合同中的法律条款精选(九篇)

第1篇：合同中的法律条款范文

条款有着联系和区别，两者都是保护租船人的条款，然而在计算方式，计算依据以及风险方面有着较大的差别，应注意两者的

区分。

关键词：剩货条款 油轮 航次租船合同 检验报告

剩货条款（Oil Retention Clause）是油轮航次租船合同中的特有条款。如果排除客观因素，主管因素上也不排除贸易商或者油轮船东利用国际上“合理损耗”的原则进行商业欺诈。因此，租船人为了让自己在商业利益上不受损失，通常会在油轮航次租船合同加入类似于“Cargo Retention Clause”的剩货条款。笔者尝试对其涉及的法律问题进行一一阐述。

剩货条款概述

1、剩货条款的介绍

不同的油轮航次租船合同格式下剩货条款有不同的表述，但大致意思是约定当货油在油轮上未卸干净时，承租人有权利在支付运费时扣除等值于残留货物价值的金额。一般习惯约定扣除的货物价值依照货物的FOB价格加运费价格计算（此方面各合同约定差别不大。一般为CFR或CIF价格，Amoco条款、BPVoy 4第33条规定的是货物的CFR价，Shellvoy 6规定的为CIF价），并约定由一个或多个独立的检验人来检测/证明船上剩余货物（ROB）。

2、剩货条款的类型

值得注意的是，如果合同中没有剩货条款的明文规定，那么承租人是不准许自行扣减运费的。这个规则在“Aries”一案中以得到加强。总体来说，剩货条款通常具有两种类型：

第一种是通过一位或者两位独立检验人的检查结论得出船上剩余货物数量，并允许从运费中扣减货物价值依照货物的FOB价格加运费价格计算，合同双方保留相互追偿的权利，如“阿莫科剩余货物条款”。

第二种与第一种类似，但却在结尾加上了独立检验人的结论为“最终决定性”和其后不能再对此问题提出仲裁或诉讼，如“BPVOY4剩余货物条款”。

3、船东的风险

从船东的角度来说，上述两种类型的剩货条款都较为不利。船东都希望能够将其避免。就拿第一种情况来说，剩货条款允许承租人根据R.O.B报告扣减运费，而不管船东是否有过错或者责任，租船人可以自行扣减运费。虽然船东可以提出异议并追偿被扣减的运费，但是在扣减的运费数额较小的情况下，船东提起仲裁或者诉讼的举动从经济角度上来说显然不划算。第二种类型的条款对船东的不利影响则更加明显。因为检验人的检验报告也可能出错。由于该检验报告为最终决定性，船东在举证程序上亦陷入了被动地位。此外，船东还需要面对提单持有人索赔货差损失的风险。由此看出，剩货条款是一条专门保护租船人的条款。

剩货条款运用的前提和依据

1、“阿莫科剩货条款”的缺陷

“阿莫科剩货条款”虽然是一条专门保护租船人的条款，但也不意味着租船人可以随意运用该条款。该条款还有这诸多的不足。例如，什么是“独立检验人”？独立检验人的检验结论是否是承租人扣除运费的决定性因素？该条款并没有指出检验人由谁任命，费用由谁指出，独立检验报告是否具有“最终决定性”等等。其次，“卸货完毕时如有任何的货物残留”中的“任何货物残留”指的是什么？油轮卸货后空舱的剩油形态可分为：液态、非液态、油泥或者沉渣。哪一种形态的构成条款中的“任何货物残留”？条款对此也并无说明。最后，“可泵输”指的是理论上的还是实际中油轮的泵输能力？还是指残留货物的性质？“可泵输”是否等于“可自由流动”？这些都给司法实践带来了诸多的疑惑。

2、“独立检验人”的标准

检验人应由谁派出？船东？租船人？还是收货人？费用应由谁承担？这应基于合同中的明文规定。不同的格式合同普遍约定检验人由承租人任命。Shellvoy 6规定：检验人的费用双方均摊，检验师由承租人委任；BPVoy 4第33条规定：检验人由承租人指定。上述的合同格式是油商的格式合同，因此规定由租船人指定检验人，也是从其利益角度出发。但是从船东的角度，当然是希望检验人共同任命，费用共同分担。当合同中明文规定检验人应由双方任命，那么争议应该不大。关键是在没有明文规定由谁任命检验人的情况下，租船人派出的检验人是否仍构成“独立检验人”？

在纽约的The “Staland”仲裁一案中，合同采用的正是“阿莫科剩余货物条款”。船东认为由于检验人是由承租人派出，因此不能构成“独立”。仲裁庭一致否认这个观点，并认为检验人在该条款下从各种意义上来说都构成“独立检验人”。在The “World Prestige”（1982）1 Lloyd’s Rep.60一案中，法官认为劳合社检验人员虽只由租船人任命，仍应算独立。

在后来的“Protank Orinoco”，法官认为，由于合同在“阿莫科剩余货物条款”的基础上加上了检验人的结论为最终决定性的规定，因此在船东、租船人和收货人各自指定了检验人并出具了三份检验报告的情况下，由于缺乏一个决定性的结论，法院判定船东有权利追偿租船人扣减的运费。法院同时指出，如果双方确实指定了一个检验人且做出了相关的检验结论，那么船东则不能追偿被扣的运费，因为合同中的剩货条款指出检验报告应是“最终决定性”的。也就是说，如果剩货条款中在指出检验报告应是“最终决定性”且合同没有规定应由谁任命检验人的情况下，英美法默认检验人的应是双方共同任命。如果剩货条款中没有指出检验报告应是“最终决定性”，租船人任命的检验人也算构成“独立”。只不过此时船东还可提出反证来索赔被扣掉的运费。

3、检验报告必须满足怎样的条件

原油由于其自然属性在运输的过程中难免会有一部分合理的损耗。在卸货的过程中，一些原油的沉淀物质为非液态形式，根本不可能泵出；加上油轮各种庞杂的机械系统，剩油也不一定能够泵输或在泵输时可被泵输到。从法的公平公正的角度，应该允许出租人对这一部分客观因素的货油进行豁免。

在上述“Protank Orinoco”一案中，法官判定船东有权利收回被租船人扣掉的运费的另一个理由则是，检验人的报告中并没有关于货油是否是液态，是否可泵输和/或到达船舶指定的泵井的结论。由此可以看出，单单凭R.O.B.检验报告，并不能激活租船合同中的剩货条款。检验报告还需满足一定的条件。

只有液态的剩油才能作为剩货条款下扣减运费的货油。在实务检测中，多采用检油铜棒对流动性较好的货油进行后侧空舱检验；而对于已接近非流动态的货油则使用检油尺。对于拥有者丰富实务经验的检验人来说，判断空舱剩油的形态并不困难，因此就要求其在R.O.B.上注明剩油中有多少为液态形式的货油，多少为非液态形式的货油。通常的R.O.B.报告中检验人也会有对此进行说明。

但是，我们经常看到在R.O.B.报告中仅对剩油是否为液态进行了区分，而未注明这些货油是否为“可泵输”。在报告中，对货油的形态描述后面有是否可泵输的标注，但是在报告的格式条款中又特别说明了是由“通常由行业人士认为”。事实上，要让检验人当场做出该液态剩油是否可泵输，未免有些苛刻。而法院或仲裁庭却对要求报告中的液态剩油要注明为“可泵输”或“在泵输时可被泵输到”。在一项伦敦的仲裁案件中， R.O.B报告中并没有对液态剩油进行注明是否为可泵输，对能否在泵输时可被泵输到也只字不提。仲裁庭认为，单凭对剩油的形态描述并不足以激活剩货条款。检验人即使没有足够资格来够判定剩余货油是否为可泵输，也需要以一种不足资格的方式给出是否为可泵输的结论。另外，关于剩余货油是否能够在泵输时可被泵输到也需要做出证明。

因此，用R.O.B报告上的剩油量激活油轮租船合同剩货条款的前提条件必须是由独立检验人做出的检验报告，该报告中必须标明剩油为液态形式，关于剩油是否为可泵输或者可被泵输到，在检验报告上也应一并注明；且必须由独立检验人在卸货完毕时当场判定。

剩余货物条款中运费扣减的法律问题

1、运费扣减的性质

在英美法下，支付运费的行为是被认为“神圣”的。租船人无论出于什么理由都不能去扣减运费或者对冲的，如果有争议也必须独立处理。从这个角度来说，剩货条款是违背普通法关于运费的法律地位的。如果要让剩货条款改变这种法律地位，那么在合同中的条款就必须足够清楚和明确，毕竟在英美法下合同遵循的是“契约自由”的精神。

关于运费扣减的性质，有些人认为既然船东还能追偿被扣减的运费，那么运费扣减应属于货差索赔的担保，即船东仍可以通过诉讼或者仲裁的方式收回该担保。笔者认为，运费扣减纯粹是基于对于合同条款的严格解释，而非属于货差担保。首先，租船人扣减运费，其并不需要通过提出货差索赔诉讼程序，这是与普通货差索赔的最大的区别。其次，租船人扣减运费是从到付运费中直接扣减，而不是船东提交的某笔款项。事实上，由于油轮在卸货港上面临着迅速离港的压力，船上的剩油在大部分情况下都不可能完全卸完，剩货条款是油轮在商业实践中的一个变通条款。因此，该运费扣减是一个永久性的扣减，而非货差担保，就好比船东在合同上对租船人运费上的一个有条件的优惠。一旦满足条件（即合同明确规定和满足合同中关于上述独立检验人报告的各项条件），承运人可以自行扣除运费。

2、船东规避第三人责任的方法

在大部分情况下，租船人并非提单持有人。船东就可能面临着来自提单持有人的货差赔偿的风险。那么，在租船人扣减掉运费后，如果提单持有人还继续向船东索赔货物短量的损失。那么不是意味着船东要面临着双重损失？基于此，船东为了保护自己的利益，可以在合同中加入保留向租船人追偿的权利。

剩货条款与运输短量条款的联系和区别

1、两者的联系

运输短量条款通常见于散货租船合同，大致意思是指航次租船合同中约定一个合理损失的量（通常为0.5%），如果在卸港和装港的货物短量超过这个数额，租船人有权在运费中扣除损失的货物的FOB价格加上运费。运输短量条款同样是保护租船人性质的条款。在油轮航次租船合同中，运输短量条款通常被包含于剩货条款里，但随着原油和成品油价值的上升，该条款也越来越受业内人士重视，而成为单独的附加条款。运输短量条款与剩货条款有些类似，都给予了租船人扣除相应的货物价格加运费的权利；而且两者通常都给予了出租人一定的免赔额；两者都是商业方式的变通，免除了小额货物短量损失的索赔程序；等等。

2、两者的区别

第2篇：合同中的法律条款范文

关键词：民法典；合同编；格式条款；合同法

一、格式条款概述

（一）格式条款的概念

格式条款的发展与商品经济的繁荣密切相关，其起源于19世纪上半叶，繁荣于20世纪中期。格式条款的普遍适用对降低交易费用，节约时间成本等方面存在明显优势，从经济效益角度而言，更适应现代市场经济高度发展的要求。关于格式条款的概念，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）继续延用了原《中华人民共和国合同法》（以下简称“原《合同法》”）及司法解释的规定。《民法典》第四百九十六条第一款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。这是被世界各国普遍采用的通说，与英美法的“格式合同”及德国法的“一般交易条款”具有同样的法律内涵。

（二）格式条款的特征

通过对其概念的剖析，可以得知格式条款具有如下三个显著特征：1．拟定的单方性，格式条款是提供者为了实现节约时间成本，降低交易费用达到重复使用的目的，在没有与对方协商的情况下，而单方拟定的条款。2．不可协商性，即格式条款具有较强的稳定性和不变性，作为合同和相对人，面对格式条款只能选择概括的接受或拒绝。3．普遍适用性，即条款的内容将普遍适用于一切要与拟定人订合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别，故不特定的相对人通常没有与拟定人协商的可能性。由此可以看出，虽然格式条款的合同双方主体法律地位平等，但其主要运用于“一对多、大对小”的签约场景。相对于弱势一方，为促成交易，不仅可能会对其造成“意思自治”的侵害，甚至会损害实质的“合同正义”，从而动摇合同的合法根基和意思自由的契约基础。因此立法者必须要通过国家适度干预、保护适当倾斜的方式对格式条款的效力予以限制，以实现意思自治与合同正义的相对平衡。

二、“旧法”对格式条款规制订立之不足

（一）原《合同法》对格式条款规定存在的问题

我国原《合同法》大量借鉴比较法上的成功经验，对两大法系及有关国际公约的先进立法兼收并蓄，在现代市场经济法治保障中发挥着最为基础性的作用。但原《合同法》在格式条款规制订立方面却存在明显的不足，既没有充分借鉴比较法上先进的立法经验，也没能有效回应我国司法实践的迫切需求。我国原《合同法》对格式条款的规定主要集中于第三十九条、四十条。原《合同法》第三十九条规定，提供格式条款的一方应采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方要求对该条款予以说明。而第四十条是对提供方在格式条款中设定“免除、减轻、加重、排除”等“利益减损”要件时，该条款归于无效的规定。通过对条款的分析，笔者认为上述条款主要存在以下问题：1．保护的范围过于狭窄。第三十九条仅对免除或限制提供方责任的条款作出限制性规定，并不能实现对合同相对方的全面保护。由于格式条款双方主体在信息、资源、话语权方面的天然不对称，仅对免除或限制提供方责任的条款作出规定显然过于片面，格式条款提供方完全可以通过对标的质量、支付方式等存在重大利害关系的方面设置“突袭条款”实现对合同相对人意思自由的侵害。2．对说明义务的适用要求过高。根据第三十九条，格式条款提供者的说明义务应以相对方提出要求为前提，这种规定不当减轻了条款提供者的应有义务，由于格式条款的相对方往往不像提供者拥有较好的法律功底或法务资源，导致其所理解的具体格式条款含义与其实际法律含义存在误差，但又毫不自知，在不知情的情况下便落入“陷阱”。3．第三十九条及四十条之间的关系难以厘定。自原《合同法》生效，第三十九条与四十条之间的关系就成了专家学者争议不断的问题，有的学者将二者之间总结为递进关系，亦有学者认为两个法条根本存在矛盾［1］，但如今通说普遍采用，如果该条款未尽到提示义务则视为未订入合同，因为双方未就该条款达成合意，也就是说提供格式条款一方只要约定免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的即无效。4．对未尽说明义务产生的法律后果存在缺漏。第三十九条中仅规定了提供方应当尽到提示义务，但对未尽提示义务的后果并未规定，即使第三十九条是适用第四十条的前提，导致该条款无效，那么依然缺少对格式条款“限制其责任”所产生的法律后果及如何救济的规定。

（二）原《<合同法>司法解释（二）》格式条款规定的评判与分析

原《<合同法>司法解释（二）》第九条创设性地赋予提供方在未尽提示义务下，向对方对具体条款的撤销权，这种对合同的部分撤销权是各国立法中均不存在的，如果该格式条款涉及合同的标的、价格、付款方式等重要因素，一旦被撤销使之成为空白，合同如何继续履行也将成为难题。同时，上文也曾提到原《合同法》第四十条规定，格式条款只要构成“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”，该条款即归属无效，无需以条款提供方未尽到提示义务为前提。但根据该司法解释第九条，其赋予的又是对相关格式条款的撤销权，既然无效又何谈撤销，存在明显矛盾。综合来看，无论是原《合同法》还是司法解释在格式条款问题上都缺少概括性条款及规定。这就导致在格式条款适用最为广泛的保险行业、电信行业、金融行业、地产销售行业等诸多领域，存在着大量可能违反诚信原则的格式条款，切实损害着合同相对方的合法权益。［2］因此，“旧法”对格式条款的规定存在诸多矛盾及亟待解决之处。两个法律之间缺少必要且合理的中间地带，削减了格式条款双方的权利，在司法实践中也产生了难以统一的判罚。这些缺陷正是《民法典》着重需要解决的问题。

三、《民法典》对格式条款之完善

针对以上问题，《民法典》关于格式条款作出了重要完善。《民法典》第四百九十六条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”从形式上看，该规定可分为“格式条款提供方的法定义务”及“格式条款未遵循程序规定的情况下，该格式条款的状态”［3］两个部分，弥补了原《合同法》时代救济方式缺失、法律后果混乱的不足。从内容上看，该规定对格式条款的完善包括以下几个方面：

（一）平等保护与适当倾斜相统一

《民法典》将提供方提示义务的范围扩大至“与对方有重大利害关系的条款”。虽然该条文并未对“重大利害关系”作出解释，但根据判例，对于直接面向消费者的合同，有重大利害关系条款范围，可以参照适用《消费者权益保护法》第二十六条的规定，也就是说涉及提供方与相对方的权利义务关系、法律责任的分配的格式条款，提供方必须尽到提示义务。这样的修改体现了《民法典》对格式条款接收方意思自治的侧重保护，也为这种保护设定了界限，即审判人员必须要对条款根据案情进行“重大利害关系”的要素审核，防止“未订入合同”的主张被滥用，从而保护提供方的合法权益。

（二）理论自恰和解决实际问题相统一

《民法典》将原《<合同法>司法解释》中的“拥有撤销权”修改为“相对方可以主张该条款不成为合同的内容”，在提供方未尽到提示义务时赋予了相对方更为便捷的救济方式，解决了司法实践中救济复杂的问题。同时，修改为“可以主张未订入合同”这也就意味着在诉讼中，相对方无需通过或者提起反诉的形式对合同进行解除，而可以直接通过拒绝履行或在其他诉讼中以抗辩理由提出即可，极大地降低救济难度，也节约了司法成本。这样的修改从根本上改变了未尽提示义务带来的法律后果，更有利于实现理论自恰，也更符合合同“达成合意”的基本要素。这也就是保护了很多法律意识不足的当事人，在订立合同时未看或未理解合同内容就签字盖章，《民法典》通过设置“不成为合同内容”一环，意图在合同当事人都看到并理解合同内容的前提下再讨论条款效力的问题。

（三）法律逻辑与司法实践相统一

《民法典》第四百九十七条与原《合同法》第四十条相比，格式条款无效的前提增加了“不合理”的限制。虽然看似变化不大，但直接解决了“免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”一并无效的僵化问题，使司法逻辑更加严密。为了保证该条款的灵活适用，《民法典》并未对“不合理”作出细化的规定或穷尽式地列举，而是为法官留下自由裁量的法律适用空间以实现意思自治与合同正义的有效平衡。

四、新规生效后订立格式条款注意事项

通过对《民法典》新规的分析和解读，笔者认为在将来拟定、理解格式条款合同时应着重对以下几点进行审查：

（一）格式条款无法突破法律性规定而排除适用。实践中，诸多合同提供方通过增加“双方同意本合同不构成格式条款，不适用《民法典》等关于格式条款的限制”的约定，意图规避关键条款被认定为“未定入合同”的法律风险。但是《民法典》关于格式合同效力的规定，均不存在“合同双方另有约定除外”的表述，因此不能依靠合同约定对抗法律强制性规定。（二）在过去的司法实践中，合同提供方往往通过“足以引起对方注意”的符号、字体、标识等设置对格式条款进行突出，以证明已尽到提示义务。但越来越多的案例以“特殊符号过多”为由，对提供方提示义务的举证不予采纳。因此，在提示义务的问题上，不应过多采用特殊字体及符号，应将格式条款与非格式条款作出明显区分，在数量上，格式条款应明显少于非格式条款。拟定方式方面，应在格式条款处增加选择框，由相对方对格式条款进行逐一勾选，以确认其阅览、确认了该条款的内容，防止被认定为“未尽提示义务”导致条款“未订入合同”。（三）虽然《民法典》未将说明义务修改为主动义务，仍需要相对方提出疑问，才要求提供方被动作出说明，但《民法典》对未尽到说明义务的法律后果作出了明确规定。若相对方主动提出疑问，提供方则必须对法律条款进行明确解释，否则将承担该条款“未订入合同”的不利后果。因此，在订立电子合同的场景中，可以考虑在合同条款处设立跳转链接，相对方可通过点击跳转到条款说明或客户服务处，在订立纸质合同时应尽可能地对较为模糊、晦涩的条款进行主动解释以避免该法律风险。（四）避免使用生效判决中易导致败诉的措辞及条款。我国司法实践中，通过裁判对某些行业的格式条款效力进行了认定，为后续司法裁判提供了参考。特别是在最高人民法院新近出台《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的背景下，在先判例的充分研判对于指导和调整未来商业行为具有重要现实意义。例如，从消费者权益保护的角度，目前司法判例基本一致认定商家以“一经售出概不退款”或“一经消费概不退款”为由拒绝退费的格式条款，属于无效条款。（五）不能在格式条款中规定以被动、默认的方式推断相对人作出了意思表示。根据《民法典》第一百四十条规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”例如在格式条款中规定，登录软件、使用商品等行为视为已完全注意、彻底理解并接受本合同格式条款的规定；而这些行为均为合同相对方的日常行为，应当与《民法典》中的“沉默”等效。故即使在格式合同中有该条款，也不能推断合同作出了意思表示。《民法典》在中国特色社会主义法律体系中有着重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律。与之前的民事法律规制相比，《民法典》体现出的基本理论更加扎实，逻辑更加严谨，但法典的目的不是简单解决理论的自洽，而是解决中国实践中出现的问题。虽然《民法典》的格式条款新规解决了很多广为诟病的难题，但“法与时转则治”，新规中仍有许多笼统的规定需要细化，需要通过司法实践对其不断打磨。同时，还要落实思维方式从立法论向解释论的转变，尽快清理起草司法解释和政策性文件、加强法律从业人员教育培训，建设符合中国特色的社会主义民事法律体系之路仍任重而道远。但作为法律从业者，我们坚信每个法律人都有自信为不断推动祖国民事法律体系的完善不断奋斗，《民法典》也必将在世界民法发展史上留下光辉篇章。

参考文献

［1］梁慧星．统一合同法：成功与不足［J］．中国法学，1999（3）：13-17．

［2］张良．我国民法典合同法编格式条款立法研究［J］．四川大学学报（哲学社会科学版），2019（1）：133-140．

第3篇：合同中的法律条款范文

    一、 首要条款的产生由于世界各国（地区）之间法律不同，尤其是涉及海上运输的法律更是形态各异。承运人为了保护自身的利益，充分利用自身的强势地位，打着“意思自治”、“合同自由”的旗号，在提单的背面规定了有利于自身的管辖权条款和法律适用条款。随着<<海牙规则>>、<< 维斯比规则>>和<<汉堡规则>>的生效、实施，以及上述三大国际公约内国法化进程的加快，提单公约各相应的内国法俨然成为海上运输的世界法。由此，当事人法律适用选择的自由受到了很大限制。具体表现在两个方面。其一、提单公约本身均对适用范围作出一定的限制。如 <<海牙规则>>规定的适用范围是在任何缔约国所签发的提单，而不论提单项下的货物的出口地或启运地是否在缔约国内，则该提单就受<<海牙规则>>所调整。对承运人而言，<<海牙规则>> 所确定的责任、义务是比较轻的，因此非缔约国的承运人也争先在提单上约定承运人的权利与义务、责任与豁免适用<<海牙规则>>，而且赋予该条款以最高的地位与效力，这就是通常所说的提单首要条款。其二、提单公约相应的内国法的强制力也限制了提单适用法律的自由。比如英国、澳大利亚等国通过二次立法，移植公约的内容使之成为内国法。不仅赋予该法内容的强制力，还根据本国的实际情况，对该内国法的适用范围作出不同于规则适用范围的强制规定。这就进一步限制了提单当事人适用法律的自由。最典型的莫过于美国1936年cogsa，该法规定适用于对外贸易中进出美国港口的一切海上货物运输。这种强制性的规定迫使世界各国的航运公司，只要经营美国航线都不得不在提单上专门规定地区条款（local clause），我国的中海、中远也不例外。目的显而易见，就是明确对美海运提单受1936年cogsa调整，该法在上述运输中成为提单的条款之一。

    由于以上两种因素的限制作用，提单当事人的合同自由、意思自治的余地大为缩小。航运公司为了适用有利的提单公约或为了满足某些提单公约内国法的强制规定，提单的首要条款、地区条款也就应运而生。

    二 、首要条款的概念首要条款（paramount clause or clause paramount）是指在提单中约定本提单适用某一国际公约（如海牙规则）或公约相应的某一国内国法（如英国1924年cogsa） 制约的提单条款。首要条款目的是为了将指定的国际公约或其相应的内国法并入提单，使之成为提单条款的内容之一。它与提单法律适用条款的性质完全不同，也不能称之为所谓的特殊提单法律适用条款。之所以冠以“首要”一词，意在表明该条款的重要地位，除了不得违反提单所适用的法律中的强制性规定外，其他普通提单条款与之相抵触的，原则上以首要条款为准。

    有的观点认为，提单首要条款也是提单法律适用条款。鉴于上述对提单首要条款概念的分析，这种观点是难以让人接受的。从首要条款与法律适用条款比较来看，法律适用条款（governing law，choice of law or applicable law）是指明提单所证明或包含有合同（争议）适用某一国的法律解决。上述两条款中，提单当事人所选择法律的范围是不同的，承运人在提单首要条款选择是某一个国际公约或其相应的内国法，这种选择是单一的；法律适用条款所选择的法律是某一国的全部法律（实体法），这种选择是全面的。首要条款选择是将提单公约或其相应的内国法并入提单以作为提单条款，针对的是有关提单有效性或称之为合同履行这一部分内容。法律适用条款不是针对提单本身的，其针对的是提单所证明或包含的合同（争议）。如果说首要条款也是法律适用条款，何必又专门列明法律选择（适用）条款，岂不重复、矛盾、多此一举？？由此可见，首要条款与法律适用条款在基本概念、选择范围、选择目的及作用等方面差异显著，那种将首要条款与法律适用条款混为一谈的观点是不正确的。

    三、 首要条款的性质联系上述对提单首要条款的产生背景和基本概念等内容的分析，不难看出首要条款具有如下性质。

    1、首要条款具有内容并入的性质。

    首要条款也是提单条款之一，它与正面条款、背而条款、背书、批注等提单内容，构成提单所证明的海上运输合同的组成部分。在托运人和承运人之间，提单是海上运输合同的证明、是收到货物或货物已装船的收据，是承运人据以交付货物的保证。当提单流转到收货人或提单受让人手中时，提单是确定它们之间权利、义务的依据。我国<<海商法>>第七十八条对此也有明确规定。首要条款一般紧随定义条款之后，通常表述为：“the bill of lading shall have effect subject to the international convention for the unification of certain rules relating to bills of lading，dated brussel on 25 february 1968（the hague）…。”此处的“subject to…”译作“以…为条件”、“依靠…”，而不具有调整（be governed by…）的意思。全句的正确译文应为“提单的有效性依据1968年2月25日在布鲁赛尔签定的关于统一提单的某些法律规定的国际公约（海牙规则）…”。由此可以看出，此处所引用的<<海牙规则>>是作为确定提单效力的条件出现的，其被并入提单成为提单内容的一部分，是提单条款之一。也就是说，首要条款具有并入内容的性质。而法律适用条款所引用的是某一国的法律（实体法），调整的是提单所证明或包含的合同（争议），该国法律不是合同的组成部分。而首要条款并入的提单公约或其相应的内国法是合同的组成部分。

    2、 效力优先性首要条款中的“paramount”一词具有最高的、至上的、首要的涵义，该条款在所有提单条款中的地位是至高无上的，是合同的基础条款。同普通条款相比，具有优先的地位和最高的效力。除了不得违反提单所适用的法律中强制性规定外，其他条款与之相抵触的，应以首要条款为准。笔者以例说明首要条款与普通冲突时各自的效力定位。

    某海上货物运输损坏赔偿纠纷中，提单首要条款中约定提单的有效性依据<<海牙规则>>，该规则第三条规定：“the carrier shall properly and carefully load，handle，stow，carry，keep，care for，and discharge the goods carried.…”。即承运人应对货物的装卸、积载…承担责任且不能通过协议免除这些责任。而在并入提单的租约中又订有fio条款，即装卸作业由承租人承担费用和风险。很显然，fio条款与首要条款相矛盾。美国法院认为，提单首要条款所援引的<<海牙规则>>给承运人设定的义务是不可转代的，承运人不能依据fio条款，也不能依据货物装卸是托运人指定并支付运费、装卸是工人完成的事实达到将货损的责任转移给承租人的目的。显而易见fio条款的效力被首要条款的效力所否定，承运人仍须依据首要条款中的<<海牙规则>>负责，而不能依据fio条款免责。同类型的案件，意大利法院认为，只要当事人明确了提单的效力依据<<海牙规则>>，租约被并入提单中，则首要条款并入的公约就是有效的，承运人应严格遵守<<海牙规则>>中规定的义务。在英国，大多数判例认为，只要提单公约或其相应的内国法被并入到提单中，则首要条款优先于其他条款，包括那些可能与之矛盾的条款。由此可见，多数国家均认可了提单首要条款效力的优先性，普通条款不得与首要条款相抵触，这已成为多数国家海事司法的共识。

    3. 是否具有强制力不能一概而论提单首要条款的效力是否具有强制性，要根据以下几种情况具体分析。

    a）。当首要条款并入的是提单公约内国化的某一国的内国法时，则只有首要条款内容不与提单准据法中的强制性规定冲突，则该首要条款并入的效力有效。全部违反，全部无效；部分违反，部分无效。无效部分不影响有效部分的效力。一般情况下，首要条款并入的内容低于准据法最低的责任与义务的首要条款无效。当然，承运人在准据法规定的最低的责任与义务的基础上增加其责任与义务的首要条款有效。

    b）。当提单首要条款并入的是提单公约时，如所涉提单属于该公约的适用范围且法院地为规则缔约国或参加国，只有同时满足以上两个条件，才能适用“条约必须遵守”的国际法原则，除声明保留的条款外，法院地国必须遵守其缔结或参加的国际公约，完全依照公约处理提单事项。此时才能强制适用首要条款所并入的国际公约，而非当事人选择适用。此时提单首要条款的效力具有强制性。提单首要条款效力的强制性，其效力高于提单适用法律的强制性。当然，在在规则适用范围之外的提单事项，可以适用提单所选择的法律。

    c）。当提单首要条款并入的是提单公约，但未能满足上述（第二项）两个条件，“条约必须遵守”的原则不再适用。换句话说，法院地国不须遵守首要条款所援引的国际公约，而是查明准据法后，比较国际公约与准据法的内容，与准据法中强制性规定抵触部分无效，不抵触的部分有效，而且有效并入的部分，其效力仍高于提单的普通条款。

    综上可见，提单首要条款的法律强制性，因其指明的内容不同而有所不同。提单首要条款所并入的公约和其相应的内国法首先是提单条款的组成部分，提单应受国际公约或其相应内国法的约束。只有提单属于国际公约或内国法的适用范围，首要条款才具有名符其实的“首要”作用。如果提单不属于提单或相应内国法的适用范围，则其内容不得与提单所适用的法律中的强制性规定相抵触。

    四、 我国对待首要条款的态度有关提单的国际公约<<海牙规则>>、<<维斯比规则>>和<<汉堡规则> >，我国既不是缔约国也不是参加国。根据国际法“条约必须遵守”的原则，条约非经一国同意，不得为该国设立权利和义务。我国没有执行上述公约的义务。

    我国<<海商法>>第二百六十九条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。”其四十四条又规定“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。此类条款的无效，不影响其他条款的效力。…”以上两条说明，我国的海上运输（包括进口和出口）必须符合<<海商法>>的强制性规定。而在该法第四十五条又规定：“本法第四十四条之规定，不影响承运人在本章规定的承运人责任和义务之外，增加其责任和义务。”显然，<<海商法>>第四章的规定是承运人最低限度的责任和义务。我国法律不限制承运人增加责任和义务，但对减轻承运人责任笔义务的规定视为无效。提单的法律适用条款和首要条款均不得违反我国<<海商法> >的强制性规定。

    众所周知，至少<<海牙规则>>在规定承运人的责任与义务方面与我国的<<海商法>>相比要轻得多，例证俯拾皆是。比如在赔偿限额方面。<<海牙规则>>规定承运人的责任限额为每包或每单位100英镑，而我国海商法规定为每件或每货运单位666.7计算单位，或者以毛重计每公斤2个计算单位，二者中以高者为准，大大提高了赔偿限额；同时，在享受责任限制条件方面，<< 海商法>>也规定了比<<海牙规则>>更为严格的条件。再比如，<<海商法>>拓宽了承运人和货物的定义范围，延长了责任期间，增加了诉讼时效有关中止、中断的规定以及迟延交付方面的规定。两相比较，<<海商法>>下的承运人的责任与义务大为增加。

    结合上述因素，我国对首要条款的并入效力也要作具体分析。

    1.如果首要条款并入是提单公约相应的内国法且提单适用其他国法律时，则提单选择的他国法应得到审理案件的我国法院的尊重，但是不得适用违反我国公共秩序或强制性规定的外国法，即准

据法不得与我国<<海商法>>第四章规定相抵触。首要条款并入的内国法不得<<海商法 >>第四章、提单准据法相抵触，其他普通条款不得与首要条款、提单准据法、<<海商法>>第四章规定相抵触。

    2.如果提单首要条款并入的是国际公约且提单属于该公约的适用范围，我国为该公约的缔约国或参加国，法律适用选择其他国法律为准据法，则首要条款并入的国际公约的效力优先于<<海商法>>第四章和提单准据法。此时首要条款中可以有减轻承运人责任和义务的规定并且是有效的。但是提单适用的法律仍不能与<<海商法>>第四章和首要条款相抵触。其他提单普通条款不得与首要条款、提单准据法、<<海商法>>第四章规定相抵触。

    3.如果提单首要条款并入是国际公约，提单适用于国际公约和我国是公约的缔约国（参加国）这两个条件未同时得到满足。法律适用其他国法律。则首要条款并入的国际公约的效力在我国不具有强制性，其效力并不优先于<<海商法>>第四章。首要条款不得与我国的<<海商法 >>第四章和提单选择的适用法相抵触。其他普通条款的效力如第二项所述。

    由于我国不是有关提单三大公约的缔约国和参加国，所以对其适用的提单，我国没有遵守公约的义务。如果提单的首要条款规定并入上述公约，无论提单是否处于该公约的适用范围内，我国法院只认为其是优先于其他条款的提单条款，不得适用我国<<海商法>>第二百六十九条的规定，其并入效力不具有强制性，不得与我国的<<海商法>>第四章、法律适用条款选定的准据法相抵触，

    综上所述，首要条款是提单当事人意思自治的产物，提单公约的自身适用范围的限制性和相应内国法的强制性，限制了当事人选择提单适用法律的合同自由，在这两种限制因素的影响下，催生了提单首要条款。首要条款不同于法律适用条款，它是具有内容并入性和效力优先性的提单条款，其强制性不能一概而论。在我国，提单首要条款并入公约的效力，受到提单准据法、<<海商法>>的强制规定、提单适用范围的等诸多因素的影响，不具有强制性。

    参考书目：

    司玉琢 《新编海商法学》

    朱　清 《海商法知识必读》   

    杨良宜 《提单》

    候　军 《当代国际海事私法》   

    广州海事法院主办 《海事审判》   

第4篇：合同中的法律条款范文

内容提要: 当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的免责条款，具有分配负担与风险的积极价值。但是，免责条款的格式化，使滥用免责条款侵害相对人尤其是消费者的合法权益现象日趋严重。法律对免责条款的规范与控制，实质是为了协调与平衡合同自由原则与禁止免责条款滥用之间的矛盾与冲突。免责条款的效力基础，源于法律对社会公共利益的维护与合同正义原则对合同自由原则的矫正。就免责条款的类型而言，包括免除侵权责任的格式条款、免除因故意或重大过失导致违约责任的格式条款以及免除对相对人不公平、不合理的格式条款，其效力基础不同，因此效力规则亦应当采取不同的标准予以判断。与先进国家或地区有关免责条款的效力规制相比，我国法释[2009]5号第9-10条存在着不足之处，应当借鉴先进国家或地区以及国际条约相关立法与判例，进一步予以完善。

免责条款，是指当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的条款。根据不同的情况，免责条款既可以完全免除当事人的责任，也可以将当事人的责任限制在一定的范围之内。[1]易言之，免责条款不仅包括免除责任的条款，还包括限制责任的条款。依据合同自由原则，当事人之间可以在法律的框架范围内自由决定合同的内容。因此，只要免责条款是当事人自由协商的结果，就可以和其他条款一样构成合同的内容。它只是表明，双方当事人决定，由哪一方承担交易中可能遇到的风险。Www.133229.COM

但是，19世纪中叶以来，随着资本的渐趋集中和大规模生产的日益形成，格式合同逐渐普及进而大量流行，成为现代合同法的一个重要发展趋向。一方面，格式合同简化了缔约双方订立合同的程序，降低了交易成本并提高了效率；另一方面，凭借着在经济生活中的优势甚至垄断地位，某些企业经营者在格式合同中随意规定免责条款以限制和减轻其责任，而缔约相对人则无法改变这些条款，要么接受要么拒绝。这样，格式化的免责条款成为一些经济上的强者借合同自由之名逃避责任的工具。如何规范和控制格式化的免责条款，尤其是规制格式化免责条款的效力，以保护弱者尤其是消费者的利益，维护合同的公平正义，成为现代各国合同法的重要课题。笔者拟从比较法的角度，对格式化免责条款的效力进行探讨。在此基础上，就2009年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“法释[2009]5号”）第9-10条予以评析。

一、格式化免责条款构成合同内容的条件

免责条款要发挥免责的功能，以其已经订入合同、构成合同的内容为前提。如果免责条款未纳入到合同之中，则讨论该条款是否有效便失去了基础。为保护相对人尤其是消费者的合法权益，许多国家或地区的立法或判例对格式化免责条款订入合同的条件进行了严格的限制性规定。概言之，可以归纳为两个方面。

（一）格式化免责条款的使用人必须提请相对人注意该免责条款，同时给予相对人合理机会使其了解免责条款的内容

在大陆法系，《德国民法典》对于格式条款纳入合同的规定是其中的典范。该法典第305条第2款规定：“仅在使用人于合同订立时有下列情形，且合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时，一般交易条款才成为合同的组成部分：①向合同当事人另一方明示地提示一般交易条款，或者因合同订立的种类，唯克服过巨困难是可能明示提示时，以在合同订立的明显可见的招贴提示一般交易条款的；②使合同当事人另一方有可能以可合理的期待的方式知悉一般交易条款的内容，而该方式也适当地考虑了使用人可看出的合同当事人另一方身体上的残疾的。”在英美法系，依据判例，如果免责条款在一份仅由一方当事人交给另一方的文件中被列出或被指示，或者在合同缔结时展示出来，则只有当对免责条款的存在向受其影响的当事人作出了合理的提请注意时，它才能订入合同。[2]英国普通法在认定提请注意是否合理方面，已经形成一套较为完备的规则，具体取决于文件的性质、提请注意的方法、提请注意所使用的语言文字清晰明白的程度、提请注意的时间以及提请注意应达到的程度等。[3]《欧洲合同法原则》也规定了格式条款的使用人提请相对人注意的义务，该原则第2:104条规定：“未经个别商议的条款（一）未经个别商议的合同条款，只有当使用此类条款的一方当事人在合同达成之前或在达成合同之时已采取了合理的步骤提醒了对方当事人的注意，使得被用来对抗不知存有此类条款的一方当事人。（二）在一份合同文本中仅仅提及参照此类条款，该条款并非合理地提醒了对方的注意，即使对方签署了该文本。”

（二）相对人同意将免责条款订入合同

相对人对免责条款的同意，究竟采取何种方式，各国立法规定不一。依据德国民法的规定，相对人无论明示和默示均可作为同意的方式。[4]但是，依据《意大利民法典》的规定，相对人对于免责条款同意，必须采用书面形式。该法典第1341条规定：“如果在契约缔结时，一方当事人以一般性注意即可知道或者应当知道对方当事人准备的契约一般条件，则这些契约的一般对其有效。被确定的条件有利于准备条件方的对契约责任的限制、解除契约权或者中止契约、为另一方当事人附加失权期间、限制抗辩权、限制与第三人缔约的自由、默示的延长或续展契约、订立仲裁条款或不同于法律规定的司法管辖的条款，如果上述情形未以书面形式明确表示同意，则所有这些情形均为无效。”依据英美普通法，有所谓“签名视为已经同意”的规则。如果一份包含免责条款的格式合同已经双方当事人签字生效，不管当事人实际上是否注意到了免责条款，只要不存在欺诈或者虚假陈述，均应视为免责条款已被纳入合同之中。[5]此外，对于具有相同讨价还价能力的商业伙伴之间的商业交易，当事人还可以通过系列交易将免责条款纳入合同。依据系列交易规则，如果当事人之间长期连续的交易已经采用了包含免责条款在内的合同条款，那么，即使在一次交易中没有采取将免责条款纳入合同的通常步骤，免责条款也仍是有效的。

但是，即使格式化的免责条款订入合同的上述要求都已具备，依据一些国家的法律规定，“异常条款”也不构成合同的组成部分。例如《德国民法典》第305c条第1款规定：“根据情况，特别是根据合同外观，一般交易条款中的条款如此不同寻常，以致使用人的合同相对人无须予以考虑的，不成为合同的组成部分。”通过这一规定，一般交易条款中的这种异乎寻常，以至于相对人无须考虑到的条款便不至于因为其对使用一般交易条款的总的同意表示而成为合同的组成部分，从而保护相对人的利益。[6]英国普通法中，合同中的免责条款越是不同寻常、越苛刻，或者越是不利于对方，依赖免责条款的当事人就越是需要更多、更明确地提醒对方，即免责条款越是不合理，提请对方当事人注意的程度就越高。[7]

我国《合同法》对免责条款订入合同的条件作了明确规定，该法第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同时，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”由于理论上对于“合理的方式”认识不一，导致司法实践中出现了宽严不一情况。针对这种现象，法释[2009]5号第6条就格式化免责条款使用人的提请注意义务进行了明确规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合《合同法》第39条所称“采取合理的方式”，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

二、格式化免责条款的效力基础

法律规范是基于所设想的利益冲突并且试图为此类冲突作出一个具有约束力的评判抉择。法律规范通过把评判转换为法律上的后果的方式使利益评判具有约束力。但是，法律规范中所采用的评判并不仅仅只看到具体发生争议的人的利益（个人利益）。因为发生争议的人并不只是独自生活着，而是在一个相互间紧密关联的、由为数众多的人所组成的社会中生活，他们只能在这个社会当中并且只能通过这个社会来追求利益。[8]申言之，在设计制定民法规范时，不仅仅只是想要追求使个人的利益达到尽可能完美的平衡，同样应当考虑社会关联关系和公共利益。在立法政策上，法律行为违反公共利益者最为严重，违反私益者次之，程序有欠缺者较轻微。具体而言，法律行为的瑕疵程度最重者，称为“无效的法律行为”；次严重者，称为“可撤销的法律行为”；较轻者，其行为处于不确定状态，既非无效也非可撤销，而系“浮动的效力待定法律行为”。[9]

免责条款成为合同的组成部分，并不意味着它一定有效。那么，判断免责条款是否有效的根据或者基础是什么呢？对此，我国有学者认为，由于民事责任主要是一种财产责任，其主要具有补偿性，对此种责任的承担虽然具有浓厚的国家强制性，但也可以根据当事人自愿做出安排。简言之，此种责任具有一定程度的“私人性”，因此，免责条款为法律所承认。免责条款是否有效，则取决于具体场合个人利益与社会利益的权衡。[10]只要免责条款不损害国家、社会公共利益和第三人利益，则国家不应当对其进行干预。[11]

上述观点应该说具有合理性，与立法政策上对合同条款效力的控制相契合。例如，依据法国法，公共秩序的本质在于反映和保护国家的根本利益，包括政治公共秩序与经济公共秩序。前者主要目的在于防止合同的订立损害国家机构、公共服务机构以及家庭的利益，其规范基本上属禁止性规范；后者的主要目的不在于阻止当事人订立某些合同，而在于强迫当事人依照法律预定的模式达成协议。[12]在德国法上，公共秩序为善良风俗所包含，对善良风俗的具体运用，德国司法判例研究处理的主要类型包括：①一方当事人相对于另一方处于极其弱势的地位，使其在订立合同之时并没有真正的自由，典型的如暴利行为；②一方当事人强烈依赖另一方当事人而订立的合同；③以损害第三人为目的或必然造成此种结果而订立的合同；④不适当地限制一方当事人对纯属其个人事务的自主决定权或其他导致其放弃纯属个人权益的合同；⑤将亲属法的法律制度用于非其本来之目的的合同。[13]在英美法系，公共利益在合同法上通常称为公共政策。对于公共政策的判断，偶尔由立法机关在制定法中明确规定，违反包含公共政策之制定法的协议无效或部分无效。但是，在多数案件中，必须由法院单独决定：对公共政策的违反是否严重到足以判定不可强制执行。[14]依据普通法，违反公共政策无效的合同包括：排除法院管辖权的合同、有损家庭关系的合同、限制人身自由的合同、限制贸易的合同、射幸合同以及不合法的合同。[15]

但是，免责条款是否有效并非完全以公共秩序为基础。这是因为，一方面，考虑到社会公共利益这一概念作为弹性概念，其含义具有不确定性。即使是在判例法国家，公共政策原则亦受到判例的严格限制：“不能过分强调公共政策，法官不能仅仅以他认为合同违反公共利益为理由否定一份合同。只有当合同属于已经确立的违反公共政策的情况时，法官才可以介入。”[16]另一方面，当事人之间的约定，尤其纯粹是财产关系的免责条款的约定，很难说违反了社会公共利益。“盖免责条款所涉及者，乃契约当事人间利益的均衡、契约危险的合理分配，与公共秩序并无关系。”[17]合同自由原则的基础就在于，如果赋予私人以通过在法律上具有强制执行效力的协议来安排自己的事务的广泛权利，公共利益可以因此而得到促进，对于免责条款也是如此。申言之，由于格式化免责条款非常广泛，不仅包括免除人身伤害责任的条款，还包括免除财产损失责任的条款。完全以是否符合社会公共利益作为免责条款的效力基础，忽视了免责条款的特殊性质，很难涵盖免责条款的所有类型。

笔者认为，免责条款的类型非常广泛，大体而言可以划分为免除人身伤害的责任条款与免除财产损失的责任条款，两者的效力基础应该区别对待。具体而言，旨在免除人身伤害的侵权责任，或者是免除债务人因故意或重大过失行为而应负的责任条款法律控制，以社会公共利益为其效力的基础；旨在免除前述以外的、其他有关财产损失的条款法律规制，则是以公平原则为其效力的基础。以下为具体分析。

其一，免除人身伤害的责任条款与免除债务人因故意或重大过失造成对方财产损失的责任条款，主要表现为有关免除赔偿责任或者将赔偿责任限定在一定的责任额、一定的请求权基础（如排除严格责任）、一定的过错形式（如故意或过失）、一定的损害形态（如只赔偿人身伤亡）或一定的行为方式（如仅承担个人行为责任而不承担商业行为责任）等。法律规制有关人身伤害的免责条款，是为避免一方当事人处于完全无助的境地。更深层次的原因，是由于这种个人利益中隐含着社会利益。文明的社会生活要求控制触犯道德感的行为，伤害他人人身的行为在侵权行为人有过错时当属强烈触犯道德感的行为，一般道德的利益作为一种社会利益，要求法律禁止协议免除故意或过失人身伤害责任；法律对债务人因故意或重大过失行为而应负的责任条款予以控制，是因为允许故意或重大过失责任免责与保护财产权利这一社会利益不相符合。从过错的角度看，还与对过错的否定性评价涉及一般道德的利益这一社会利益相关。[18]我国《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这一规定的基础与目的即对社会公共利益的维护。

其二，当事人双方约定旨在免除债务人非因故意或者重大过失造成的有关财产损失责任的条款，属于合同自由的范畴。应该看到，免责条款具有合理性，完全否定免责条款的效力也是不现实的。由于科学技术的发展和生产力水平的提高，已出现越来越多的无法预见、无法克服的危险来源，从而在一定程度上妨碍了交易的展开。通过免责条款预先锁定风险并在当事人之间进行分配，可以避免不必要的诉讼和争议，有利于刺激交易的发展。免责条款作为合同的重要条款，其经济合理性还表现在：由于免责条款的设立，可使企业能预先精确地确定或计算其成本、利息、免除负担，从而能努力完善管理、节省成本。正因为免责条款具有上述作用，因此其运用的范围也日益广泛。但是，自19世纪晚期以来，由于社会经济条件的变迁，合同当事人之间的均衡性逐渐遭到破坏，并出现许多令人难以忍受的社会现象，仅仅对当事人合同自由以最低限度的限制的古典合同自由原则，开始偏离合同正义（公平）原则。人们越来越清楚地认识到，“仅仅依靠每个人都具有的订立合同的法律上的可能性，还不足以保障每个人都能实现他在一般财产和服务交易方面的自决权。只有在有关当事人之间存在某种均势，即他们实现权利的能力大体上相同时，才能期待每一方当事人都能在合同中实现自己的意志”[19]。为了维持当事人之间的均衡性，弥补合同自由与合同公正之间的鸿沟，法律有必要采取措施以创造某种均衡态势，以期达到合同公正的目标。合同正义（公平）原则是民法公平原则在合同法中的具体表现，系属平均正义，以双务合同为主要适用对象，强调一方的给付与他方的对待给付之间，应具等值原则；合同正义的另一重要内容，是合同上负担及危险的合理分配。[20]因此，在当事人之间就市场需求、给付能力、了解信息的程度以及各自的谈判技巧等多方面，如果合同一方具有如此之强大的优势，以至于其事实上可以单方设定合同的缔结与内容，则在必要的条件下，法律就应当依据公正原则，恢复当事人力量合理的对等，以保障当事人之间的力量的均衡性。由此可见，当一方当事人利用其优势地位，以格式化免责条款排除法律的任意性规定，限制或免除其未来应当承担的责任，导致合同负担或危险的不合理分配日趋严重之时，公平原则是法律对其予以规制并决定其效力的基础。

我国《合同法》第39条第1款规定“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，理论上对于其性质究竟是免责条款的订立规则，还是免责条款的效力规则，存在争议。有学者认为这一规定属于效力规则，规定格式条款的使用人在决定合同内容的时候应该遵循诚实信用的原则，遵循公平的原则。违反了公平，就构成了显失公平，按照后面的制度对方当事人可以要求变更、撤销。[21]还有学者认为，该规范属于订立规则，免责条款不公平的，视为未订人合同或不生合同效力。[22]实质上，该条是《合同法》第5条规定的公平原则对于格式合同的具体适用，所表达的是以公平原则作为格式条款的效力基础。

三、格式化免责条款的效力规则

如前所述，免责条款的内容不同，其效力基础亦有差异。因此，免责条款的效力因其内容而异。但是，免责条款的内容非常广泛，有必要借助类型化的研究方法予以分析。当抽象的概念不足以掌握某种生活现象的多样表现形态时，首先想到的补助思考形式是“类型”。法律制度的体系就是在概念的基础上，以目的为导向，通过归纳或具体化的类型连结而成的。[23]“类型化研究的意义在于，它是认识事物本质的重要手段，因为‘事物本质’是抽象的存在，它需要借助于作为普遍与特殊之中点的‘类型’，才得以揭示出来。”[24]依据上文对不同的格式化免责条款类型的效力基础之分析，以下通过类型化的分析方法，探讨上述两种格式化免责条款的效力规则。

（一）免除侵权责任的格式条款的效力

免除侵权责任的格式条款，由于认为其背离了公共秩序，法国确定了免除侵权责任无效的基本原则。法国最高法院认为，“民法典第1382条和1386条属于公共利益的内容，当事人不能以合同排除其可适用性，免除或减轻侵权责任的条款是无效的”[25]。除法国外，免除侵权责任的条款原则上是有效的，但是它们受到许多条件的限制。其一，过错的严重性被看做是重要因素，排除本人故意和重大过失行为赔偿责任的协议均被认为是违反善良风俗的，因此是无效的。对于故意行为的免责协议，如《德国民法典》第276条第3款规定：“因故意而发生的责任，不得预先向债务人免除之。”对于重大过失责任的免责协议，如《意大利民法典》第1229条规定：“任何预先免除或者限定债务人的故意责任或者重大过失责任的约定都是无效的。任何预先免除或者限定债务人或者他的辅助人违反公共秩序准则的行为责任的约定同样无效。”其二，人身伤害的免责条款是无效的。对此，《德国民法典》第307条第7a项规定：“排除或限制对基于侵害生命、身体或健康而发生的损害的责任，而此种损害是由于使用人有过失的违反义务，或使用人的法定人或履行辅助人故意或有过失的违反义务而造成的。”1977年《英国不公平合同条款法》第1条规定：“任何人都不能通过合同或针对一般人及特定人发出的告知免除或限制自己因过失致他人伤害或死亡的赔偿责任。”希腊和意大利学术界的主流观点认为，任何人都可以协议免除轻微过失导致的物损和财产损失赔偿责任，但任何人都不能协议免除侵害人格利益（生命、健康、自由和名誉）赔偿责任。[26]在美国，一方不得就其故意或者十分鲁莽的侵权行为所造成的损害免除责任。但是，当事人一般可以就其因为过失的侵权行为所导致的损害免除责任或者限制责任，只要这一约定并非显示公平。但是，在例外的案件中，法院会认定这种约定没有强制执行效力，理由是该约定影响了公共利益，而对方当事人是某个受保护的群体的成员。两类案件属于长期以来得到承认的例外情形：第一，雇主不得免除其因为过失给受雇人造成损害的责任；第二，一个公共运输业者或者公共事业在其从事业务而订立的合同中，不得免除自己因过失而发生的责任，尽管也许可以将自己的责任限制在双方同意的一个合理数额范围内，以此作为降低收费的交换。许多法院现在增添了第三类：它们对住房租赁合同中的免责条款拒绝强制执行。[27]总之，现代法律制度针对格式合同，毫无例外地限制了免除侵权责任的条款的效力：要么完全剥夺免责条款的可能性；要么仅限于因轻微过失导致的物损或身体损害。倘若（至少在人身伤害中）由此形成的保护尚不充分，法院就会通过极其有利于受害者的合同解释方法来帮助后者，并认定包含无法预见及无法计算损失的免责协议的无效性。“在今天的欧洲，协议免责法已经陷入混乱状态，在欧共体和国内法层面上均如此。深刻地体验到了其他国家法中的这种混乱状态的人才能真正赏识法国法通过完全否定免除侵权责任条款的效力的方法所获得的法律的安全性。”[28]

（二）免除因故意或重大过失导致违约责任的格式条款的效力

依据法国合同法，故意行为导致的责任不能约定免除，而重大过失责任亦是如此。比利时合同法也是如此，所有违背必要的制定法规定以及违反一般可接受性或公共秩序的条款都是不允许的。依据葡萄牙1999年7月7日第249号立法规定，若一般商业条款通过直接或间接的方式免除或限制债务人存在故意或重大过失时，对确定的不履行、迟延履行或不良履行的责任，这些条款就是绝对禁止或无效的。[29]又如《德国民法典》第309条第7b项规定：“排除或限制对因使用人有重大过失的违反义务，或使用人的法定人或履行辅助人故意或有重大过失的违反义务而造成的其他损害的责任。……这一规定不适用于经国家批准的摸彩合同或抽奖合同的责任限制。”

免除侵权的责任条款与免除因故意或重大过失导致违约责任的条款，均属于违反社会公共利益的类型，因此两者的效力基础是相同的。从上述国家或地区的规定来看，对上述免责条款，在效力的评价上都是否定的，即属于无效条款。但是，两者在性质上仍然存在差别：前者实质免除的是人身伤害的侵权责任；而后者具体包括免除财产损失的侵权责任与免除债务人不履行、迟延履行或不完全履行债务所应承担的违约责任两种类型。

（三）免除对相对人不公平、不合理的格式条款的效力

除前述两者类型以外，格式合同的提供者免除或限制相对人责任的条款，通常情况并不违背公共秩序与善良风俗，而是具有一定的合理性，因而不应该对免责条款抱有完全“敌视”的态度。法国最高法院第一民事法庭鉴于《法国民法典》第1134条（“依法成立的合同，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”）的权威性，在1982年1月19日的判决中确认：“没有任何法律规定一般的禁止当事人将对民事责任的限制条款或者免责条款写入附合合同。”[30]但是，针对不正当、不合理的损害相对人的格式化免责条款，法国法院努力判定买卖合同中卖方寻求免除产品瑕疵责任的条款无效：除非买方自己也是该种商品的贸易者，知道产品的瑕疵，需受到保护，否则，法院就将正在销售此类商品的卖方视为已经知道此种瑕疵。[31]与法国不同，瑞典则通过立法明确规定了一般条款。《瑞典合同法》第36条第1款规定：“考虑到合同的订立、合同后出现的情形及其他情形，免责条款是不公平之时就必须加以调整或排除适用。”《欧洲合同法原则》同样采取了一个“一般条款”，以此来评定不公平条款（包括免责条款）是否有效。该原则第4:110条规定：“未经个别商议的不公平合同条款（一）如果未经个别商议的合同条款造成当事人的合同权利义务显著失衡，有损于一方当事人，有悖于诚实信用和公平交易，考虑合同所要求的履行的性质、合同的其他所有条款以及缔结合同时的具体情事，该方当事人可以宣布该条款无效。……”《俄罗斯联邦民法典》第428条（附合合同）第2款规定：“合同的附合方有权要求撤销或者改变合同，如果附合合同即使不与法律或者其他法律文件相抵触，但它剥夺了一方当事人在该类合同中通常给予的权利，免除或者限制了被附合方在违反债务时的责任或者含有对另一方显然繁重的条款，该条款如在其能决定合同条款的情况下根据自己合理计算的利益其不会接受。”由此可见，虽然将格式化免责条款划分为抵触社会公共利益的免责条款与违反公平合理的免责条款，并规定前者无效，但是，与上述大多数国家或地区立法判定违反公平合理的免责条款无效不同，该法典认为格式合同使用人的相对人有撤销或者变更的权利。当然，如果附合方知道或者应当知道其签订合同的条件，当附合方因从事自己的企业活动而提出变更或者解除合同的要求不应许可。

《德国民法典》对成为合同组成部分的格式条款（包括免责条款）的效力规定了一些标准，由法官作出内容审查为准而有效。这些标准有些是一般性的规定，有些则是极其具体的规定。《德国民法典》第307条第1款为法官的审查拟定了一般性标准：“一般交易条款中的条款违反诚实信用原则导致使用人的合同对方当事人蒙受不适当的不利，则不发生效力。”依照联邦最高法院所下的定义，如下情况即属此种情形：“通过单方面合同规定，使用人试图以滥用方式使其合同对方当事人遭受不利而让自己的利益得到贯彻，并且自始既未对对方当事人的利益给予充分考虑，也未给其以适当的补偿。”这项一般性标准由于第307条第2款的价值评判观点而得以进一步明确：“在发生疑义时，若有下列情形，一项一般交易条款即可被推定为将会使人蒙受不适当的不利：一是该条款与所偏离的法律规定（任意性规范）的重要的基本思想不相符合；二是该条款限制基于合同性质而发生的重要权利或义务，致使危及合同的目的的达到的。”鉴于任意性规范的示范功能，联邦最高法院认为，任意性规范的公平性内涵越强，对此偏离的一般交易条款是否与诚实信用原则相符合的审查就应当越严格。[32]《德国民法典》第308条与309条则分别列举出一些具体条款，其中，相当部分是免除或限制一般交易条款使用人责任的条款，主要包括：用来免除使用人催告合同当事人另一方或向后者指定给付期间或事后补充履行期间的法定义务的条款；关于使用人对损害赔偿或价额减少的赔偿的总括计算请求权的协议，但存在着例外；使用人负担为事后补充履行的目的所必要的费用，特别是运输费、道路费、劳动费和材料费的义务因之而受到排除或限制的条款；使用人使事后补充履行取决于事先支付全部报酬，或取决于事先支付在考虑到瑕疵的情况下为过高的部分报酬的条款等。

我国台湾地区“消费者保护法”第12条第1款规定：“定型化契约中之条款违反诚实信用原则，对消费者显失公平者，无效。”但是，具体个案是否违反诚实信用原则，而对消费者显失公平，判断上极为困难。基于此，“消费者保护法实施细则”第13条规定：“定型化契约条款是否违反诚实信用原则，对消费者显失公平，应斟酌契约之性质、缔约目的、全部条款内容、交易习惯及其他情事判断之。”但是，这一判断基准，仍然比较抽象。这一缺失，我国台湾地区“民法”1999年修订债编时，增加第247条之一（定型化契约条款之效力）规定：“依照当事人一方预定用于同类契约之条款而订定之契约，为左列各款之约定，按其情形显失公平者，该部分约定无效：（一）免除或减轻预定契约条款之当事人之责任者……”由此可见，我国台湾地区对于定型化契约的规制，虽然大致继受德国法，但仅仅是选择性的继受，并未对免责条款的具体内容作出列举，内容过于简陋。[33]

在英国议会通过制定法限制免责条款之前，为防止当事人在合同自由的原则下滥用免责条款，英国法院试图在合同自由原则与禁止滥用免责条款之间，寻求某种公正的平衡，发展了根本违反合同原则：某些违反合同的行为是如此严重，以至于没有任何免责条款可以免除这些行为的责任。这一规则表明，有些违反合同的情形完全破坏了当事人的合同义务，对此，不能通过任何免责条款来免除或限制当事人的责任。[34]但是，在1977年《英国不公平合同条款法》实施后，根本违反原则的实践意义就随之大大降低了。该法第2条规定：“对其他损失或损害，除非告知的条款符合合理性要求，否则任何人也不能免除或限制自己的过失赔偿责任。”非消费者的一方或者提出标准营业条款的一方当事人，如果企图免除或者限制自己的责任，其标准条款必须符合该法第11条规定的合理性要求。可以说，合理性的要求是1977年《英国不公平合同条款法》中适用性最强的一项规定。但是，要求确定一项免责条款是否满足合理性的要求，往往是十分复杂的。该法第11条专门规定了检验一项免责条款具有合理性的标准，其中关键因素是“考虑到双方当事人签订合同时都知道或应当合理地知道或者在他们预料之中的情况，该条款是公平和合理的”。不难看出，合理性的这一标准仍然是一个概括性的检验标准，对于法院行使自由裁量权，决定一项免责条款是否公平合理，实际上并未施加多大的具体限制。因此，当事人在订立合同时怎样才能保证免责条款的合理性？在司法实践中，法院怎样确定一项免责条款是否公平合理，仍然要面临不少困难，他们仍然很难说，某个特定的条款是否与这个检验标准相冲突。不过，该法本身以及后来的判例，进一步为此提供了一些更具体的指导原则。确定合理性的指导原则包括以下五个方面的因素。①当事人双方讨价还价地位的相对状况—特别是要考虑，原告针对他与被告签订的合同，是否存在一定的选择权？或者，原告是否能够运用其他方法达到目的？②原告是否受到某些引诱（比如折扣）或者劝诱才同意免责条款的？他是否在没有免责条款的情况下，与其他人签订同类合同？③原告是否知道或者应当合理地知道免责条款的存在及其范围？（这一点与普通法中免责条款的纳入规则明显重复。）④当事人在签订合同时是否可以合理地预期，在一定的条件下，合同实际上可以得到履行？如果合同得以履行的话，正是这些条件将导致免除或者限制当事人的责任。或者说，假如在签订合同时就预期，消费者完全按照免责条款的条件去做，是否合理，是否公平？⑤货物是不是为顾客的特殊订单而生产、加工或者改制的？这个因素主要涉及供货合同。从更一般的意义上说，它实际上要求法院考虑：合同是不是为了满足原告的特定要求而签订的？[35]

由此可见，对于格式条款的提供者在合同中预先拟定的对相对人不合理的免责条款，由于其有损于相对方当事人，有悖于诚实信用和公平交易，因此应该考虑合同所要求的履行的性质、合同的其他所有条款以及缔结合同时的具体情事，对该违反公平原则的免责条款的效力予以评定。但在具体的效力评判上又略有差异：法、德、瑞士民法和我国台湾地区“民法”以及英国的判例都认为，对相对人不公平、不合理的格式化免责条款经法院审查之后无效；反之，《欧洲合同法原则》与俄罗斯民法均认为，对相对人不公平、不合理的格式化免责条款属于可撤销。

四、我国立法上的不足与完善

我国《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”这是立法上首次对格式化免责条款的效力作出规定，但过于笼统与简略。值得注意的是，该法第22条第1款规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。”据此而言，在消费者购买商品或者接受该服务前已知存在瑕疵的场合，经营者订入免除其瑕疵担保责任的免责条款，就不属于第24条所称“损害消费者合法权益”的情形，应该承认其效力。

1999年颁布实施的《合同法》对格式条款进行了系统的规定。第39条第1款虽然对格式条款使用人的说明和提示义务进行了明确规定，但是并未规定使用人违背该义务时的法律效果。对此，有学者认为，“第39条第1款为格式条款订入合同的规则，违反该规定者，格式条款即没有订入合同”[36]。还有学者认为，“格式条款提供方未尽到《合同法》第39条规定的义务的，该格式条款已经成为合同的条款，但该条款由于违反了法律规定而对另一方当事人不具备法律约束力，所以应当是无效条款”[37]。应该说，上述两种观点虽有不同，但未经使用人提示和说明的“格式化免责条款未订人合同”与“该免责条款订人合同但无效”，其最终法律效果并无实质性差异。

对此，法释[2009]5号第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”这一解释的立法理由如下：“实务中，不少格式条款都是以书面形式载于合同书文本上的，如果采格式化免责条款未订入合同这一观点，对作为格式条款相对人的普通消费者而言，理解起来似乎有混乱之感；如果采该免责条款订入合同但无效这一观点，对格式条款的具体内容不作区分，迳行规定该格式条款无效，则又过于严苛。例如，在人身保险合同中，明确规定某种疾病不在承保范围之内，并不能因为保险人违反说明、提示义务而迳行认定无效。”[38]

应该认为，上述司法解释规定格式条款使用人对免责条款未尽提示和说明义务时，则产生该免责条款属于可撤销条款这一法律后果并不妥当。理由如下。首先，格式条款使用人在订立合同时未尽提示和说明义务，导致相对人没有注意免责条款，很难说相对人已经就格式条款与对方达成“合意”。既然合意未达成，何来可撤销呢？实质上，法律规定免责条款使用人在订立合同时向相对人负有提示和说明的义务，其目的是维护合同内容形成自由的最低限度。其次，法律行为无效与可撤销具有本质的区别，无效性使法律行为自始无效，并且一般是相对于任何人都不生效力，因此，无效性是一种与当事人意思无关的不生效力，是不生效力的最强程度；与无效性相反，可撤销性并不影响法律行为的成立，只是允许撤销权人嗣后决定是否消灭法律行为的权利。[39]据此，规定未向相对人提示和说明的免责条款之性质属于可撤销条款，在相对人撤销之前，该免责条款一直是有效的。一旦相对人没有行使撤销权或者撤销权已过除斥期间，则该免责条款可以拘束合同双方当事人。再次，从比较法的角度看，依据《德国民法典》第305c条规定，一般交易条款使用人在合同订立时未向相对人提示的，一般交易条件全部或部分的没有成为合同的组成部分或不生效力。依据英国普通法，如果一方当事人未合理地提醒对方注意到免责条款的存在，则免责条款未被纳入合同，该免责条款无效。[40]最后，从我国相关立法来看，2009年《保险法》修正案第17条规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”因此，如果投保人未对免责条款提示或者明确说明的，该条款无效。

《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定的情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本条是对免责条款无效的规定，即凡是格式条款使用人免除其责任的，该条款无效。法释[2009]5号第10条进一步规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”该条司法解释针对的是，格式条款使用人违反将免责条款订人合同时所应承担的提示和说明义务，但违反第40条规定时，均无效。

就文义而言，《合同法》第39条与第40条之间存在着自相矛盾之处，因为依第39条格式化免责条款，使用人订立合同时应当采用合理的方式向相对人提示和说明的，但依据第40条规定，格式条款免除其责任的，均无效。法释[2009]5号第10条的规定仅仅是强化了该解释第9条确定的效力规则而已。对此，有学者对此解释：“第39条规定对格式化的免责条款应当提请注意，是由格式条款完全由一方制定所决定的，免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责。而第40条所提到免除责任，是指条款的制定人在格式条款中已经不合理地不正当地免除其应当承担的责任，而且所免除的不是未来的责任，而是现在所应当承担的主要义务。因此这两条所规定的免除责任的情况是不一样的，因此不矛盾。”[41]还有学者认为：“《合同法》第40条规定，该规定的文义涵盖过宽，依据立法目的，此类免责条款若系企业的合理化经营所必需，或免除的是一般过失责任，或是轻微违约场合的责任等，并且提供了履行提请注意的义务，那么，此类免责条款应当有效；除此而外的免责条款才归于无效。因而，对于该条规定应当进行目的性限缩。”[42]客观而言，《合同法》第40条对格式化免责条款持有过分简单化的态度，即认为免责条款是坏的，因此无效。这一“敌视”免责条款的态度忽略了免责条款所具有的合理性。从社会和商业的角度来看，并不总是认为免责条款必然是不合理的或者不可期待的。除了涉及个人伤害的案件（可能有一些特殊的考虑会影响到这些案件）之外，还有许多情境下免责条款实际上仅仅是对某些风险的保险分配责任协议。[43]此外，就《消费者权益保护法》第24条与《合同法》第39条之间的关系而言，应属于特别法与普通法之间的关系，以保护消费者的利益。

笔者认为，法律对免责条款的规范与控制，实质是为了协调与平衡合同自由原则与禁止免责条款滥用之间的矛盾与冲突。免责条款的效力基础，源于法律对社会公共利益的维护与合同公正对合同自由的矫正。为保护居于弱势地位的格式化免责条款相对人（主要是消费者）的利益，参考先进国家或地区以及国际条约对格式化免责条款的立法与判例，结合我国相关立法的规定，格式化免责条款的效力规则如下。

（1）格式化免责条款违反社会公共利益的无效。格式条款使用人提供的免责条款违反社会公共利益，包含免除侵权责任的格式条款以及免除因故意或重大过失导致违约责任的格式条款，此类免责条款无效。这主要表现为《合同法》第52条与53条所规定的法定情形。第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”此外，《海商法》第126条规定：“海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效：（一）免除承运人对旅客应当承担的法定责任；（二）降低本章规定的承运人责任限额……前款规定的合同条款的无效，不影响合同其他条款的效力。”

（2）格式化使用人在订立合同时，未采取合理的方式向相对人提示和说明免责条款，导致相对人没有注意该免责条款的，免责条款无效。提供格式条款一方应对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

（3）格式条款使用人在订立合同时，采取合理的方式向相对人提示和说明免除对相对人不公平、不合理的格式条款，相对人对此表示同意，此类免责条款因显失公平的而无效。免责条款是否公平合理，应斟酌合同的性质、缔约目的、全部条款内容、交易习惯及其他情事综合判断。某一条款具有下列情形的，应该认为该免责条款显失公平。

①该免责条款与其排除和限制的任意性规范所规定的基本思想相抵触。正如学者所言：“除对双方当事人均为公平合理之情形外，排除任意法规定之一般契约条款不生效力，除正当理由外不得以一般契约条款免除任意法之规定。”[44]

②限制基于合同性质而发生的重要权利或义务，致使危及合同的目的的达到的。

值得注意的是，免责条款的无效，并不会导致整个合同的无效。依据《合同法》第56条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

注释:

[1]崔建远：《免责条款研究》，《中国法学》1991年第6期。

[2]treitel, the law of contract，12th edition, london: sweet＆maxwell ltd,2007,p. 180.

[3]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》1994年第2号／总第2卷，北京：法律出版社1994年版，第487-489页。

[4][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第773页。

[5]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第365页。

[6][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第776页。

[7]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第369页。

[8][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第9页。

[9]王泽鉴：《民法总则》，北京：北京大学出版社2009年版，第377页。

[10]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》1994年第2号／总第2卷，北京：法律出版社1994年版，第460页，第463-467页。

[11]王利明：《合同法研究》（第二卷），北京：中国人民大学出版社2003年版，第 479页。

[12]尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第196-209页。

[13][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第477页

[14][美]e．艾伦•范斯沃思：《美国合同法》，葛云松等译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第322-323页。

[15][英]p. s．阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，北京：法律出版社2002年版，第338-358页

[16][英]p. s．阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，北京：法律出版社2002年版，第365页。

[17]王泽鉴：《债法原理i基本理论债之发生》，北京：北京大学出版社2009年版，第70页。

[18]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》1994年第2号/总第2卷，北京：法律出版社1994年版，第506-508页。

[19][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第69-70页。

[20]王泽鉴：《债法原理i基本理论债之发生》，北京：北京大学出版社2009年版，第59页。

[21]梁慧星：《合同法的成功与不足》，《中外法学》1999年第6期。

[22]王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，北京：中国人民公安大学出版社2000年版，第88页。

[23]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2007年版，第577页。

[24][德]亚图•考夫曼：《类型与“事物本质”—兼论类型理论》，吴从周译，台北：台北学林文化事业有限公司1999年版，第111页。

[25][德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第647-648页。

[26][德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第652-653页。

[27][美]e．艾伦•范斯沃思：《美国合同法》，葛云松等译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第328页。

[28][德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第654页。

[29][德]冯•巴尔、乌里希•德罗布尼希：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，北京：法律出版社2007年版，第144页。

[30]尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第147页。

[31][德]海因•克茨；《欧洲合同法》（上），周忠海等译，北京：法律出版社2001年版，第205页。

[32][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第577页。

[33]陈自强：《民法讲义i契约之成立与生效》，北京：法律出版社2002年版，第168-169页。

[34]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第381页。

[35]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第397页。

[36]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第394页。

[37]杨立新：《〈中华人民共和国合同法〉释解与适用》，长春：吉林人民出版社1999年版，第136页。

[38]沈德咏、奚晓明：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，北京：人民法院出版社2009年版，第87页。

[39][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社2000年版，第372页。

[40]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第367-368页。

[41]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第402页。

[42]崔建远：《合同法总则》，北京：中国人民大学出版社2008年版，第291页。

第5篇：合同中的法律条款范文

摘要：格式条款在市场经济飞速发展的今天被广泛运用。但是由于其存在不公平条款，由此导致的合同争议不断。国家对格式条款采取一定的规范措施进行规制变得十分必要。但是尽管我国对其已经采取一些法律规制措施，然而在我国现行的法律框架内，这些规定远远不能满足不断出现的新情况。本文拟就格式条款在立法方面的不足进行分析，并提出完善建议。

关键词：格式条款 立法问题 完善建议

我国《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商的条款”。这是格式条款的法定概念，由此推知格式条款具有以下法律特征：第一，格式条款是由一方为了反复使用而预先制定的；第二，格式条款是一方与不特定的相对人订立的；第三，格式条款的内容具有定型化的特点；第四，相对人在订约中居于附从地位[1]。

一、立法规制方面存在的问题

立法规制是规制格式条款的基本途径，也是其它规制途径存在的前提和基础[2]。目前，我国已经初步建立了格式条款立法体系，其中既有对格式条款的一般性规定，如《民法通则》、《合同法》，也有各单行法中对其调整领域内格式条款内容的特别规范，如《消费者权益保护法》、《邮政法》、《铁路法》、《公路法》、《民用航空法》、《保险法》、《劳动法》、《海商法》、《商业银行法》等，但是，我国的格式条款立法只能说是初具雏形，存在以下明显的问题：

1.现有法律在内容规定上过于简单、粗糙。在某些情况下，格式条款由法规规定或根据立法授权指定。现有法条大多都是以一个或少数几个条文作出规定，过小的容量决定了它们不可能全面规范格式条款的所有内容，过于抽象，实际可操作性较差。而且由于对格式条款理解上的偏差，致使有些规定并不科学，这一点在《消费者权益保护法》中体现得非常明显。而且在有关免责条款的规定上，片面地维护了格式条款使用人的利益。以上这些缺点表明我国还没有建立起调整格式条款的总的立法原则，在思维上仍然没有摆脱传统合同法理论的局限，没有注意到格式款的特殊性，从而导致了立法内容的不合理和不准确。

2.缺乏一部针对格式条款的专门立法。诚如凯斯勒所言，格式条款的规格化首先在于确定[3]，那么专门的立法规范就是最理想的方式。但是我国目前尚未有一部全面、详细的针对格式条款的专门立法, 只在其他相关的法律中有零星的不系统的规定[4]，而这些有限的规定在指导法院处理格式条款纠纷方面捉襟见肘。法律作为社会关系的调整器，只有全面地反映社会现实关系，才能实现其对社会的管理和调整。格式条款立法的欠缺，将在一定程度上导致我国对格式条款的控制没有确切的法律依据，使得对格式条款这一非常重要的社会关系的协调变得相对困难。

3.部分行政部门滥用手中的立法权力。部门立法权的滥用导致规制格式条款的特别立法不公平，立法反映不同利益集团的利益，是各种利益冲突妥协的产物。正如有的学者所言，我国调整现实生活中广泛存在的格式条款关系的法律规范基本上都是由行业部门自己制定的，或者由行业部门提出草案交人大通过，这些法律规范的规定往往又直接成为某些格式条款的内容。这样“同姓相惜”、“同名相怜”，因此，这些部门制定出许多损害广大消费者正当权益的法规制，相应的，许多不公平的格式条款往往能够在某些政府主管部门的规章中找到合法的依据[5]。

二、完善我国格式条款立法规制的建议

（一）在《民法通则》中设立强行规则来规制格式条款。在对格式条款的立法规制中，民事一般法的规制是最基本的规则。在大陆法系国家，这种规制主要是通过民法典中的一般原则规定来实现的，使民事行为生效要件以外的其他民事强行法乃至民法以外的其他强行法规对民事行为的效力发挥间接控制的作用，使本属于公益范畴和道德范畴的公序良俗对民事行为的效力发挥控制作。

（二）不断完善特别法中对格式条款的规定。上文已经提到，在我国《合同法》、《消费者权益保护法》、《邮政法》等法律中都对其所调整的交易领域中的格式条款问题作出了相关规定，但这些规定存在许多语言不够严谨、可操作性较差的地方，因此我国应该在特别法中对格式条款的运用作出具体、明确的规定。比如在这些法律当中应当明文详细列举出哪些格式条款是对一方当事人不公平、不合理的规定，以此来取代法律条文当中过于抽象、模糊的规定。并且在必要的时候，可以由国家的有权机关及时对相关法律条文进行解释和说明，以适应不断变化的社会实际，更好地保护合同当事人的利益。

（三）加快制定专门的格式条款法的步伐。面对日益增加的格式条款纠纷，我国要尽快制定一部专门的格式条款法，该法应当对格式条款的概念、分类、主体、原则、效力、审核、禁用情形等方面作出具体详细的规定，加大对弱者一方当事人的保护力度，维护正常的交易秩序，这是弥补我国格式条款立法控制之不足的最根本途径。同时该法的内容要注意与已颁布的《合同法》协调，并把握住将要出台的民法典的立法趋势。如此，既能为公民在成立有关格式条款关系时提供行为指南和法律保障，又使与之配套的司法规制措施真正能够“有法可依”[6]。

（四）健全法律对行政法规的监督审查机制。在我国特殊的国情下，法律不仅应该对格式条款进行语意明确、逻辑严谨的界定，“法律同时还要规范各主要政府部门的职能[7]”，可以设定专门的法律职能机关来监督审查各行政机关制订的行政法规和规章，严格界定格式条款与各类行业法规规章的区别，并对那些制订名义上是行政类法律规范实际上却是格式条款的条文法律效力予以否定性评价，如果相关条款侵犯了广大消费者的利益，在特殊情况下司法机关可宣布此类“行政性定式合同条款”无效[8]，禁止行业主管部门以法规规章的形式制定违背民法基本原则的格式条款。

参考文献：

[1]王利明，房绍坤，王轶.合同法（第二版）[M].北京：人民大学出版社，2007，113-115.

[2]艾尔肯，冯哲.格式合同的规制方式及其完善[J].辽宁师范大学学报，2008，31(6)：24.

[3]Kessler.Contracts of Adhesion-Some Thoughts about Freedom of Contract[J].Columbia Law Review，1943，(43)：631-632.

[4]尹华广.论我国格式条款立法规制的不足与完善[J].黑龙江省政法管理干部学院报，2005，(6)：48.

[5]王家福.民法债权[M].北京：法律出版社，1991，329.

[6]杜军.格式合同研究[M].北京：群众出版社，2001，364.

第6篇：合同中的法律条款范文

【关键词】格式条款 司法认定 示范合同 契约正义

两起涉及格式条款司法认定的合同纠纷案例

案例一：房地产中介诉卖方违约纠纷案。一房地产中介企业在促成买卖双方交易后，三方共同签订合同《房地产买卖合同》（下称“案例一合同”）。合同第五条约定：“基于中介方已提供各项中介服务且已促成甲乙双方签订本合同，甲方或乙方同意签订本合同之日须先向中介方支付一半中介服务费，剩余的一半中介服务费于房管局递件当天付清给中介方。如甲方或乙方在签订本合同后未能依约卖出或买入该物业，则违约方需向中介方支付成交价5%的中介服务费。甲方或乙方逾期支付中介服务费的，从逾期之日起，按日向中介方支付应付费用1%的违约金。”

三方签约后，卖方单方面毁约，发出告知函通知中介方与买方其已取消卖房意愿，声明合同已经终止。卖方在毁约后，向买方双倍返还定金，另加两万元损害赔偿金。但是未按照合同第五条向中介方支付成交价5%的中介服务费，房屋中介方认为卖方违反约定，成讼。

卖方在法庭上答辩称，《房地产买卖合同》第五条是中介方拟定的合同文本，属中介方利用强势地位未与买卖双方协商的格式条款，加重了相对方的责任，所以是无效条款。

中介方则认为该条款并非格式条款，称该合同虽然是中介方提供，但并非中介方单方拟定，而是房屋中介行业通用的示范合同，其并不具有强势地位，合同与买卖双方协商过，合同设立备注条款表明合同三方均可对合同的任一条款进行修改，违约责任的约定既未加重违约方责任，也未违反强制性法律规定，该约定合理合法。

对此，大多数法院皆判决此类条款为无效的格式条款，房屋中介方无权依该条款要求违约方承担违约责任。

案例二：甲方诉乙方违反产品质量保证条款纠纷案。甲方向乙方发出《采购订单》（下称“案例二订单”）要求生产产品，订单除了列明货物名称、规格、数量、单价、总价、技术要求外，还附加了很多合同条款，其中有一质量保证条款如下：“由于商品的设计、原材料等卖方（即乙方）原因造成的商品缺陷，买方（即甲方）有权要求更换或退货，并可追究卖方的经济责任。”后来，因乙方生产的产品出现质量问题，甲方依据此质量保证条款要求乙方承担违约责任。

在本案中，甲乙双方的合作模式是：甲方负责向乙方提品设计方案、设计图纸和技术要求，乙方并非生产产品的设计者，其完全按照甲方的设计方案和图纸进行生产，生产过程甲方有权监督控制，产品需经甲方检验，生产产品使用的原材料也是经过甲方同意后选择使用。

因此乙方认为：《采购订单》是甲方为了其重复使用而单方面拟定的合同文本，该订单内容未与乙方充分协商，合同条款也不允许乙方修改，其中的质量保证条款约定的“因商品的设计、原材料等方面原因造成的商品缺陷”，免除了甲方应承担的设计质量责任，加重了乙方的责任，违背了合同法规定的公平原则，不公平、不合理，该条款应是格式条款，符合合同法第四十条规定的“具有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的条件，应无效。

但是，审理法院否定了乙方的看法，认为这是经营者对经营者之间的商务合同，而非经营者对消费者之间的消费合同，经营者之间不存在实力悬殊的地位差异，也无法证明双方未就此协商，所以该条款不是格式条款，应为有效条款。

格式条款司法认定依据的形式要件

《合同法》第三十九条第二款规定，“格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见，格式条款必须同时具备两个方面的形式要件：一、一方当事人单方面预先拟定，目的是为了重复使用；二、在订立合同时，一方当事人不允许与相对人协商，相对人只能接受或不接受，不能修改或取消条款内容。

案例一合同第五条不具有格式条款的形式要件。首先，案例一合同并非中介方单方面预先拟定，而是示范合同。虽然案件一的中介方是为了重复使用而向买卖双方提供了《房地产买卖合同》文本，但此合同并非由该中介方自行拟定，而是根据房地产中介服务的商业习惯确立的、广泛适用于房地产中介服务的示范合同，为合同当事人签订合同的参考文本。示范合同文本是指通过有关的专业法规、商业习惯等确立的，为当事人订立合同时所参考的文本。①王利明教授指出，由于示范合同只是当事人双方签约时的参考文件，对当事人无强制约束力，双方可以修改其条款形式和格式，也可以增减条款，因此它不是格式条款。②

其次，案例一合同允许三方共同协商形成合意。案例一合同条款中有多处是空白项，可供合同当事人填写，即允许合同三方当事人对合同条款进行协商。尤其是合同最后的“备注条款”，是完全空白的条款，设置该条款的作用就是允许合同当事人就合同所有条款协商，协商后认为有需要修改和取消的条款，可以将协商的内容写入该备注条款中，作为合同最终生效的协议内容。

案例二订单中的质量保证条款具有格式条款的形式要件。案例二订单不允许乙方提出修改意见，乙方只能接受或不接受。在经营过程中，《采购订单》充其量只是客户为了订购产品而向供货商下达的任务指令，通常供货商与客户之间的交易行为是有合作合同作为交易基础的，所以接收订单的是供货商的生产部门，他们往往不具有审核合同条款的职能，其在接受订单后需要在最快时间内确认订单要求后安排生产，否则就可能延误生产时机，所以，在这种情况下，生产部门往往没有就订单内容与客户协商条款的能力和时间。

格式条款司法认定依据的实质要件

案例一合同中第五条不具有格式条款的实质要件。案例一中的房屋中介方不具有强行要求买卖双方签订格式条款的强势地位。因为，该合同是有三方当事人的三方合同，房屋中介方相对于另两方当事人（即买卖双方）而言，并不具有房地产开发商那样的压倒相对方的强势地位。相反，在二手房交易市场中，房屋中介行业竞争激烈，买卖双方任一方若认为合同条款有不合理之处，均有权要求修改合同条款，若中介方不同意修改，或中介方的服务令买卖双方不满意，买卖双方完全可以脱离此中介方，自行独立签订合同或寻找其他中介服务机构签订合同。因此，综合上述格式条款的形式要件和实质要件来看，笔者认为案例一房屋中介提供的《房地产买卖合同》第五条违约责任条款既不满足形式要件，也不满足实质要件，不是格式条款。

案例二订单中质量保证条款具有格式条款的实质要件。虽然《合同法》未明确格式条款的适用范围，但不少学者和司法界人士认为格式条款仅适用于消费领域，因为只有在消费领域中才存在实力相差悬殊的各方合同当事人，相反，由于经营者之间实力相当，议价能力平衡，其签订的合同应能体现契约自由，而且经营者在经营过程中应承担一定的商业风险，法律不适宜通过格式条款规定保护以盈利为目的的经营者，他们可以聘请法律专业人士规避格式条款带来的负面效果。笔者认为，上述理由不能成为排除经营合同适用格式条款的充分理由。

首先，竞争市场上的经营者实力并非都是相当的。在市场中，既有大企业也有小企业，既有国营企业也有私营企业，既有内资企业也有外资企业，既有个体户也有企业法人，他们之间的交易行为是错综复杂的，在竞争激烈的市场中，交易双方的话语权很难完全对等，议价能力也容易因企业实力的差异而受到影响，所以不能一概认为经营者之间实力相当，议价能力均衡。他们之间签订的合同可体现契约自由，但同样可能因为地位悬殊而出现格式条款内容。

其次，经营者应当承担的是商业风险，而非法律风险。若一方当事人利用在市场中的强势地位获得订立格式条款的优势权利，那么法律应当对相对弱势的一方给予应有的保护，以平衡双方的实力差异，这是民法公平理念的应有之义。

第三，任何交易行为都须考虑经营成本。经营者并非法律专业人士，其对与经营相关的法律知识也并非十分熟悉，甚至可能与大部分普通消费者一样对法律一无所知。法律本身应当具有调节实力悬殊、平衡地位差异的调整功能，以最大限度实现公平正义，司法过程也应以实现这一目标为己任。不能寄望于所有经营者在签订合同的过程中都会不考虑成本因素，聘请法律专业人士提供法律服务以规避格式条款带来的负面效果。

有学者认为，格式条款法首先适用于消费者合同，而且其应进一步适用于经营者之间的合同，经营者独立的盈利活动不应构成否定格式条款属性的事由。③笔者赞同此种观点，既然合同法并未将格式条款的适用范围仅限于消费合同，就说明立法者未将经营者之间的商务合同排除在格式条款之外，格式条款不仅应适用于消费合同，也同样应适用于经营者之间的合同条款。

反观案例二，甲、乙双方的议价地位差异显而易见。乙方若对甲方下达的《采购订单》提出修改意见，是要冒着丢掉订单甚至失去已有市场的风险的。乙方作为经营者，需要依靠订单来维系盈利状态，其会在丢掉订单和修改条款之间权衡利弊，丢掉订单将马上带来直接损失，而修改条款充其量只能降低将来无法预知的法律风险，并不能直接体现商业价值，两者之间的利弊立见分晓。显然，乙方不可能与身为客户的甲方具有平等的谈判地位。事实上，在合同谈判及签订过程中，供应商与客户之间有明显的地位差异，一般情况下客户居于优势地位，这就决定了经营合同中完全可能存在因地位差异而形成的格式条款。案例二中《采购订单》中的质量保证条款就是典型一例。

因此，笔者认为案例二《采购订单》中的质量保证条款既满足格式条款的形式要件，也满足格式条款的实质要件，应为格式条款。

格式条款认定在司法实务中存在的问题及对策

在法治社会中，司法对于维护法律正义、实现社会公正有着举足轻重的作用，法律的公平正义价值在很大程度上需要靠司法的公正而具体体现。④法院应当如何对格式条款进行司法认定，并对其法律效力作出肯定或否定的判断正是司法体现公正的一个方面。

格式条款认定在司法实务中存在的问题。一、注重适用格式条款的形式要件，忽视适用格式条款的实质要件。不少司法案例显示法院在认定合同条款是否是格式条款时，仅简单套用《合同法》“格式条款”的概念作为判断的依据，却较少从实质要件入手审核现有证据、结合具体案情探察合同当事人缔结契约时的地位状况，导致错误判断。二、注重消费合同的格式条款认定，忽视经营合同的格式条款认定。无论是在司法界还是在理论界都存在认为经营者之间签订的合同条款不适用格式条款的声音，理由如前，不再赘述。这种误区令众多由于地位悬殊、强弱差异较大的经营者之间签订的合同很难得到应有的法律保护，不符合《合同法》公平、公正地保护合同当事人合法利益的立法初衷。三、对格式条款的效力认定出现偏差。判断格式条款效力是司法认定过程中最终需要解决的核心问题，但由于目前法律对格式条款的效力认定规范得比较笼统、概括，缺乏可操作性，法官往往在未准确把握立法精神的情况下，运用“自由裁量权”对格式条款的效力进行判定，难免出现偏差，有时甚至出现不同法院对同一案件做出大相径庭的判决结果。⑤

格式条款司法认定问题的应对之策。一、全面把握立法者用意，全面分析格式条款的适用条件。格式条款的实质是利用一方当事人的垄断或优势地位将自己的单方意志通过合同条款的形式体现出来，并拒绝与相对人谈判、协商。因此，法院应当首先全面审视合同条款是否符合《合同法》明文规定的形式要件，然后权衡合同当事人之间的实力对比以核实是否符合格式条款的实质要件，全面分析格式条款的适用条件，从而确认应否认定为格式条款。之所以强调在格式条款认定中要注重实质要件的适用，是因为格式条款实质上破坏了契约自由与契约正义原则，司法过程有义务尽量还原这一契约要义。判断某一合同条款究竟是“非格式条款”抑或“格式条款”，应当兼以其他各种事实，包括当事人是否有真正的契约自由，是否有防卫其利益的机会和手段，是否能影响合同内容，特别是“当事人的相对缔约机会与缔约能力”、“专业知识”、“一般商业知识”以及“经验”综合起来判断。⑥

二、不宜排除经营合同中存在格式条款的可能性。应当意识到，竞争市场上的经营者实力并非都是相当的，在竞争激烈的市场中，经营者之间的实力存在差异性，这符合格式条款适用的实质要件，经营者独立的盈利活动不应成为排除其被认定为格式条款的理由。因此，在司法实践过程中，法院应根据法律规定和契约精神严格审核合同条款是否与合同法规定的形式要件与实质要件相符，只要符合要件，就应当一视同仁地认定为格式条款。

三、严格依据契约正义原则谨慎判定格式条款效力。《合同法》第四十条规定了认定格式条款无效的几种情形，法官可依据这些原则性规定判定格式条款效力，但更本质的效力判断标准应是契约正义原则。法官须持谨慎态度严格依照契约正义原则审视格式条款的法律效力，切忌先入为主、主观臆断地判定格式条款效力，否则将可能直接影响到契约自由精神，而无法真正实现契约正义。（作者分别为广东工贸职业技术学院经济贸易系讲师；华南农业大学法律系副教授）

注释

①⑥高圣平：“格式条款识别探析――兼评我国相关地方立法”，《吉首大学学报（社会科学版）》，2005年第4期，第106页。

②王利明：“对《合同法》格式条款规定的评析”，《政法论坛》，1999年第6期，第5页。

③朱岩：“格式条款的基本特征”，《法学杂志》，2005年第6期，第131页。

第7篇：合同中的法律条款范文

[关键词]：海上货物运输合同格式条款，社会经济基础，效力与解释

一 、海上货物运输合同的格式条款概述

海上货物运输合同的格式条款，是指由海上货物运输法律关系当事人一方为与不特定多数人定约而预先拟定的，并且不允许相对人对其内容作变更的合同条款。一般地来说，海上货物运输合同的格式条款与我国《合同法》对一般性格式条款的界定一样，也是由一方当事人在未与对方协商的情况下事先拟定，重复地使用。在法国合同法理论上，称之为附合合同。［1］（contrat d‘adhesion）。

海上货物运输合同是重要海商合同之一。它是指承运人收取运费，负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港的合同。海上货物运输合同是我国《合同法》所规范15种有名合同之一的运输合同在海上货物运输领域内的特别化。与其他社会实践活动的相比，由于海上货物运输具有鲜明的特点，因此，在海上货物运输合同不断地发展变化中，沉淀衍生了大量的格式条款。在海上货物运输法律关系中，格式条款占据着很重要的地位，有着其他合同条款所不可替代的作用。可以说，大量的格式条款充斥在海上货物运输合同之中，构成了海上货物运输合同的鲜明特色。海上货物运输合同的格式条款，因海上货物运输合同的种类不同而表现出的特征不同，而且格式条款的效力在海上货物运输合同中有所不同。一般地来说，海上货物运输合同的格式条款表现如下：

（一）作为海上货物运输因船舶所有人、经营人垄断地位所形成的运输合同的格式条款。海上货物运输合同依据不同的标准，可以分为不同的种类，其中件杂货运输合同与航次租船合同是其中的一种分类。对于不定期船运输，托运人往往被迫选择某业已成形的合同范本与承运人签定海上运输合同。比如在世界上广泛采用的金康合同（GENCON），该格式是由国际著名船舶所有人组织波罗的海国际航会公会（BIMCO）制订，此格式在很多条款上比较明显地维护出租人的利益。作为重要合同范本，“金康合同”中存在大量的有利于出租人的条款。这样对于承租人来说，虽然可以通过与出租人协商以变更合同条款，但可变更的合同条款往往只是涉及标的物的数量、规格等事宜，而对于大多数合同范本中条款却不能做实质上或事实上的变动。“金康合同”94范本中在第二部分第19条“法律适用与仲裁条款（Law and Arbitration）”中规定合同双方当事人可以选择英国法律在伦敦进行仲裁，也可以选择美国法律在纽约进行仲裁。虽然该条款也赋予当事人可以选择其他国家法律，但对于不愿选择英美法律的当事人来说，由于其可能出于某种商业上或宗教上的原因，那么他的选择法律就会受到限制，使其利益受到损害。该条款甚至如果未选择任何法律，那么英国法律就会自动适用。这样，由于上述原因会使当事人被迫接受条款的约束。在班轮运输中，承运人往往根据自身的营运利益出发，制订一个固定的船期表，船型、航线等方面内容的条款，这个船期表往往是不能通过承托双方协商以改变的，更不会因某一个托运人的特殊要求而改变。一旦承拖双方达成运输协议，由承运人事先拟定好的船期就将成为合同成立以后具有约束力的条款。

（二）海上货物运输合同的特征之一是往往约束第三人。海上货物运输合同的法律关系比较复杂而且环节多。作为海上货物运输合同的证明，提单从托运人转移或转让至第三者收货人，提单受让人或其他提单持有人，提单证明的海上货物运输合同也随之发生转移。承运人与提单持有人/收货人之间的权利义务关系依提单的规定确定。这是海上货物运输合同的一个特点。［　2 ］ 也是“法律规定说”在此方面的反映。但也有学者根据《1855年英国提单法》和《1992年英国海上货物运输法》提出了“合同转让说”来解释此时承运人和收货人之间的关系，提单上的正面条款和背面条款都将约束提单持有人或收货人，具有格式条款效力。也是一定意义上的承运人与提单持有人或收货人具有“合同关系”的格式条款。当然用“合同转让说”来解释承运人与提单持有人或收货人之间的关系不是尽善尽美的，有其不足之处。［3］ 而其前提是承运人与托运人不能合谋共同对收货人/提单持有人进行欺诈。

（三） 由海上特有风险所形成的格式条款。金康合同和作为海上货物运输合同证明的提单，都事先订有绕航条款（Deviation Clause）。根据英国法理论对违反绕航条款有严格的法律后果，而且我国《海商法》对绕航条款的效力规定也比较明确。但绕航条款的出现，不能不说是船舶所有人根据海上的特有风险，为保护自身利益而单方订立的格式条款，它是不需要与合同另一当事人商量。

（四） 除了以上表现形式外，海上货物合同中还有大量的实质意义上的格力条款。所谓实质意义上的格力条款，是指由于海上货物运输法律关系的特殊性表现出的在运输单证流转等方面形成的具有格式条款效力且符合航运惯例的条款。由于定期船运输特别是国际件杂货运输合同条款是以提单（Bill of Lading）为表现形式，这样该提单中的许多条款都是承运人一方当事人单方事先制定的，而且对托运人产生一定的约束力。

海上货物运输合同格式条款除了具有一般合同格式条款的共性外，由于海上货物运输本身特点，其格式条款也有如下特征：1、海上货物运输合同格式条款的成立基础往往是合同要约广泛性、持续性和细节性，这一点在国际定期租运输即班轮运输中有明显的表现。2、海上货物运输合同格式条款一定程度上反映了当事人经济地位的不平衡，也具有确定性，船公司的提单在单方印制以后，即向社会公布，其条款往往比较确定、稳定。3、海上货物运输合同格式条款为当事人订约提供社会效益，达到了高效性、低成本。几种有名的海上货物运输合同范本的形成，都是海上货物运输当事人为了节省成本，利用合同范本进行协议。4﹑海上货物运输合同格式条款往往表现出不可选择性。当某一家船舶公司垄断某一固定航线时，托运人为了出口其货物，只能按照该船公司的条件订立海上货物运输合同，而无其他选择。学者称此情形为“格式合同承诺的无奈性”。［4］

有必要澄清一个重要问题，即海上货物运输合同的格式条款与海上货物运输采用的“标准合同格式”是有区别的，二者不可混淆。对于后者而言，是指由政府机关或国际组织（民间性质或政府性质的）拟定的供订立海上货物运输合同当事人采用格式化的范本，诸如由波罗的海国际组织（BIMCO）制订的“统一杂货租船合同”即“金康”（GENCON），其本身是一种有关海上货物运输的“标准合同格式”，只是在该标准合同格式中订有具有格式条款性质和效力的条款。其实，笔者认为，承托双方（或出租人与承租人）大量或几乎都使用“金康”合同，其实质意义上也是海上货物运输合同的格式条款。标准合同不一定是附合合同，因为在存在标准合同的情况下，当事人有时可以对合同的条款进行协商并使其订立的合同违背标准合同的某些内容。但鉴于实际生活中，当事人很多情况下只能按标准合同规定的条款订立合同，并无其他选择余地，故学说上长期以来认为，一般而言，标准合同即附合合同。［5］我国《合同法》第39条在立法上明确界定了“格式条款”的含义，视“格式条款”为法定用语。笔者反对有学者将格式条款称为诸如格式合同、标准合同、定式合同、附合合同、定型合同等种称谓。［6］其原因是，其一，我国《合同法》已明确了“格式条款”的法定用语；其二，如前所述，易与“标准合同格式”相混淆造成人们认识上的误区。当然，对于上述几种有关格式条款的不同称谓，不仅国内有关著作有之，而且在国外相关法律也有这种情形，比如德国法律中称为“一般契约条款”，英美法律称为“标准条款”。［7］按照法国合同法理论，标准合同与附合合同是有区别的，前者与整体性同意理论有密切关联，当私人标准合同一方当事人具有强大的支配力量，它完全可以拒绝任何人对其事先规定的条件进行任何改变。通过传统理论所无法预料的一种更为深刻的压制力量，当事人之间的任何协商都将不复存在。［8］这样，可以看出依法国现代合同法理论，标准合同在一定条件下转化为附合合同，也就是格式条款。

二、海上货物运输合同格式条款存在的社会经济基础及意义

海上货物运输合同格式条款的存在，有其自身的社会经济基础。格式条款是社会经济发展的产物。［9］海上货物运输合同格式条款的形成也是航海贸易活动互相竞争而导致垄断的出现，加之海上固有的风险所致。海上货物运输法律关系固然有其特殊性，相似或相同的海上货物运输关系固定重复发生，对于经营班轮运输的承运人而言，长期经营某一固定航线，其与托运人建立了一种比较稳定的关系，而且在运输合同履行中双方的权利义务变化甚微，这样为了节省运输成本，提高社会经济效益，承运人或托运人往往为了自身利益而制订一些标准合同，而这些标准合同中往往或多或少地包含有格式条款。在长期航海贸易中，这些格式条款也往往为大多数合同另一方当事人所接受。海上货物运输法律关系往往具有涉外性，这就决定了海上货物运输合同当事人在不同的国家和地区，会产生法律选择上的冲突，为了消灭或减少这种冲突，海上货物运输当事人往往求助于业已为航运惯例的某些做法，同时，海上货物运输是与国际贸易活动是密切相联的，因而使之自然地产生其他的法律后果。

不仅如此，海上货物运输关系与其他合同关系相比，从某种意义上讲，具有一定的复杂性。海上货物运输涉及多方面环节，与多种诸如政治、经济、贸易的因素有关，而且一旦海上货物运输发生问题，往往造成极大的经济损失。这样促使海上货物运输关系当事人之间力求建立一种长期的稳固关系带，形成了具有高度专业性、技术性而又比较复杂的合同关系。这也为海上货物运输合同格式条款的形成提供了温床。我国《海商法》对海上货物运输合同的调整大多是任意性规范而不是强制性，这与海上货物运输合同具有民商法律属性是分不开的，为了鼓励交易，赋予当事人很大的自主权。因而，海上货物运输合同有大量的被双方当事人或某一方当事人认可确认在合同中固定下来的又有关双方当事人权利义务的条款。久而久之，有的条款演化为海上货物运输合同中的格式条款。

在海运实践中，海上货物运输合同格式条款日趋成熟，而且日趋为人们所接受。其主要原因为：其一，在海上货物运输合同法律关系中有某些强制性倾向。海上有其自身风险，承运人为了与这些风险抗衡，往往在合同中订有格式条款，以约束合同另一方当事人。其二，海上货物运输法律关系往往具有专业性、技术性的特征，合同中有的条款往往是专业人员对以往经验的总结，去粗取精，尽量在某一程度上达成公平，为合同双方当事人所接受，当然由于格式条款的性质决定，格式条款总是一方当事人获取利益的有效方式。其三，是海上货物运输关系往往模式比较固定，使合同双方当事人更愿意简化缔约程序，获得社会效益的最大化。总而言之，海上货物运输合同格式条款之所以被人们认可而且存在于海上货物运输合同中而经久不衰，就是建立在当事人对交易效益追求和某些海上货物运输关系方的垄断基础上的。1874年出现的班轮公会（Conference Ring）组织即是明显的例证。

海上货物运输合同格式条款不仅有其坚实的社会经济基础，而且也有其存在的利弊。首先，海上货物运输合同格式条款对于完善国际海上货物运输公约和国内立法有积极的意义。尽管海上货物运输合同格式条款有垄断因素，但其存在在某程度上也是为了达成合同双方当事人利益的平衡。因此，海上货物运输合同格式条款的变化与海上货物运输立法有着密切的联系。由于造船技术、航海技术以及物流业的发展，以及相关贸易关系的变革，这必然促使调整海上货物运输关系的立法要随之变化以适应变化了的情况。而一般的立法与格式条款的订立相比是滞后的。这样，海上货物运输合同格式条款往往成为立法者的参考，并且对立法起到引导的功能。提单中的喜玛拉雅条款（Himalaya Clause）本来是用来界定承运人的受雇人或人的法律地位，但其内涵已为海牙—维斯比规则（Hague—Visby Rules）和我国《海商法》所法律化。其次，某些原则性调整有关海上货物运输关系的法律规则渊源于海上货物运输合同的格式条款。比如著名的“航海过失免责”事由，为当今大多数国家的海上货物运输法律所坚持，就是渊源于早期的格式条款。航海过失免责事由，对于促进海上货物运输业发挥了积极作用，就在今天仍然有着其强大的生命力。最后，海上货物运输合同格式条款弥补了有关海上货物运输法律规范的漏洞与不足。在定期船运输中，船舶公司作为公共承运人（Public Carrier）负有一些强制性的责任和义务，这些强制性的责任和义务往往都订在提单上。而提单对定期船运输极其重要，定期船运输合同多以提单为表现形式。船公司通常在提单背面条款中单方订有具有格式条款性质的条款，这样有助于调整海上货物运输法律关系方，即便在缺乏相关法律规定的情形下，格式条款起到了补充作用。

当然，海上货物运输合同格式条款也存在着弊端与不足。主要是指由于海上货物运输合同格式条款中的垄断因素所致。具体表现为：1、各国有关法律对海上货物运输合同格式条款缺乏规范。在某种程度上，法律对海上货物运输合同格式条款采取了放任的立法态度。这样可能会产生一定的不良后果。大量航运实务表明，海上货物运输合同格式条款的使用人和相对人的权利义务关系的平衡，完全依靠当事人的谈判力量，而不存在法律对相对人的特殊保护。［10］当然，对此，有关立法对海上货物运输关系中处于优势地位的当事人往往加以限制。海牙规则（Hague Rules）第3条就有此方面的规定。2.海上货物运输合同格式条款的存在对合同一方当事人形成被动局面，有失公允。这是很明显的，也是由海上货物运输合同订立时双方当事人的地位不平衡决定的。提供海上货物运输合同格式条款的一方往往利用这种不平衡为自己谋利。为了尽量达到海上货物运输合同当事人利益的平衡。我国《海商法》做了尝试。《海商法》第44条规定：“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。此类条款的无效，不影响该合同和提单或者其他运输单证中其他条款的效力。”

《海商法》第45条规定：“本法第四十四条的规定不影响承运人在章规定的承运人责任和义务之外，增加其责任和义务。”

三、海上货物运输合同格式条款的效力与解释

海上货物运输合同格式条款效力的理论基础并不是统一的。海上货物运输合同是一种商业合同，而格式条款订入商业合同中有几种不同的理论：其一为“共同理解理论（Common Understanding）”，其含义为，在商业合同中，只要相对人了解使用人是以某特定种类的格式条款作为合同的内容，格式条款即被认为是该合同的一部分。对该理论，有学者反对，有学者支持。［11］其二为“系列交易理论（Course of Dealing）”。是指在商业合同中，如果当事人之间连续地和重复地进行同类系列交易，在该系列交易中，含有格式条款的合同被长期连贯地使用着，即使没有采取将该条款订入合同的通常步骤，该条款也被认为是合同的组成部分。［12］其三是在“系列交易理论”的基础上发展起来的“解释知悉说”，它要求格式条款的使用人必须履行对相对人的提请义务。这一理论在英国法院得到认可，而且在斯珀林诉布拉德肖一案中法院即采用此说。我国台湾学者和大陆学者也支持该理论。［13］

上述几种理论都是关于格式条款在一般商业合同中的法律效力情形。海上货物运输合同是一种特别的商业合同，有其独特性。笔者认为，“共同理解论”并不能适用于海上货物运输合同格式条款，原因在于海上货物运输法律关系复杂，不确定性因素多，而且海上货物运输常常涉及到第三人的利益。而且易产生纠纷，因为海上货物运输合同格式条款的效力大多情形下是相对的。“系列交易理论”较前一种理论有进步，但同样不能适应海上货物运输合同大量存在格式条款的现实，而且很难调解传统海上货物运输合同格式条款与被当事人修正以后的格式条款的冲突。笔者同样不同意“解释知悉说”。其原因在于海上货物运输法是具有强制性的法律规范。之所以如此，一方面与保护可转让提单的善意受让人的需要有关，另一方面强制性的规范能够减少格式条款所附带的风险。在“解释知悉说”下，相对人实际上是否真正理解了格式条款，是在所不问的。这与海上货物运输合同法的强制性是相互排斥的。我国《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和53条规定情形的或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。该规定同样适用于海上货物运输合同格式条款的效力适用，也就是说，海上货物运输合同格式条款具有《合同法》第52条情形的，合同是无效的；同样海上货物运输合同格式条款具有《合同法》第53条情形的，合同中的免责条款无效。

另外，海上货物运输合同格式条款如果赋予提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、免除对方权利的，该条款也属无效。我国《海商法》并没有规定海上货物运输合同格式条款无效果的后果。但根据合同法理论，该条款无效果后果应为：首先，如果将无效的格式条款订入了海上货物运输合同中，该格式条款不生效力；其次，根本不允许无效的格式条款订入在海上货物运输合同中；最后，海上货物运输合同成立后，在无效的格式条款触及了海上货物运输合同的效力，将迫使该合同无效。当然，这必须明确海上货物运输合同格式条款的无效，并不等于海上货物运输合同的无效，二者是有区别的。

任何合同都有解释的问题。海上货物运输合同格式条款也不例外，对其进行解释是属于合同解释。法国民法典第1156条规定：“解释合同时，应探讨当事人的意愿，而不应拘泥于合同文字的字面意思。”这一规定，反映了意思自治的基本精神和意思表示理论的基本要求，是合同解释的基本原则。［14］我国《合同法》第41条对合同中的格式条款做出专门的规定。同时《合同法》第125条对格式条款的解释也做了规定。显然，海上货物运输合同格式条款的解释应遵循以下原则。其一，遵循按照通常理解予以解释的原则。海上货物运输合同格式条款具有很强的专业性和技术性，往往有大量的航海技术和贸易金融知识于其中。这些专门性的知识可能非业外人所理解，这样应尽量保护当事人的合法利益。其二，应遵循不利于海上货物运输合同格式条款提供者的解释原则。其道理很明显：因为格式条款是由提供者预先拟好的，这势必使格式条款的提供者优先考虑自己的利益。在解释格式条款时只有坚持此原则才能保护相对方的利益，这也是法律解释所追求的公平合理的结果。德国一般契约条款法第5条规定：“一般契约条款之内容有疑义时，条款利用者承受其不利。”其三，应遵循海上货物运输合同非格式条款优先适用的原则。

所谓海上货物运输合同非格式条款，是指海上货物运输当事人经过特别协商达成一致而订入海上货运输合同的条款。实务中，往往表现为在海上货物运输合同范本基础上，就某一货物运输事宜双方订立的格式条款，或对合同范本业已存在的格式条款进行修改而成的。适用非格式条款优先的解释原则必须建立在海上货物运输合同格式条款与非格式条款之间具有相关性的基础上。同时格式条款与非格式条款之间具有相互排他性，而且海上货物运输合同格式条款与非格式条款能共存于一个海上货物运输合同中。海上货物运输合同非格式条款优先适用原则的理由主要是体现了公平原则。因为格式条款不是双方当事人协商的结果，易于体现格式条款提供单方的利益，而海上货物运输合同非格式条款是经过双方当事人协商的结果，基本体现了当事人双方的利益。

四、海上货物运输合同格式条款提供者的义务

海上货物运输合同格式条款提供者的义务，并不是指海上货物运输合同本身内容所规范的义务，而是一种特别的义务。根据我国《合同法》第39条第1款，海上货物运输合同格式条款提供者责任与义务是一种法定义务，是由法律所规定的，同时，这种义务是一种先合同义务。因为该义务的承担不以海上货物运输合同的成立或生效为前提要件，是一种在海上货物运输合同订立过程中履行的义务，因而是一种特别义务。

海上货物运输合同格式条款提供者同样有下列义务：其一，公平拟约的义务。它要求海上货物运输合同格式条款提供者在拟定格式条款的内容时，应当依据公平的原则，合理地确定双方当事人的权利义务关系，以便海上货物运输合同格式条款预先确定的利益关系均衡，风险分担合理。海上货物运输合同格式条款多是由占垄断地位的船舶所有人组织或者大的货主组织订立的，其格式条款是否公平合理通常的判断标准为：该格式条款是否符合合同法所确立的公平原则和诚实信用原则等基本原则，该格式条款是否符合意欲订立的合同类型所应具备的一般权利义务关系模式等。对于金康合同中的绕航条款，其效力有时会因违反公平原则而无效。其二，提醒的义务。提醒义务是指在利用海上货物运输格式条款订立合同时，格式条款的提供者应当提醒对方当事人注意免除或者限制其责任的条款，以使对方当事人做出是否订立格式合同的决定。海上货物运输中法律关系中有大量的独特的制度，诸如承运人单位责任限制制度，承运人航海过失免责制度，海事赔偿责任限制制度等。这些制度都在海上货物运输法律关系中得到反映，而这些制度都关系到合同双方当事人的利益。因而海上货物运输合同格式条款提供者的提醒必须及时、合理、适当，使合同相对人在缔约时能够了解免责或责任限制等条款的存在。其三是说明义务。所谓格式条款提供者说明义务，是指在利用海上货物运输合同格式条款订立合同的过程中，如果对方当事人要求对一个重要合同条款诸如免责条款或责任限制条款做出说明，格式条款提供者应当按照要求向其做出说明，使之能够理解该条款的内容。根据我国《合同法》规定，格式条款提供者履行说明义务的前提是对方当事人必须提出说明的要求。在海上货物运输合同中，存在大量的免责或责任限制或其他方面的合同条款，而且它们的共性是技术性和专业性都很强。有的格式条款虽经过解释，合同当事人仍不能真正理解其真正含义。比如在94“金康”范本中第6条关于装卸时间的条款，由于引入了“1993年航次租船合同装卸时间的解释规则”中大量关于装卸时间的专业性术语，即便是专业人员真正弄懂每一术语的含义也是很费力的。在这种情况，如果合同相对人要求，则海上货物运输合同格式条款提供者有义务对其进行说明。

主要参考文献：

[1][5][8][14]尹田。法国现代合同［M］北京：法法律出版社 1997年119，120，121，256。

[2]司玉琢 胡正良等。新编海商法学［M］大连：大连海事大学出版社1999年158。

[3]谷浩。论收货人及其权利、义务和责任［J］中国海商法年刊 大连：大连海事大学出版社2001卷241。

第8篇：合同中的法律条款范文

内容提要: 立法层面观察，“推定”和“视为”语词频繁适用于我国法律规范中。学界和实务界普遍认为两语词表达的分别是法律推定和法律拟制制度。然而，以我国现行民事法律规范为样本进行分析，却发现“推定”和“视为”语词并非与法律推定和法律拟制相对应:“推定”大多表达法律推定，但也表达法律拟制和注意规定;“视为”大多表达法律拟制，但也表达推定制度和注意规定。立法层面法律推定、法律拟制和注意规定语词适用的混乱状态必将导致司法层面对于“推定”和“视为”语词的解读困境。因此，应当在厘清法律推定、法律拟制和注意规定本质的基础上，用统一、明确的语词进行相应的制度表达。

 

 

    3.关于法律行为方面。涉及法律行为方面的“视为”语词共有58处，其法律性质分为两类:

    （1）法律拟制。有55处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度，具体包括:《专利法》第35条第1款、第36条第2款、第37条规定“申请人无正当理由逾期未作出某种行为”具有“撤回某项申请”的法律效果;《专利法》第69条规定“五种情形下对于专利的使用”具有“不侵犯专利权”的法律效果;《专利法实施细则》第3条第2款规定“国务院专利行政部门认为必要时，可以要求当事人在指定期限内附送中文译文;期满未附送的”具有“未提交该证件和证明文件”的法律效果;《专利法实施细则》第32条第3款规定“申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起”具有“撤回”的法律效果;《专利法实施细则》第41条第4款、第42条第1、2款、第44条第2款、第63条第1款、第70条第3款、第72条第2款、第90条第三项、第95条第1、2款、第96条、第97条、第99条第1、2、3款、第104条第3款、第105条第1款第一项、第108条第2款、第110条第2、3款、第113条第3款、第115条第2款、第116条、第118条第2款、《商标法》第24条第2款、第25条第2款、《商标法实施条例》第8条第2款、第18条第2款、第19条、第22条第3款、第24条第2、3款、第25条第2款、第26条第2款、第30条第2款、第32条、第33条第3款、《技术合同纠纷解释》第23条、《专利法》第30条、《专利法实施细则》第24条第一、三项、第31条第2、3款、56条第3款、60条第3款、66条第4款规定“申请人期满（或逾期）未答复（或未提交某些文件）”具有“撤回某项行为”的法律效果;《专利法实施细则》第94条第2款规定“不符合本款规定的”情形具有“未办理缴费手续”的法律效果;《专利法实施细则》第102条规定“按照专利合作条约已确定国际申请日并指定中国的国际申请”具有“向国务院专利行政部门提出的专利申请”的法律效果;《证据规定》第55条第2款规定“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的”具有“出庭作证”的法律效果。

    （2）注意规定。有3处“视为”语词表达出来的是注意规定。具体包括:《民诉意见》第178条的规定旨在提醒司法者注意当事人仅提出口头上诉却“未在法定上诉期间内递交上诉状的”为“未提出上诉”，仅起说明和提示作用。《担保法解释》第32条第1、2款的规定在于提醒司法者注意“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的”为“没有约定”和“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的”为“约定不明”。

    4.关于标的物方面。涉及标的物方面的“视为”语词共有17处，其法律性质分为三类:

    （1）法律拟制。有13处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度。具体包括:《合同法》第211条第1款规定将“不支付利息”的法律效果赋予“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确”情形;《物权法》第103条、104条、第182条第2款规定“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确”、“不能确定出资额”和“未抵押的财产”具有“按份共有”、“等额享有”和“一并抵押”的法律效果;《技术合同纠纷解释》第16条第2、3款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（下称《专利纠纷规定》）第20条第2款规定“当事人对技术成果的权属约定有比例”、“当事人对技术成果的使用权约定有比例”和“侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积”具有“共同所有”、“当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例”和“权利人因被侵权所受到的损失”的法律效果;《技术合同纠纷解释》第34条第1、2款、第41条第2款规定赋予“技术转让费”以“提供技术服务的报酬和费用”的法律效果，不应当赋予“中介人收取从事中介活动的费用和报酬”以“委托人与第三人之间的技术合同纠纷中一方当事人的损失”的法律效果;《著作权法实施条例》第3条第2款规定“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作”不具有“创作”的法律效果;《证据规定》第43条第2款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（下称《审判监督程序解释》）第10条第2款规定将“新证据”的法律效果赋予“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公”和“当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定”。

    （2）法律推定。有3处“视为”语词表达出来的是法律推定制度。具体包括:《合同法》第158条第1、2款规定的“买受人怠于通知”或者“买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的”与“标的物的数量或者质量符合约定”之间和《合同法》第310条规定的“收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议”与“承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据”之间存在或然性常态联系。

    （3）注意规定。有1处“视为”语词表达出来的是注意规定，即《技术合同纠纷解释》第22条第3款的规定在于提示司法者注意虽然“当事人以技术入股方式订立联营合同”，但如果出现“技术入股人不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费”的情形为“技术转让合同”而非联营合同。

    5.关于时间方面。涉及时间方面的“视为”语词共有6处，其法律性质全部为法律拟制。具体包括:《合同法》第16条第2款技术性地规定了“采用数据电文形式订立合同”时数据电文的到达时间为“收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间”和“未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间”;《担保法解释》第58条第2款赋予特定情况下“抵押物第一次登记的日期”以“抵押登记的日期”的法律效果;《建设工程施工合同纠纷解释》第18条规定“三种情形下的时间”为“付款时间”;《专利法实施细则》第102条规定“该国际申请日”具有“专利法第二十八条所称的申请日”的法律效果;《专利法实施细则》第108条第3款将“细则第二十四条第（一）项规定的期限内提交”的法律效果赋予“申请人自进入日起4个月内向国务院专利行政部门提交生物材料样品保藏证明和存活证明”的情形。

    6.关于送达方面。涉及送达方面的“视为”语词共有15处，其法律性质全部为法律拟制。具体包括:《专利法实施细则》第4条第5款技术性规定公告（或文件）发出满一定时间的事实作为文书（或文件）已经送达的事实;《商标法实施条例》第11条第2款将“文件送达当事人”的法律效果赋予“文件送达商标组织”;《民事诉讼法》第84条、第245条第六、七项将“送达”的法律效果赋予“特殊情况下，把诉讼文书留在受送达人的住所”的事实;《民诉意见》第88条将“送达”的法律效果赋予“人民法院在定期宣判时，当事人拒不签收判决书、裁定书”的事实;《商标法实施条例》第11条第1款、《民事诉讼法》第79条、《民诉意见》第82条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（下称《简易程序规定》）第11条第1款技术性规定送达某些特殊地址即为送达;《民诉意见》第90条、《简易程序规定》第5条第2款、第10条第一、二项技术性规定“邮寄送达”和“直接送达”中“邮件回执上注明的退回之日”和“送达人当场在送达回证上记明情况之日”的事实为“送达日期”。

    7.关于其他法律事实方面。涉及其他法律事实方面的“视为”语词共有36处，其法律性质分为三类:

    （1）法律拟制。有29处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度，具体包括:《合同法》第45条第2款规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就”或“不正当地促成条件成就”具有“条件已成就”或“条件不成就”的法律效果;《合同法》第215条、232条规定“当事人未采用书面形式的”和“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的”租赁为“不定期租赁”;《民法通则》第15条规定当“经常居住地与住所不一致”时，“经常居住地”具有“住所”的法律效果;《民通意见》第14条第1款技术性规定“指定监护人的顺序”;《担保法解释》第58条第1款赋予“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的”事实以“顺序相同”的法律效果;《担保法解释》第88条赋予“质押合同自书面通知送达占有人”以“出质人移交间接占有的财产”的法律效果;《担保法解释》第119条赋予“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额”以“变更定金合同”的法律效果;《著作权法》第18条规定“美术等作品原件所有权的转移”不具有“作品著作权的转移”的法律效果;《著作权法实施条例》第8条赋予“外国人、无国籍人的作品在中国境外首先出版后，30日内在中国境内出版的”事实以“该作品同时在中国境内出版”的法律效果;《著作权法实施条例》第29条赋予“著作权人寄给图书出版者的两份订单在6个月内未能得到履行”以“图书脱销”的法律效果;《专利法实施细则》第8条第3款赋予“向国务院专利行政部门提交专利国际申请的”以“同时提出了保密审查请求”的法律效果;《专利法实施细则》第31条第1款赋予“国务院专利行政部门通过电子交换等途径获得在先申请文件副本”和“要求本国优先权，申请人在请求书中写明在先申请的申请日和申请号”的事实以“申请人提交了经该受理机构证明的在先申请文件副本”和“提交了在先申请文件副本”的法律效果;《专利法实施细则》第45条第1、2款赋予“未使用规定的格式或者填写不符合规定的;未按照规定提交证明材料的。国务院专利行政部门应当将视为未提交的审查意见通知申请人”两情形“未提交”的法律效果;《专利法实施细则》第102条赋予“按照专利合作条约已确定国际申请日并指定中国的国际申请”以“向国务院专利行政部门提出的专利申请”的法律效果;《专利法实施细则》第108条第1、2、3款、第110条第1、2、3款赋予“申请人按照专利合作条约的规定，对生物材料样品的保藏已作出说明”和“申请人在国际阶段已要求一项或者多项优先权，在进入中国国家阶段时该优先权要求继续有效”的事实以“已经满足了本细则第二十四条第（三）项的要求”和“已经依照专利法第三十条的规定提出了书面声明”的法律效果;《专利纠纷规定》第13条第2款赋予“保全期限届满前未送达的”以“自动解除对该专利权的财产保全”的法律效果;《民事诉讼法》第155条、《民诉意见》第201条、《审判监督程序解释》第36条赋予“调解书送达”和“调解书经各方当事人签收”以“原判决、裁定被撤销”的法律效果;《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第2条第2款赋予“人民法院征得前款规定的当事人同意由人民陪审员和法官共同组成合议庭审判案件”以当事人“申请”的法律效果。

    （2）法律推定。有3处“视为”语词表达出来的是法律推定制度。具体包括:《民事诉讼法》第243条规定的“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩”与“承认该人民法院为有管辖权的法院”之间、《民诉意见》第148条规定的“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩”与“该人民法院有管辖权”之间以及《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条第2款规定的“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议”与“当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择”之间都存在或然性常态联系。

    （3）注意规定。有4处“视为”语词表达出来的是注意规定。具体包括:《合同法》第15条第2款的规定旨在提醒司法者如果“商业广告的内容符合要约规定的”是“要约”而非要约邀请;《民通意见》第108条第1款的规定在于提醒司法者“保证合同成立”的两种特殊情形;《民通意见》第189条的规定在于提醒司法者“抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人的财产所在地”为“与被抚养人有最密切联系”;《专利法》第47条第1款、《商标法实施条例》第36条的规定旨在提醒司法者“宣告无效的专利权”和“撤销的注册商标”的法律效力为“自始即不存在”。

    综上可见，从性质上来讲，“视为”语词表达出来的主要是法律拟制制度（123处），除此之外，还包括法律推定制度（27处）和注意规定（9处）。从内容上来讲，包含有“视为”语词的法条涵盖范围广泛，涉及主体资格、主观意思、法律行为、标的物、时间、送达及其他一些法律事实等方面的内容。其中，需要注意的是，涉及时间（6处法律拟制）和送达（15处法律拟制）方面的“视为”语词表达出来的都是法律拟制制度，涉及主体资格（4处法律拟制，1处法律推定）、法律行为（55处法律拟制，3处注意规定）、标的物（13处法律拟制，3处法律推定，1处注意规定）和其他法律事实（29处法律拟制，3处法律推定，4处注意规定）方面的“视为”语词表达出来的主要是法律拟制制度，但涉及主观意思（19处法律推定，2处法律拟制，1处注意规定）方面的“视为”语词表达出来的则主要是法律推定制度。

    三、“推定”和“视为”语词的适用困境及应对举措

    通过对民事法律规范中“推定”和“视为”语词的适用梳理及性质分析可以看出，立法者和司法解释制定者（此处主要是指最高人民法院）对于两词的适用非常随意和混乱，这不仅有损规范性法律文件的自身权威，也给法律的正确适用带来了很大困难。前述引言中所提《侵权责任法》第58条关于“推定医疗机构有过错”的规定便是一适例，司法实务中法官因对“推定”一词的不同解读导致具体案件审理中有的法官允许作为被告的医疗机构提出相反证据推翻对其作出的过错推定有的法官却不允许，从而出现适用法律相同但裁判结果相异的尴尬局面。再如，前述涉及主观意思方面的22处“视为”语词中19处表达的是法律推定而非法律拟制制度，然实务中有的法官将“视为”理解为法律拟制有的却理解为法律推定，这也会导致具体案件中法律适用结果的不一致。比方说，对于《证据规定》第34条第1款规定（其内容为“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”）中的“视为”语词，有的法官将其理解为法律拟制，认为当出现“当事人在举证期限内未向人民法院提交证据材料”这一事实时，就应当认定当事人“放弃举证权利”这一拟制事实，而且该拟制事实是不能被推翻的;另一些法官则主张“视为”语词在此表达的是一种法律推定，认为当出现“当事人在举证期限内未向人民法院提交证据材料”这一前提事实时，根据两个（组）事实之间的或然性常态联系或经验法则可以推出当事人“放弃举证权利”这一结论事实，对该结论事实应当允许当事人提出相反证据予以推翻。鉴于此，我们有必要深入分析该困境产生的原因并提出有针对性的应对举措。

    （一）困境之产生原因

    1．法律推定和法律拟制之混淆[15]

    法律推定是通过法律规范直接将基础事实和推定事实之间的或然性常态联系确定下来，推定中的两事实之间存在逻辑推衍关系，其中，基础事实是已知事实，推定事实是未知事实。法律推定中的推定事实有时可以反驳，有时不可以反驳，两者的界限在于是否有法律的明文规定。法律拟制则是立法者明知性质不同的两个事实却赋予其相同法律效果，性质完全不同的两事实之间不存在或然性常态联系和逻辑推衍关系。法律拟制的事实不允许反驳。从前述关于“推定”和“视为”语词适用的实证分析中可以看出，法律推定和法律拟制制度最容易产生混淆的情形发生在对民事主体主观意思的规定，22处用“视为”表达出来的主观意思，其中有19处之多是法律推定制度，而仅有2处是“视为”通常所表达的法律拟制制度。进一步分析，这19处法律推定制度中的推定事实均为不可反驳的事实。由此不难得出，正是因为不可反驳的法律推定在结论的不可反驳性上与法律拟制具有共同点，这一方面导致了法律推定和法律拟制的难以区分，另一方面也出现了法律推定和法律拟制的交叉地带，有些学者称该交叉地带为“推定性拟制”（注：江伟教授曾在其主编的《证据法学》一书中主张:所谓推定性拟制，是指那些当事人并未为意思表示，或意思表示不明确的情形下，基于规范上的要求，拟制有某种意思表示的存在，或将不明确的意思表示，拟制为有特定的内容。当然，其也承认，这种拟制与其他拟制迥然有别，实际上是一种法律上的推定。参见江伟主编:《证据法学》，法律出版社1999年版，第126页。另，陈界融教授主张“原则上讲，法律上的推定，如果是强力推定或拟制性推定，不允许当事人以反证推翻，除此之外的其他推定，则可允许当事人以反证推翻”。参见《民事证据法》（修改稿）立法理由述说（第79条－135条），引自中国民商法律网，www．civillaw．com．cn/article/default．asp?id=9576，2011年09月06日访问。）或“拟制性推定”。[16]然笔者认为“推定性拟制”或“拟制性推定”概念的提出，正是这些学者无法对法律推定和法律拟制进行本质区分而形成的一种“四不像”产物。鉴于此，我们就必须要明确法律推定和法律拟制之间区分的本质在于两事实之间是否存在或然性常态联系（即逻辑上的高概率），而不是多数学者所主张的后一事实能否被反驳。具而言之，法律推定中的两事实之间必然存在或然性常态联系，而法律拟制中的两事实则性质完全不同且相互之间不存在或然性常态联系;换言之，法律推定是以两事实之间存在逻辑上的高概率为基础，而法律拟制则不需以此为基础。例如，《合同法》第78条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”中“推定”语词表达的不是法律推定而是法律拟制，因为“当事人对合同变更的内容约定不明确”与“未变更”之间不存在逻辑上的高概率关系，而是性质完全不同的两个事实，一个是“合同内容的变更”（只不过是约定的变更内容不明确），另一个是“未变更”，该条的本质是规定当前一事实出现时具有与后一事实相同的法律效果。因此，该条中的“推定”应当改为“视为”。

    2．法律推定和注意规定之混淆

    法律推定的适用前提是基础事实和推定事实之间存在或然性常态联系，而注意规定则仅是对基本规定的一个强调、解释或补充，本身并不具有逻辑推理关系，只具有提示性作用，提醒司法者如何去更好的认识和适用基本规定。例如，《合同法》第125条第2款“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释”中“推定”表达的不是法律推定而是注意规定，因为如果当事人约定“合同文本采用两种以上文字订立并具有同等效力”时，“各文本使用的词句具有相同含义”是当事人约定的应有之义，两者之间根本不存在逻辑上的高概率。因此，该条中的“推定”应当改为“应认定为”或者直接删除。

    3．法律拟制和注意规定之混淆

    法律拟制的本质在于赋予明知性质不同的两事实以相同法律效果。注意规定则从属和服务于基本规定，是对基本规定内容的重申，目的在于提醒司法者正确适用基本规定的内容。根据前文实证分析可见，“视为”语词的适用中经常会混淆法律拟制和注意规定。例如，《民通意见》第66条“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”中“视为”表达的不是法律拟制而是注意规定。因为本条中并不存在性质不同的两个事实，不具备法律拟制的适用基础（当然也不是法律推定）。本条后半句仅是对前半句适用范围的一个强调和补充，目的在于提醒司法者予以注意。故该条中的“视为”应当改为“认定为”。

    （二）困境之应对举措

    “推定”和“视为”两词适用上混乱的根源在于立法者和司法者对法律推定、法律拟制和注意规定存在认识混淆。因此，要解决该问题，必须从根源入手，首先厘清三概念之间的关系，然后根据立法者和司法者所欲设立的制度运用确定化和统一化的语词来进行表述。关于法律推定、法律拟制和注意规定的本质笔者前文已述。明晰三制度内容后，接下来需要明确的便是三制度各需通过何种语词予以表达，以达法律语言运用之确定化和统一化之目的。

    在法律发展史中探寻推定制度和法律拟制的发展轨迹可知，推定（事实推定）首先是真伪不明状态下事实认定的一种方法，该方法通过肯定基础事实和推定事实之间的或然性常态联系而展开，事实推定如通过法律规范确定下来便成为法律推定。推定制度的惯常语言表达方式是“推定”语词。（注：当然，有些法律推定并没有通过“推定”语词予以表达，比如我国《民法通则》第23－25条规定的自然人宣告死亡制度中的死亡推定。在此需要注意的是，自然人宣告死亡制度中对于死亡的确认，世界多数国家采法律推定制度，如《德国失踪法》第9条、《瑞士民法典》第38条第1款和《菲律宾民法典》第390条之规定，也有少数国家采法律拟制制度，如《日本民法典》第31条之规定。具体内容参见梁慧星:《民法总论》，法律出版社2011年版，第113页。）法律拟制最初来源于古罗马的“诉权主体”，其通常的语言表达方式是“视为”。（注：同样，法律拟制有时也不一定用“视为”语词予以表达，比如拟制血亲。）在我国法律领域，多数人更是将“推定”语词与推定制度相关联，将“视为”语词与法律拟制相关联。基于此，有必要对我国现行规范性法律文件中的“推定”和“视为”语词进行彻底清理，在明确两词背后所欲表达的制度基础上，将所有的推定制度用“推定”语词表达，将所有的法律拟制制度用“视为”语词表达，而注意规定则不需规定专门语词，如果需要，可以根据具体条文的语言习惯用“是为”、“认定为”等语词来表达。

    结语:本文关于《侵权责任法》第58条的解读

    关于《侵权责任法》第58条，本文引言中提到目前存在两种观点:一是从“推定”语词出发认为该条规定的是“过错推定”，并认为只要是推定就应当允许反驳;二是认为本条中的“推定”应当改为“视为”，本条规定的是“过错的直接认定”而非“过错推定”，不应当允许反驳。首先可以肯定的是这两种观点在所有推定都可以推翻这一点上已达成共识。进而言之，第一种观点从法条文义出发认为该条表达的是法律推定制度，第二种观点从立法宗旨出发认为该条表达的是法律拟制制度。那么，该条性质究竟如何?笔者认为，应当根据前述笔者关于法律推定和法律拟制之本质区别进行判断，即判断该条中的两事实（“过错”和三种具体情形）之间是否具有逻辑上的或然性常态联系?

    根据一般理性人之常识判断，《侵权责任法》第58条规定的三种情形所涉事实与存在过错事实之间具有或然性常态联系（即逻辑上的高概率）。试想，医疗机构如果违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定难道不意味着其很可能在诊疗过程中存在过错吗?如果医疗机构隐匿、拒绝提供、伪造、篡改或者销毁病历资料难道不意味着其很可能是在掩饰其诊疗过程中的过错吗?既然两事实之间存在如此明显的常态联系，那么第58条表达的肯定是推定制度，又因为其被规定于民事基本法中，其又属于法律推定的范畴。如笔者前述，法律推定被区分为可以反驳的推定和不可以反驳的推定两种。第58条到底属于哪一类呢?司法实务中到底允不允许医疗机构提出相反证据推翻过错推定呢?笔者认为可以反驳和不可反驳的法律推定区分的标准在于有无法律条文的明确规定，如法条明确表达出可以反驳的内容则为允许反驳，否则不允许反驳。观察《侵权责任法》，包含“推定”语词的法律条文仅有两处:第一处是第6条第2款“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，该条明确规定了行为人可以提出相反证据证明自己没有过错，故该条为可以反驳的法律推定。第二处便是第58条，该条中并未明确规定医疗机构可以提出相反证据证明自己没有过错，故该条为不可反驳的法律推定。

    立法者为何如此规定?这应当从立法宗旨上去找寻答案。《侵权责任法》之立法者在将医疗损害责任的归责原则从《证据规定》的过错推定原则调整为过错责任原则后，必然要考虑到作为原告的患者在医疗机构存在过错这一要件事实上举证能力的不足，于是借鉴他国缓和原告举证责任所采取的“过错客观化”做法，将对“过错”这一主观心理状态的判断转化为对一系列客观事实的证明。[17]“过错客观化”的做法在各国法律适用中具有多元化，比如英美两国的“事实自证”（res ipsaloquitur）[18]（p162）与德国的“表见证明”（individual anscheinsbeweis）[19]（p69），以及日本的“过失客观化”[20]（p154）等。而我国立法者采取的则是不可反驳的法律推定，这一方面是基于上述三种情形与医疗机构存在过错之间的稳定的常态联系，但更为重要的理由却是基于社会政策和价值取向的考虑。简言之，该法条完全是一种用程序法语言表达出来的实体法规则，它反映了医疗损害责任过错归责原则下立法者对受害患者利益予以倾斜性保护的社会政策。

 

 

 

注释:

[15]劳东燕．推定研究中的认识误区[j]．法律科学，2007，(5)．

[16]赵刚，刘海峰．试论证据法上的推定[j]．法律科学，1998，(1)．

[17]梁慧星．中国侵权责任法解说[j]．北方法学，2011，(1)．

[18]陈聪富．美国医疗过失举证责任之研究[a]．朱柏松等．医疗过失举证责任之比较[c]．台北:元照出版公

司，2008．

[19]詹森林．德国医疗过失举证责任之研究[a]．朱柏松等．医疗过失举证责任之比较[c]．台北:元照出版公

第9篇：合同中的法律条款范文

一、国际合同解释及其法律冲突

合同解释在国内合同与国际合同中的情形是不同的。对于国内合同而言，如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，则可协商确定；如果不能协商确定而申请仲裁或诉诸法院，仲裁机构或法院就按照该国内合同法的有关解释规则确定。这里的争议发生在一国当事人之间，没有任何涉外因素，因而不存在合同解释的法律冲突，也就不存在适用外国法的有关合同解释规则的问题。

对于国际合同而言，这种合同法律关系在合同的主体、客体和法律事实三个因素中，至少有一个与外国发生联系。[2]如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，争议发生后也未能协商确定，而有关国家的法律对该问题做了不同的规定，而且都主张对该合同法律关系行使管辖权，要求适用自己的法律，在这种情况下，就会产生合同解释的法律冲突和法律适用问题。因为不国家的合同法律可能包含不同的解释规则，而适用甲国法还是乙国法来解释合同，其结果可能是不同的。例如，一个美国人和一个日本人签订了一个借贷合同，其中有支付条款，单位用元。在合同履行过程中，借贷双方对支付条款中“元”的含义发生争议。依美国法，这个货币单位解释为美元，而依日本法，这个货币单位解释为日元。在这种情况下，就产生了法律冲突和法律适用问题，即究竟适用何国法来确定该合同支付条款中“元”的含义。如果该合同是在法国订立的，则情况更为复杂。根据《法国民法典》第1195条规定，有歧义的文字依合同订立地习惯解释，那么，该“元”的含义依合同订立地习惯，也可能会作出不同的解释。

合同解释的法律冲突表面上是各国有关合同解释的规则不一致而发生的冲突，实质上是法律适用效力的冲突，即在承认外国法律的域外效力的条件下，内外国法律都竟相要求适用自己的合同解释规则来支配涉外合同的解释问题，因而产生的不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突。同时也体现了当事人之间利益的冲突，因为对合同条款的不同解释往往关系到当事人的利益大小。很显然，用美元还是用日元或其他国家的货币来偿还贷款或收回贷款，对借贷双方来说，其利益大小是不同的。因此，解决合同解释的法律冲突和法律适用问题便具有现实意义。

二、一般国际合同解释的法律适用

合同解释的法律适用，就是按照法律适用规范所指定的那个国家的实体法中有关合同解释的规则来确定合同条款的准确含义。笔者认为，合同解释作为合同中一个相对独立的法律问题，其法律适用也应是相对独立的。其独立性是指合同解释的法律适用有其自身的规则，其相对独立性是指合同解释作为合同的一个组成部分，在没有自身规则可供调整的情况下，与合同问题的其它实质方面（如成立、效力、内容等）一样，一般受合同准据法支配。因此，合同解释首先适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法。

（一）合同解释适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则

在合同法律适用理论上，一直存在“统一论”和“分割论”之分。[3] “统一论”主张合同所涉及的所有事项或争议均应受同一法律支配，因而合同准据法是唯一的。“分割论”主张合同所涉及的有关事项或争议应分别受不同法律支配，因而合同准据法是多个的。这两种主张各有自己的理论基础和立法、司法实践的支持，很难说孰优孰劣。正如有学者认为：“统一论”所强调的是合同内在要素的统一性，“分割论”所强调的是合同内在要素的相对独立性。[4]因此，在合同解释的法律适用问题上，笔者认为可以存在支配合同解释的专门法律规则，因而应首先适用这种专门法律规则，但这种专门法律规则仍应服从当事人意思自治原则，它是经当事人选择而产生的。

解释合同就是探求当事人意欲赋予有关术语的真正含义，因而适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，是最恰当不过了。[5]如果当事人在合同中明确规定了应适用某特定国家的法律于合同的解释，那当然应适用这一选择的法律，而不管合同准据法作何规定。例如当事人在合同中明确使用了一个含有甲国法律确定含义的术语，而该含义在该合同准据法中是晦涩难懂的，那唯一合理的就是认为当事人是想用甲国法来解释该术语的含义。又如在一个运输合同中，双方约定合同条款的解释问题适用英国法，那么一旦在履行合同过程中发生对合同条款理解的争议，法院就必须适用英国法作出解释，即使该合同的准据法是美国法也应如此。法国学者巴迪福（H. Batiffol）在认为，合同的解释应依自治的法律，因为这是当事人合意的主要结果，而且他还指出这是法国法院、英国判例、瑞士法院都采取的做法。[6]英国学者戚希尔（G. Cheshire）和诺斯（P. North）也认为，合同的解释问题适用当事人明示或默示选择的法律。[7]