国立法例来看，可以简单概括格式合同具有内容上的定型化及完整性、交易主体经济地位上的不平等性、要约方特定而承诺方广泛不特定、为重复使用而预先拟定和交易主体之间不能协商或协商不能的基本特征。然而，我国相关立法又是对格式合同或条款作出怎样规定的呢？笔者将着重予以分析。
二、我国《合同法》对格式条款的规制
格式条款是一把“双刃剑”，为充分发挥其效率价值，抑制其消极影响，保护合同相对人的合法权益，我国《合同法》第39条、第40条、第41条分别对格式条款制定方的义务、格式条款无效的类型和对格式条款表达内容的理解引发争议时的解释规则做出了规定。
（一）对格式条款制定方义务的规定
我国《合同法》第39条第1款①对“格式条款制定方义务”的规定，体现出民法的诚实信用原则和公平原则，从此款内容看出，格式条款制定方有以下三种义务：
第一，公平确定合同交易方权利和义务的义务。这是权利与义务相一致原则在《合同法》中的具体体现，没有只享受权利而不承担义务的，反之，亦然。在实际交易情况下，格式条款制定方总是凭借自己在信息、经济、管理等优势上的“经济人”地位，为追逐我方最大利益而提前制定显失公平的格式条款，加重我方的权利，弱化我方需承担的责任和义务，削减交易对方的应有权益，加重对方责任与义务，造成权利和义务上的严重失衡，违反了公平原则，此时，若达到权利义务显失公平的，受害方可以依据《合同法》相关规定，请求人民法院或仲裁机构予以变更或者撤销该条款或合同。
第二，引起交易相对人注意的义务。在现实经济活动中，些许格式条款的制定者，为谋取自身利益，降低自己责任，特意不提示相对人注意免责条款，同时条款内容又较多、较复杂，相对人往往没有注意到提供格式条款一方给自己设定的免责条款，只注意到了自己享有哪些权利和承担哪些义务。因此，《合同法》规定格式条款制定方在签订契约时，务必以明显警示合理的方法引起相对人注意限制、甚至免除其责任的条款情形。若制定格式条款方不尽或不完全尽到应有的提示，让交易对方没有注意到此条文的内容，相当于它从来没有订立在合同之中，该条款不成立。
第三，应相对人要求对条款予以说明的义务。格式条款往往牵涉一些高技术性、高专业性的内容，相对人缺少专业知识和经验而不能理解该条款具体含义，因而要求提供格式条款一方予以说明使得相对方理解该条款含义，否则，该条款不成立，对当事人不发生法律效力，提供格式条款一方也应承担相应法律后果。
（二）对格式条款内容无效类型的规定
格式条款的无效，即不发生法律效力，是指条款存在违反效力性法律规定的内容，或者格式条款制定方在签订合同时没有尽到法律要求的义务而引发格式条款无效的情形。
《合同法》第40条②从合法性原则和公平原则出发来规制格式条款。从该条文表示的内容可以总结出格式条款无效的三种类型，如下：
第一，格式条款内容中存在《合同法》第52条③规定类型之一的无效。如格式条款制定方欺诈、胁迫、恶意串通等等非法手段与交易对方签订合同，危害社会、国家利益的类型。
第二，格式条款内容中符合《合同法》第53条④规定类型之一的无效。如造成对方重大人身伤害、财产损害的免责情形。
第三，格式条款制定的内容有“限制或禁止对方主张其主要权利、增加交易相对人义务或责任、降低或免除其自身责任的”，绝对无效。
（三）对格式条款表达内容的理解引发争议时之解释规则的规定
由于当事人的知识、经验、能力、价值观等方面的差异，必然会导致各自对合同条款的理解的不同，必然会引发争议，因此，法律必须对格式条款表达内容的理解引发争议的解释规则作出规定，《合同法》第41条⑤的内容对此规定体现了保护弱势一方的原则。对格式条款的内容表述进行解释时必须遵守以下三个层次原则： 第一，按照一个普通正常人逻辑思维的通常理解来做解释。就是指对格式条款内容的解释根据普通大众的公平的合理的通常的按照字面意思进行解释，做到为常人所能接受的意思去解释，有助于公平，便于接受。
第二，按照有利于格式条款非制定方来做解释。就是指合同交易当事人对格式条款内容表达的含义理解存在分歧时，有几种不同解释时，应当做出不利于格式条款制定方的理解。体现了我国保护合同相对弱势方合法利益原则的立法宗旨和立法精神。
第三，格式条款的内容含义与非格式条款的存在不一致的情况时，应采用非格式条款。当格式条款不足以反映当事人之间的真实意愿时，经过双方当事人的公平协商、切磋，另外制定契约内容，又或者在双方达成一致前提下在原来的合同里对原格式条款的内容表达进行修、补、废，我们把这些经过交易双方谈判、磋商后制定的条款约定称作“非格式条款”。它们能最大程度表达出交易相对方的真实内心意愿，体现了当事人之间的意思自治，当格式条款与非格式条文的内容真意发生冲突分歧时，理应尊重合同双方的真实意愿，优先接受非格式条款内容的约束。
三、 《合同法司法解释（二）》对格式条款的规定
四、《合同法》及司法解释2对格式条款内容规定的不足
（一） 《合同法》第39条第1款内容规定之不足
从《合同法》第39条第1款规定的内容中可以发现，《合同法》第40条有规定格式条款无效的情形，但是第39条并没有明确规定格式条款制定方没有公平确立交易双方的权利和义务，没有采取应有的明显的合理的方法引起交易相对人注意限制、甚至免除其责任的条款，没有应相对人的要求对该格式条款的内容及时说明的法律后果以及此时该格式条款的效力如何（可撤销、可变更或无效）的问题，不利于防止格式条款造成的不公平现象，使得提供格式条款一方利用法律的漏洞侵害弱势相对方的权益而没有法律处罚依据，不利于交易的进行，也不利于保护合同相对方的合法权益。
（二）司法解释2第9、10条内容规定之不足
第一，如前述司法解释2第9条可以看出，提供格式条款一方未尽到提示和说明义务的导致非提供格式条款方没有注意到限制、甚至免除其责任的条款，非格式方有权向有管辖权法院申请撤销该格式条款，说明最高人民法院将未尽到提示和说明义务的格式条款看做可撤销的条款，然而承认条款的可撤销的前提是格式条款已经生效，这就造成最高人民法院与立法机关的认识相矛盾，立法机关认为如果提供格式条款一方未尽到提示和说明义务，那么该条款相当于不存在，格式条款不成立，而不存在是否生效的问题，因此造成两机关在认识上的偏差，同时，《合同法》属于法律，而司法解释处于低位阶，当二者存在抵触时，应优先适用《合同法》之规定，那么就会造成实务中操作紊乱，不利于我国法治的发展。
第三，司法解释2第9条还存在表述上的小小瑕疵，最高人民法院没有意识到“注意”与“理解”的意思区别，笔者认为，应该这样理解，提供格式条款的一方未尽“提示”义务时而使对方当事人没有“注意”，而未尽“说明”义务时而使对方当事人没有“理解”，应该一一对应才是，不然可能会出现提供格式条款一方尽到了提示和说明义务，对方当事人注意到了，但是没有理解该格式条款的意思，因为格式条款的内容可能是高专业性、高技术性，就算对方当事人注意到了该格式条款也未必理解了其含义，因此，应加重提供格式条款一方的说明义务应达到能够使对方当事人真正理解格式条款的内涵的程度是合情合理的，这也对减少纠纷，促进交易有很大的积极作用。所以，笔者建议司法解释2第9条中的“注意”表述为“理解”更为妥当。
（三）《合同法》第39条第2款内容规定之不足 从上文可知，《合同法》第39条第2款条文的规定是对格式条款作出定义，从该款可以看出，在我国构成格式条款的要件有如下三点：第一，格式条款制定的目的是为以后重复使用的;第二，格式条款是提供方提前制定的;第三，格式条款是在签订合同时没有与交易相对方磋商的条款。根据我国立法机关对界定格式条款的三个要件，笔者认为存在不足，具体说明如下：
首先，笔者不赞同格式条款是为了以后能重复使用而制定，在现今就存在交易主体为实现交易目的特别制定一次性条款与相对人订立合同的情形，在这种情况下，格式条款也不是提供方预先拟定的，可能他都没有预料到自己会进行此项交易，而是临时拟定的。
其次，笔者认为，格式条款并不是双方当事人在订立合同时没有进行谈判、磋商的条款，反而总是交易双方对此条款进行了商议与谈判，但是格式条款制定方往往处于经济上的优势地位，是垄断性的经济性组织，使双方地位处于不对等，而不能协商，相对方出于生活必需而只能无奈的接受没有反抗的余地。
所以，笔者认为，格式条款并不想当然、必然的是制定方为日后反复不断使用而提前准备、制定的，并在签订合同过程中没有同交易相对方交谈、磋商的条款，而现实中的确存在很多为一次交易而当场临时制定的格式条款，同时在合同订立的过程中双方当事人存在充分协商而由于经济地位上的严重失衡导致弱势方提出的要求无法得到提供格式条款方的认可和退让，甚至根本不能提出任何要求与提供方协商，弱势方只能迫于无奈的接受的情况。
以上三个要件都不严谨，只能在通常的情况下适用，然而，随着社会市场经济的不断进步和发展，市场交易主体的意思自治意识越发强烈，现今出现交易主体不为以后重复使用而当场临时制定的格式合同愈发增多，此时，我国法律应该如何来认定该条款的性质，如何来预防此间出现的不公平现象因此，我国立法或司法解释应尽快完善对格式条款或格式合同的界定，避免广大垄断性强势主体利用法律的漏洞为自身牟取暴利而对合同相对方提供格式条款，侵害相对方的合法权益。
笔者特别建议将第三个要件“格式条款是在签订合同时没有与交易相对方磋商的条款”改为“格式条款是在合同订立过程中相对人协商不能或不能协商的条款”，其理由有以下几点：
第一，交易双方在信息、技术、经济等方面的不平等，使得格式条款非提供方不能完全真实地表达出自己内心的意愿。虽然法律面前人人平等，但是在经济上地位严重失衡，使得相对方没有讨价还价的余地，没有表达自己真实意愿的基础。
第二，与人们日常生活密切相关的公用事业被企业所垄断，使相对方没有了选择交易对象的权利和自由，更加没有商量和讨价还价的缝隙空间。由于水、电、气、暖、交通、通信等公用事业的垄断，导致消费者出于生存的需要，在只有电力局一家提供电力服务时，在只有铁路局一家提供运输服务时，我们没有选择的可能，更不可能讨价还价，要么走，要么接受。
第三，俗话说，存在即合理。现代社会人们对交易公平和办事效率等价值的热烈追求，让格式条款内容存在“不能协商”的相对合理性。正因为格式合同有降低交易成本和提高交易效率的价值，人们才会对其忍气吞声接受它，同时，格式条款对任何不特定相对方一视同仁，适用同一标准，没有讨价还价的余地，体现了公平正义的价值，因此，消费者对这种“不能协商”表示接受。
综上所述，笔者建议将《合同法》第39条第2款规定为“格式条款是合同一方当事人提供的，相对方不能与之协商或协商不能的条款”。
（四）《合同法》第41条内容规定之不足
如前述《合同法》第41条规定，笔者认为，此条存在立法技术的瑕疵，应将“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”置于该条之初，这样更能体现尊重当事人意思自治和保护相对人合法权益的立法原则。理由如下：
第一，非格式条款是在合同双方当事人协商一致的情况下订立的，在没有欺诈、胁迫、乘人之危的前提下订立时，双方当事人应当遵从非格式条款的约定，秉着诚实信用的原则，全面、善意地履行合同义务，行使合同权利，所以，当格式条款与非格式条款同时存在于交易合同中且两者的内容含义存在分歧的情形时，应当优先接受非格式条款的约束，采用非格式条款的内容。
第二，当合同中不存在非格式条款仅有提供方的格式条款时，双方当事人对格式条款的理解发生争议的，应当按照广大普通大众以正常的公平的合理的一般的意思予以解释。
第三，若双方当事人对格式条款无法按照通常理解作出解释的并且有两种或两种以上解释的，应当作出有利于格式条款非制定方的解释。体现了我国立法机关保护弱势相对方合法权益的立法原则。
简而言之，格式条款或合同有着其正面的价值，也有其负面影响，因此，我国立法和司法解释必须对其作出完善的规制，以应对格式条款所带来的种种不公平结果，因为，法律是法治的基础，没有相关法律法规的规制，司法就无法运行，弱势相对方的权益就无法保障，同时，应对广大民众普及格式合同的知识和法律观念，提高大家的维权意识，为自己的合法权益而争斗。
注释：
①《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”
②《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和53条情况的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”
③《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;（三）以合法形式掩盖非法目的;（四）损害社会公共利益;（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
④《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的;（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”
⑤《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”
⑥《合同法司法解释（二）》第6条，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第39条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
第5篇：合同法解释范文
【关键词】司法解释；工程价款条文；理解与看法
2004年9月29日，最高人民法院审判委员会第1327次审判委员会，通过了司法解释【2004】14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，以下简称《司法解释》，并于2005年1月1日开始施行。十年来，司法解释解决很多的施工合同纠纷，对许多有争议的问题，给予了明确的回答，也是目前解决司法实践中处理施工合同纠纷的主要法律依据。本司法解释共二十八条，涵盖了工程质量、工期、价款等三个大方面的纠纷解决规定，关于工程价款及有关的条文有第二条、第十六条、第二十一条、第二十二条共四条，笔者以下内容就对以上四条谈个人的理解与看法：
1、第二条 建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
司法解释第一条列入的三类建设工程合同无效，分别为承包人不具备主体资格及根据《招标投标法》规定的必须要招标的工程而未招标或者中标无效的合同，被认定为违反法律、行政法规强制性规定。在目前建筑市场不规范的操作中，有很多无效合同，给司法审判带来很多的困惑。工程竣工验收合格是请求工程价款的必要条件，这反映了“工程质量至上” 的原则，没有合格的产品就谈不上价款的问题，我认为这是原则性规定，也是符合合同的公平公正的原则。合同法上关于合同无效的一般原则就是恢复原状，互相返还，但建设工程是一个特殊的产品，不能适应一般原则，所以司法解释给予参照合同约定支付工程价款，实体权利的处理与按双方约定处理与合同有效的处理是一致，但“参照合同”不能等同于“按照合同”，这有一定的区别，过去有两种做法我认为是不适合的：①、一种做法就是合同无效，按国家及省、市定额计算工程价款，得出的工程价款比合同约定还要高，这个也是不公平的，不能说承包人合同无效还能得到更多的利润，对于打击违法和正常的市场秩序是很不利；②、还有一种做法就是仅给承包人的人工费、材料费、机械费，这样因合同无效给发包人带来的不当利益，也是不公平的；根据司法解释内容，对于无效合同关于价款结算处理谈个人看法：
（一）、如果合同约定的计价方式为定额计价，定额计价按照建设部、财政部关于工程价款结算规定，工程造价为直接费、间接费、利润、税金组成，应该扣除利润部分，因为合同无效不能产生利润。对于无资质承包的无效合同还应扣除间接费中企业管理费部分。
（二）、如果合同约定的计价方式为清单计价，清单计价中综合单价应按照综合单价分析表扣除利润和风险费用。对于无资质承包的无效合同应扣除管理费。
（三）、对于固定总价部分可以参照以上方法，对总价组成部分进行分析，扣除利润部分。
2、第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同当时建设行政主管部门的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照司法解释第三条规定处理。
这一条主要体现了“有约定从约定，无约定从法定”的原则，如果承发包双方对合同价款有明确的约定，任何一方不能随便修改计价标准和方式，必须双方遵循的原则，但对于设计变更部分未在合同中约定不受合同约定的约束。笔者认为对于设计变更导致工程量变化建议如下：
（一）、对于在原有的施工条件、建筑机械设备的前提下，仅产生工程量在合理幅度变化（不超过15%）变化下，双方应按照合同约定计价标准结算，对于变化超过15%的，可以参考2013版建设工程量清单计价办法调整。
（二）、如果原有的施工条件、环境等发生了变化，执行合同约定就会使利益失衡，就可以参照当地定额标准执行。
3、第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
这一条主要解决“黑白合同”问题，经过备案中标的合同，以下简称“白合同”，另行签订的实际履行的施工合同，以下简称“黑合同”，工程实践这一类在施工合同占很大的比例，一般为了规避法律，但实践中“黑白合同”问题比较复杂，目前法学界还存在很大的争议，主要有两种主流做法：
（1）、应以实际履行的“黑合同”为准，因为“黑合同”是双方真实意思的表达，没有违反国家强制性的规定。
（2）、应以备案的“白合同”为准，因为“白合同”经过有关行政管理部门备案，具备合法性。
笔者认为，不能简单就认为“白合同”就一定有效，我个人理解如下：
①、如果“白合同”在“黑合同”之前签订，而且“白合同”没有对工程价款明确约定计价方式和约定不明确的，“黑合同”应理解为对“白合同”的实质性变更，且是双方真实意思表达，我个人认为应该以“黑合同“为准，承包方如果以“白合同”未明确约定工程价款，请求按当地定额标准计算，应该没有充分的理由。
②、如果“黑合同”在“白合同”之前签订，“黑合同”与“白合同”关于工程价款约定不一致的情况，可以理解“白合同”对“黑合同”关于工程价款的实质性的变更，我个人认为应该以“白合同“为准。
③、准确理解“实质性内容”在建设施工合同中主要是指关于工程价款、工程质量、工期的内容；
4、第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
目前建设工程施工承包合同的计价方式有三种方式：总价合同、单价合同和成本加酬金合同三种。司法解释中“固定价”既包括固定单价，也包括固定总价。合同是双方协商一致签订，具有一定契约性。对“固定价不予鉴定”理解有以下内容：
（1）、固定单价合同，合同约定单价不变，工程量按实际完成工程量计算，但在合同约定风险范围内，固定单价是不能改变的，但不在合同约定范围内，比如：合同约定材料单价变化10%以上，应该按照合同约定方式调整单价，不能简单理解为固定单价一定不能调整。
（2）、固定总价合同，一次性包干的合同，一般适用合同价款不高、工期期限不长的工程，对于固定总价合同一定要分清施工合同包括范围，对于合同约定的范围内的，一律不能调整合同价款，但对于超出合同施工范围外的工程量，不能一概不计算工程量，这是不正确的做法。对于此类合同一定要明确施工范围内的工程量，这一点非常重要。
司法解释该条规定仅是对合同约定风险范围内的固定价部分不予鉴定。
目前，在建筑工程法律及行政法规没有对工程价款有专门的规定，施工合同的工程价款纠纷非常多，如何准确理解施工合同纠纷的司法解释尤为重要，特别对于从事工程造价鉴定工作，不能准确理解司法解释的精神，就无法进行工程造价鉴定工作，笔者对司法解释的价款部分谈了个人理解和看法，由于本人的水平有限，论文中很多错误，请广大同仁提出批评和指正！
参考文献
第6篇：合同法解释范文
一、关于法律适用范围问题
（一）法律适用范围
法律的适用范围，是指法律的时间效力、对象效力和空间效力。由于对合同法的空间效力即在空间上的适用范围目前不存在疑问，对象效力即对人的适用范围，合同法第二条、第一百二十条以及民法通则已有明确规定，因此，《合同法解释》的第一个问题法律适用范围是仅就合同法的时间效力而言的，旨在解决合同法施行后人民法院审理合同纠纷必然遇到的合同法的溯及力问题。
合同法对其实施以前发生的合同关系到底有无溯及既往的效力，是合同法适用中的一个重要问题。合同法是否具有溯及既往的效力，是指合同法施行后，对基于其施行以前成立的合同发生的纠纷是否适用的问题。适用就有溯及力，不适用就没有溯及力。合同法施行前当事人依照《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》（以下简称三部合同法）订立的合同，发生纠纷以后到人民法院，合同法施行后人民法院应如何适用法律？三部合同法已经被合同法明文废止，还能否引用？对此，有从新说与从旧说（又称合同订立行为说）两种观点。
从新说认为，合同法施行前当事人订立的合同，仍然应当按照合同约定办；如果发生合同纠纷，合同法施行后当事人向人民法院提讼或者向仲裁机构申请仲裁的，人民法院审理或者仲裁机构进行仲裁时，一律适用合同法。因为合同法包括了三部合同法中有关合同的内容，只是在三部合同法的基础上进行了补充和完善，二者的基本精神和原则是一致的。
从旧说认为，合同法施行前当事人订立的合同，如果发生合同纠纷，即使在合同法施行后向人民法院提讼或者向仲裁机构申请仲裁的，人民法院审理或者仲裁机构进行仲裁时，也应当相应适用三部合同法。因为订立合同的行为发生在合同法施行前，其关于合同履行的条款必然依照当时的法律确定，如果因为该合同的履行期限跨越合同法实施之日或者合同履行期限在合同法实施之后而适用合同法，则有违反不溯及既往的原则，容易造成法律适用上的冲突，适用的后果有不教而诛之嫌。
我们认为，以上两说各有一定道理。从新说一刀切，充分考虑了新法的权威性，简单易记，便于掌握；从旧说实事求是，充分考虑了订立合同行为的历史性，能够运用历史的眼光看待历史问题。但从新说完全忽视了法不溯及既往的一般原则，从旧说忽视了合同从订立到履行在时间上的距离和合同履行的动态过程，忽视了原来三部合同法的不完善性、不协调性和合同法新设立的制度，忽视了新旧合同法在合同效力上的宽严差别，均有一定的片面性。产生上述分歧的原因，除了认识问题的角度不同以外，立法上的原因是缺乏合同法施行法。合同法施行后如何适用，这是《合同法解释》需要解决的首要问题。
（二）一般原则
针对上述问题，《合同法解释》第1条明确规定了合同法施行以后合同法在时间上的适用范围的一般原则：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”从《合同法解释》第1条的规定看，新合同用新法，对旧合同以不溯及既往为原则，以溯及既往为例外，以适用旧法为原则，以适用新法为例外、补充。
合同法实施以前成立的合同发生纠纷到人民法院的，原来三部合同法有规定的适用原来的规定。合同法实施以前成立的涉外合同，在合同法有新的规定时，可以仍然按照合同的约定执行。原涉外经济合同法规定：在中华人民共和国境外履行、经国家批准成立的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，在法律有新的规定时，可以仍然按照合同的规定执行。适用当时的法律规定的好处，一是体现了法不溯及既往的一般原则，二是在涉外合同的法律适用问题上体现了意思自治原则，体现了当事人的选择，三是与以往的规定一致，可以有效避免适用法律上的混乱现象。譬如最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第196条规定：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策；当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。”最高人民法院《对在审判工作中有关适用民法通则时效的几个问题的批复》第1条规定：“人民法院审理民法通则施行前发生的民事案件，无论是已受理尚未审结，还是今后受理的，凡民法通则施行前法律、政策已有规定的，则适用原来的法律、政策；民法通则施行前没有法律、政策规定的，可以参照民法通则的规定。”第2条规定：“民法通则施行前已经发生法律效力的判决，当事人提出申诉或者按审判监督程序决定再审的案件，仍应依照原来的法律、政策处理。”最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第197条规定：“处理申诉案件和按审判监督程序再审的案件，适用原审审结时应当适用的法律或政策。”1999年6月14日最高人民法院《关于认真学习和贯彻＜中华人民共和国合同法＞的通知》以下简称《通知》中曾经明确：“对合同法实施以后的合同行为，应一律适用合同法的规定：对合同法实施以前的合同行为，适用行为时的法律，当时没有法律规定的，可以参照合同法的有关规定。”“除本解释另有规定的以外”，显然采用的是例外处理的表述方式。“本解释另有规定的”，在《合同法解释》中，主要体现在两个方面：一是当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。在合同法实施之前成立的合同发生纠纷，原来没有规定的，譬如缔约过失责任制度、要约承诺制度、表现制度、抗辩权制度、代位权制度、撤销权制度、请求权竞合制度等，均可适用合同法。再如，在合同法实施之前成立的合同，当事人对合同条款的理解有争议时怎样对合同条款进行解释？合同法第一百二十五条规定，应当按照合同使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用的原则，确定该条款的真实意思。对格式条款的理解有争议时，应当按照通常的理解予以解释；对格式条款有两种以上理解时，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释；格式条款与非格式条款不一致的，应当认定非格式条款。这两条在合同法施行之后，人民法院可适用于所有的合同纠纷案件。因为；旧的合同法没有对此作出规定。同理，合同法施行之前成立的合同，合同法施行后履行期限届满以前当事人表示不履行合同的，可以适用合同法关于预期违约责任的规定。合同法施行之前所发生的互为给付的合同债务，合同法施行后发生纠纷符合
法定条件的，可以适用合同法第九十九条关于法定抵销的规定。合同法施行之前当事人约定有违约金，合同法施行后发生纠纷的，可以适用合同法第一百一十四条、第一百一十六条关于违约金数额调整、违约金与定金竞合选择的规定。 这样规定，首先是符合审判工作的需要，有利于解决审判实践中出现的那些在合同法施行以前无法可依的问题和历史纠纷；其次是与《通知》一致。《通知》中曾经明确：“对合同法实施以前的合同行为，……当时没有法律规定的，可以参照合同法的有关规定。”
二是虽然当时有规定但不再适用（《合同法解释》第2条至第4条）。譬如合同一方当事人欺诈、胁迫对合同效力的影响问题，行政规章、地方法规对合同效力的影响问题。合同履行期限过长的应当适用新法。合同法施行之前当事人约定的合同履行期限长于合同法所规定的最长期限的，应当适当缩短。譬如合同法施行之前订立的租赁合同至合同法实施之日所余期限超过20年的，超过部分无效。
（三）例外之一——考虑履行期限
“合同成立于合同法施行之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。”《合同法解释》第2条规定合同法实施后履行合同的纠纷例外的主要理由如下：
一是合同法自1999年3月15日通过至1999年10月1日施行有长达6个半月的过渡时期，人们具有知晓合同法内容的机会，具有知晓作为合同当事人所享有合同权利和所应尽合同义务的时间，而且随着普法工作的深入开展和法律服务业的不断开拓，人们具有学习、了解合同法的可能；
二是合同法第四章“合同的履行”增加了一些新的内容，完善了合同履行制度，为人民法院解决因履行合同而发生的纠纷提供了更加明确的依据和更加合理的标准；
三是有的合同履行期限很长，如果数十年后人民法院仍然引用三部合同法审判案件，不利于树立合同法的权威，特别是在合同法颁布以后合同法实施以前成立的合同，一般来说当事人已经考虑了合同法的因素，当事人也有学习和了解合同法的义务：
四是以诉争行为或者事实为准，不以合同订立为限。合同行为主要是指合同订立行为，同时也包括合同履行行为。合同虽然订立于合同法施行之前，但约定的履行期限跨越合同法实施之日或者在合同法施行之后，合同履行行为全部或者部分发生在合同法施行之后，因履行合同而发生的纠纷，适用合同法第四章关于合同履行的有关规定，是符合法律适用的一般原则的；
五是为了适用法律上的简便、统一和避免争议，以合同约定的履行期限为准。当然，这并不排除现实中有可能约定的履行期限与实际的履行期限不一致。然而，实际的履行期限无论提前还是推迟，均不影响合同法的适用。实际的履行期限比约定的履行期限提前的，因旧的三部合同法没有相应规定，可以适用合同法第七十一条的规定；实际的履行期限比约定的履行期限推迟的，适用合同法的相关规定更无障碍。
（四）例外之二——考虑交易安定
一是在合同效力问题上从旧兼从宽，一般适用三部合同法，但是，如果适用三部合同法合同无效而适用合同法合同有效，则适用合同法，以尽可能避免或者减少合同无效，促进交易，鼓励交易，维护交易的安全和稳定，顺应市场经济的发展。因此，《合同法解释》第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”
二是确认合同无效的依据严格限定于法律和行政法规，以尽可能避免或者减少合同无效，避免法院成为部门保护主义或地方保护主义的保护伞。
（五）例外之三——考虑法律规范的性质和位次
1.不同性质的法律规范适用的原则是不同的。合同法规范大致可以分为三类：一是属于强制性规范，当事人必须履行，违反了国家要主动干预，如合同法第五十二条关于无效合同的规定，第三十八条关于指令性合同的规定，第一百二十六条关于行政、刑事责任的规定。这类强制性的规范适用于合同法施行后所订立的合同。二是倡导性的规范。合同法根据意思自治原则，大部分条文是倡导性的，可以由当事人双方约定。当事人约定只要不违反法律、行政法规强制性规定的，国家不予干预。三是赋予当事人选择权的自治性规范，如可撤销合同、法定解除、抗辩权、代位权、撤销权等，需要由当事人提请法院审理或裁决。当事人提请法院审理的，就可以适用合同法。
强制性规范只限于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。合同法明确规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，把无效限于违反法律、行政法规的强制性规定。也就是说，地方性法规、行政规章不应再作出合同无效的强制性规定，如果有的地方性法规或行政规章扩大了合同无效的范围，人民法院在认定合同效力时就应当不予适用。“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”（《合同法解释》第4条）
2.合同法和其他法律没有列举的合同的适用法律问题。合同法第一百二十四条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并且可以参照分则或者其他法律最相类似的规定。其他法律，譬如商标法、专利法、著作权法、保险法、担保法等法律对有关合同的特殊性问题，作了具体规定；海商法、铁路法、航空法对海上运输、铁路运输、航空运输合同专门作了规定。这些都属于《合同法解释》第1条所称“当时的法律规定”。合同法总则的规定，对所有合同，包括无名合同、其他法律没有明文规定的合同都适用。至于分则，若其他法律对有关合同另有规定的，优先适用该其他法律的规定。
3.关于涉外合同适用法律问题。涉外合同是指具有涉外因素的合同。涉外合同如何适用法律，首先考虑的是当事人的意愿。民法通则和合同法都规定：涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但是法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。例如，在我国境内履行、经国家批准成立的中外合资经营企业合同、中外合
作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同争议适用我国法律。对此，当事人协议选择适用外国法律的合同条款无效。 4.关于合同法与民法通则的关系问题。在一定意义上说，民法通则相当于普通法，合同法相当于特别法，因此，民法通则与合同法对同一问题作出了不同规定的，优先适用合同法。
5.关于合同法律责任的适用问题。合同法施行以后当事人在履行合同过程中，既违反合同法，又触犯了行政法、刑法，应当适用合同法第七章违约责任和第八章第一百二十六条的规定，既要依法追究其违约责任。又要依法追究其行政责任甚至刑事责任。违约责任适用合同法，追究其行政责任、刑事责任，还要依照有关行政法律和刑事法律来进行。合同违约赔偿与行政罚款、刑事罚金并用时，当事人首先向合同对方当事人承担合同违约赔偿责任。
（六）例外之四——考虑案件是否终审
为了维护法院已经作出的发生法律效力的判决的严肃性和权威性，根据法不溯及既往和一事不再理的一般原则，“人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。”（《合同法解释》第5条）需要注意的是，这一条并没有否定合同法实施以前已经作出一审裁决的案件进行二审，如果符合《合同法解释》的规定，可以适用合同法。
由于不溯及既往为法律适用的一般原则，因此，除了上述第5条以外，《合同法解释》对此未加以详细列举。
二、关于诉讼时效问题
（一）指导思想
考虑到民法通则所定诉讼时效较短的现实情况，从充分保护债权人合法权益的角度出发，与近年来已经的司法解释的总体思路一致，从宽掌握。
（二）基本原则
在诉讼时效问题上，从旧兼从长。合同订立行为发生在合同法实施之前，一般适用三部合同法，但合同法所定诉讼时效长于三部合同法的，适用合同法；技术合同争议当事人的权利受到侵害的事实如果发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日不足1年的，其提讼的诉讼时效期间应当按照两年连续计算；技术进出口合同争议当事人的权利受到侵害的事实如果发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日不足2年的，其提讼的诉讼时效期间应当按照4年连续计算。
（三）消灭时效另行起算
依照合同法所规定的消灭时效譬如合同法第五十五条、第七十五条、第一百零四条，合同法施行之日时效期间尚未届满，剩余时间不足1年，当事人自合同法施行之日起1年内行使请求权的，人民法院应当予以支持。合同法所定不具有时效性质的法定期间，可以参考上述原则予以适用。
（四）除斥期间不同于诉讼时效
合同法第五十五条规定的“1年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“5年”为除斥期间。除斥期间属于不变期间，因而不能适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。第七十五条规定的“l年”则属于特殊诉讼时效。
三、关于合同效力问题
（一）合同效力的概念
合同的效力，即合同的法律效力，是指合同依法成立后所产生的法律约束力，分为对内效力和对外效力。所谓对内效力，是指合同依法成立后，合同当事人应当受合同的拘束，依照合同的约定，全面、适当、及时地履行合同义务，正确行使合同权利；所谓对外效力，是指合同依法成立后对合同当事人以外的第三人产生的约束力，即任何单位或者个人都不得侵犯合同当事人的合同权利，不得非法阻挠合同当事人履行合同义务。合同的效力，集中体现在对违反合同的当事人违约责任的追究。
合同成立后，根据不同情况，可以有几种结果，一是有效合同；二是无效合同；三是可撤销可变更的合同；四是效力待定的合同。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，有效合同对当事人具有法律约束力，国家给予法律保护。
合同生效后，对合同当事人的法律约束力集中表现在：当事人应当按照合同的约履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，如果不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担违约责任。受损害方向人民法院提讼的，人民法院应当依法审理，给予法律保护，譬如强制违反合同的当事人依照合同的约定履行义务、采取必要的补救措施、承担一定的赔偿责任。
合同法第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”在一般情况下，合同的生效与合同的成立是一致的，合同一成立就产生效力。合同成立是合同双方当事人要约承诺的结果，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。有效合同需要具备哪些条件呢？《民法通则》把合法的民事行为称为民事法律行为，民事法律行为应当具备三个条件：第一，行为人具有相应的民事行为能力。也就是主体要合法，签订合同的当事人应当具有相应的民事权力能力和民事行为能力。第二，意思表示真实。也就是说合同当事人订立合同是真正自愿的，不是强加的，不是在违背真实意思的情况下订立的。第三，不违反法律或者社会公共利益。也就是要合法，不得损害国家和社会公共利益。
依法成立的合同，一般自成立时生效。那么，有无例外，合同成立的时间不是生效的时间？有两种特殊的情况。一是当事人对合同的效力约定附条件或者附期限，那么自条件成就或者期限届满时生效。二是法律、行政法规规定应当办理批准手续，或者规定办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效。
（二）法定审批或者登记的合同类型
我国目前至少有20部法律、行政法规规定了合同的审批或者登记问题：
1.中外合资经营企业、合作经营企业合同，《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》都规定其合同的订立、变更、转让须报有关部门审查批准。
2.对外合作开采石油合同。《对外合作开采海洋石油资源条例》规定，中国海洋石油总公司与外国企业签订的石油勘探、开发和生产的合同“经中华人民共和国外国投资管理委员会批准，即为有效”。《对外开采陆上石油资源条例》规定，中国石油天然气总公司在国务院批准的对外合作开采陆上石油资源的区域内，与外国企业签订的合作开采陆上石油合同，须经对外贸易经济合作部批准。
3.我国大陆企业与华侨、港澳同胞举办合资、合作经营企业的合同。按照《台湾同胞投资保护法》和国务院《关于鼓励华侨和香港、澳门同胞投资》的规定，这类合同也应当按照规定上报审批。
4.保证合同。依照《担保法》第八条的规定，为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，由国家机关作为保证人的保证合同，应当报经国务院批准。
5.
房地产转让合同。依照《城市房地产管理法》的规定，房地产转让合同应当办理过户登记。 6.房屋买卖合同。《城市私有房屋管理条例》规定，房屋所有权转移须到主管部门办理登记手续。
7.土地使用权转让合同。依照《土地管理法》的规定，改变土地权属、用途的，应当办理土地变更、登记手续；按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地使用权转让合同既应报审批，又应办理过户登记。
8.技术合同。《技术合同法实施条例》规定了列入国家计划等三类合同须报审批。
9.技术引进合同。《技术引进合同管理条例》规定技术引进合同须报审批。
10.运输工具转让合同。《海商法》、《民用航空法》都规定，运输工具所有权的取得、转让和消灭，应向主管部门登记。
11.抵押合同。依照《担保法。第四十一条的规定，包括城市房地产或者乡村企业的厂房等建筑物、航空器。船舶、林木、无地上定着物的土地使用权、企业的设备和其他动产的抵押都应办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
12.质押合同。依照第七十八条、第七十九条规定，以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，须向主管部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。
（三）合同法之前的规定
合同法之前法律和司法解释有关法定审批登记与合同效力关系的规定有几种提法：
1.经批准合同成立。原《涉外经济合同法》、原《技术合同法》、《对外合作开采陆上石油资源条例》规定了这种原则。
2.经批准、登记合同生效。《担保法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《技术合同法实施条例》、《技术引进合同管理条例》如此规定。
3.对抗第三人的效力。《海商法》和《民用航空法》规定，未经登记的，不得对抗第三人。
4.按无效处理。《最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》中规定，对应当批准而未经批准的涉外经济合同认定为无效合同。
5.按有效处理。《最高人民法院关于审理科技纠纷案件的若干问题》规定，对当事人在订立技术转让合同时，尚未办理审批手续的，应当补办，合同效力不受补办手续的影响。
6.一般认定无效，补办手续的又可认定为有效。《最高人民法院关于审理房地产管理法实施前房地产纠纷案件的解答》中规定，对于土地使用权出让或转让未履行法定审批手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。
从上述列举看，我国目前法律、行政法规、司法解释对这类合同的效力的规定不尽一致。为了统一规范有关法定审批或者登记等手续与合同效力的关系，《合同法解释》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第七十六条第二款、第八十六条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前述方式处理。”
这里的所谓未生效，顾名思义，就是尚未发生法律效力，事后当事人补办批准、登记手续的，合同很可能是有效的。因此，未生效合同并不等于无效合同，未生效是合同的现状，无效是对合同的定性。
法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前，按照合同约定应当办理手续的当事人，仍未办理批准手续，或者仍未办理批准、登记等手续的，因为该合同未生效，人民法院可以按照缔约过失原则追究该当事人的民事责任，但不宜认定该当事人违约由其承担违约责任。
（四）经营范围与合同效力
合同效力一般不受当事人（主要是企业法人）经营范围的影响。“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”（《合同法解释》第10条）这样规定与1993年5月6日最高人民法院《全国经济审判座谈会纪要》的精神是一致的，与即将被废止的《关于贯彻执行（经济合同法、若干问题的意见》和《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》的相关规定是不一致的。
四、关于代位权问题
（一）关于代位权的行使条件
代位权和撤销权是合同法规定的两项新的制度，即合同的保全制度。所谓合同的保全，是指法律为防止债务人的财产不当减少或者应增加而未增加，因此给债权人的债权带来损害，允许债权人行使代位权或撤销权，以保障其债权的实现。除合同之债外，其他法定之债如侵权损害之债、不当得利之债、无因管理之债均可适用保全制度。合同的保全是债的保全的一种，也是实践中最普遍、最主要的债的保全制度。
现代各国债法都强调对债权人利益的保护，以确保债权的实现，进而达到保护交易安全、稳定经济秩序的目的。在民法上，债权的保障有三种具体的制度：第一种是债的担保制度，即在债权成立时设立保证、抵押、质押、定金等担保方式，以担保债权的实现，是一种预先设定的保障；第二种是违约责任制度，即在债务人不履行债务时，债权人可诉请人民法院或仲裁机关裁决债务人履行义务，并可申请人民法院强制执行，是一种事后的保障；第三种就是债的保全制度，它能弥补担保制度设定程序较为复杂、违约责任制度保障力度较为低弱的缺陷，共同构成完整的债的保障体系，所以合同法对代位权和撤销权的规定填补了我国债的保障制度的空白。
依照合同法第七十三条的规定，所谓代位权是指“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”依此规定，代位权的行使应当同时具备以下条件：
1.债权人对债务人的债权合法。
这是行使代位权的首要条件，即债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系，债权人对债务人享有合法的债权。至于债权的发生依据则在所不问，合同之债、侵权损害之债、不当得利之债、无因管理之债均可。
规定于合同法当中的代位权当然仅指合同之债，但债权人的债权是基于何种类型的合同而产生的，也在所不问，转移财产所有权的合同、完成工作的合同、提供劳务的合同等各种类型的合同产生的债权，均可成为代位权的基础。
既然债权人对债务人合法债权的存在是行使代位权的前提条件，故若债权人对债务人不享有合法债权。例如根本未发生合同关系，或合同被认定为无效，或合同被撤销，或已过诉讼时效，都不能行使代位权。但须注意的是，如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的，债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时，应认定债权人仍能行使代位权。
2.债务人怠于行使其到期债权，对
债权人造成损害。 这是构成代位权的实质条件，然而如何理解怠于行使到期债权，如何理解对债权人造成损害，理论界和司法界对此争议较大，概括起来有四种主要观点：（1）只要两个债权（即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权）都已届履行期，债权人即可行使代位权，不再考虑其他实质条件；（2）债务人对次债务人的债权到期后，应持续一定的期间，待该期间届满后债务人仍不行使其债权，才能由债权人行使代位权。如果债务人的债权刚刚到期而未向次债务人主张权利，不能认为是怠于行使债权，债权人不能行使代位权。但持续期间以多长为合适，有的主张一个月，有的主张二个月，有的主张应视债权的性质与内容而定；（3）债务人的债权到期后，如果债务人对次债务人主张了权利，如发出催款通知、向次债务人的人提出权利主张、向调解委员会或有关行政机关请求处理等，就不能认为债务人是怠于行使债权，债权人不能行使代位权；（4）债务人仅以私力救济的方式向次债务人主张权利，仍为怠于行使到期债权，只有当债务人以诉讼或仲裁方式主张权利时，才能阻碍代位权的行使。
《合同法解释》第13条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”这样规定的理由主要是：（1）不要求债务人的债权到期后持续一定的期间。因为这一期间极难确定，债权人很难掌握这种期间并就期间届满举证，而且期间的规定会增加代位权实现的风险，故不规定债务人的债权到期后须达到一定期间，才能行使代位权，只要到期即可。（2）债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于”，仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人主张权利，或向其人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理，都属“怠于”之列。因为如果规定债务人采取了这种方式便不构成“怠于”，则在债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人之间极易通谋举证证明债务人已向次债务人主张权利，以对抗债权人的代位权，进而使代位权制度形同虚设。故规定只有在债务人已向次债务人或者申请仲裁的情况下，才不构成“怠于”，否则，债权人均可行使代位权。（3）关于对债权人造成损害，如果将这种损害作为具体的条件，要求债权人就此举证证明自己的债权受到了具体的实质性的损害，则于债权人殊为不利，故规定只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债权未能实现，便可视为债权人的债权受到了损害。
综上，只要债务人对次债务人的债权已到期，债务人未以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利，便构成“债务人怠于行使其到期愤权，对债权人造成损害”，债权人即可行使代位权。
3.债务人的债权已到期。
这是指债务人须对次债务人（即债务人的债务人，也称第三人，为方便起见，《合同法解释》采用次债务人的称谓）享有债权，而且该债权已经到期，即债务人可以向次债务人行使请求权。
如同债权人必须对债务人享有合法债权一样，债务人对次债务人也必须享有合法债权，如果债务人与次债务人的合同被认定无效、被撤销或已过诉讼时效：则债权人不能对次债务人行使代位权。同样需要注意的是。若合同的无效或被撤销是由于次债务人的过错所致，债务人对次债务人享有返还请求权、赔偿请求权的，仍为代位权之标的，债权人可以对次债务人行使代位权。
如果次债务人对债务人的债务尚未届履行期，债务人尚不能对次债务人行使请求权，则债权人不能对次债务人行使代位权。履行期是否届满，应依债务人与次债务人之间关于履行期限的约定来确定；若对履行期未予约定或约定不明，则应依合同法第六十二条第（四）项的规定来确定，即以债务人第一次向次债务人提出履行请求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到期，债权人可以行使代位权。
一般认为，债务人对次债务人享有的权利，应具有直接的财产给付内容，但除纯粹的财产权利外，其他具有财产性质的权利也可作为代位权的标的，如因显失公平、重大误解、欺诈、胁迫等发生的撤销权与变更权，诉讼上的申请财产保全、申请强制执行权，中断诉讼时效的请求权等。例如，债务人对次债务人享有因重大误解行为的撤销权，但债务人不行使该撤销权，债权人便可以该撤销权为标的行使代位权，以自己的名义主张撤销债务人与次债务人之间的重大误解行为。然而，考虑到对非金钱给付内容的权利行使代位权对于债权的保障意义不大而且程序复杂，并有过多干预债务人权利之嫌，故《合同法解释》将代位权的标的限定在具有金钱给付内容的债权，债务人的其他权利不能作为代位权的标的。
4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
所谓专属于债务人自身的债权，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。《合同法解释》第12条列举了专属于债务人自身的债权的种类，即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿等权利，这些权利不属于代位权的标的。《合同法解释》第12条既然采用的是列举方式，自然就意味着并未穷尽专属于债务人自身的债权的种类，这还有待于各级人民法院在审判实践中不断总结。尤其是企业法人是否具有专属于其自身的债权？还有待于大家共同探讨。
（二）代位权诉讼的管辖与当事人
1.代位权诉讼适用原告就被告的原则，债权人向次债务人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，而不论债务人与次债务人之间的合同是否约定有协议管辖的内容。但法律规定由专门人民法院专属管辖的除外。
2.即使债务人与次债务人之间的合同订有有效的仲裁条款，次债务人也不得以仲裁协议为由对债权人提起的代位权诉讼提出管辖异议。
3.债权人先以债务人为被告提讼（姑且称之为本诉），人民法院立案后，债权人向同一人民法院（即受理本诉的人民法院）又以次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院经审查后，认为符合民事诉讼法第一百零八条规定的条件，同时又符合《合同法解释》第十四条规定的“由被告住所地人民法院管辖”的条件，人民法院应当对代位权诉讼立案受理；如果认为不符合《合同法解释》第14条规定的条件，则告知债权人向次债务人住所地的人民法院另行提起代位权诉讼（《合同法解释》第15条）。根据这一条解释，本诉的管辖不能吸收代位权诉讼的管辖，本诉依民事诉讼法有关管辖的规定确定管辖法院，代位权诉讼依照本解释第14条的规定确定管辖法院。若依照民事诉讼法的规定和本解释第14条的规定，本诉的管辖法院与代位
权诉讼的管辖法院正好为同一法院的，则发生管辖竞合，由同一法院受理。 4.同理，若债权人先提起代位权诉讼，又在同一法院以债务人为被告提起本诉的，人民法院应依照《合同法解释》第15条的精神作出是否受理的决定。
5.在本诉与代位权诉讼同时存在的情况下，不论哪一个诉讼先提起，受理代位权诉讼的法院都应中止代位权诉讼的审理，因为本诉是否成立、债权人对债务人的债权是否得到法院的确认以及确认的数额、范围等直接决定着代位权诉讼的结果，依照民事诉讼法的有关规定，受理代位权诉讼的法院应当中止审理。
6.债权人在提起代位权诉讼时，如果未将债务人列为第三人，人民法院可以追加债务人为第三人。债务人的加入有助于法院查明案件事实，因为债务人是债权人与债务人之间的法律关系、债务人与次债务人之间的法律关系的联结枢纽，对于查证两个法律关系的事实和代位权诉讼能否成立，均具重要意义，故法院可以将其追加为第三人。之所以未规定“应当”追加而是规定“可以”追加，一是考虑债务人终究不是代位权诉讼的当事人，二是考虑诉权自由的保障和尊重债权人的选择，三是考虑与民事诉讼法的有关规定保持一致。但实践中倾向于将债权人列为第三人，除了上述原因外，还因为《合同法解释》第20条规定，在代位权诉讼成立的情形下，人民法院的裁决会直接影响到债务人与债权人、债务人与次债务人之间的权利义务关系。
（三）代位权行使的效力
依照传统民法的理论和有些国家的立法例与司法实践，代位权诉讼的效力只能及于债务人与次债务人，而不能及于债权人，即代位权行使的效果直接归于债务人，而不能由债权人直接受领，即使在债务人怠于受领的情况下债权人可代为受领，但其受领后，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产。这一原则被称为代位权诉讼的“入库规则”。《合同法解释》对此作了不同的规定，其第20条规定，“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”根据这一规定，债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。之所以作出这一超越传统理论与立法的规定，主要基于以下四点理由：
1.尽管债权人与次债务人之间不存在直接的权利义务关系，但法律赋于债权人直接追索次债务人的权利，应当认为不仅具有程序意义，而且具有实体意义，即在债权人与次债务人之间创设了新的有直接后果的权利义务关系，一旦提起代位权诉讼，则可越过债务人而将次债务人视为债权人的债务人。
2.如果规定债权人不能直接受领通过代位权诉讼取得的财产，代位权诉讼取得的财产只能由债务人受领，会使得债权人丧失提起代位权诉讼的积极性，债务人坐享其成，进而使代位权制度的设立失去意义。
3.如果规定债权人不能直接受领代位权诉讼的财产，代位权诉讼取得的财产只能先归债务人，再由债权人向债务人提讼，则徒增讼累，浪费诉讼资源，不符合诉讼经济原则，甚至还可能产生人民法院对本诉和代位权诉讼作出不同判决的情形。
4.不告不理是民事诉讼法的原则，既然作为原告的债权人已主张权利，债务人的其他债权人未主张权利，则保护己提讼的债权人的利益并无不当，其他债权人不仅事前有权主张，事后仍可向其主张权利，况且债务人并未破产，代位权诉讼属于个案的普通诉讼，有别于破产程序，故并不存在对其他债权人不公平之虞。债务人的其他债权人未主张，人民法院就难以保护。
（四）代位权诉讼与民事诉讼法有关司法解释的关系
1992年最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”此条规定明确了债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的，但其仅适用于债权人与债务人之间的诉讼已经终结（或者仲裁裁决已经作出）并已进入强制执行程序的情形，一旦第三人对债务提出执行异议，人民法院便不能强制执行，申请人还是需要通过代位权诉讼去解决。故本条规定不能取代代位权诉讼的功能。
五、关于撤销权问题
（一）撒销权诉讼的管辖与当事人
撤销权是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时，得申请法院予以撤销的权利。
撤销权诉讼的管辖原则与代位权诉讼的管辖原则相同，即依照原告就被告的原则确定，由被告住所地人民法院管辖。
依照合同法第七十四条的规定，撤销权之诉的当事人包括三类：1.因债权人放弃到期债权而受益的人，即受益人；2.因债权人无偿转让财产的受让人；3.因债务人低价转让财产的恶意受让人。（除此之外，撤销事由还将在以后的《合同法解释》中规定）。由于撤销权之诉将直接涉及受益人和受让人的利益，故当债权人提起撤销权之诉时，人民法院可以追加受益人或者受让人为第三人。
（二）撤销权行使的效力
经人民法院审理，撤销权之诉成立的，债务人所实施的放弃到期债权、无偿转让财产或者低价转让财产的行为即被撤销，自始不具有法律效力，即免除债务的，视为未免除；转让财产的，视为未转移，以此达到充实债务人财产以保全债权的目的，但债权人不能受领因撤销而由受益人和受让人返还给债务人的财产。
（三）撤销权诉讼的费用负担
由于撤销权之诉是因为债务人实施危害债权人利益的行为而引起的：故债权人因提起撤销权之诉而发生的律师费、差旅费等必要费用，应当由债务人承担。律师费的标准应当依照国家司法行政部门规定的律师收费标准合理确定；差旅费应当依照国家有关部门规定的差旅费标准合理确定；其它必要费用由人民法院根据个案情况和实际发生的必要的合理支出确定，包括通讯费、文印费等。如第三人（受益人和受让人）对债务人实施危害债权人利益的行为存在过错，则该第三人应当适当分担上述费用，具体分担比例由人民法院根据第三人的过错大小确定。
六、关于合同转让中的第三人问题
《合同法解释》还就合同权利让与、合同义务承担及合同权利义务概括移转过程中发生纠纷时第三人的诉讼地位问题作出了规定。
依《合同法解释》第27条的规定，债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷而诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。按理，债权人将其合同中的权利转让给第三人后，即退出了合同关系，债务人与受让人之间如发生纠纷，与原债权人已无关系，如债务人以受让人为被告提讼，债权人无须参加到诉讼中来。但是，如果债务人对债权人的权利提出了抗辩，一则对这一抗辩受让人难以提出反抗辩，不利保护受让人的利益，二则一旦债务人抗辩成功，受让人败诉，将会涉及债权人的利益，与债权人存在直接的利害关系，故法院可以将债权人列为第三人参加诉讼。当然，如果债务人并未对债权人的权利提出抗辩，而只是对受让人履行合同的问题提出抗辩，则不宜将债权人列为第三人。
同理，债务人转移合同义务给第三人（受让人）后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷而诉至法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，将影响到债务人与受让人之间的权利义务关系，故可以将债务人列为第三人参加到诉讼中来。
合同法第八十八条、第八十九条规定的债权债务的概括移转，既涉及到合同权利的让与，又涉及到合同义务的承受，故当对方与受让人之间因履行合同发生纠纷时，如对方因合同权利与义务提出抗辩，均与出让人存在利害关系，故可以将出让人列为第三人参加诉讼。
七、关于请求权竞合问题
请求权竞合，即诉因竞合，是指在当事人一方违约时，不仅造成了对方的合同权利即债权（相对权）的损害，违反了约定义务，而且侵害了对方的人身或财产利益，造成了对方人身权与财产权（绝对权）的损害，违反了法定义务，债权人既可请求对方承担违约责任，也可请求对方承担侵权责任，由此产生了双重请求权。在诉讼上
第7篇：合同法解释范文
《中华人民共和国合同法》(以下简称为合同法)第51 条关于无权处分的规定一出, 论者蜂起, 见仁见智, 不断深入, 诚为民商法学界少有的盛事。同时也应看到, 严重的分歧意见会影响合同法的统一适用。有鉴于此, 需要澄清若干问题, 发展某些理论, 发扬光大民法解释学, 也不忽视立法论。这是笔者撰写本文的动机之一。应予说明, 对合同法第51 条的评论, 以及对此类评论加以议论, 可有解释论与立法论两种方法。若采取立法论, 论者完全可以依其价值观及其与之相一致的原理, 不受或少受既有法律体系、立法政策等因素的制约, 对第51 条批评乃至否定, 提出自己的方案, 随心所欲的余地较大;对这个层面上的意见进行评论, 亦应考虑到这个背景, 不可苛求于人。
在这个意义上, 物权行为效力待定说乃至无效说, 买卖等合同的效力待定说, 处分权为物权变动的要件说等, 都无可厚非。若采取解释论, 则须遵循民法解释学的规则, 对第51 条的解释与适用, 要受立法目的、立法政策、现行法体系等诸多因素的限制,随心所欲大多不适当。如果所设计的方案在功能上与合同法第51 条规定的相当或者相差无几, 仍把该条批评得一无是处, 其理由就不充分, 其态度亦不可取。因合同法实施不久, 宜按解释论对其第51 条解释,即使该条规定果真有缺陷, 也宜通过解释加以消除, 以有助于法律的妥当适用。在这方面,郑玉波教授在解释中国台湾民法典第237 条所谓不为给付或不为完全之给付时所遵循的思维原则及方法, 为我们做出了表率。有鉴于此, 本文所言基本上是站在解释论的立场而发, 当然, 出于内容的需要, 在个别情况下亦有立法论的考虑。
二、合同法第51 条的文义解释
因为文字是法律意旨附丽之所在, 也因为它是法律解释活动的最大范围, 所以, 着手解释法律时, 首先必须确定文义涵盖的范围。 对合同法第51 条的解释宜先从其文义开始, 因争点在于该条所谓处分究竟是指物权行为抑或买卖等合同这些债权行为 , 故确定该条的含义就必须探求处分的含义与性质。最广义的处分, 包括事实上的处分与法律上的处分。前者指就原物体加以物质的变形、改造或毁损的行为, 后者除负担行为(债权行为, 例如悬赏、广告、买卖、保证)外, 尚包括处分行为, 例如所有权之移转、抵押权之设定、所有权之抛弃(物权行为)、债权让与及债务免除(准物权行为)。广义的处分, 仅指法律上的处分而言。狭义的处分, 系指处分行为而言。所谓处分即为权利的转让、权利的消灭, 在权利上设定负担或变更权利的内容, 基本上是指狭义的处分。即使采纳物权行为的立法例, 也承认处分包括负担行为。
例如, 中国台湾民法典第819 条第2 项规定:共有物之处分、变更及设定负担, 应得共有人全体之同意。此处所谓处分 , 应从广义, 包括负担行为在内, 故私卖共有物, 未得其他共有人之同意, 系属效力未定, 自得因其他共有人之承认而溯及既往地发生效力。若该物为动产, 即使未经其他共有人同意, 善意受让的第三人仍取得其权利。
三、无权处分与不当得利
无权处分合同被权利人追认, 合同有效, 买受人基于买卖合同取得的标的物及其所有权, 具有合法根据, 无权处分人不得主张不当得利, 根据合同原则, 只能请求价款的支付或者违约损害赔偿。权利人可否主张非给付不当得利? 按照非不当得利请求权辅助理论, 强调给付关系的优先性, 认为受利益系基于给付关系的, 无成立非给付不当得利的余地。另有学者主张, 对于权利人而言, 买受人不得以他和无权处分人之间的买卖合同, 作为其保有标的物所有权的法律依据(债的相对性);权利人之所以不得向买受人主张非给付的不当得利请求权, 其理由系善意取得制度旨在使善意买受人终局实质地保有其取得的权利。
第8篇：合同法解释范文
内容提要: 我国《合同法》未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》将其规定为债权债务的法定转移并无不妥。据此，相应发生拟制的债的免除效果，即发生债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的效果。只要次债务人未实际向债权人履行清偿义务或者履行清偿义务不足的，债权人与债务人之间虽然债权债务关系消灭，但债务人的清偿责任并不消灭，债务人应当承担债权让与的保证清偿责任。对由此产生的代位债权人比债务人的其他债权人事实上的优先受偿效果，应设立“次债务人向债权人清偿使债务人财产减少并且不能清偿对其他债权人的到期债务，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该次债务人向债权人的清偿”的规则。相关司法解释中仅有“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规则还不够完备，还必须规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩向债权人主张经审理认定成立的，债权人的代位权不能成立，债务人对次债务人的债权在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行效力”的规则。
我国《合同法》未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属，而《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）对其效力归属作出了具体的规定：代位权被认定成立，由次债务人向债权人履行清偿义务，在次债务人直接向债权人实际履行清偿义务范围内，相应发生债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的效果。对此司法解释规定的债权人行使代位权的效力性质可作不同的理解，由此会影响合同债权人行使代位权效力归属的一些基本规则，实有探讨的必要。否则，现有的合同法司法解释还是无法有效指导司法实践。
一、《合同法解释（一）》规定的债权人代位权行使效力归属的性质
（一）对合同法规定的债权人代位权行使效力归属的不同界定
我国《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该规定虽然明确了在符合条件的情况下，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但是其并未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属。如此，就无法确定债权人代位权的效力归属是直接归属于债务人并实现对全体债权人的共同担保功能，还是直接归属于债务人并借助于特殊抵销制度实现债权简易回收功能，或者是通过债权人代位权诉讼将债务人对次债务人的债权转移给债权人，将债权人代位权的效力直接归属于债权人并由债权人以自己的名义行使其对次债务人的债权。
如果债权人代位行使债务人债权的效力归属属于全体债权人的共同的保全，则其宗旨在于“债权人为确保其债权之获偿而防止债务人财产减少”。[1]其内涵是债权人为保全债权而代债务人行使其权利，而非就收取的财产有优先受偿权。[2]债权人代位权是实体法上的权利而非诉讼上的权利。所以，在效力方面，合同债的保全性的代位权行使效果直接归属于债务人；即使在债权人受领交付场合，也须将其作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[3]最早在法国民法中确立的债权人代位行使债务人债权的制度，就是按照此种性质设计的。
如果债权人代位行使债务人债权的效力归属属于债权债务的法定转移，则债权人行使代位权的效果不归属于债务人，直接归属于债权人。[4]有学者认为，债权人行使代位权的效果不归属于债务人而是直接地归属于债权人，这样“将无异于使债权人的代位权转化为债务人债权的法定转移，结果债权人并非以自己的名义行使他人的权利，而是以自己的名义行使自己的权利。这显然有悖于代位权制度的基本含义”。[5]由此，甚至可以推导出债权人具有直接（优先）受偿的权利。[6]
如果债权人代位行使债务人债权的效力归属借助于特殊抵销制度实现债权简易回收功能，则债权人行使代位权的效果直接归属于债务人，债权人的代位权经判决或调解成立后，在债权清偿程序上由次债务人直接向债权人履行清偿义务；同时，债权人向债务人承担交付所受领的次债务人清偿债权标的的债务，从而债权人可将该债务与债务人对自己所负的债务抵销，由此使债权人的债权获得清偿。其效力在本质上与合同债的保全效果是一致的，仅仅在代位债权的实现方式上有所区别。在合同债的保全制度下，代位债权所取得的债权清偿财产，须先加入债务人的责任财产，以保全债务人全体债权人的债权；代位债权人一般是从这种共同担保的保全中实现自己的债权。除非债务人对次债务人的债务履行怠于受领的，债权人才可代位受领。[7]在债权回收简易程序制度下，代位债权如果得以成立，应当由次债务人向债务人履行清偿义务；在债权人债权及债务人债权均以给付金钱为标的等适当场合，为省去债权清偿给付与受领的环节与程序，代位债权人于受领后借助于债务抵销制度，将自己对债务人负有的交付所受领的金钱等债务与债务人对自己所负担的金钱等债务抵销，使自己的债权获得清偿。
（二）司法解释将债权人代位权行使效力归属定性为债权债务的法定转移的合理性及其实施规则的不足
《合同法解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”从文义解释出发，该条规定所确定的债权人代位行使债务人债权的效力归属与合同债的保全有明显差异。第一，在代位权行使的效力归属的形式方面，其明确由次债务人向债权人履行清偿义务，次债务人不必向债务人履行清偿义务。第二，在文字表述上，该条规定并未明确代位权经审理认定成立后由次债务人向债权人履行清偿义务的性质是次债务人应当向债务人履行清偿义务，在履行债务清偿的形式上可由次债务人向债权人履行清偿义务。第三，其将代位权经人民法院审理认定成立作为债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭的原因，这就从性质上将人民法院的审理认定代位权成立等同于由法院判决或调解而法定化地将债务人对次债务人的债权转移给了债权人。在代位权诉讼中，债权人以自己的名义代替债务人向次债务人主张清偿债务人对次债务人的债权，如果按照合同之债的保全规则，债权人代位主张债权经法院审理得以成立的，其效果直接归属于债务人，即使在债权人直接受领交付场合，也须将其作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[8]第四，该条规定仅指明“法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务”，至于“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭”是否要求以次债务人实际履行清偿义务为条件，并不明确。对此，较为合理的解释是，因法院审理认定债权人代位权成立，就标志着债务人将其对次债务人的债权转移给了债权人。其实际结果是，债务人以向债权人让与其对次债务人的债权而替代债务履行，消灭了债权人与债务人之间的债权债务关系；同时，次债务人因债务人向债权人让与了债务人对其的债权，次债务人转而应当向债权人履行债务，次债务人无须向债务人履行债务，债务人与次债务人之间的债权债务关系因此而消灭。所以，债权人提起代位权诉讼并经审理予以认定的，拟制发生债务人将其对次债务人的债权转移给债权人的效果，同时，债权人抛弃该债权，免除债务人的相应债务。
由上述分析可知，《合同法解释（一）》第20条规定的债权人代位行使债务人债权的效力归属的性质与债权回收简易程序功能有本质不同，有学者认为，该司法解释的规定“实质是在金钱债务场合，借助于抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能”。[9]笔者认为，前者与后者虽然在外观形式上有相似之处，即债权人代位权经法院审理认定成立的，均产生由次债务人向债权人履行债务的结果，但是前者是在债权债务的法定转移效力下认定代位权成立的，因为债权已经转移，所以在法律关系性质上是次债务人向代位债权人履行清偿义务，代位权行使的效果直接归属于债权人，后者是在债权回收简易程序制度下认定代位权成立的，其在法律关系的性质上是由次债务人向债务人履行清偿义务，代位权行使的效果并未直接归属于债权人，只是借助于抵销制度间接地归属于债权人。
在债权人代位行使债务人债权的性质为债权债务的法定转移效力下，在债务清偿的实际效果上，债权人通过债权的受让而取得债务人对其债务人（次债务人）的债权，债权人得以以自己的名义向次债务人主张债权，次债务人应当直接向债权人履行清偿义务；债权人的债权因次债务人的清偿得以实现。所以，我国的合同债权人代位权制度既增加了债权人实现债权的途径，同时也丰富了债务清偿的方法和途径，使债权人通过代位债权的行使实际上获得了类似于意定的债务人以外的第三方清偿债务的效果。“原则上，债务应由债务人清偿，但考虑到债的目的以及要满足债权人的权益，债的给付可由债务人或第三人履行，不论第三人是否有意清偿债务”，[10]在债的履行和清偿制度上，债务人之外的第三人向债权人履行了债务的清偿，其效果与债务人履行债务的清偿是一样的。
二、行使代位债权而未获次债务人实际清偿或清偿不足情形的调整规则
（一）代位债权范围内相应的债权债务关系予以消灭的内涵
根据《合同法解释（一）》第20条的规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。也就是说，人民法院审理认定代位债权成立的判决或调解标志着债务人将其对次债务人的债权转让给了债权人的行为生效，债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务。此当不存疑义，问题是该规定对此债权转移内涵的界定并不明确，因为“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”既可以针对经判决或调解认定的代位债权的那一部分，同时还可以针对经判决或调解认定的代位债权中由次债务人实际履行清偿的那一部分。
由于《合同法解释（一）》第20条规定的债权人代位行使债务人债权效力归属的性质属于债权债务的法定转移，因此代位债权一经审理认定，相应判决或调解的生效就标志着债务人将其对次债务人的债权转让给债权人的行为生效。债务人既然将自己享有的债权让与债权人，那么作为对价，债务人理当要求债权人免除其相应的债务。同时，因为债务人将其对次债务人的债权转让给债权人，债务人与次债务人的债权债务关系自然也消灭。这样，代位债权一经法院认定成立生效，在判决认定的代位债权范围内债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
《合同法》第73条和《合同法解释（一）》第21条已规定“代位权的行使范围以债权人的债权为限”，“债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”，所以在一般情况下法院认定成立的代位债权的范围与数额要小于或者等于债务人对次债务人的债权范围与数额。只要法院审理认定代位债权成立的，其均可以发生相应的债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的实际效果。
由此可见，在债权人代位行使债务人债权效力归属的性质属于债权债务的法定转移的情形下，在相应的次债务人向债权人实际履行的债务清偿部分范围内，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系予以消灭自无疑问；同时也不会发生次债务人对法院认定的代位债权的范围与数额实际清偿不足，以及对该清偿不足的代位债权又如何处理等问题。
（二）债务人对次债务人未能或无法实际清偿的债权部分的责任
首先，债务人对次债务人未实际清偿的债权部分的债务清偿责任无豁免理由。
虽然债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，次债务人有义务向债权人清偿债务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭，但是，经法院判决或调解确认的债权不一定必然得以实现，次债务人并不一定现实具备用于清偿债务的责任财产和能力，在对代位债权的判决或者调解的执行过程中自然会出现次债务人对该债权实际清偿不能或不足的事实。此时债权人与债务人之间的债权债务关系已经消灭，债权人就缺乏再要求债务人对此未能清偿或者清偿不足的部分承担补充清偿或连带责任的事实依据与法律依据。这样，“在债权人进行的代位权诉讼中，债权人在取得了向次债务人主张债权清偿权利的同时，却丧失了原本既有的对债务人所享有的债权主张和清偿权利。这种债权人行使代位权的最终后果，不仅没有使债权人在债务人的责任财产基础上拓展到次债务人的责任财产范围内，反而使债权人债权的实现又处于一种新的风险境地，甚或增添、扩大了债权人的债权风险。”[11]如此设计的债权人代位权制度与合同法上债权人代位权保护债权人实际效益的宗旨并不相符。为此，经法院审理认定代位权成立的，因为法定化的债权转移，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系自可因拟制债的免除而消灭，但是，对次债务人未能或无法实际清偿的债权部分，债务人不得豁免债务清偿责任。
其次，债务人应对次债务人未实际清偿的债权部分负让与债权的清偿担保责任。
在肯定债权人代位行使债务人债权效力归属的性质是债权债务法定转移的前提下，在法律效果上债权人代位权一经法院认定成立并生效后，即在判决或调解认定的代位债权数额范围内债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系自然予以消灭；在对代位债权的判决或者调解的执行过程中，如果次债务人对该债权实际清偿不能或清偿不足的，为公平保护债权人的实际利益，债务人对该债权实际清偿不能或清偿不足的部分仍然负有清偿责任。此种情况下，因为债权人与债务人之间的债已经消灭，所以，在法律关系上，债务人并不是对该次债务人没有实际清偿的债权直接负有债务，而是由债务人对此负转移债权清偿担保责任。
具体而言，为达到由债务人实际清偿的目的，应当设定的规则是：债务人在向债权人转移其对次债务人之债权时，对次债务人清偿不能或不足的部分应当承担保证清偿责任。也就是说，在债权人代位权诉讼中，债务人向债权人转移自己对次债务人的债权是附带有条件的，该条件就是债务人应当对次债务人未能实际清偿代位债权人的债权的部分承担清偿担保责任。这种担保责任是债务人向债权人转移债权行为所附带的保障债权人对该受让债权能全部获得实际清偿的责任。债权人因为受让了债务人对次债务人的债权而实际免除了债务人对自己的债务，设定债务人的这一清偿担保责任对债务人而言是完全公平合理的。这样，在次债务人没有或未能全部实际向债权人清偿代位债权的情形下，由债务人承担继续清偿的担保责任，既无需考虑债权人与债务人之间是否还存在债权债务关系，同时又实现了对债权人实际利益的保护和代位权诉讼的经济效益。
最后，由债务人对次债务人未实际清偿的债权部分负连带清偿责任不合法理。
有观点认为：“在债权人行使代位权诉讼确认此债务人就债款数额向债权人负有清偿责任的同时，应确定债务人对该债权数额应负有连带清偿责任。”[12]该观点就此种代位权诉讼中由债务人与次债务人对认定的代位债权向债权人负连带清偿责任的性质并未明示，即该连带清偿责任究竟是债务人、次债务人对债权人的债权负连带保证债的清偿责任还是债务人、次债务人作为多数债务人连带对代位债权人负清偿责任的连带之债呢？
如果是前者，这种连带保证责任来自于约定还是法定必须要明确，否则，不但该连带保证责任的发生依据会有随意性，而且关于该连带保证责任的范围、期间等也易产生纠纷。
如果是后者，则必然要采取法定的形式予以明确规定。同时，其必须具备的一个前提条件就是，即使代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，可以由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人之间的债权债务关系也并不消灭。因为如果此时债权人与债务人之间由于债务人将其对次债务人的债权转移给债权人而法定拟制免除了相应的债权债务关系，则债务人又如何与次债务人共同对债权人负连带清偿责任的债务呢？由此可见，那种认为按照《合同法解释（一）》第20条规定，法院审理认定成立的债权人代位债权的法律效力是债的转移，“以债务人对债权人所负的债款数额转嫁为由次债务人向债权人清偿该债款数额”，又认为“为了充分地、最大化地保障债权人的权利”，“债权人在取得次债务人向其清偿债务的权利的同时，债务人对其原本所负有的清偿责任并不丧失”的观点显然有缺陷。[13]
另外，在《合同法解释（一）》第20条规定将认定债权人代位权成立的法律效果界定为债务人将其对次债务人的相应债权转移给债权人而替代债务履行，并由次债务人直接向债权人履行该相应债权清偿义务的前提下，断然不存在由债务人与次债务人共同对债权人的债权负连带清偿责任债务的条件。这是因为如果此处要求债务人与次债务人共同对债权人的债权负连带清偿责任，根据连带之债的基本规则，“连带债务的债权人，得对于债务人中的之一或数人或其全体，同时或先后，请求全部或一部之给付，连带债务未全部履行前，全体债务人仍负连带责任”，[14]那么，代位债权人既有权请求债务人履行全部或部分债权，也有权请求次债务人履行全部或部分债权，如此，《合同法解释（一）》第20条规定中的“由次债务人向债权人履行清偿义务”就变得没有实际意义了。推断《合同法解释（一）》第20条规定的本意，债权人的代位权经法院认定成立后，不但债务人对次债务人的债权已经转移给了债权人并由其免除相应债务以使相应的债权债务关系消灭，而且由次债务人向债权人直接履行该相应债权清偿义务是债权人向次债务人提起代位权诉讼后，经审理认定代位债权成立的直接法律效力与后果，如果此时仍然保留债权人对债务人的债权并请求债务人清偿债权纯属多余，既不合法理，也徒使法律关系复杂化。
三、关于代位债权人优先受偿债权的事实效果的调整规则
（一）债权债务法定转移属性下代位债权人事实上优先受偿债权的效果
《合同法解释（一）》第20条的规定虽然没有明示行使代位权的债权人具有比债务人之其他债权人优先获得清偿的权利，但是，由于该司法解释对债权人代位行使债务人债权的效力归属采债权债务的法定转移的性质，并且我国《合同法》及其司法解释所规定的合同债权人代位权的行使采取的是诉讼模式，代位债权人通过代位权诉讼受让债务人对次债务人的债权后，其自然有权就已受让部分的债权要求次债务人清偿。在此情况下 ，代位债权人获得次债务人的债权清偿在法律上已经与债务人没有关系了，如果债务人同时还向其他人负有到期债务，代位债权人与债务人的其他债权人之间也不存在法律上的孰先孰后受偿的问题了。这样所产生的结果乃是，通过合同债权人代位权制度的安排和实施，作为债务人共同债权人之一部分的代位债权人事实上获得了优先于债务人的其他债权人的债权清偿效果。这种事实上的优先效果来源于法定化的债权人代位权，以及法定化的债权人代位权效力归属的性质。这样设定债权人代位行使债务人债权的效力归属，的确像有关学者担心的那样会产生代位债权人优先债权。本来未行使代位债权的债权人与代位债权人对债务人债权的受偿效力次序是一致的，在此情况下，未行使代位债权的债权人却成了居后的债权人。这一结果违背了债权人平等的原则。对此，需要对债权债务法定转移属性下代位债权人事实上优先受偿债权的效果进行适当的调整，以实现债权平等宗旨。
（二）代位债权人事实上优先受偿债权的效果的调整规则
不可否认，代位债权人比债务人的其他债权人在事实上有优先受偿债权，这的确是由于界定债权人代位行使债务人债权效力归属的性质为债权债务的法定转移而产生的。对此，较为公平、合理的解决方法是，在鼓励债权人积极向债务人主张权利、减少“三角债”、提高债权清偿效率、平等保护债权人债权的基础上，合同法司法解释应当为债权人代位权经诉讼被认定成立后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系予以消灭的后果设定一定的规范规则以维护债权人平等原则。其具体规则可以是：在维持债权人代位权的诉讼中债务人将其对次债务人的债权转让给债权人以免除其对债权人的债务之规则的同时，如果由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的后果，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该债权转让（代位债权）。
债务人的其他债权人所享有的这种撤销权是实体权利，其行使的方式必须通过法院审理才能实现。即使将债权人代位行使债务人债权的效力归属的性质设定为债权债务的法定转移，债权人行使代位权的结果不归属于债务人，而直接归属于债权人，债权人对债务人的债权事实上通过向债务人的债务人（次债务人）请求清偿及直接履行而实现，然而这种债权人比债务人的其他债权人优先受偿债权的效果只是事实上的，不是法律上的。一方面债务人的其他债权人如果对债务人同时也行使代位权并符合法定条件的话，该其他债权人也能获得这种事实上的优先受偿；另一方面在代位债权人缺乏约定的债权担保权以及经济政策上需予优先照顾事由的情况下，其既不可能取得法律上的优先受偿权，也不会享有较同一债务人的其他债权人的优先受偿权利。
正因为代位债权人比债务人的其他债权人享有优先受偿债权的效果是事实上的，所以法律上并不保证这种优先受偿债权的效果，债权人也不能基于行使代位权而获得对债务人履行清偿义务的优先受偿权利。与此同时，虽然在债权人代位权诉讼中代位权成立，债权人受让债务人对次债务人的债权以相应免除债务人对债权人的债务，这与债务人任意履行相当；但是，债务人“任意履行规则也有其适用的前提，即债务人责任财产足够清偿其全部债务。倘若不够清偿，仍然允许债务人任意履行，则可能发生有的债权人获得完全的清偿，而其他的债权人不能获得完全的清偿甚至完全不能获得清偿，至为不公”。[15]也就是说，这种债权人行使代位权而产生的事实上的优先受偿效果破坏了（一般）债权人平等的原则；该事实上的债权人的优先受偿效果与在法律上设置方便债权人实现债权、督促债务人及时主张自己债权以充实自己的责任财产的债权人代位权制度之宗旨也并不相符。所以，对代位债权人制度带来的这种事实上的优先受偿效果有必要作出合理的限制：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭；由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的后果的，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该次债务人向债权人的清偿。
四、关于次债务人对代位债权人行使抗辩权的后果的调整规则
虽然《合同法解释（一）》第18条规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”，但是该司法解释对次债务人向债权人抗辩（成立）的后果是什么，以及该后果是直接由债权人承担还是直接由债务人承担并未明确规定。
（一）次债务人对代位债权人行使其对债务人抗辩权的后果
在《合同法解释（一）》第20条所确定的代位权诉讼中的债务人将其对次债务人的债权转移给债权人的规则中，债权转移的生效是以债权人代位权经法院审理认定成立并生效为标志的，所以，如果在债权人提起代位权诉讼以后，次债务人作为被告，直接向作为原告的债权人主张其对债务人的抗辩，经法院审理认定次债务人的此类抗辩主张成立的，则会部分或全部地影响债务人对次债务人的可强制执行债权的范围和数量，如次债务人向债权人主张债务人对其的债权消灭的抗辩权、债权抵销的抗辩权、债权已罹诉讼时效的抗辩权等等。这种抗辩权经审理认定成立的，在认定成立的范围和数额内，债务人对次债务人的债权将相应地消灭或者得不到法院的支持。既然债务人对次债务人的债权将消灭或者得不到法院的支持，债权人代位权成立的要件就有所欠缺，债权人的代位权自然难以成立。这样，《合同法解释（一）》第20条规定的“由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的后果也自然不会发生。由此可见，次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权经审理认定成立的，在其相应的范围内就不会发生债务人将其对次债务人的债权让与给债权人，以及债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务的后果。
（二）次债务人对代位债权人行使其对债务人抗辩权的后果的归属
按照债权人代位行使债务人债权的效力归属是债权债务的法定转移的性质，在债权人行使代位债权的过程中，次债务人对债权人所主张的因其与债务人之间债的关系而产生的抗辩权的后果自然应当由债权人承担。因为债权人受让取得债务人对次债务人的债权除了形式外，与一般债权让与并无本质不同。这种债权转移发生了债的主体的变更，并未改变债的内容，“债的同一性并不因债权让与而丧失，因而债权原有的瑕疵，不能不随同移转于受让人，债务人可以对抗原债权人的事由，自然可以对抗新的债权人。”[16]所以，为保证次债务人不因债务人对其债权的转让而受到损害，次债务人对债务人的抗辩自然可以向代位债权人主张。对此，合同法司法解释也就没有必要再就次债务人向债权人抗辩（成立）的后果是直接由债权人承担还是直接由债务人承担制定规则，只要适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任的规则即可。
然而，我国《合同法》规定的债权人代位行使债务人债权的方式是法院诉讼，在债权人代位权诉讼中，债权人、债务人、次债务人均是诉讼当事人，在此合同债权人代位行使债务人债权的法律关系中，债务人对次债务人享有有效的债权是代位债权得以成立的必要条件之一，所以，次债务人对债务人的抗辩，当然可以向债权人主张；次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权经审理认定成立的，代位债权就不成立。既然债权人的代位债权不成立，自然不会发生债务人将其对次债务人的债权让与给债权人，以及债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务的后果。进一步而言，既然次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权成立不会发生债务人向债权人让与其对次债务人债权的结果，次债务人就缺乏向债权人抗辩的基础，也就没有适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任规则的必要。如此一来，认定代位权成立的要件不具备，代位权就不成立，也无债权债务的转移，就无次债务人抗辩的基础和前提，那么，为什么《合同法解释（一）》还规定在代位权被认定成立前次债务人可对债权人行使抗辩权呢？难道是司法解释的制定者顾此失彼吗？其实，代位权诉讼中的次债务人对债权人的抗辩权的基础和理由并不是债权人受让于债务人对次债务人的债权，使债权原有的瑕疵随同移转于受让人，次债务人可以对抗债务人的事由，自然可以对抗债权人；而是因为此时债权人代位债务人行使债务人对次债务人的债权请求权，“没有理由将第三人（如次债务人—笔者注）置于与债务人自己行使其权利相比更为不利的地位。”[17]次债务人对债权人主张抗辩的实质还是对债务人的抗辩，如果抗辩成立，其后果在形式上是债权人的代位权不能成立，其后果在本质上是债务人对次债务人的债权将在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行的效力。
应当注意的是，这种抗辩权成立的后果与一般债权让与中债务人对债权受让人的抗辩权成立的后果在内容、主体和对象等方面均是不同的。所以，《合同法解释（一）》规定在代位权诉讼中次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张是完全有必要的。而稍有遗憾的是，《合同法解释（一）》并未在此基础上进一步规定次债务人对债务人的抗辩向债权人主张以后经审理认定成立的后果及其归属，从而使得在不能适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任规则的情况下，在次债务人向债权人主张抗辩成立的后果的归属与分配方面缺乏规则。
由此可见，我国的合同法司法解释除了有必要规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规则外，还必须规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩向债权人主张经审理认定成立的，债权人的代位权不能成立，债务人对次债务人的债权在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行效力”的规则。
五、债务人的其他债权人撤销债权代位清偿的相关规则
（一）其他债权人对债权代位清偿撤销权的构成条件与客体
经人民法院审理后认定代位权成立，由次债务人向（代位）债权人履行清偿义务，由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该清偿。这既是对合同代位债权制度带来的这种（代位）债权人事实上的优先受偿效果的合理限制，也是对其他债权人平等受偿权的必要的实质性的保障，所以，债务人的其他债权人所享有的这种撤销权是实体权利。只要债权人向次债务人提起的代位权诉讼由人民法院确认代位债权成立，债务人对次债务人的债权相应予以消灭，并由次债务人向债权人履行清偿义务，由此造成债务人的财产减少的，已造成或者将来必然会造成不能或者部分不能清偿债务人到期债务的，债务人的其他债权人就享有此权利。
债务人的其他债权人享有的这项撤销权的客体是（代位）债权人的债务人与其债务人（次债务人）之间的债务清偿与债权受偿行为，其本人并未加人上述民事法律行为之中，所以，债务人的其他债权人的这一撤销权不是法律关系当事人一方享有的撤销权，类似于我国合同法上的债权人（针对其他当事人之间的民事法律行为）撤销权。当然，其本质还是“以自己之意思表示，消灭法律行为的效力为内容之权利”，[18]也是“使债务人的责任财产回复至行为前的状态”[19]的民事实体权利。债务人的其他债权人依此权利可以以其单方的意思表示使次债务人向（代位）债权人的清偿溯及既往地消灭，同时又将该已清偿的财产原物返还或者作价回复给次债务人。
（二）其他债权人对债权代位清偿撤销权的行使方式与限制
债务人的其他债权人行使这一撤销权应当采取向法院请求的诉讼方式。因为虽然德国民法等规定，撤销权的行使采取撤销权人向对方当事人为撤销的意思表示的方式，[20]并且“从理论上讲，合同和其他法律行为的变更涉及双方当事人权利义务的改变，不经过当事人的协商同意，直接由法院或仲裁机构决定，既涉及与意思自治原则之间的关系，又容易出现不合理结果”，[21]但是考虑到债务人的其他债权人享有的这一撤销权的客体是其他人之间的民事法律行为，并且该民事法律行为具体内容的债务清偿与债权受偿的发生原因—债权的转移是通过法定的诉讼形式作出的；加之我国《民法通则》、《合同法》、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》等法律规范均要求通过向法院或者仲裁机构请求的方式行使对法律行为的撤销权，如果该撤销权的行使不采取诉讼方式则既难以保证此撤销权产生有效结果，也不符合法律行为的体系效果。
由于债务人的其他债权人享有的这一撤销权直接针对的是次债务人与债权人之间的债务清偿与债权受偿行为，因此，债务人的其他债权人行使这一撤销权的相对方当事人应当是次债务人与（代位）债权人。在该撤销权诉讼或者仲裁中，以次债务人与（代位）债权人为被告或者被申请人。在效果方面，债务人的其他债权人撤销次债务人与债权人之间的债务清偿和债权受偿行为并不影响代位债权成立的诉讼认定结果，如果经诉讼认定代位债权成立，次债务人并不直接向（代位）债权人清偿债务而是向（代位）债权人的债务人清偿债务，或者在次债务人直接向（代位）债权人清偿债务的同时，（代位）债权人的债务人向其债权人（债务人的其他债权人）提供担保的，则次债务人与债权人之间的债务清偿并不损害其他债权人的利益。在这种情形下，次债务人直接向（代位）债权人清偿就不会损害债务人的其他债权人的债权平等受偿利益，因该撤销权要件缺乏，债务人的其他债权人就不享有这一撤销权。
在债务人的其他债权人行使这一撤销权而向法院或者仲裁机构请求撤销次债务人向（代位）债权人的债务清偿的过程中，债务人的财产状况或者其清偿债务的能力是双方当事人争议的焦点问题；由于在债权人代位权诉讼中已认定了债务人对次债务人的债权范围与数额，因此可以将债务人列为无独立请求权的第三人参与诉讼，那样有利于查清事实，解决纠纷；如果债务人在债务人的其他债权人行使这一撤销权的诉讼中愿意提供有效的相当担保的，因债务人的其他债权人不再享有该撤销权，故债务人的其他债权人行使这一撤销权的诉讼应当以撤诉形式或者诉讼调解、和解形式结束。如果作为原告的债务人的其他债权人在此情形下既不愿意撤诉，也不愿意庭内调解、和解的，法院应当以债务人的其他债权人不享有这一撤销权为理由判决驳回原告的诉讼请求。
关于债务人的其他债权人撤销债权代位清偿的期限，因该撤销权针对的是债务人的责任财产，目的在于保全一般债权人全体的共同利益，所以准用我国《合同法》第75条的规定即可。
注释:
[1]郑玉波：《民法债编总论》（修订第2版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第291页。
[2]参见崔建远主编：《合同法》第3版，法律出版社2003年版，第110页。
[3]同上注，第115页。
[4]参见王闯：《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）＞的解释与适用》，载李国光主编：《经济审判指导与参考》第2卷，第48页。转引自韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第389页。
[5]同前注[2]，崔建远主编书，第116页。
[6]同上注。
[7]同前注[4]，韩世远书，第388页。
[8]同前注[2]，崔建远主编书，第115页。
[9]同前注[2]，崔建远主编书，第115～116页；同前注[4]，韩世远书，第388页。
[10]Jose Falcao， Fernando Casal， Sarrnento Oliveira， Paulo Ferreira da Cunha: Nosoes Gerais de Direito Civili I， Publicasoes: o Direito，Macau-1993， S.195.
[11]刘挺、王文信：《债务人对代位权诉讼确认的数额应负连带责任》，《人民法院报》2007年11月15日第6版。
[12]同前注[11]，刘挺、王文信文。
[13]同前注[11]，刘挺、王文信文。
[14]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第284页。
[15]同前注[4]，韩世远书，第391页。
[16]同前注[2]，崔建远主编书，第117页。
[17]同前注[4]，韩世远书，第384页。
[18]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第585页。
[19]同前注[2]，崔建远主编书，第118页。
第9篇：合同法解释范文
无权处分合同效力待定说有效说
一、无权处分合同的法律内涵
在民法学上，无权处分涉及合同法、物权法等多个领域，无权处分的法律内涵，在不同的物权变动模式下，无权处分的内涵亦有所不同。在物权形式主义模式下，物权行为的独立性和无因性，德国民法区分了负担行为与处分行为这两个概念。也就是说，一个法律行为不能同时引起债权及物权变动的双重效果，债权与物权彼此独立，互不影响。因此，无权处分合同的效力并不必然与整个无权处分行为的效力相一致。而在债权意思主义模式下，只要债权合同有效成立，即可发生所有权转移之法律效果。在该模式下，无权处分的内涵是指无处分权人以自己的名义与第三方当事人之间所订立的以物权变动为目的债权合同。在该种观点下，无权处分行为和无权处分合同的法律内涵是基本重合的，因此，无权处分合同的效力将直接决定无权处分行为的法律效果。
由此可见，正确定性我国法律所规定的物权变动模式，对于界定无权处分合同的法律内涵，从而确定其法律效力起着至关重要的作用。但同时，与物权形式主义模式不同，在我国的物权变动中，并不需要有物权合意，而是以债权合同作为物权变动的原因，而物权变动效果的发生与否不影响债权合同的效力。可见，我国的物权变动模式为债权形式主义模式。
二、无权处分合同的效力分析
关于无权处分合同的效力问题，根据《合同法》第51条规定，无处分权人处分他人财产，无处分权的人订立合同后取得处分权或经权利人追认的，合同有效。对此，学者们理解不一，主要有三种不同的观点，分别是无效说、效力待定说、有效说。
虽然“效力待定说”为通说，把无权处分合同认定为效力待定合同，将一定会带来一系列问题。首先，“效力待定说”使得合同在成立后可能长期处于效力不确定的状态，不利于交易秩序的稳定。《合同法》第51条虽然确立了权利人有追认权，但在权利人行使追认权或无权处分人取得处分权之前，合同的效力处于悬而未定的状态，权利人、相对人以及无权处分人的权利义务都无法确定，导致交易秩序的混乱。尤其是对于交易相对人来说，在合同得到追认或无权处分人取得处分权之前，相对人无法确定该合同的效力状态，因此也无法据此作出相应的合同履行准备或是相应的救济措施，其利益很难得到保障。此外，站在交易安全的立场上看，目前的立法不利于保护交易各方主体。按照“效力待定说”的看法，加入权利人或无权处分人一直不行使权利，则合同将会被认定为无效合同，相对人只能要求无权处分人承担缔约过失责任而不是违约责任。很明显，比较二者偿还金额的大小，缔约过失责任所获赔偿金额肯定是小于因违约责任产生的求偿力度，所以缔约过失只能在信赖利益受到侵害而无法得到合理救济的情形下获得，其赔偿范围显而易见低于违约责任。另外，“效力待定说”和现代制度的民商法理念与制度相违背。在无权处分的情况下，合同的效力在最大的层面上是基于权利人的判断，一般而言，权利人很难做出追认的意思表示，因此，无权处分人与相对人之间签订的此类合同常常难以成立，这与现代积极鼓励交易的法律理念不相符。
持“有效说”的学者又分为两种意见：一种是在物权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为包括债权行为和物权行为，其中的债权行为的确定的，不因无权处分人无处分权利导致交易搁置，真正效力待定的是物权行为。因此，作为债权行为的无权处分合同并不需要权利人追认，也不管无权处分人是否事后取得处分权，都当然有效，但并不直接影响整个行为的最终效力，因为这还有赖于之后的物权行为是否能够生效。另一种是在债权形式主义的物权变动模式下，债权合同行为并不完全产生权利变动的效果并需与交付或登记相结合。所以，债权合同与物权变动既联系又独立，并不会因为相对人有可能无法履行义务而否定债权合同的效力。也就是说，债权合同一经成立即生效，而此后若发生相对人履行不能，就以违约制度进行救济。
笔者赞同债权形式主义模式下的“有效说”。首先，合同的成立和生效是由法律规定的成立、生效的条件所决定的，根据《合同法》相关规定，无权处分合同具备了法律规定的成立、生效要件，合同就应当是有效的。至于出卖人是否拥有处分权，这并不是合同成立和生效的要件，并不能以此为由而否认合同的效力。其次，无权处分合同是否有效，符合物权行为无因性理论。根据《物权法》相关规定，无权处分合同是负担行为只产生债权债务关系，并不当然的导致物权变动，所以更没有必要无权处分人有处分的权利。无处分权只可能会导致物权变动不能成就，并不能说明无权处分的原因行为即合同并然无效。第三，认定无权处分合同有效，有利于对交易相对人特别是善意相对人的保护。因为，通过一个正常的交易，合同相对人取得了债权，通过该债权自身的消灭而获得物权纵使合同目的落空且转为赔偿金的形式，这在一定程度上来说其实是保护了交易的安全和维护了市场秩序。由此，笔者认为，将无权处分合同认定为有效合同，无论从理论来源还是其法律效果上来说，都是相对合理的。
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