民法典与民事诉讼法精选(九篇)

第1篇：民法典与民事诉讼法范文

摘要：诉讼法学教学内容以法典为基础、以注释为方法,基本组成是基础理论、基本原则、诉讼制度和诉讼程序四大版块。笔者建议拓展法律适用的教学内容,因为它是诉讼制度中的必要组成部分。 

 

关键词：法学教育 诉讼法学 法律适用  

    诉讼法学课程在我国法学本科教育中占有比较重要的地位。教育部的“全国高等学校法学专业核心课程”中,刑事诉讼法、民事诉讼法都是独立的一门课,行政诉讼法和行政法合成一门学科。对于诉讼法学的教学内容,哪些应当固守、哪些应该拓展,笔者谈一点个人己见。 

一、诉讼法学教学内容的组成与固守 

纵观改革开放以来,我国诉讼法学统编教材的体例和内容,就会发现诉讼法学的教学内容安排有两个基本的特点:第一,体例和知识点与法典几乎是同质同构;第二,理论内容主要是对法典条文的注释。例如,陈光中先生主编的《刑事诉讼法》教材,其第一编“总论”主要对应《刑事诉讼法》法典第一编“总则”;教材第二编“分论”主要对应法典第二编“立案、侦查和提起公诉”、第三编“审判”、第四编“执行”。[1]再如,宋朝武教授主编的《民事诉讼法学》,教材“理论编”包含了《民事诉讼法》法典第一编“总则”的第一章“任务、适用范围和基本原则”;教材“制度编”主要对应法典第一编的第二章至第十一章;教材“通常审理程序编”主要对应法典第二编“审判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序编”主要对应法典第二编的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事执行程序编”主要对应法典第三编“执行程序”;教材“涉外民事诉讼程序编”主要对应法典第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。[2]这样安排诉讼法学的教学内容是科学合理的,它的好处在于便于学生迅速地掌握国家法律规定,在较短的时间内理解现行法律法规。 

以法典为基础、着力注释法典内涵其实是诉讼法学教学的传统风格,在大陆法系各国以及旧中国都存在着这种现象。例如,民国时期陈瑾昆著述的《刑事诉讼法通义》就与当时的“刑事诉讼法”法典有紧密的对应关系。[3]再如日本学者松尾浩也著述的《日本刑事诉讼法》与日本刑事诉讼法典也存在着密切的对应关系。[4]在西方,中世纪后兴起的法学,首先一个流派就是注释法学派。通过对罗马法的注释,传播法学知识、灌输法律理念,对西方法制的发展做出了巨大的历史贡献。今天我们进行包括诉讼法学在内的法学教育,尤其是本科教育,应当坚持这个传统,提高人才培养的有效性。 

当然,言讲诉讼法学的教学内容与法典同质同构、以注释法典条文为主,绝不意味着我们的教科书和课堂教学就是简单的法条释义。理论的铺垫、理性的解剖、理智的批评、理想的建议,在诉讼法学教学中是随时都存在的。比较而言,本科教育着重解决“是什么”的问题;研究生教育则以“为什么”或“应该怎么样”为主。笔者认为,可以把我国现行以法典为基础、结合理论论述的诉讼法学教学内容分解为四大组成部分,它们分别是: 

1.基础理论 

该部分主要讲解这门学科的基本概念、历史沿革、若干诉讼原理和诉讼理念等。[5]台湾学者的教科书也有这部分内容,尽管有人阐述得多,有人介绍得少。[6]??? 

2.基本原则 

这部分基本都是把相应法典中的基本原则加以详细介绍。稍微复杂一点的会增加外国法律中的基本原则和学理上主张但立法尚未采纳的一些基本原则。从法的要素角度看,法律原则是与法律概念、法律规则并列的组成部分。从法的适用角度分析,法律原则有助于准确理解法律、正确运用法律,以及可以弥补具体规则之漏洞。因此,这部分的学习其实非常重要,但常被学生所忽视。 

3.诉讼制度 

诉讼法学对诉讼制度的介绍可以分为两个部分:一是三大诉讼法共同的、内容基本一致的诉讼制度,往往称之为“基本制度”,例如回避、合议、两审终审、公开审判、陪审等;另一类是某诉讼法独有的,或者其制度安排有特色的诉讼制度,例如刑事诉讼中的辩护制度、强制措施制度,民事诉讼中的和解制度等。诉讼制度作为比较集中的规则安排,对于确保诉讼程序的顺利进行至关重要,是学习的一个重点内容。 

第2篇：民法典与民事诉讼法范文

    内容提要: 美国诉状的记载事项与诉答的功能息息相关,而诉答的功能又与诉讼构造紧密相连。美国的诉答功能不断变迁,因此诉状的记载也有所不同。相比之下,日本的民事诉状功能单一,只要足以特定和识别诉讼标的即可。我国民事诉状的改革必须立足于大陆法系的诉讼构造,着眼于诉状的功能,采用要件事实论的事实记载方式。

    引 言

    民事诉讼始于当事人起诉。而当下各国均规定当事人起诉以向法院提交诉状为之。[1]但是,诉状所承载的功能远非如此。申言之,诉状不仅可以启动民事诉讼,而且担负着向法院以及对方当事人提供诸多信息的功能。根据诉状的记载内容,被告和法院对于原告提出何种请求与救济便可一目了然。可以说,诉状的记载为以后铺开的诉讼程序提供了重要指针。相对应,被告方也会针对原告方的救济要求提出相应的答辩状。据此,两造便揭开了诉讼程序中解明争点的序幕。于法院而言,预测当事人之间争议的焦点,也为日后具体判断诉讼程序的进展提供了第一手资料。鉴于我国目前缺乏美国式的审前准备程序,也没有大陆法诸如德国和日本的口头辩论准备程序,我国民事诉状的记载内容和方式就显得尤为重要。笔者意图通过比较美国和日本民事诉状的记载内容与方式,为我国改进民事诉状的记载内容和方式提供有益的参考。

    一、美国民事诉状的功能与记载事项

    英美法系民事诉状的功能与记载事项与诉答的功能息息相关,尤其在美国体现的更为明显。所谓诉答乃当事人相互交换文书提出主张的程序。在诉答程序中整理两造的主张、确定争点之后,方在审理中就争点展开证据调查。美国历史上的诉答大概可以分为三类,因此民事诉状的功能与记载事项也呈现出各自不同的特征。

    (一)普通法诉答

    普通法诉答又称为事实诉答。事实诉答中诉状的功能主要是为了整理事实。这种诉状的功能主要出现在早期的诉讼中,比方普通法时代的诉状。由于普通法采用陪审制,而陪审员大多都是法律的门外汉,所以为了便于他们理解诉讼的内容,审理中的争点必须简单明确。因此,准备审理的诉答程序中的诉状主要就是为了形成单一明确的争点。除了考虑陪审团,令状体系下的诉讼方式体制也要求通过诉答形成单一明确的争点。特别是受到“variance”[2]法理的规制,当事人的主张不得是选择性的抑或重复的[3]。请求合并也被法律严格限制。一个主张只能对应一个抗辩。换言之,被告必须或否认或在承认的基础上提出抗辩。在这样严格技术性法则的支配下,提交到陪审团面前的争点往往也就只有一个。这个过程俗称“争点绞尽”。

    在上述诉答制度下,诉状的记载必须采用诉讼方式所决定的严格形式。显然,面对纷繁复杂的社会,事实诉答显然力有不逮。步入 19 世纪前半叶,重复性主张、一般性主张相继获得法院认可。就诉状而言,可以通过复数的诉因表明与请求相关的各种法律观点。对于请求理由事实而言,也取而代之以包含事实主张的一般诉因。

    (二)法典诉答

    美国民事诉讼程序在英国殖民地时代并不具有很强的技术性。尽管民事诉讼也采用诉讼方式体制,却不象英国本土那样严格适用。但进入 19 世纪以后,美国逐渐仿效其母法国,迷失在恣意的诉讼方式中,并严格限制当事人及诉讼原因的合并,真正的案件事实往往被冗长、无谓的普通法诉答所遮蔽。时代迫切需要改革陈旧的诉讼方式体制。美国诉答制度改革滥觞于菲尔德法典,随后席卷全美。1846年修改的纽约州宪法废止了衡平法法院,并设置了普通法与衡平法共通的法院。与此同时,纽约州还专门设立了修改诉讼法的委员会。该委员会于 1848 年提出了废止诉讼方式,建立统一普通法与衡平法的诉讼程序以及需要在诉答中陈述事实的法典草案。

    后来,法典诉答因为日渐冗长、形式主义而被诟病。案件的事实关系往往掩藏在技术化的程序背后。争点也集中在审前阶段形式上的瑕疵。由此,造成了诉讼迟延。不能究明案件真正纠纷的诉答无从发挥审前准备机能。历史上,诉答的机能表现在如下四个方面:1.表明裁判的基础事实,使法院可以对其适用法律;2.形成明确的争点,简化证据调查的对象;3.固定待判事项,防止当事人对同一事项再行起诉,确定既判力的客观范围;4.预先告知对方当事人主张的内容以便对方可以提出反对主张并为证据调查作好充分的准备。普通法诉答因为形式主义的缺陷导致法院和对方当事人无从完全明确主张的内容,其机能也逐渐丧失殆尽。因此,法典诉答并未采用过度技术化的主张形式,而且特别强调当事人的主张必须采用简洁明了的语言以便于对方和陪审团理解。只有明确了事实主张,判决基础方能确定,争点整理、记录保持、告知对方当事人等诉讼程序始有可能良性运营。法典规定应用简洁明了的语言在诉状中记载构成诉讼原因的事实,便是上述精神的具体体现。普通法的诉答乃是争点诉答,亦即通过诉答交换压缩诉讼的争点。传统的法典诉答乃是事实诉答,即以记载请求或抗辩之主要事实为目的。法典诉答之诉状记载事项乃是构成“诉讼原因”的事实,并非法律结论,亦非证据事实。法律结论类似一般诉因而过于抽象,以致不能明确表示案件事实。证据事实则过于琐碎,往往有遗漏事实记载明确性之虞。与法律结论及证据事实相互区别的主要事实乃是实体法所规定的一定的法律效果之发生原因,因此可以担当明确事实主张的重任。换言之,构成诉讼原因的事实判断基准起先并非诉讼方式的技术形式,而是实体法上的法律要件。诉状中所应记载的事实必须是实体法对应的要件事实,乃是实体性事实抑或主要事实。由上述主要事实所构成的诉讼原因的同一性乃是判断实体法权利单一性的标准。因为确定性乃是审理判决的核心并决定诉讼框架,所以作为审判对象的“诉讼原因”必须具备确定性[4]。针对令状体系的批判便是围绕确定性展开的。此外,法典通过废止诉讼方式不同则程序各异的规定,允许自由合并诉讼原因及主张补正等手段弥补了普通法所欠缺的融通性。确定性与融通性在法典诉答体制下得以调和。19 世纪前半叶完成产业革命、意气风发的市民阶级所广泛支持的新民事诉讼法典就描绘了这样一个崇高的理想。

    但是,美国法典的具体适用显然差强人意,特别是围绕构成“诉讼原因”的事实转为围绕极为技术性的问题争执不休、诉答阶段围绕形式上的争点摩擦不断的现象愈演愈烈。技术性的争点拖沓诉讼等普通法以来的流毒即便在法典诉讼中也没有得到丝毫改善。

    (三)告知诉答

    事实诉答要求必须在诉状中记载作为请求理由所必要的全部主要事实。相反,告知诉答理论则主张诉状的记载事项原则上只要向对方当事人及法院预告请求和抗辩的内容即可。事实诉答要求记载全部主要事实,因此在遗漏主张某一要件事实抑或主要事实不够具体时将会引发两造在审前围绕这些技术性问题争执不休,诉讼迟延在所难免。告知诉答的设立初衷便是旨在规避上述缺陷。但是不论是请求抑或抗辩的内容应具体化到何种程度尚无定论。彻底的解决思路主张当事人在诉状中没有必要提及诉讼原因的细枝末节,只要告知请求或抗辩的性质即可。但是,更为一般性的思路与事实诉答一样,认为诉答的机能之一必须是能够显示作为请求理由的最小必要限度内的主要事实。但对于事实的性质,由于对方当事人可以从诉答事实中进行推断,所以原告没有必要主张。

    1938 年《美国联邦民事诉讼规则》仅要求主张者在诉答中“简明扼要表明救济请求”即可,并不要求记载构成诉讼原因的事实。由是观之,该规则很明显受到了告知诉答理论的影响。比方说在交通事故损害赔偿案件中,只要表明一定的时间和地点,被告因过失撞倒原告致其受到怎样的损害即可,毋庸主张过失的详细要件。而在法典诉答之下,如果当事人仅仅主张单纯的法律结论比如“过失”等其他常识性的法律用语往往会被法院驳回。[5]相反,在告知诉答之下,只要满足充分告知的要件即可。只要能够达到充分告知的目的,不论主张法律结论抑或主要事实均无关紧要。告知诉答的要求仅是能够为对方当事人答辩及审理中的证据调查做好准备,同时发挥诉答所应具备的特定案件同一性的机能即可。

    将诉答的机能限定为以上两个方面、要件宽松的告知诉答自当可以避免因为当事人于审前围绕技术性的问题发生无谓争执以至拖延诉讼。但是,就诉答本应发挥的功能来看,显然差强人意。申言之,诉答所应具备的整理主张、简化争点、表明作为判决基础的具体事实、便于适用法律等机能在告知诉答中几乎丧失殆尽。告知诉答的倡导者意图通过与诉答相并列的其他审前准备程序弥补上述机能。这些审前准备程序包括审前协议程序、证据开示及简易判决程序等等。

    在告知诉答制度下,试图在审前诉答阶段通过诉状的记载事项明确主要事实颇为困难。现下,通行的做法乃是利用证据开示等补充程序发掘真正的纠纷并在审理阶段就业已明确的事实适用法律。在上述简化的诉答程序中,法院也无从根据实体法的观点确定诉讼原因。之所以如此,全在于仅仅通过诉答程序根本无法明确案件的主要事实。与此告知诉答相对应,随之出现了“诉讼原因”实用化的趋势,亦即怎么能解决问题就怎么告知的倾向。在告知诉答体制下,抛弃了法典诉答中的诉讼原因概念,取而代之以灵活解决个案的实用主义观。《美国联邦民事诉讼规则》取“诉讼原因”而代之以“请求”便是这一新趋势的着例。在告知诉答制度下,当事人在诉状中没有必要陈述以实体法为基准的所有主要事实,因此自当无从发挥诉答最早所具备的主张请求理由事实的机能。与大陆法系之德日准备文书要求陈述详细事实之规定相比,美国法之诉状所承载的提供诉讼资料的机能显然相去甚远。

    二、日本民事诉状的记载事项

第3篇：民法典与民事诉讼法范文

关键词：中国诉讼时效制度；完善；界定；历史渊源；理论分析

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）10-0226-02

一、诉讼时效的界定及历史渊源

（一）诉讼时效的界定

时效者，乃一定的事实状态，持续经过一定的期间，从而产生一定法律效果的法律事实。所谓“一定事实”，指权利的行使或不实行等情形；所谓“持续达一定的期间”指无所间断的若干岁月；所谓“发生一定法律效果”，指因时效届满而发生的权利取得或丧失。而诉讼时效是指，权利人不在法定期间内行使请求权即丧失依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的法律制度。在诉讼时效期间，权利人有权请求人民法院借助于强制性的公权力保护其合法权利，一旦诉讼时效期间届满，就不再享有公权力的救济。诉讼时效制度在中国法律体系中占有重要地位，其重要性是不言而喻的，无论何种民事案件(当然指适用时效的案件)，也不论案件的诉讼标的多么巨大，案件的性质如何重要，只要诉讼时效完成，法院就会判决驳回其诉讼请求，而且根据“一事不再理”的原则，该案不得重新和裁判，也就意味着权利人的权利永远失去了国家强制力的保护。

（二）诉讼时效的历史渊源

诉讼时效制度起源于罗马法。最初在罗马法中，诉讼是没有期限限制的，当时，债权除个别例外，都是永久性的，且不许附以终期和解除条件，故没有消灭时效制度。后来，人们逐渐认识到，虽然权利本不因时间的经过而消灭，但对诉权若不加以限制，任其永久拖延，听任当事人缠纠不休，不利于维护良好的社会秩序；且债务人或在清偿后因时日久远不再保留收据，或收据在事变中丧失，对此，应有解除其负担的措施。若债权人长期不行使其权利，即可视为有抛弃其权利之意思，否则也明显有重大疏忽。基于以上种种考虑，罗马法上逐渐出现了有关消灭时效的内容。最初是由大法官规定，由他们保护的权利，如果在其任期一年内不，其权利即不受保护，从而有了永久诉讼与有期诉讼的区别。前者多适用于市民法诉讼，其权不受时间限制；后者多适用于大法官诉讼，其诉讼只能在、也必须在规定期间内提起，否则不但丧失诉权，也丧失实体权利。有期诉讼以一年为期限，主要适用于有关债权的诉讼。这种可导致债权消灭的诉讼形态，是诉讼时效的雏形。至罗马帝政时期，狄奥多斯二世颁布法令，规定一切诉讼均有一定期限，即使是永久诉讼也必须于三十年内提出，遇特殊情况延长至四十年，但期满后权利人只是丧失诉讼上的救济，并不丧失实体权利，权利人仍然可以寻求诉讼外的方式进行救济。至此，消灭时效制度作为民法上的一项重要制度得以正式确立下来。罗马法上的消灭时效制度，对近代各国的民事立法产生了深远影响，不管是采取统一时效立法的国家，还是采取分别时效立法的国家，又或者是采取单一时效立法的国家，都普遍设立了本国的诉讼时效制度。

二、诉讼时效制度的理论分析

（一）诉讼时效制度应协调效率与公平

诉讼时效期间届满，权利人便丧失了胜诉权，即权利人的权利失去国家强制力的保护成为所谓的自然权利。诉讼时效制度能够“督促权利人及时行使权利，有利于更好的发挥财产的效用及促进社会经济流转的正常进行”。这是其效率价值的体现。然而，诉讼时效制度在体现效率价值的同时，同样还应当体现诸如对原权利人的保护等方面的正义（公平）价值。由此，效率价值与正义（公平）价值的冲突也就凸现出来。法的价值中效率价值与正义（公平）价值经常发生矛盾。要求得到更高的、更彻底的正义（公平）将损失法的效率，要追求效率则往往不能兼顾完全的正义（公平）。 在中世纪的欧洲寺院法和实在派经院法学家看来，绝对的正义（公平）是值得推崇的，他们对时效制度都是不认同的，前者认为，神圣或准神圣的利益所赋予的特权不能因为长期不用而丧失；后者认为，不论实际立法如何变动，凡是一种权利，纵使经过长期的忽视，在实际上也是不可毁灭的。所有权人在法律范围内行使对其物的支配权而不受他人的干涉即为公平、正义。但随着社会的发展，社会本位思想逐渐取代所有权绝对化的思想，所有权被法律所限制，利益的天平逐渐向效率方面倾斜，追求物尽其用，而不允许“躺在权利上睡觉”。诉讼时效制度的本质是对权利人权利的行使通过时间进行一定程度的限制，时效的长短设置得当就使双方当事人之间的“利益天平”达至平衡，反之则会导致利益失衡。

（二）诉讼时效制度应关注公益和私权

维持社会秩序的稳定，以维护社会公共利益是诉讼时效制度的立法宗旨之一。主要是基于以下考虑：如果权利人长期不行使权利，会导致呈现一种权利不存在的状态，并使不特定的第三人对这种事实状态基于合理的信赖产生相应的预期，形成当事人间相应的稳定关系。如果允许权利人无论何时均得主张其权利，势必影响社会秩序的稳定，与法律力图实现的目标相悖。诉讼时效制度的存在，限制了权利人得以主张权利的时机，保护了不特定第三人对当事人间呈现的权利不存在状态的信赖，从而通过保护不特定第三人的利益，保护了交易安全，有助于维持既定社会秩序的稳定，维护社会公共利益。但是该制度在维护公共利益的同时也限制甚至牺牲了权利人的私人利益。诉讼时效制度以牺牲权利人私人利益为代价，旨在维护社会经济秩序的稳定，可以说是权利向事实，应然状态向实然状态的一种让步与妥协。但是，让步与妥协应以何者为限，如何在社会公共利益与私人利益之间发现一个最为合理的临界点？这个问题，表现在诉讼时效制度上，就是时效期间的规定。期间过长有损社会公共利益，期间过短又不利于保护权利人的私人利益。

三、中国诉讼时效制度的缺陷及完善

（一）中国诉讼时效制度的缺陷与不足

中国《民法通则》第135条规定的普通诉讼时效期间为二年；第136条规定身体伤害要求赔偿、出售质量不合格的商品未声明、延付或拒付租金以及寄存财物被丢失或毁损的特殊诉讼时效期间为一年；在劳动争议案件中，甚至将申请劳动争议仲裁的时效期间规定为短短的6个月。实践证明，二年或一年诉讼时效期间实在太短了，对于权利人保护其民事权利在时间上是远远不够的。从比较法的角度而言，纵观现代各国民法的诉讼时效制度，往往设有多种诉讼时效期间，包括普通诉讼时效期间、特别诉讼时效期间以及长期诉讼时效期间。一般诉讼时效期间的长短，各国民法的规定很不一致。法国民法典和德国民法典规定为三十 年（法民第2262 条、德民第195条）；日本民法典规定债权的普通诉讼时效期间为十年，债权和所有权以外的普通诉讼时效期间为二十 年（日民第167条）；瑞士债务法典和意大利民法典规定为十年（瑞债第127条、意民第2946条）；苏俄1964年民法典和1994年俄罗斯民法典规定为三年（苏民第78 条、俄民第196 条）；中国台湾地区“民法典”（中国前民国时期制定的民法典）规定为十五年（台民第125条），中国澳门地区民法典亦规定为十五年。中国民法通则第135条规定的普通诉讼时效期间仅为二年，是全世界最短的普通诉讼时效期间。中国《民法通则》规定的诉讼时效制度实际上是照搬前苏联的立法例，前苏联的民法典规定的普通诉讼时效期间是三年，是计划经济时代的产物。有学者认为，由于科学技术的进步和社会经济的发展，民事流转的速度日益加快，为减少或避免商品流通中的梗阻现象，就有必要缩短普通诉讼时效期间，及时了结债权债务关系，提高交易效率。但是实践证明由于时效过短，中国的许多债权人都受到了损害，更为严重的是，这个太短的普通诉讼时效期间的恶劣影响已经通过司法实务扩散至整个社会经济生活，对中国经济生活中信用低下的发展势头起着推波助澜的作用。学者李开国对这种不公平现象有段经典的描述，“如果你曾在法庭上见到权利人力求证明曾向义务人行使过请求权的着急模样和义务人一一否认的无赖嘴脸，权利人败诉时的愤慨和义务人胜诉时的洋洋自得，你就会深深地感到这个太短的普通诉讼时效期间‘正在践踏着市民神圣的私权，正在蹂躏着人间的正义，正在着市民社会和市场经济最可宝贵的诚信’。”

（二）完善中国诉讼时效制度的建议

第4篇：民法典与民事诉讼法范文

一、 关于立法技术与法典体系

《中华人民共和国刑事诉讼法典》（为叙述简便，以下称大陆刑诉法典）是对1979年刑诉法典修正后的法典，条文由原法典的164条，增加为225条。就条文数量看，是当今世界刑诉法典中条文最少的法典之一。[1]不仅如此，就条文的平均字数而言，也是最简炼的，全法典3万余字，每条平均100余字。可见，大陆刑诉法典在立法技术上体现了原则性和简明性特点。

澳门原本没有自己的刑诉法典。1997年4月以前，施行的是1929年葡国《刑事诉讼法典》，该法典有700条，1931年1月在澳门生效。此外还有一些相关的法规。[2]1997年4月生效的澳门第一部刑诉法典共499条，20万字左右，条平均字数约400字。其条文为大陆刑诉法典的一倍以上；条平均字数为三倍以上，可见该法典在立法技术上体现了细密性与完整性特点，法典自身的操作性也较强。

为了弥补操作性问题，大陆司法机关采用了“实施细则”技术，由各司法领导机关根据立法的规定，结合自由的权限和工作程序特点，相应制定了实施细则。例如，最高人民检察院制定了《中华人民共和国刑事诉讼法》规则（试行）；最高人民法院制定了《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》；公安部制定了《公安机关办理刑事案件程序规定》，以上共千余条。公检法机关的“实施细则”，先由各机关草拟，在草拟中各机关主动与兄弟机关协调统一认识，若干不能统一的问题，由中央立法机关的工作部门负责协调，然后报中央立法机关备案后试行，试行中再修改、完善。这种法典加细则的立法技术，有其优点：刑诉法的简明性，便于人民群众了解和掌握；实施细则的细密性，又便于司法操作。日本也有类似情况，其刑事诉讼法不过460条，另订实施法，以供操作。

就法典体系而言，大陆与澳门的刑诉法典很相似，大陆刑诉法典虽未明确为两个部分，但实际是分为两个部分：第一部分为总则，法典为第一编，规定了刑事诉讼制度的基本问题，包括立法宗旨、任务、基本原则和几项基本制度，共82条；第二部分为诉讼程序，法典为第二编至第四编，按诉讼程序之发展，分别为立案、侦查、、审判到执行，共143条。编以下为章、节、条款结构。

澳门刑诉法典，首先写明引则及一般规定，然后明确标出第一部分与第二部分，部分之下为卷、编、章、条款。第一部分实为总则，共五卷、223条，类似于大陆刑诉法典的第一编，第二部分为程序部分，共六卷276条，分别规定了初步阶段、侦查和、审判和执行，也是按诉讼程序的发展顺序编制的。

两部法典的区别是：

第一，大陆刑诉法典用第一章集中规定了刑事诉讼法的“任务和基本原则”，明确指出刑事诉讼法的基本价值取向以及指导各项制度和程序运作的基本行为准则及效力等问题；澳门刑诉法典的“引则及一般规定”，虽然具有这种功能，但不如大陆刑诉法典第一章那样明确和集中。

第二，澳门刑诉法典对诉讼主体的范围、权限、行为及其方式，规定得很细密；大陆刑诉法典则比较原则、粗疏，只有结合法院、检察院组织法和法官法、检察官法、警察法，以及公、检、法三机关的实施细则，才能作较全面的理解。

第三，在分则部分中，大陆刑诉法典对审判前程序规定所占条文比例较大，共64条，占法典条文的1/4，对立案、侦查、定为一编（第二编），分三章予以规范，实际是把立案、侦查、都视为独立的诉讼阶段；而澳门刑诉法典的初步阶段，其功能与大陆刑诉刑诉法典的第二编相似，共为69条，仅占法典条文的1/7.可见，大陆刑事诉讼制度对审判前的诉讼活动予以更高的重视。

第四，澳门刑诉法典专用一卷规定特别诉讼程序，与审判卷并列（第八卷），分用三编规定简易诉讼程序、最简易诉讼程序和轻微违法诉讼程序，用27个条文。大陆刑诉法典仅将简易程序在第一审程序中用一节加以规定，只6个条文。原因是大陆尚无简易诉讼的经验，有待于总结、借鉴加以完善，大陆学者们也认为简易程序的操作性较差。

第五，大陆不认为保安处分为刑事处罚，也未实行司法税及刑事诉讼费用制度，所以刑诉法典中无此两种规定。澳门刑诉法典对保安处分及司法税、诉讼费用等在前后两大部分的条文中，都占相当篇幅，仅执行中即占19个条文。大陆在修改刑事诉讼法中，专家们曾议及收取诉讼费用问题，但多数人认为条件尚不成熟，随着经济条件和诉讼经济观念的发展，将来有可能收取刑事诉讼费用。

二、 关于诉讼主体

澳门刑诉法典 第一部分之第一卷以“诉讼主体”冠名规定了诉讼主体的范围，以及各自的权限、职责等有关问题，其主体的范围包括：法官、检察院、刑事警察机关和嫌犯及其辩护人、辅助人和民事当事人。大陆刑诉法典中没有诉讼主体的概念，而是在教材中使用这一概念。对其范围则有不同意见。其中有一种观点认为，刑事诉讼主体是指在诉讼中担当一定的诉讼职能并对一定的诉讼程序的产生、发展和结局起着决定性影响和作用的机关或个人。其范围包括国家专门机关和当事人。[3]大陆刑诉法典中的当事人包括被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。这种观点与澳门法典的诉讼主体范围很接近。

（一）关于专门机关的范围和职权

大陆和澳门都认为刑事诉讼中的专门机关包括法院、检察院和警察机关。澳门实行法官独立的原则，所以其称谓是“法官”，而大陆实行人民法院依法独立审判的原则，其称谓是法院。大陆的警察机关包括公安和国家安全机关。

各个专门机关的职权，大陆与澳门有同有异。大陆刑诉法典第3条规定，对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。第4条指明国家安全机关行使与公安机关相同的职权。大陆法中的预审概念与西方完全不同，与澳门法也不相同。根据大陆刑诉法第90条的规定，它是指由侦查机关“对收集、调取的证据材料予以核实”，而对拘留、逮捕的犯罪嫌疑人进行的审讯等活动，是侦查行为。预审的主体仍然是原来的侦查机关。

大陆的检察机关，宪法定位为法律监督机关，所以其在诉讼中的一切行为都应坚持公正和客观的原则。其地位与法院平行，由权力机关产生，对权力机关负责并报告工作。它虽有侦查罪案之权，但不是主要侦查机关，只是负责侦查与其法律监督职能相适应的案件。根据大陆刑诉法第18条的规定，只负责立案侦查贪污贿赂犯罪，国家工作人员渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，经省级以上人民检察院决定，也可以立案侦查。可见，大陆检察机关的侦查，主要是针对国家工作人员的职务犯罪或利用职务之便实施的犯罪。有的职权如批准或决定逮捕，审查和决定是否提起公诉，则类似于澳门法官的签发羁押命令及预审权。大陆检察机关在刑事诉讼中的一大特点是“依法对刑事诉讼实行法律监督”（第8条），包括对立案、侦查、审判和执行的监督。这项职权在法典中作为一条基本原则予以规定，体现了大陆检察机关的职权和地位特点。

澳门的检察院主要权限是行使犯罪案件的侦查权限、控诉犯罪的权限并在预审和审判中支持控诉，以及促进生效判决的执行，在行使职权中有两大特点：其一是有权限协助法官发现事实真相及体现法律，参与诉讼须遵守严格之客观准则，这与大陆有相似之处（与英美法之检察官仅属控方当事人有显著区别），所以如审判或处分不公正时，即使专为辩方之利益，也得提出上诉（见第42条）。其二，澳门法中有公罪、准公罪和私罪之分。[4]属公罪者，检察院得直接决定进行侦查并提出控诉；准公罪为非经受害人等之告诉不得进行刑事程序之犯罪，私罪为非经自诉不得进行刑事程序之犯罪。检察院对于准公罪和私罪，都有权进行刑事程序，但以有告诉或自诉为前提。这与大陆显然不同。大陆法规定，检察机关不参与自诉程序，告诉才处理的犯罪，属于运用自诉程序解决之犯罪[170条（一）]，只有“被害人因受强制、威吓无法告诉的”，人民检察院才可以告诉（刑法第98条）。可见，大陆检察机关原则上不介入自诉程序，公诉与自诉的程序界限也相当严格。

大陆有一个强大的公安机关体系，其性质是国家的安全、治安保卫机关，人数一百多万，是犯罪案件的主要侦查机关，它负责立案侦查的刑事犯罪案件占全部刑事罪案的85%左右，除逮捕犯罪嫌疑人必须报同级检察机关批准以外，其他包括拘传、监视居住、取保候审、拘留及搜查、扣押等侦查活动都由公安机关独立决定和进行。此外，公安机关是对不构成刑事犯罪的治安案件的调查和处理机关。所以大陆的公安机关在打击和控制犯罪，维护良好的社会秩序方面发挥着巨大作用。

澳门刑诉法将刑事警察机关也列为刑事诉讼主体机关之一，但其地位与职权远不及大陆。澳门刑诉法第44条规定：“刑事警察机关有权限协助司法当局，以实现刑事诉讼之目的”，第45条规定：“刑事警察机关在诉讼中进行活动时，须遵照司法当局之指引，且在职务上从属于司法当局。”在侦查和预审阶段，刑事警察机关的活动分别受检察院或预审法官的领导、指挥或依法授权；其可以主动行使的权限主要是“收集犯罪消息并尽可能阻止犯罪后果发生，找出犯罪行为人，以及作出为确保各证据所必需及紧急之行为”（第44条第二款）。

大陆的法院是国家的唯一审判机关。“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”（第12条）在审判阶段有权决定逮捕刑事被告人，并有权决定采取拘传、取保候审、监视居住；在审判阶段为调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结（第158条）。大陆法院既不介入公诉案件的侦查，也不介入提起公诉的活动。澳门的法官在刑事诉讼中的活动范围较大陆为宽，权限也较大。不仅独立领导和进行预审，评价侦查终结之归档案件是否合法和恰当，对检察院提出控诉的案件根据有关方面的声请，审查决定应不应当提出控诉和交付审判。通过进行或命令或许可采用强制措施、财产担保措施以及搜查、搜索、扣押等，广泛介入侦查活动（第250条和第251条）。

独立主持和进行审判程序，与大陆基本相同。

（二）关于专门机关之间的关系

大陆刑事诉讼法第7条作为一项基本原则规定，公、检、法机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保障准确有效地执行法律。因而在职权上不允许互相交叉，也不能互相取代，不允许越权行事，也不得放弃职守。实践证明这种关系符合大陆的情况，既有利于提高办案效率，也可以保证办案质量。与大陆不同的是澳门的检察院领导和指挥刑事警察机关进行侦查，预审法官介入侦查、领导预审，并调动和指挥刑事警察进行预审调查及有关措施。权限依法有交叉，也有相当的重合权限。这种从葡国移植的关系格局，符合澳门情况。

（三）关于嫌犯及其辩护人

在澳门，被追究刑事责任之人始终称为“嫌犯”，大陆则不同，被追诉之人1997年以前在诉讼全程中都称为“被告人”，1997年以后，按刑诉法的规定，在之后审判阶段，不论公诉案件还是自诉案件，仍称为被告人，而公诉案件的侦查和审查阶段改称为“犯罪嫌疑人”，这种划分使其称谓更确切了。

大陆与澳门法中被追究刑事责任之人的主体地位是有差别的，其一，是辩护权（见后文辩护制度），其二，是沉默权，在澳门嫌犯对其身份资料必须如实陈述，司法当局有权强制嫌犯提供身份资料和居所（第181条、第233条），否则可以强行留置，法官可以命令提供担保，如不回答或不实回答有关身份情况或前科，则有可能负刑事责任（第323条），但对于有关实体上对其归责之事实问题，嫌犯有不予回答的权利，即有实体之沉默权。大陆既未规定必须如实陈述身份及前科的义务，也未规定沉默权。“但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”（第93条）其三，在澳门嫌犯与辩护人共为辩方诉讼主体，这当然有利于强化嫌犯的主体地位，在大陆未将辩护人归入诉讼主体，当然就与其当事人分开。其四，在澳门嫌犯仅为自然人，其年龄在实施被追诉行为时必须满16岁，在大陆年满14岁的未成年人在法律有明确规定的罪名中可以成为追诉对象；新刑法还规定了单位犯罪，即法律拟制人也可以成为诉讼主体。

（四）辅助人

澳门刑 诉法第57条至第59条规定了辅助人（以前曾译为辅佐人）[5]为刑事诉讼主体。辅助人制度来源于葡国的法律制度，在刑事诉讼制度中有重要作用。辅助人是指某些个人可以参与刑事诉讼，协助检察院的诉讼活动。澳门刑诉法第58条规定，除特别法授权之人以外，下列人可以成为辅助人：刑事被害人；非经其告诉或自诉不得进行刑事程序之人；如被害人死亡，则有法定之相当亲属关系之人；无行为能力的被害人之法定人或有法定亲属关系之人。[6]辅助人的权限相当广泛，如参与侦查、预审、提供证据或声请采取视为必要之措施；提出独立于检察院控诉之控诉，在私罪（自诉罪）中也可独立提出控诉；对影响本人之裁判提出上诉等。辅助人参与诉讼必须由律师（第59条）。

大陆虽无辅助人制度，但修正后的刑诉法将被害人列为当事人，也是诉讼主体之一。从其权利和地位看，与辅助人有相似之处。如参与侦查和审查，提供证据，参与审判的法庭调查和辩论，与公诉人共同执行控诉职能；其法定人可以参加诉讼；可以依法委托诉讼人等；对于侵犯其人身权利、财产权利的公诉罪，如果公安机关、检察院不予追究时，可以直接向法院自诉。被害人委托人仅属权利，法无强制，也与澳门不同。大陆的被害人对第一审的判决无上诉权，但有权请求检察机关提出抗诉，是否抗诉由检察机关审查决定（第182条）。

三、 关于证据制度

大陆与澳门的刑事证据制度虽有相同之处但差别亦较大。仅就立法而言，大陆规定得比较原则，仅用8个条文，而澳门刑诉法的规定则比较细密，证据卷有65个条文。大陆的证据观念与澳门也很不相同。大陆强调辩证唯物主义的指导思想，在证明要求和标准上，主张尽可能查明案件的客观真实，只有符合客观性、关联性特征的事实才得为证据，并强调取得证据手段的合法性。澳门法则规定“凡非为法律禁止之证据，均为可采纳者”（11条），对于司法机关来说，这种立法授权是相当宽松的，可见是以追求实质真实为其证明之宗旨，而证据的证明力，则以经验法则及有权限的实体“自由心证”评价之。

（一） 关于证据种类

大陆法规定了七种：物证及书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验和检查笔录；视听资料。澳门则无明确列举，对证据材料的形式少有规范，但可看出，其证据方法可分为人证；嫌犯、辅助人、民事当事人之声明；对质；辨认；实验、鉴定、书证等，结合证据方法与获得证据的方法观之，与大陆也有相同之处。

（二） 关于证据的排除规则

澳门法对非法证据的排除规则规定相当缜密，不仅将证据的合法性明确列为证据原则，而且明确列举了违法取证的各种形式（第113条）。还指明，使用违法手段之言词证据，“即使获有关人之同意”，也不得采纳；但属实物证据的取得，如果权利人同意或以法律允许之方式取得，则可采纳。

大陆法则积极规定依照法定程序收集证据，并规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”（第43条）但未以排除可采性原则规定之。

关于传闻证据的排除，澳门法认为“如证言之内容系来自听闻某些人所说之事情，法官得传召该等人作证言；如法官不传召该等人作证言，则该部分证言不得作为证据方法，但因该等人死亡、嗣后精神失常或未能被寻获而不可能对其作出询问者，不在此限。”（第116条）如该证言系来自某文件之证言，而有关证人非该文件之作者，也为传闻证据。拒绝指出来源或不具备条件指出来源的证言，均不得作为证据，公众所述之事情或公开流传的谣言，不得采为证据。

大陆的原则是传闻证据是可采的，但是证人证言应向法庭陈述，并经控、辩双方讯问质证，同时允许在法庭宣读证言笔录（第47条、第157条）。在实践中，说不明来源及道听途说，不具有证据价值与澳门类似。

（三） 关于“自认”的证据价值

“自认”指嫌犯承认对其归责之事实。大陆与澳门规则完全不同。澳门法对“完全及毫无保留之自认”可以导致放弃该事实之证据调查，并认为该等事实，因此被视作证实，并可据此立即判刑。大陆的原则是“重证据，重调查研究，不轻信口供”，只有被告人供述没有其他证据的不能认定被告人有罪和处以刑罚（第46条）。可见，在大陆，任何情况下，“自认”都不得作为有罪的唯一证据，即使是“完全及毫无保留”的供认也不例外。

（四） 关于鉴定证据的价值

澳门法作为原则规定“鉴定证据固有之技术、科学或艺术上之判断推定为不属审判者自由评价之范围。但如作为例外时，审判者之心证有别于鉴定人意见书所载之判断，审判者应说明分歧之理由。”（第149条）大陆法则将鉴定结论只作为证据之一种，没有优先的预定之证明力，同其他证据一样，都必须查证属实才可作为定案的根据。审查的方法包括对鉴定结论自身的审查与判断，并与其他证据一起进行综合的判断。特别值得指出的是，大陆将鉴定视为协助司法职责，如鉴定人有应予回避的情形，该人的鉴定意见不论是否正确，均应排除。

（五） 关于作证能力及拒绝作证权

澳门法规定“凡未因精神失常而处于禁治产状态之人，均有成为证人之能力”（第118条）。大陆的规定为只有“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”可见大陆对证人的作证能力比澳门灵活，关键是能否辨别是非和正确表达其所要证明的事实，而对人本身只作原则性规定，而未作死板的限制性规定。澳门法明确规定了为评估证言的可信性，如果必须检查任何作证之人的身体健康及精神健全状况的，在不拖延诉讼的情况下，司法当局须对证人作出检查。大陆无此规定，只有法官等评价，如有疑问，则可结合其他证据或有关情况予以评价，但不排除对证人作证能力的实验。

澳门法规定，同一案件或牵连案件中的嫌犯或共同嫌犯，在身份维持期间不得以证人身份作证，辅助人不得以证人身份作证，民事当事人也不得以证人身份作证。证人可以不回答可能导致其刑事归责的问题。

第5篇：民法典与民事诉讼法范文

一

本文所述的证据法典是指诉讼证据法，包括民事诉讼证据法、刑事诉讼证据法和行政诉讼证据法。所谓证据法，是指有关诉讼中证明活动的法律规范，即司法机关和当事人运用证据证明案件中待证事实（证明对象、要证事实）时应遵循的法律规范[1]（P.1）。

制定一部完善的证据法典在我国已是不可或缺的事了。就我国现行的证据制度而言，证据规则贫乏，内容粗放，有关证据的规范散置于三大诉讼法典及其他的法律和司法解释之中，还没有形成一个较完整的证据制度体系。不仅如此，现行的证据规则多从积极方面对证明力进行规定，较少象英美法系从消极方面进行规定，如没有明确规定非法证据排除规则、被告人自白排除规则等，从而内含较多的不合理性因素。由此导致了我国现有证据制度不能发挥出应有的功效。概然地说，证据法的功效体现为促成宪法、诉讼法和实体法目的和价值的实现。具体说，

（一）证据法目的的设定是在宪法所确立的法目的的框架内进行的，或者说证据法在其作用领域或效力范围内致力于保障宪法所确立的法目的或法价值的实现。宪法在承认国民主权的同时，也保障国民享有生存权、自由权、人身权、财产权及诉讼权，而证据法就是通过具体的证据规则在其能力范围内竭力保障上述基本权的实现。在此前提下，证据法把宪法中关于证据和证明的内容具体化为证据法的具体规则或规范。比如，不得强制任何人作不利于自己的供述（日本国宪法第38条第1款、美国宪法修正案第5条等）；禁止以强迫、拷问、威胁等非法手段或程序收集证据（日本国宪法第38条第2款等），都相应地体现在证据法规范之中。我国宪法第33条中规定，公民在法律面前一律平等。此规定在证据法中具体表现为当事人享有平等的提供证据权和辩论权，及保障这些权利实现的具体规则。再如，我国宪法第125条规定，被告人有权获得辩护。相应地，现行《刑事诉讼法》从第32条到第39条集中规定了辩护制度，而辩护制度的许多规定直接或间接地涉及诉讼证据或诉讼证明。

（二）“审判是一种把一片片证据拼在一起的工作”[2]（P.28），即是说，审判和诉讼的实质内容是运用证据证明案件中待证事实的活动。证据法主要是涉及对案情的认定，即从审判上确认法律事实的规则 [3]（P.13）。英美学理也认为，证据法是论述法院在确定争执中的事实时所遵循的程序[4]（P.17）。证据法作为程序法重要的组成部分，是诉讼程序所固有和既成的程序和规则，如果失去了证据法则，那么诉讼程序便失去了存在的基础和形式[3]（P.14）。陈朴生先生就刑事证据法阐发了同样的观点。他认为，刑事证据法是刑事诉讼法的一部，是“规定刑事诉讼上应待证明之对象，可为证据之材料与搜集、调查及其利用方法诸法则”；刑事证据法是手段法，而手段法重在完成某种目的应采用如何合理的手段；刑事证据法即通过对案件待证事实的证实，为法院裁判提供事实基础，从而有助于刑事诉讼目的和价值的实现[5]（P.1~3）。因此，离开证据（法），诉讼机制就不能正常运行，诉讼法的目的和价值就不能实现，实体法的目的和价值也随之不能实现。

（三）合理完善的证据制度体系体现了“正当程序”（due process）的要求：1.证据法保障当事人的诉讼主体地位和权利的实现。建立于当事人程序主体性原则之上的现代诉讼，应该是保证当事人双方作为对等的诉讼主体平等地参与诉讼程序，并在程序中提出有利于自己的论据和证据[6].当事人通过诉讼权利的顺畅行使而达到实体真实的再现，进而实现自己的实体权益。2.证据法中有关证据的提供、辩论和认定等规则，内含着规范法官行为的意义，要求法官平等地尊重双方或各方当事人提证、质证和辩论等权利，不得恣意妄为和滥用权力阻碍当事人行使诉讼权利，也不得强迫当事人提供不利于自己的证据。另一方面，明确合理的证据制度指导着法官作出适法和适当的行为，并且便利法官审判案件，如法官可根据证据规则直接依据当事人提出的证据作出结论，避免法官不必要的查证；法官在当事人提出的证据相互矛盾又无法认定情况下直接根据证据规则确定举证责任负担，避免不必要的自由裁量，等[3]（P.384）。3.证据法为裁判提供正当的根据和内容。如上所述，证据法起着保障当事人诉讼权利和限制法官恣意的作用，从而在程序方面增加了法院裁判的正当性。程序的正当性在很大程度上保证了诉讼所发现的真实是当事人所信赖和所选择的真实，从而在实体方面增强了法院裁判的正当性。上述所言，实际上也体现出程序保障的内涵，即“通过程序一方面保障当事者的诉讼权利，或者说保障当事者在这些权利中体现出来的主体性和自律性；另一方面又保障诉讼、审判本身的正当性”[7]（P.152）。

二

建制完善的证据制度体系，在理论研究方面，首先要论证和明确证据制度的价值和目的所在；其次要全面而深入地探究古今中外的证据规则所内含的利弊及其实际运作中所存在的问题。同时结合我国诉讼制度改革中所引进的一些较为先进的证据规则，以期获悉这些证据规则在我国实际运作中的情况，以资立法时考量。

无论如何，一种诉讼制度或证据制度都是一国法律文化和诉讼证明一般机理的有机融合，其中少不了本国人民的偏好因素，因此一种诉讼制度或证据制度要为本国人民所接受并发挥出实效之关键是要适合本国国情。二战后，尽管日本刑事诉讼法以美国法为模式而制定的，这只不过是在制度层面接受了美国刑事诉讼模式，但在现实运行中仍保持自己的特点，其显著表现在日本刑事司法的重心仍在侦察阶段而非公审阶段[8]（P.13~14） .

我国证据法应当充分体现和遵从我国宪法的精神和原则，同时应以当事人主导原则为其制度基础。裁判所依据的事实应是当事人所信赖的事实，因此案件事实和证据的提供和审查应由当事人来进行；法官应当处于中立的地位，通过组织和协调程序以及调动当事人程序主动性来推进诉讼。因此，证据法应该提供和保障当事人拥有足够手段获取必要证据，同时应该保障当事人享有充足机会提出主张和证据，从而确保当事人的诉讼主体地位和合法权益的实现。另一方面，证据法应当能够约束法官的恣意，确保法官公正对待当事人，并且便利法官作出裁判。

制定证据法，需要处理解决的问题众多，本文仅就下列问题予以探讨：

（一）立法体例

综观世界各国现行的证据法体例，主要有两大类：

1.英美法系的证据法来源于普通法法院的判例，其渊源主要是判例法，但是，英美法系的主要国家（英国、美国、加拿大、印度等）在进入本世纪相继颁行了证据法典。①由于英美法系国家中许多已颁行了单独的证据法典，所以在立法上证据法与诉讼法是分立的，比如美国就分别制定了《联邦证据规则》（Federal Rules of Evidence）和《联邦民事诉讼规则》（Federal Rules of Civil Procedure）、《联邦上诉程序规则》（Federal Rules of Appellate Procedure）等。其中又有两种情况：（1）制定统一的证据法典，如美国《联邦证据规则》统一规定了民事证据法律规范和刑事证据法律规范；（2）制定专门性的证据法典，如英国1968年制定了《民事证据法》（Civil　Evidence Act）。

2.大陆法系的证据法一般是成文法，但是并非是独立的证据法典。大陆法系证据法的具体规则分散于诉讼法典或实体法典中，因而在立法上大陆法系的证据法与诉讼法不是分立的。比如，法国把民事证据法分立于民法典和民事诉讼法典等之中，而民事诉讼法典只规定有关证据的程序问题。其理由是：证据问题离开诉讼也会发生；对诉讼起决定性作用的证据采纳问题涉及实体法，而证据的提出等问题则属于诉讼法范畴。法国的这种做法已在理论上和实践中产生了很多缺陷[9]（P.302）。

我国的证据法将采用何种体例，目前主要有如下看法：1.采用统一证据法典体例；2. 制定专门性的证据法典，即分别制定民事诉讼证据法、刑事诉讼证据法和行政诉讼证据法；3. 将民事诉讼证据法、刑事诉讼证据法和行政诉讼证据法分别规定在民事诉讼法典、刑事诉讼法典和行政诉讼法典之中。另外，还有学者主张，如果分别制定民事诉讼证据法、刑事诉讼证据法和行政诉讼证据法，那么可将民事诉讼证据法规定在民法典之中。

有人认为，如果建立统一证据法典的体制，势必倒退到我国旧时刑民不分的历史时期。如果将刑事法律规范和民事法律规范规定在一起而以法律文件的形式表现出来视为刑民不分的话，那么统一证据法典这样的立法体制确实是所谓的刑民不分，并且像这样的刑民不分就是在现代法律社会中也是屡见不鲜的。从本质上说，刑民不分的内涵和不合理性是，将刑事法律规范和民事法律规范不加区别地适用于诉讼案件，或者说是将刑事诉讼案件和民事诉讼案件不加区别地适用同一种法律规范（或刑事法律规范或民事法律规范）。在我国古代，刑民不分主要是指民事诉讼案件与刑事诉讼案件一样适用刑事法律规范，即民事诉讼刑法化。

事实上，我们强调制定统一证据法典并不意味着所有的规范、规则和原则都是相同，在法律属性和效力等方面民事、刑事和行政还是有所区别的，并且在具体适用上必须根据不同性质的诉讼案件适用相应的证据规范和规则。我们主张制定统一的证据法典，主要是根据立法学上的原理和原则来考虑的。刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的证明存在着一些共同的必须规定的问题，例如证据的涵义、特征和种类；推定；司法认知；证据的审查和认定；非法证据排除等证据规则等等，就存在着诸多共同的内容和规范。如果这些问题在刑事诉讼法典、民事诉讼法典和行政诉讼法典均作出规定，必然是规范层面上的重复规定，从而违背了立法学的基本原理。如果将这些共同的问题规定在一部证据法典中，则避免了上述弊端。同时，一部统一的完善的证据法典既规定刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼证明的共同问题，又规定其相异问题，按照合理体系将这些问题进行规定，将有助于诉讼证明规范的系统化。并且，统一的证据法典便利当事人和司法人员理解和掌握刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼证明的一般原理和共同规范，以及特殊原理和相异规范，从而提升诉讼证明活动的规范性和便捷性。美国的统一证据法典《联邦证据规则》，在证据立法的科学性和体系性，以及适用上便捷性，还是值得我们借鉴的。

我们强调制定统一的证据法典，但是并不认为有关诉讼证据或诉讼证明的所有规范都规定在证据法典之中，实际上证据法典主要是规范诉讼证明的程序内容，具有较高的稳定性。至于诉讼证明的一些内容，比如举证责任倒置等，可以合宜地规定在实体法之中，如此可以更适切地体现和实现实体法的目的和价值。

（二）证明标准

证明标准，又称证明要求，是指举证责任承担者提供的证据应达到的程度或要求。诉讼证明标准是对案件证明要求的最低限度，只有达到这一限度才能免除举证责任承担者败诉的结果责任，才能对案件作出判决。

根据我国《刑事诉讼法》第162条、《民事诉讼法》第153条和《行政诉讼法》第61条等规定，证明标准统一为：案件事实清楚，证据确实充分。可见，我国采取的是一元化证明标准。并且我国诉讼证明标准是客观真实（实质真实、实体真实），即诉讼中对案情的证明要达到绝对真实（案情的本来面目）。

在英美法系中，对刑事案件和民事案件确立了不同的证明标准，即刑事案件应达至超过合理怀疑的高度盖然性，而民事案件则要求占优势的盖然性[10].大陆法系对刑事案件和民事案件均需要高度盖然性，即达到排除一切怀疑，接近必然发生的程度[11]（P.213） .但是，总体上说，两大法系所要求的判决所依据的“案件事实”，是一种“法律上的真实”（“程序真实”）[12].

诉讼与科学研究不可等同。科学研究的唯一目的是揭示客观真理，为达到此目的，往往是不计成本，不考虑时间的长久。但是，诉讼证明则不同，具有相对性。对于诉讼（证明）来说，达到“客观真实”是其理想。实际上，诉讼中的“事实”并非是案件的本来面目，而是法律上的真实，亦即证据法上的真实。如果我们把“以事实为根据，以法律为准绳”中的“事实”等同于“客观真实”，实际上漠视了司法理想实现受制于司法操作中众多因素（甚至包括语词）这一事实[13].诉讼（证明）所达到的只能是“相对真实”（法律真实、形式真实），这是由于法院裁判的事实根据不是自然生成的，而是人为造成的，即它们是根据证据规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的[14]，还由于证据灭失的现实性、科技水平或主观认识能力的有限性、诉讼证据的虚假性以及谋求真实和诉讼效益等价值之间的均衡等等。法律真实，是指法院裁判中对事实的认定应当符合实体法和程序法的有关规定，应当达到从法律的角度可以认为是真实的程度。法律真实虽然只要求相对真实，但是依照程序公正的要求，诉讼中再现的案件事实必须符合法律的形式规定，并且受制于法律的评价。总之，弃去客观真实而以法律真实作为证明标准有其合理根据。

对于证明标准，我们主张采用“多元”标准，否定“一元”标准。“多元”标准即刑事案件采无合理怀疑标准，而民事（包括行政）案件采盖然性优势标准。其理由综述如下[②]：

1.刑事诉讼程序、民事诉讼程序和行政诉讼程序之所以分别立法，就是因为它们各自解决的案件的性质不同。案件对公共利益和私人利益影响的程度从高到低是刑事案件、行政案件和民事案件，由此来合理确定它们各自的证明标准。刑事案件的证明标准最高，其次是行政案件的证明标准，最低的是民事案件。

2.案件性质的不同导致了各种诉讼的原则和制度的不同。刑事诉讼的目的是惩罚犯罪和保护公共利益及人权，实行国家追诉主义，检察院不得任意处分其公诉权，除非自诉案件，不得进行和解、调解和放弃诉讼请求。行政诉讼的目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益以及维护和监督行政机关依法行政，是否提起诉讼取决于原告，但是当事人之间不得进行和解，法院也不得进行调解。民事诉讼的目的是保护当事人的私权和解决民事纠纷，实行处分原则。刑事诉讼、行政诉讼和民事诉讼的原则和制度的不同也决定着各种诉讼证明标准的不同。

（三）举证责任

限于篇幅，本部分论述的是民事举证责任，至于刑事和行政举证责任问题拟另著文研讨。民事举证责任制度是以当事人主导为原则的诉讼制度的必然内涵，是“判决型”程序结构中最重要的正当性原理，为法院在案件真伪不明时作出的判决提供正当性根据。因此，举证责任制度是“调解型”程序结构与“判决型”程序结构相区别的关键之一[15].

举证责任，又称证明责任，德语为Beweislsast，英语为burden of proof，基本上包含两层涵义：1.当事人向法院或陪审团提供证据的责任或义务，即 burden of producing evidence， burden of going forward with evidence，duty of producing evidence.相当于大陆法系学者所谓的行为意义上的举证责任，德国称举证作用（Beweisführung）或举证之必要；日本称主观的举证责任、形式的举证责任、立证（举证）的必要性、提供证据责任。2.诉讼辩论终结后，当事人因案件事实真伪不明而承担的诉讼不利益（驳回诉讼请求，即败诉），即burden of persuation；persuation of burden； burden of evidence.相当于大陆法系学者所谓的结果意义上的举证责任；德国称确定责任（Festsellungslast）；日本称客观的举证责任、实质的举证责任、证明的必要性、证明责任、说服责任。

当今，英美法系和大陆法系国家在区别主观举证责任和客观举证责任各自意义的基础上，承认主观举证责任有着独立存在的意义[16].但是，总体上说，主观举证责任不过是客观举证责任通过辩论主义的投影而已，缺乏其独立性。客观举证责任是本质，其最终的承担为举证责任制度的功能。当事人主张有利于自己的事实并为了避免自己承担客观举证责任，理应由其承担主观举证责任。主观举证责任是以客观举证责任为模型而定其轮廓。亦即客观举证责任为主观举证责任的前提，后者系由前者引导而出的，并且在范围上两者是一致的[17]（P.42 ~52） .但是，在对方当事人自认等特定情况下，纵使一方当事人没有完成主观举证责任，也不必然承担客观举证责任[③].实际上，法院对客观的举证责任作出判决时，乃是“斟酌辩论之全意旨”，而并非仅仅以一方当事人所提供的诉讼资料或证据资料为判决考量根据。实际上，发生客观举证责任的直接原因是未能证明案件事实的真伪。当然，当事人没有承担主观举证责任，极大程度上导致了案件事实的真伪不明，在辩论主义的诉讼制度中尤为如此。

西方学者认为，主观举证责任和客观举证责任的关系问题，仅存在于采用辩论主义的程序。因为仅在采用辩论主义的程序中，主观举证责任和客观举证责任才是并存的。无论是采用职权探知主义的程序，还是采用辩论主义的程序，均存在着客观举证责任，因为两种程序中都可能出现案件事实真伪不明情况。而主观举证责任仅存在于采用辩论主义的程序，因为在采用职权探知主义的程序中，法院负有调查义务，当事人虽不举证，法院也应依职权探知案情[17]（P.51~52） .由于非讼事件程序均采取职权探知主义，所以当事人仅有客观举证责任而没有主观举证责任。

我国现行民诉法规定的“举证责任”仅指行为意义上的举证责任。申言之，我国现行民诉法没有合理规定行为意义上的举证责任（举证不能）与结果意义上的举证责任（败诉）之间的关系。如此规定已经偏离了现代举证责任的本质和诉讼制度的原则，需要正本清源。我们认为，举证责任应当包含上述两层涵义，并且强调两者之间的合理关系[④].但是，要使举证责任内涵完整化和制度功能的实在化，须将其建立在辩论主义原则之上[⑤].

大陆法系和英美法系都是在各种利益衡量的基础之上，确立举证责任的分配标准。但是，由于两大法系的价值取向不同，举证责任分配的具体标准也相应不同。大陆法系举证责任的分配主要依附于实体法规范，强调以法律要件分类说为主、利益衡量说为辅。这种分配标准的优点是可操作性强，符合法的安定性、可预测性和统一性的价值要求，其缺点是不能够适应社会和法律发展的需要。英美法系主要从法的实践性立场，举证责任的分配以利益衡量说为主，针对具体案件从政策（policy）、公平（fairness）、证据所持（possession of proof）、方便（convenience）、盖然性（probability）、经验规则（ordinary human experience）、请求变更现状的当事人理应承担举证责任等方面进行利益衡量，不存在一般标准。这种分配标准的优劣与大陆法系的分配标准正好相反。[16][18][19]（P.556 ）[20]（P.53）

如今，两大法系都在相互取长补短。比如，根据美国的判例，在一定情况下采用制定法标准[21]. 德国关于损害赔偿诉讼新近提出了一些学说，如危险领域说、盖然性说、损害归属说等[22]（p.51~59）[23]（P.277~380）。日本有学者主张以利益衡量说取代法律要件分类说，认为举证责任分配应当考虑以下因素：与证据的距离、举证的难易、盖然性的高低、诚信原则（一方当事人虽应负担举证责任，但若对方当事人违反诚信原则实施妨害举证等行为时，则由该当事人负担举证责任）。大陆法系关于证明责任法分配标准的新说仍是建立在法律要件主义基础之上，新说主张对法律要件事实的划分标准是新的要素，即不采用规范四分类法而采用要素法，并在要素划分基础上划分法律要件的性质，确定证明责任的分配标准，因此可以是新说是对法律要件分类说的修正[16].

我国现行法规定的举证责任分配原则是“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”（民事诉讼法第64条），即“谁主张，谁举证”。但是，法律对此没有具体化和明确化，比如当事人“主张”的内容是什么没有明确规定。以致于由于当事人和法官对于应当负担举证责任的对象不明晰，从而造成举证责任制度的不合理运用，或是应承担举证责任的当事人却不承担，或是不应承担的却承担了。再者，法律仅仅规定了当事人提供证据的责任，而没有规定结果责任，也就是说，法律没有把行为责任和结果责任合理地联系起来。从而，举证责任的分配仅仅是行为责任的分配，而没有分配结果责任，这就短缺了举证责任分配的重要内容。因此，一方面，应当明确规定举证责任分配的具体原则。我国诉讼制度更倾向于大陆法系的“规范出发型诉讼”，因而可以根据法律要件来确立举证责任分配的具体原则；同时，为适应具体案件的正义和合理，也必须采用利益衡量方法确定举证责任分配的具体原则[⑥].另一方面，立法上明确规定举证责任的完整内涵，从而举证责任的分配不仅是行为责任的分配，更重要的是对结果责任的分配，这样才使举证责任的分配实在化。

第6篇：民法典与民事诉讼法范文

诉讼法学课程在我国法学本科教育中占有比较重要的地位。教育部的“全国高等学校法学专业核心课程”中,刑事诉讼法、民事诉讼法都是独立的一门课,行政诉讼法和行政法合成一门学科。对于诉讼法学的教学内容,哪些应当固守、哪些应该拓展,笔者谈一点个人己见。

一、诉讼法学教学内容的组成与固守

纵观改革开放以来,我国诉讼法学统编教材的体例和内容,就会发现诉讼法学的教学内容安排有两个基本的特点:第一,体例和知识点与法典几乎是同质同构;第二,理论内容主要是对法典条文的注释。例如,陈光中先生主编的《刑事诉讼法》教材,其第一编“总论”主要对应《刑事诉讼法》法典第一编“总则”;教材第二编“分论”主要对应法典第二编“立案、侦查和提起公诉”、第三编“审判”、第四编“执行”。[1]再如,宋朝武教授主编的《民事诉讼法学》,教材“理论编”包含了《民事诉讼法》法典第一编“总则”的第一章“任务、适用范围和基本原则”;教材“制度编”主要对应法典第一编的第二章至第十一章;教材“通常审理程序编”主要对应法典第二编“审判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序编”主要对应法典第二编的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事执行程序编”主要对应法典第三编“执行程序”;教材“涉外民事诉讼程序编”主要对应法典第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。[2]这样安排诉讼法学的教学内容是科学合理的,它的好处在于便于学生迅速地掌握国家法律规定,在较短的时间内理解现行法律法规。

以法典为基础、着力注释法典内涵其实是诉讼法学教学的传统风格,在大陆法系各国以及旧中国都存在着这种现象。例如,民国时期陈瑾昆着述的《刑事诉讼法通义》就与当时的“刑事诉讼法”法典有紧密的对应关系。[3]再如日本学者松尾浩也着述的《日本刑事诉讼法》与日本刑事诉讼法典也存在着密切的对应关系。[4]在西方,中世纪后兴起的法学,首先一个流派就是注释法学派。通过对罗马法的注释,传播法学知识、灌输法律理念,对西方法制的发展做出了巨大的历史贡献。今天我们进行包括诉讼法学在内的法学教育,尤其是本科教育,应当坚持这个传统,提高人才培养的有效性。

当然,言讲诉讼法学的教学内容与法典同质同构、以注释法典条文为主,绝不意味着我们的教科书和课堂教学就是简单的法条释义。理论的铺垫、理性的解剖、理智的批评、理想的建议,在诉讼法学教学中是随时都存在的。比较而言,本科教育着重解决“是什么”的问题;研究生教育则以“为什么”或“应该怎么样”为主。笔者认为,可以把我国现行以法典为基础、结合理论论述的诉讼法学教学内容分解为四大组成部分,它们分别是:

1.基础理论

该部分主要讲解这门学科的基本概念、历史沿革、若干诉讼原理和诉讼理念等。[5]台湾学者的教科书也有这部分内容,尽管有人阐述得多,有人介绍得少。[6]???

2.基本原则

这部分基本都是把相应法典中的基本原则加以详细介绍。稍微复杂一点的会增加外国法律中的基本原则和学理上主张但立法尚未采纳的一些基本原则。从法的要素角度看,法律原则是与法律概念、法律规则并列的组成部分。从法的适用角度分析,法律原则有助于准确理解法律、正确运用法律,以及可以弥补具体规则之漏洞。因此,这部分的学习其实非常重要,但常被学生所忽视。

3.诉讼制度

诉讼法学对诉讼制度的介绍可以分为两个部分:一是三大诉讼法共同的、内容基本一致的诉讼制度,往往称之为“基本制度”,例如回避、合议、两审终审、公开审判、陪审等;另一类是某诉讼法独有的,或者其制度安排有特色的诉讼制度,例如刑事诉讼中的辩护制度、强制措施制度,民事诉讼中的和解制度等。诉讼制度作为比较集中的规则安排,对于确保诉讼程序的顺利进行至关重要,是学习的一个重点内容。

4.诉讼程序

诉讼程序是诉讼法学教学内容的重中之重,是最为复杂的一个版块。以民事诉讼程序为例,首先,它可以分为国内诉讼程序和涉外诉讼程序;其次,国内诉讼程序可以分为审判程序和执行程序;第三,审判程序可以分为通常审理程序和特殊审理程序;第四,通常程序又包括一审程序、二审程序和审判监督程序,特殊程序又包括特别程序、督促程序、公示催告程序、海事诉讼程序等;第五,一审程序可以分为一审普通程序和一审简易程序。如此众多的诉讼程序构成一个严谨的体系,内容复杂,学习难度也大,但是也最重要。

笔者认为,以上这些教学内容都是诉讼法学应该固守的。但是,除此之外,诉讼法学的教学内容还需要拓展。

二、诉讼法学教学内容的拓展与理由

笔者一直主张且在自身的教学实践中施行,诉讼法学应当拓展法律适用技能的讲授。

1.在诉讼法学中增加法律适用的教学内容的理由

(1)这是司法裁判的本质要求。陈光中先生指出:“司法”从中外的词义来说,具有以下三项相关的内涵:其一,实施法律;其二,解决狱讼;其三,体现公正。而作为司法中心的审判,则是指法院或者法庭对案件通过审理,认定事实,适用相关法律,加以裁判的活动 。[7]这充分表明,诉讼活动是一个法律适用的活动,就是把相关法律规则作为大前提、把案件事实作为小前提,运用三段论推理得出裁判结论的过程。诉讼法学作为研究诉讼活动的法学学科,为什么重视事实认定而轻视、甚至忽视法律适用呢?为什么看到裁判推理的小前提而忘却大前提呢?笔者认为这是一种误解。那就是认为事实认定困难、法律适用容易,是法官就自然会法律适用。其实,不是这样,至少不完全是这样。

(2)这是诉讼程序救济的审查内容。我国的《刑事诉讼法》第189条、《民事诉讼法》第153条、《行政诉讼法》第61条都规定:适用法律、法规正确是二审法院维持一审裁判的必要条件之一;适用法律、法规错误是二审法院更改一审裁判的充分条件。可见,在程序救济的体制安排中,一审中的法律适用是与事实认定、程序规范一样作为审查的内容的。毫无疑问,诉讼程序有三个主要问题:一是事实认定,它要求清楚、证据确实充分;二是程序操作,它要求规范合法;三是法律适用,它要求正确、准确。既然都是程序的组成部分、都要面临上级法院、社会大众的监督,为什么只是关注程序操作和事实认定,偏偏又忘却了法律适用呢?

第7篇：民法典与民事诉讼法范文

诉讼时效是否是消灭时效争论的思辨

(一)学界对“诉讼时效”和“消灭时效”概念的质疑

目前仍然有许多学者对使用“诉讼时效”这一概念提出了质疑，主要有以下几个方面:(1)从历史沿革的角度分析清朝末年的《大清民律草案》引入了《日本民法典》关于“消灭时效”的概念后，到民国时期一直沿用了这一概念。我国是大陆法系国家，新中国成立后采用“诉讼时效”概念并不利于与源于罗马法的大陆法系一脉相承。(2)从概念对应的角度分析“消灭时效”与“取得时效”是相对应的，而“诉讼时效”确不能与“取得时效”呼应。(3)从程序法方面的角度分析民法是实体法，但英美法系在传统上一直将诉讼时效作为程序问题。另外，我国的程序法性质的司法解释中也涉及到了诉讼时效问题。因而采用“诉讼时效”的概念会遮盖了该制度是实体法的本质属性。(4)从发展的角度分析“消灭时效”更能体现当事人意思自治的原则，更能代表着意思自治的司法精神。而学界认为“诉讼时效”国家干预的色彩较消灭时效来说更浓厚一些。“消灭时效”一词来源于日本民法典的“消减时效”。历来法学界对于消灭时效一语争议颇多。争议的焦点多在于:认为消灭时效的届满，仅仅是债务人获得了拒绝给付的抗辩权。如台湾学者王泽鉴云:“消灭时效完成后，权利自体本身不消灭，其诉权亦不消灭，仅使义务人取得拒绝给付抗辩权而已。”所以，权利人的实体权利和诉权都不会因为时效的届满而消灭。而义务人因为时效的届满而获得了抗辩的权利，即可以拒绝履行其应履行的给付义务。可见，消灭时效并没有消灭权利、义务，却被名不副实的冠以了“消灭时效”之名。正如大陆学者陈卫佐所言:“‘消灭时效’只是一个差强人意的叫法而已。”

(二)笔者对适用“诉讼时效”概念的合理性分析

法学界对于究竟是采用“诉讼时效”还是“消灭时效”，一直以来存在着激烈的争论。虽然两个概念都存在着缺陷，但是笔者还是认为选择“诉讼时效”质这一概念更具合理性。具体原因如下:

(1)我国建国后法律制度仿效苏联，投入到了“社会主义法系”，看似脱离了大陆法系。但是，如果探究苏联民法的起源可知，苏联的民法它其实并没有真正摆脱过源于罗马法的大陆法系的深刻影响。所以，今天我们的“诉讼时效”制度，仍然是与大陆法系一脉相承的，只不过是增加了一个法律的移植环节，即我国清末、民国民法是衣钵德国的民法建立的，而新中国的民法是衣钵在以德国民法为基础的苏联民法上建立起来的。名称和移植途径的改变并不能掩盖其一脉相承的事实。

(2)由于有关法律规定的消灭时效与取得时效的期间不同，时效届满后有时并不产生相对应的“取得”的效果，不应该刻意的追求概念的互相对应，而忽略了现实中存在的“消灭”与“取得”概念衔接脱节的现象，反而衍生出许多棘手的后果。虽然主张采用“消灭时效”概念以求与“取得时效”概念相对应的初衷是美好的，但在实践中未必产生完美的结果。所以为了求对应，而刻意采用“消灭时效”的概念，并没有实际意义。

(3)大陆法系在立法上具有将法律区分为实体法与程序法的传统各国立法如德国、日本、法国等国及我国均将“诉讼时效”制度作为民法的一项重要制度列入总则部分，以彰显出该制度的实体法性质。但是《法国民法典》和《日本民法典》中对诉讼时效的相关规定，又或多或少的体现出了该制度的程序法性质。在英美法系，实体问题与程序问题的界限不是很明显，但英美法系在传统上一直将诉讼时效作为程序问题，除此以外，我国程序法性质的司法解释中也涉及到了诉讼时效问题，如最高人民法院《关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》第153条规定:“当事人超过诉讼时效期间的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。”由此可见，诉讼时效实际上是一个存在双面性的问题，与消灭时效存在明显的差别，且诉讼时效在不同的法系中某一方面的特性会表现得更为明显一些;而且从我国的法律规定来看，实体法和程序法中均有诉讼时效的身影。因此笔者认为，采用“诉讼时效”这一概念更是淋漓尽致地体现了该制度所蕴含的实体法和程序法的双面性质。

笔者对民法诉讼时效概念认定的探析

传统民法上认为，诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。笔者主张采纳“诉讼时效”原有的概念，但在此基础上对“诉讼时效”的概念的界定应该更加的精确些。所以笔者认为所谓诉讼时效即民事权利受到侵害的权利人不行使权利的事实状态，持续经过法定期间届满，义务人即享有拒绝履行义务的抗辩权，义务人行使抗辩权时，权利人即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的时效制度。与传统民法上认为的诉讼时效的概念相比较，这一概念包含了两个要素:一是作为诉讼时效产生基础的事实状态是权利人不行使权利。二是权利人不行使权利的状态必须是持续的经过并达到法定期间。因具备了以上两个要素，就会依法引起义务人履行抗辩权的产生，因义务人抗辩权的行使，权利人丧失请求法院强制义务人履行义务的权利，即权利人在诉讼中胜诉权的消灭。这样既保护了债务人，避免因为时间久远，举证困难而遭受不利，又督促了权利人及时的行使自己的权利。既尊重了现存秩序，维护法律的和平，又促进了经济的流转，实现了资源的合理配置。综上所述，诉讼时效概念只有具备了以上两个要素，才会更好的体现诉讼时效的制度价值，发挥其在法律体系中应有的功效。

第8篇：民法典与民事诉讼法范文

一、反制诉讼迟延之原则的缺漏以及对“及时审理”的低定位

民事诉讼法之基本原则，是对整个民事诉讼程序或活动起着引领和指导作用的准则。但在我国民事诉讼法的基本原则中，尚无任何对诉讼迟延形成反制作用的原则，甚至鲜有类似的制度或规定。因此，在程序运作之大的环境或系统中，无反制诉讼迟延原则或准据之程序运行必然处于低效运转之状态，诉讼迟延现象也会相伴滋生，并呈“蔓延”和“放任”之态。当然，在我国民事诉讼法中，并非无推进民事诉讼程序快捷运行之旨趣，例如，在我国民事诉讼法第2条中，“及时审理”就是一项“任务”。显然，“及时审理”的“任务”性定位，使其难以起到“统领”全局的作用，此外，这种“任务”性低定位，更难与“基本原则”相提并论。并且，“及时”的表意含混，兼有“弹性”，使其难以成为准据。在无与“及时审理”之“任务”相配套之具体措施的情形下，该项“任务”也仅是一项“要求”，其与空泛的“理念”无异。

在国外的立法例中，有诸多对诉讼迟延形成反制的原则，诸如“不间断审理原则”、“一次提出原则”、“适时提出原则”、“迟延处罚原则”等。对这些原则，我们可以理性地比较、借鉴、吸纳或模仿，也可立足本土予以改造。此外，我们也可在条件成熟的时候，将现行民事诉讼法中的“及时审理”的任务提升为具有引领和指导作用的“基本原则”，并赋之以可操作性的合理内涵，以此构建相互衔接和配套之反制诉讼迟延的程序系统。

二、 审限规定的“皮筋”效应

相较与我国民事诉讼法（试行），1991年4月9日通过并实施的民事诉讼法规定了“审

限“，这无疑对推进民事诉讼的进程和提高审判效率具有积极意义。但任何制度的实施都不可缺少必要的监督机制，否则，该项制度的功效就会弱化，甚至形同虚设。而另一方面，审限应当具有确定性、稳定性以及不可任意变更的特点，否则，审限即丧失其法律效力，或者有损法律之严肃性。首先，我国民事诉讼法关于一审、二审（包括特别程序）的审限的规定均具有”皮筋效应“， 通过”复“报”复“批，即可多次”拉伸“审限，这不仅使诉讼迟延”趁虚而入“，也使法官”拖审“、”拖判“成习，最终使积案成堆，不得不在审限之底限”会战“或”突审“。若在”诉讼爆炸“之年份，积案已使审限之功效降至最低点；其次，”审限“与”法定期间“均具有”法定性“之特征。相较而言，”法定期间“之效力可由法官依职权来维护，或者说，法官通过监督或制衡机制来维护”法定期间“之效力。但”审限“似缺乏必要的监督机制，这极易使审限被任意操作，其控制强度必然削弱。在司法实践中，不到审限不结案，似乎成为”习惯作法“，大量案件虽在审限的”底限“内突审结案，这似乎遮掩了个案诉讼迟延的事实；再次，简易程序还可向普通程序”切换“，也使审限得以”拉伸“，这也在一定程度上也削弱了审限制度在反制诉讼迟延方面的作用。

三、 实行“证据随时提出主义”

“证据随时提出主义”，是导致“证据突袭”之根由。而“证据突袭”又是引发诉讼迟延之起因。为防止因“证据突袭”所带来的负面影响，许多国家的立法例都实现诸如“证据适时提出主义”，或实施“举证时限”制度。

需要理性思考的是，在应对“证据突袭”方面，我们似乎并没有取得突破性的进展。在诉讼实务中，当事人或其律师甚至将“证据突袭”作为制胜之“宝”。而结果是：审判中断，诉讼拖延。对此，民事诉讼法的相关规定非但不能有效遏止此种情形，还客观上为当事人实施“证据突袭”提供了合法依据。诸如，依据民事诉讼法第132条规定，“需要通知新的证人到庭”，“调取新的证据”、“需要补充调查的”，均得“延期开庭审理”。此外，无论一审、二审，抑或再审，均不禁止当事人提供新的证据，加之无“举证时限”之限制，使举证演绎为“玩”证据，不仅造成司法资源的浪费，还致使诉讼迟延。

由于法律的置后，法院只得通过安排“庭前交换证据”，或依职权指定“举证时限”等方式来制约“证据突袭”，但因无法可依，难取实效。

需要提及的是：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已开始实施，此对“证据交换”、“举证时限”等证据之核心问题作了较详细的规定，这对遏制“证据突袭”和提高审判效率具有现实意义。但我们也清楚地看到：在诸如“举证时限”、“新证据”的范围等方面仍具有较大的“弹性”。事实上，对“新证据”的界定尤为关键，若界定不明或“弹性”空间较大，“证据突袭”便可藉以所谓“新证据”的形式实施，这将消减制度之功效。

四、对诉讼请求实行“随时提出主义”

对当事人之诉讼请求实行“随时提出主义”，其与实行“证据随时提出主义”所产生的负面影响大体相同：减缓诉讼的正常运行速度，导致诉讼迟延。相较而言，对当事人之诉讼请求实行“适时提出主义”或“一次提出原则”，则可避免诉讼迟延的现象发生。

从理论上说，按举证责任之要求，诉讼请求之“突袭”必然导致“证据突袭”，这将增加审理负担，也需投入更多的精力和时间，诉讼迟延不可避免。对此，我国民事诉讼法并无反制的措施。或者说，对诉讼主张的“随意性”，法律并没有采取诸如“冻结”或“限制”等办法。相反，在“法庭辩论结束前”，则允许当事人“增加诉讼请求”、“提出反诉”，甚至在二审中，也允许当事人“增加独立的诉讼请求”或“提出反诉”。此外，对当事人“变更”其诉讼请求所产生之负面影响也未予以足够的重视，或者说，对有故意拖延诉讼之嫌的“变更诉讼请求”的情形，或者说对因“变更诉讼请求”就有可能影响诉讼进程之情形，法官似无应对办法，只能放任之。对以上诸情形，新近颁行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了应对措施。根据该《规定》，“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”（第34条）。该条规定的意义在于将诉讼请求的“随时提出”转变为“适时提出”，其对遏制诉讼请求之“突袭”，以及加快诉讼进程具有积极的意义。但我们也注意到：在一审和二审中，都同样规定有“举证

期限”，因之，此举能否有效遏制当事人在二审中采取诉讼请求之“突袭”呢？这仍值得研究。

五、 法院依职权调查证据的范围不明确

在目前，我国民事诉讼法尚无“律师强制制度”以及也未赋予当事人或其律师具有“取证权”的情形下，在更多场合，当事人便依赖于“法院依职权调查证据”，这不仅使法官疲于奔波，耗神废时，导致诉讼迟延，也有悖于“举证责任”或“举证责任分担原则”之立法旨意。

尽管有相应的司法解释，但在关于法院依职权调查证据方面，其“范围”仍属“模糊地带”，或仍系“弹性规定”。此外，对当事人之申请调查证据的条件也无严格的限制。这使得法院在更多场合中“被动”地依职权调查证据，从而使本该依举证责任的结果审结的案子拖延下去，甚至在某些场合，法官竟无可奈何地搬出了“测谎仪”。

新近颁行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》似乎也未从根本上解决上述诸关键问题。该《规定》在“人民法院调查收集证据”的项下指明：《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：即（1）“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”；（2）“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”。这里的“认为”和“需要”表述，显然具有较大的“弹性”，且第（1）项之规定，将使法院依职权“应当”（民事诉讼法第64条）主动调查证据的范围更加宽泛。

此外，该《规定》第17条规定了当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集证据的条件，其中，在“当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料”的情况下，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。不难看出，该申请条件似过于宽松，甚至只要求申请而免去了提供“证据线索”，这虽减轻了当事人的讼累，却增加了法院负担，诉讼迟延也不可避免。

六、 对诉讼权利的滥用，缺乏必要的制约和处罚机制

诉讼权利的滥用，诸如回避申请权、管辖异议权、支付令的异议权等诉讼权利的滥用，都可导致程序的中断、迟延。为有效防范因滥行诉权而导致诉讼迟延现象的出现，不少国家的立法例均采取相应的处罚机制。例如，《法国新民事诉讼法》1就设立了相对完整的处罚机制。如“以拖延诉讼方式，或者以滥诉方式进行诉讼者，得科处100法郎至10000法郎的民事罚款，且不影响可能对其要求的损害赔偿”（法典第32—1条）；在申请回避方面，该法规定：“如回避申请被驳回，对提出申请的人得科处100法郎至10000法郎的民事罚款，且不妨碍可能要求的损害赔偿（法典第353条）；在管辖权异议方面，该法规定：”因提出管辖权异议可能引起的费用，由在管辖权问题上败诉的当事人负担；如败诉方是提出管辖权异议的人，对其得科处100法郎至10000法郎的民事罚款，且不影响对其可能要求的损害赔偿（法典第88条）。在《日本新民事诉讼法》[aa1] 2中，也有类似的规定，如“因当事人不在适当的时期提出攻击或防御方法，或者因不遵守期日或期间，或者应归责于当事人的事由而使诉讼迟延时，在该当事人即使胜诉的情况下，法院可以使其负担由于迟延而引起的诉讼费用的全部或一部分”（第63条）。

我国民事诉讼法尚未设立旨在遏制诉讼迟延或处罚滥行诉权的机制。因之，在司法实践中，诉讼迟延情形屡屡发生就不足为怪。当事人或其律师甚至“技术性”地利用“延期审理”的法定情形，通过滥行申请回避权，或藉以行使诸如管辖权异议权、上诉权等方式拖延诉讼，以赢得时间或达到拖欠债务之目的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》虽有相关之规定，如“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持（第46条）”。但此项规定仅对当事人滥行举证权有一定的制约作用，或者说，其“震慑面”有限。

七、 二审欠缺必要的制约机制以及审理程序相对繁琐或单一

二审制约机制的欠缺表现在以下几个方面：1、上诉条件过于宽松。事实上，除上诉主体以及上诉期限外，民事诉讼法似无其他限制性规定。只要一审当事人在法定上诉期限内提出上诉即可“无条件”地启动上诉程序。由于上诉条件过于宽松，滥行上诉权的现象就不可避免，这也是导致诉讼迟延的法律成因。在这方面，国外立法例中的一些作法值得我们研究。例如，在上诉的条件方面，《法国新民事诉讼法典》将上诉之“利益”作为提起上诉的条件（法典第546条），也即无“利益”者无上诉权。另外，该法典还规定，“舍弃上诉权”者也不享有上诉权利（法典第546条），而“认诺对方当事人之诉讼请求，即告承认其请求有依据并舍弃诉权”（法典第408条），“对判决的认诺，即告服从判决的各项理由并舍弃上诉”（ 法典409条）。在我国的司法实践中，一审中之“认诺”（承认）情形并不鲜见，对此，我们可进一步研究；2、对上诉权之滥用未予必要的处罚。事实上，诉讼费用的负担已不足以遏制滥诉现象的发生。相较而言，低廉的诉讼费用远小于因滥诉所获得的利益，更小于因诉讼迟延而增大的司法成本。因之，只有加大经济处罚力度，并辅之以损害赔偿之罚则，才能最大限度地遏制滥诉和避免诉讼迟延。在这方面，《日本新民事诉讼法》规定：“控诉法院在驳回控诉请求的情况下，认为控诉人提起控诉只是以拖延诉讼的终了为目的时，可以命令控诉人缴纳作为提起控诉的手续费应缴纳金额10倍以下的现金”（第303条）；又如，根据《法国新民事诉讼法典》第581条规定：“提出上诉是以推迟诉讼为目的或者滥行上诉，对上诉人得科处100法郎至10000法郎之罚款，且不影响请求受理上诉的法院判处损害赔偿”。对国外立法例中的此类规定及其成功经验，我们可理性地研究或吸纳；3、在二审中，允许原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉3.在目前，若遇有此两种情形，在程序安排上，必须启动调解程序应对。但事实上，无论该调解是否成功，诉讼程序已被拖延。另外，对在二审中提出“新证据”的情形，法律似无限制，甚至法官也可依职权“查清事实后改判”（民事诉讼法第153条）。上述情形，均可在不同程度上导致诉讼迟延，并且，相关限制性规定的欠缺，更易使当事人籍以阶段性放弃诉权的方式而实施“突袭”，若“突袭”成功，还可能导致案件发回重审。

此外，二审似缺乏灵便的处理机制。在目前情况下，除“径行”裁判之情形，开庭审理即为通常的审理方式。“径行”裁判虽然快捷，但其适用范围有限，并且，在“需要对原证据重新审查或者当事人提出新证据”之场合，就“应当开庭审理”4.此外，该“径行”裁判的程序必须保留“询问”、“调查”程序。因此，在当事人藉以“新证据”而发动“突袭”时，“径行”裁判之途径即关闭，即便在适用“径行”裁判之场合，由于“询问”与“调查”程序的前置，仍需花费时日。事实上，对“当事人提出的上诉请求明显不成立的案件”，或者仅因

适用法律错误的案件，法院无需经由“询问”和“调查”程序即可裁判，换言之，在特定的情形或条件下，法官可适用“书面审理”，这既可提高审判效率，又可减少当事人之讼累。此外，在二审中，同样可设立“简易程序”，或者说，可实行“独任审判”。对那些适用简易程序而上诉的案件、对上诉理由明显不合理的案件、对以拖延诉讼为目的之案件、对事实认定与法律适用均无异议，仅对诉讼请求额有异议之案件，二审可按简易程序处理。另需提及的是，对处理情形较为紧急的上诉案件，我们也无诸如“加快程序”等。这些都需要我们加以探究。

八、简易程序不灵便、“小额诉讼”制度未设立，以及程序衔接不合理

目前情况下，能称为“快捷程序”的也仅是民事诉讼法所规定的“简易程序”。但即便是“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的简单民事案件，也适用二审终审制。或者说，“简易程序”也仅是普通程序的简化，而非“审级”之简约。因之，无论案情多么简单，都一律适用二审终审制。另外，我们还不得不适用这么一条关于程序转换之禁止性规则，即简易程序可以转为适用普通程序，但普通程序不得转为适用简易程序5.

事实上，我们也许仅考虑了因程序转换所导致的审限之冲突，而忽视了诉讼效率或诉讼迟延的问题。从立法技巧上，我们完全可以通过“技术”性的规定来化解因程序转换而产生的审限之冲突。若机械地回避该审限之冲突而“固守”普通程序的话，就使本可转换适用简易程序而迅速审结或调解的案件仍处于繁琐的程序之中，若以审判效率或诉讼成本来衡量，这就得不偿失了。

此外，在司法实践中，小额诉讼已很普遍，甚至出现“一分钱”、“一元钱”之官司。对此，我们也仅能机械地援用简易程序加以解决。由于简易程序也同样适用二审终审制，

所以，相对于“小额诉讼”而言，目前的简易程序并不是最灵便、最经济、最快捷的诉讼程序。如果设立一审终审之解决小额诉讼的审判制度，则将从程序上提高审判之效率，并使能有效遏制诉讼迟延的现象。当然，我们还可适当拓展一审终审制度的适用范围，例如，对那些“只讨说法”而无其他诉求的案件，我们也可通过一审终审了断。同时，我们还可引入类似“adr”的解决纠纷的办法，从宏观上丰富和完善处理纠纷的机制，以减轻审判之重负，进而提高审判效率。

另需提及的是，程序衔接之设计或处理的效果也间接影响程序的运行效率。在民事诉讼程序中，基于程序法之安排，在一些场合，我们将诸如债务人对支付令提出异议的、公示催告之利害关系人申报权利的、在认定财产无主案件的公告期内对财产提出请求的案件，我们即以“另诉”阻断了程序的连续性或可转换性，从程序运行之总量来看，程序因“连续”或因“转换”所获得的诉讼效率要高于“另诉”所为。因此，程序衔接之设计或处理失当，也是导致诉讼迟延之间接原因。

基于上述分析，我们不难看到诉讼程序中所存在的滞阻因素。这些滞阻因素是导致诉讼迟延的主要缘由。因之，为能保证诉讼程序的畅通和遏止诉讼迟延的现象，就必须清除这些滞阻因素。当然，构建一个有序、高效、公正的诉讼运行机制是一项极其复杂的系统工程，除在程序法上设立遏制上述滞阻因素的机制外，还应不断完善审前程序、证据制度以及执行程序等。惟有如此，才能消除诉讼迟延。尽管“司法解释”不断出台新的举措，但其不能替代法律，更不能“造法”。因之，惟有完善民事诉讼法才能真正使民事诉讼程序畅通无阻，才能使民事审判真正“提速”。

1 罗结珍译《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年10月版，下不复注。

2 白绿铉译《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年5月版，下不复注。

3 参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第184条。

第9篇：民法典与民事诉讼法范文

关键词：苏联法民事诉讼职能原则不间断原则

中国自20世纪50年代初开始继受苏联法，在此基础上，结合自身实际，逐步创建起了新的社会主义法律体系。尽管60年代以后苏联法在形式上即不再对中国法发生直接影响，但此前吸收的苏联法“基因”已经被深深地植入当代中国法律之中，并成为新中国法律源流的一个重要分支而无法轻易抹去。当前，我国正努力实现法制现代化之目标，在此进程中，就学界而言，许多学者已经较为熟悉西方国家的法律并力求加以合理移植，但于此同时对苏联法律后来的发展则关注不够、知之甚少。我们认为，从兼收并蓄、博采众长的应然态度来看，这显然多少是有些情绪化或非理性化的现象。其实，从渊源来看，苏联法与大陆法系本身即有千丝万缕的联系，且在指导思想和具体制度方面也与我国现行法律有着颇多相似之处，故其对我国当前乃至今后的法制建设仍然具有不可低估的借鉴作用，苏俄民诉法典中的“不间断原则”即为其中一例。

一、“不间断原则”之规定及其涵义

按照前苏联以及其他东欧国家的法学理论，民事诉讼法之基本原则可以划分为两大类，即决定诉讼程序之组织基础的原则和直接适用于审判活动的原则，前者称为组织原则，后者称为职能原则。适用于案件庭审过程的不间断原则即属于职能原则。该原则的主要内容为：对每个案件的开庭审理都要不间断地进行，只有在规定的休息时间，才可予以暂时停顿。案件的审理从开始到结束（或者到案件的延期审理）之前，法庭无权同时审理别的案件。与此密切相关的还有直接原则和言词原则。

由不间断原则出发，具体衍生出以下规则：

其一，审判组从审理案件到作出判决应不加更换。若某一审判员离去的时候（例如因病），案件就必须延期审理，并且应当以新的审判组重新审理；

其二，由于某种原因必须延期审理案件的时候，本案就应当从头开始重新审理；

其三，在案件审理中断期间，该审判组不能审理其他案件；

其四，案件审理终结后，法院应当立即作出判决。

从以上规定分析来看，不间断原则的确立，在于使审判人员能够根据其从案件审理活动中得出的鲜明的认识来作出判决，即对一个案件只要还没有作出判决，审判人员就不应当分心去审理别的案件，否则将会因为此种分心而直接影响对该案件的正确判决，且会使得审判的进程因为不连贯而变得疲沓乃至迟缓。由此可见，不间断原则既有助于保障诉讼公正，亦有利于提高诉讼效率，具有双重意义。

当然，对于法庭审理的不间断原则，有些加盟共和国的立法允许在适用上有一种例外，即对于特别复杂的案件，法庭可以延期作出说明理由的判决，期限三天，而在这个法庭上只宣布判决的主文部分。从宣布判决起到作出最终形式的判决之前这段时间，法庭则有权审理其他案件。

二、“不间断原则”对完善我国民事审判制度的借鉴价值

（一）无人关注之“审限内的诉讼迟延”

就现行立法而言，我国《民事诉讼法》并无开庭审理应不间断进行之规制。从审判实践来看，各级法院在审理民商事案件的过程中，每个案件常常需要数次乃至多次开庭，每次庭审之间往往有相当之间隙，其间审判人员普遍同时穿插审理其他数个乃至十数个案件，故无论何种诉讼案件，能够在一次开庭审理后迅速结案的实属少见。对此现象，迄今虽然未见直接的负面评价，甚至被认为是再正常不过的事情，然而在我们看来，这种“审限内的诉讼迟延”并非具有天然的合理性。具体而言，我国《民事诉讼法》第一百三十二条虽然规定了延期审理的诸种适用情形，但实践中不仅“必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的”情况并不多见，而且当事人在庭审过程中“临时提出回避申请的”亦非普遍。至于不少当事人为施“缓兵之计”而以“需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的”为由申请法院延期审理，更非其单方愿意所能奏效。事实上审判实践中各次开庭审理间的前述中途停顿在绝大多数情况下均属法官“惰怠”、“独断”之结果，而非当事人等程序参与之实然。应当指出的是，由于此类停顿并非诉讼之必须，而属审限之虚度，故“审限内的诉讼迟延”由此而生矣。在此背景下，仅以普通程序为例，我们不禁要问：六个月的审理期限并不算短（鉴定期间等还要剔除在外），但直接、间接地用在案件审理上的有效时间是否有60天呢？答案恐怕是不言自明的。如果这一判断能够成立的话，那么除少数重大、疑难的案件外，审判实践中大多数审理期限之延长（最长总计可达15个月），恐怕便不是那么必要、那么合理了，因为其有违诉讼经济之原则。但令人遗憾的是，不仅承办案件的法官理直气壮地视此为天经地义，就是诉讼当事人也对此表现出相当的“宽容”和十足的“耐心”。对此，我们认为这本身便是一种异常。

（二）“审限内的诉讼迟延”之主要弊端长期以来，关于我国各级法院审理民商事案件普遍超出法定期限之问题，因其违法性质显而易见，故此极易引起当事人及社会各界的普遍关注，并时常招致广泛批评。为此，最高人民法院已于2000年9月28日专门司法解释，要求各级法院严格执行案件审限制度。此后，超审限问题虽然尚未因此而得到根本杜绝，但确实已经大有好转，这无疑是令人欣慰的。然而，由于“审限内的诉讼迟延”具有较强的“隐蔽性”，故迄今为止除了显而易见的外显弊害也即延时耗日、成本徒增等之外，更多的内隐弊害则仍然未能被人们所充分认识。鉴此，显有必要一一透析，从而为“处方”的给出提供“确诊”之“病灶”。

1、直接导致了当事人诉讼程序上的不经济乃至不利益。众所周知，当事人之所以进行诉讼，显然系以追求实体上之利益为目的，故此为实现此类利益所需之程序运作即不应当过于“闲适”乃至时断时续而“无所事事”，这样未免太过“奢侈”，从而给当事人造成诉讼程序上非理性的“高消费”也即不经济乃至不利益，进而影响到对其实体上利益保护之效果。事实上，当事人如若经过“成本核算”认为收支难以平衡或者明显处于“收不抵支”之窘境，则完全有可能会在日后放弃诉讼维权之机会。

2、有违民事诉讼所奉行之言词和直接原则。所谓言词原则，系指法院与当事人之诉讼行为均须以言词方式为之；所谓直接原则，则指作出裁判的法官应当是此前直接听审的法官，也即只有亲自参与了调查证据以及听取了当事人双方之法庭辩论的法官才可以作出本案裁判。上述两项原则乃是现代民事诉讼之基本法理，对于防止法官擅断、实现诉讼公正具有重要意义。相比之下，对诉讼案件多次间隔开庭的结果，极有可能造成案件承办法官对数度搁置之涉讼事实的记忆模糊，从而不得不借助查阅卷宗来“恢复记忆”，并以此作为裁判依据，这样一来，其实质已经与间接审理和书面审理无甚差异。

3、不利于对案件事实的准确认定。这是因为，对案件审理过程的人为分割不仅使得法官对前期庭审过程中所形成之心证变得模糊不清，而且也容易造成双方当事人和证人、鉴定人等对相关事实的记忆衰减乃至于完全丧失，从而使得对案件事实的准确认定困难重重。

4、在间隔性多次开庭的情况下，往往易使当事人和诉讼人产生疲沓感而失去参加诉讼之激情；对于绝大多数旁听者来说，同样无法忍受审理过程的不时中断，故往往只得中途而退。这样一来，法院审判活动对当事人以及社会成员的法制宣传、教育作用必将会在实际效果上大打折扣。

5、更为严重的是，在目前情况下，由于我国的法治环境并不理想，司法腐败尚未根除，故法庭审判活动的不时中断以及庭审过程与裁判形成之间隔，客观上为某些心术不正者提供了可乘之机，且极易使案件承办法官受到外界干扰，从而直接障碍司法公正之实现。

（三）“不间断原则”对“审限内的诉讼迟延”之矫正功能为了尽量避免并无实际意义的上述间隔性多次开庭所引发的“审限内诉讼迟延”及其在各方面的弊害，我国法院不应该再续现行实务之偏颇操作，主要由案件承办法官凭借自由裁量来决定搁置法庭审理之事由以及下次开庭之期日。我们认为，在这个问题上，作为应对方案，引入苏俄民事诉讼法典中之不间断原则应当是极有针对性的。如前所述，民事诉讼案件的开庭审理直至作出裁判的整个过程，应当自始至终不间断且在不更换承办法官的条件下来进行，在法庭审理从开始到终结（或者依法延期审理）的整个过程中，本案承办法官应当一心专用而不得分心审理其他案件。总之，案件的不间断审理应当成为我国民事诉讼的常态，而中途搁置（例如延期审理）则应为例外。如此这般，则“审限内的诉讼迟延”之所有弊害均将得到有力的遏制。

三、导入“不间断原则”之相关制度保障及现实可能性