民法典代位权诉讼法条精选(九篇)

第1篇：民法典代位权诉讼法条范文

中国古代以“诸法合体”的律典编纂方式为基本的法律形式，并无独立的民事法典，也无独立的民事诉讼法典。[1]近代意义上的民事诉讼法是19世纪后期随着西方法学的输入，特别是在20世纪初期开始的近代法典编纂运动的历史背景下出现的。多年来，法学界一般认为中国近现代的民事诉讼法是清末移植和吸收大陆法系国家民诉法典模式的产物，但对与此有关的进一步的问题，如西方民诉法的知识理论体系最初如何——是谁又是通过什么方式引进到中国来的；作为法律教育的一门学科，它又是如何在我国建立和发展起来的；以及与此密切相关的我国民诉法典编纂的最初情形等等，还都缺乏专门、系统的梳理（注：如在柴发邦主编的《中国民事诉讼法学》、刘家兴主编的《民事诉讼法学教程》等流行的教科书中，对于中国近代民事诉讼法的历史发展都是一笔带过，或语焉不详。此外有关的专门论述也极为少见。）。本文依据现有的一些材料，对上述问题作初步的考察。

一、西方民诉法的最早传入：《法国律例·民律指掌》

从目前可见到的文献史料来看，西方国家的民事诉讼法最早传入中国，并不始于晚清修律之际，而是在此之前的洋务运动时期，即19世纪80年代翻译成中文的法国民事诉讼法。

清光绪六年(1880)秋，时任京师同文馆文化教习的法国人毕利干(Anatotl  Adrien  Billequin,1837-1894)在北京译成《法国律例》一书（注：该书的翻译工作实际上是由毕利干口译，同文馆馆生石雨化笔述共同完成的。由外国人口译并由中国人加以笔记和文字润饰，这是当时流行汉译西书的方式。），由同文馆聚珍版刊印。这部规模颇为庞大的译著包括法国的刑律、刑名定范、商律、园林则例、民律、民律指掌共六种，凡六函四十六册，其中的“刑名定范”即刑事诉讼法；而“民律指掌”就是民事诉讼法。据毕利干编的《法汉合璧字典》(DICTIONNAIRE  FRANCAIS-CHINOIS)的解释，法文Code  de  procedure  civile一词译为“民律指掌”，其中，Procedure解释为“经动官府”、“有控讼狱之事，涉讼”，[2](P109、112、541)这个词今天译为手续、程序或诉讼程序；而前者译作民事诉讼法法典。[3](P1011)毕利干在这部书的序言里解释说，所谓“民律指掌”，“系制定各项范围，以便人人行其所执之权也，一遇因事到官，考其所执之权是否切实，如无异议，则其所执之权为牢不可破之权，应令照权遵行。”[4]（凡例序）

毫无疑问，由毕利干翻译出的“民律指掌”，是法国民事诉讼法典的第一个中文译本，它的问世，标志着西方完整的民事诉讼法典开始传入中国。由于当时海禁初开，中西之间较为深入的文化交流刚刚开始，像法律、政治、经济、社会等方面的语言的理解和沟通都极为有限，加之又缺乏可资借鉴的（法典翻译的）先例，因此，这部最早汉译过来的民事诉讼法，它的用语和概念，与这部书中其他部分法典的内容一样，令人费解难懂。尽管如此，这毕竟是用中文来表述西方民事诉讼法体系的最早尝试，并由此揭开了西方民诉法输入中国的序幕。在中国近现代的民事诉讼法学历史上，这是值得我们珍视的。

二、20世纪初期西方民诉法的大规模输入

虽然早在1880年代法国民事诉讼法就已被引入到中国来，但由于那个时代对西学的输入总体上仅限于习西文、制洋器的初级阶段，除为应付交涉的需要而比较重视西方的国际公法外，像民诉法等引进的西方内国的某一部门法律，并没有引起人们的注意。只是经过将近20年以后，情况才开始有所转变。维新变法，特别是经过庾子之役以后立宪修律形势的出现，西方的宪政和包括民诉法在内的各个法律分支方才有规模的引进中国，而这主要是通过以下一些途径来进行的：

其一，是由官方直接组织翻译西方的民诉法典，供清政府编纂本国的民事诉讼法。晚清修律以“模范列强”为根本指导思想，新法的编纂大都以西方国家的法律为蓝本，尤其像民诉法这类缺乏传统的法律，完全靠移植西方国家现成的法典，而这首先就要翻译大量的西方国家诉讼法。正如清廷修律大臣沈家本在《奏修订法律情形并请归并法部大理院会同办理折》中所言，“参酌各国法律，首重翻译”。据统计，自1904年至1909年间，由修订法律馆组织翻译的民诉法以及相关的法律就有：《日本裁判所构成法》、《德意志旧民事诉讼法》、《德国改正民事诉讼法》、《德国强制执行及强制竞卖法》、《日本改正民事诉讼法》、《日本现行民事诉讼法》、《奥国民事诉讼律》以及《普鲁士司法制度》、《日本民事诉讼法注解》、《日本民事诉讼法论纲》等立法资料。[5](P208-211)以上民诉法的翻译，虽然数量不少，但突出集中在德、日两国，特别是日本的民事诉讼法上；而且，这些法律也大都是由留日的法科学生翻译的。

与此同时，留日学生还翻译出版了许多日本的民诉法书籍。根据有关近现代汉译日本书目的统计（注：此处统计是根据由实藤惠秀监修，谭汝谦主编，小川博编辑的《中国译日本书综合目录》一书作出的。该书政治、法律部分所录书籍，以清季至1978年近百年间日本文献之中文翻译单行本为主。“凡经考订为译自日本语文者，不分雅俗，悉予收录，籍以记录近代中日文化关系之一面……包括日本人士所著译之汉本书籍及资料丛辑，而在中国各地翻刻发售者。”（凡例）），当时翻译的日本民诉法书籍计有：

1.木尾原仲治著，范迪吉等译《民事诉讼法释义》，普通百科全书之一，线装本，光绪二十九(1903)年，上海会文学社印行。

2.板仓松太郎著，欧阳葆真、朱泉璧编辑《民事诉讼法》，“政法丛编”之一种，光绪三十一(1905)年，湖北法政编辑社行印。

3.岩田一郎著，李穆等编译《民事诉讼法》，“法政讲义”第一集第5册，光绪三十三(1907)年丙午社印行。

4.清水铁太郎著，刘积学译《法律顾问》，民事诉讼法为该书所介绍的四种法律之一，1911年以前上海群益社出版。

5.高木丰三著，陈舆年译《民事诉讼法论纲》（2册），“法学名著”之一种，上海商务印书馆，1913年第3版。

6.松冈义正著，张之本译《民事证据论》（2册），法学丛书之一种，上海会文堂，1931年出版。

除了专门的书籍以外，当时出版的包括民诉法内容的其它汉译资料还有法规和辞书。前者如光绪三十三年（1907年）由日本政府编、刘崇杰等翻译的《新译日本法规大全》（10册）；后者有汪荣宝、叶澜编纂的《新尔雅》(1903)、三浦熙等著的《汉译新法律辞典》（徐用锡译，京师译学馆，1905年）和田边庆弥编的《汉译日本法律经济辞典》（王我臧译，上海，1909年）。

其中，《新尔雅》“释法”一节列有专门的条目，最早对民事诉讼法的基本概念作了解释：“因个人私权之侵犯，向国家所立之裁判所，求法律实行保护之方法者，调之民事诉讼法。此法之原则，有数大主义，凡听讼者务得两造之真相，不得徒听一方之言论者，谓之双方审讯主义。裁判官得据证调之结果，斟酌事实，决诸一心者，谓之自由判断主义。苟无原告之申诉，断无指定被告之权者，谓之不干涉审理主义。判决时胥本于口头辩论，临时判决者，谓之直接审理主义。据禀牍审理，流弊滋多，故必须两造对审者，谓之口头审理主义。”[6](P34)

上述释义是当时从日本输入的关于民事诉讼法的流行解释。较之毕利干在《法国律例》中对“民律指掌”一词所作的泛泛笼统的描述，这一解释已经相当接近今天人们对民诉法的认识和理解了。

法典文本以及相关法学书籍的翻译，与译者的语言能力、法学专业知识等方面的条件关系密切。留日学生正是利用日本与中国“同洲同文”的近便条件，迅速地将刚刚建立起来的日本近代法（学）体系整体上照搬过来。当然，这种照搬活动的本身完全是一种学习、吸收、消化的理解过程。随着中国新刑法典的制定以及司法制度改革的迅速推行，对民诉法的认识和理解必须由少数留学生扩大到更多的人，否则，和其他法律一样，民诉法就会永远停留在纸面上，既不能被理解，又无法运用。因此，要使从国外输入的民诉法能为国人所接受，除了大量译印书籍之外，还需要使民诉法广泛传播开来的另一条途径，即法律训练或教育。

中国近代的法律教育自1860年创办京师同文馆开始萌芽。上面已经提到，该馆教习毕利干译出《法国律例》，但在当时无甚影响。后来在1897年秋成立的湖南实务学堂里，梁启超曾将《法国律例》及其它外国法列为学堂的修习课目。1895年在天津成立的中西学堂（即后来的天津大学）是中国创办的第一所近代意义上的大学，在1907年的法律科课程设置中，列有“成案比较”、“诉讼法则”等课目，1905年以后相继开办的京师法律学堂、直隶法政学堂、京师法政学堂以及遍及全国的众多法政学堂，都订有完备的法律课程计划，民事诉讼法和裁判所构成法或裁判所编制法已经成为学习法政专业的必修课目。1902年重办京师大学堂后，在首先开办的仕学馆课章里也列有民诉法；到1910年正式开办法政分科大学时，“各国民法及民事诉讼法”已被订为法律学的11门主课之一。[7]

以上这些都清楚地表明，在本世纪最初的10年里，民事诉讼法就已成为一门固定的法律专门课程，换句话说，民事诉讼法作为法学的一个独立分支的地位已经在中国基本上确立下来了。

三、最初讲授的民诉法知识体系

在能够讲授所谓中国的民事诉讼法之前，那些最初开办的学堂里完全是由来自日本的民诉法理论知识体系占据着。以伍廷芳、沈家本于1906年开办的京师法律学堂为例，在这个学堂讲授民诉法的是修律馆重金聘请的法律顾问松冈义正(1870-?)。松冈于1892年毕业于东京帝国大学法科，曾获得法学士学位，并于1916年被授予法学博士学位。在1906年来华前，他任东京上诉法院推事。[8](P113)在和清政府签定的三年聘期里，他在法律学堂承担了民法总则、物权、债权、新族法、相续法、民事诉讼法和破产法的讲授。他可能是在中国最早讲授民诉法的一个人。

作为日本法界阅历丰富的司法实务家和清政府民诉法的起草成员，他完全根据日本现行的民诉法并参引别国法进行讲授。他的讲授，经汪有龄口译，并由熊元襄依据讲堂笔记和讲者的著述，编成《民事诉讼法》一书，作为“京师法律学堂笔记”之一种，于清宣统三年(1911)印行，此后连年再版，广为行销。按照这部讲义，我们可以看到最初在中国讲授和学习的民诉法知识体系的基本框架。

松冈义正讲授的“民事诉讼法”除绪言外，依次分总论、诉讼关系、诉讼手续和执行关系四编，其中：

绪言下分六章，依次是民事诉讼之本质（权利之行使及权利之侵害、保护权利之手段、公力保护）、民事诉讼之意义（实体的民事诉讼之意义——狭义和广义、形式的民事诉讼之意义——狭义和广义）、民事诉讼之主体（国家、当事者）、民事诉讼之手段（私权之确定、私权之行使）、民事诉讼之目的物、民事诉讼的行为（诉讼行为、执行行为及求此之行为）。

总论分三章：民事诉讼法之意义（广义和狭义）、民事诉讼法之内容（诉讼关系、执行关系）、民事诉讼法之效力范围（关于人、地、时之效力范围）。

诉讼关系分三章：

第一章诉讼主体：第一节，国家；第二节，裁判所：（一）裁判所之意义，（二）裁判所之种类（通常裁判、特别裁判所、区别之实用），（三）裁判所之权限，（四）裁判所之组织：1.裁判所之构成，其下分：(1)裁判所之独立；(2)裁判所之组成（狭义裁判所、裁判所书记、执达吏）；(3)裁判所之职员。2.裁判所之管辖，其下分：(1)狭义裁判所之管辖和(2)裁判所书记及执达吏之管辖，狭义裁判所之管辖大别为法定管辖和合意管辖二项，其中前者包括事物之管辖（诉讼物之管辖、阶级之管辖、职分之管辖）和土地之管辖（普通裁判籍、特别裁判籍、合并裁判籍、指定裁判籍），后者包括管辖合意之性质、管辖合意之要件、管辖合意之效力。3.裁判所职务之资格，下分：(1)裁判所职员之除斥；(2)裁判所职员之忌避。（五）法律上共助；第三节，当事者：（一）当事者之意义（狭义当事者、广义当事者），（二）当事者之种类（原告及被告、主当事者及从当事者），（三）当事者之能力，下分：(1)当事者能力（当事者能力者、当事者能力之消灭）；(2)诉讼能力（诉讼能力者、诉讼能力之消灭）；(3)演述能力，（四）及辅佐1.人，下分：(1)法律上人；(2)诉讼人（诉讼权之发生、诉讼权之范围、诉讼之效力、诉讼权之消灭）。2.辅佐人（辅佐之成立、范围、效力与消灭）。

第二章诉讼要件：第一节，诉讼要件之意义（权利保护要件、诉讼妨害事实）；第二节，诉讼要件之种类（因性质之要件之种类、因效力之要件之种类）；第三节，诉讼要件之效力。

第三章诉讼行为：第一节，诉讼行为之意义；第二节，诉讼行为之要件；第三节，诉讼行为之种类：（一）当事者之诉讼行为（方式、目的、内容、地位、取消、懈怠），（二）裁判所之行为，下分：(1)方式；(2)目的（诉讼之指挥、秩序之维持、诉讼之裁判、证明行为）；(3)内容；(4)取消；(5)懈怠。第四节，诉讼行为之外部关系，包括用语、口头及书面、场所、时期（期日、期间、期日及期间之合计、懈怠）。

诉讼手续分五章：

第一章诉讼手续之主义，下为11节：口头审判主义及书面审判主义、公开审判主义及不公开审判主义、直接审查主义及间接审理主义、不干涉审理主义及干涉审理主义、当事者诉讼进行主义及职权进行主义、当事者处分主义及裁判所职权主义、当事者双方审理主义及一方审理主义、当事者同等主义及当事者不同等主义、口头辩论一体主义及诉讼行为同时主义、证据分离主义及证据结合主义、自由心证主义及法定证据主义。

第二章诉讼手续之种类，分3节：要口头辩论之诉讼手续及不要口头辩论之诉讼手续、本人诉讼及辩护士诉讼、通常诉讼及特别诉讼。

第三章通常诉讼：第一节，第一审诉讼手续：（一）地方裁判所手续：1.开始手续，2.审理手续（证据之意义、证据之种类、立证责任），3.终结手续，4.特种手续（欠席手续、中断中止及休止、再开手续、判决之更正及补充、差戾后手续），（二）区裁判所手续。第二节，上级裁判所手续（控诉手续、上告手续、抗告手续）。第三节，再审手续。

第四章特别诉讼，共7节：督促手续，证书诉讼，为替诉讼，假差押诉讼，假处分诉讼，破产诉讼，人事诉讼。

第五章并合诉讼，分2节：因当事者之行为之并合诉讼，因裁判所之行为之并合诉讼。

第四编执行关系分执行主体、执行要件、执行行为和执行手续共四章。

据编者介绍，这个民诉法体例所依据的皆日本现行法；并深信这是向中国读者诠释民诉法的权威版本。“东人说东法，夸者什九。好而不知其恶，谓为尊内可也。容亦识有未逮，讲者义不媚法，抑扬适如其分。是非取舍，灿若烛照。东来之说，此为纯正。”而关于这个版本与我国之间的联系，编者强调：“讲者为我法律馆起草民诉法委员会之一员，故本编形式虽出日本法，而其精神直贯注我国民诉法草案之全部，允足为研究新法者之重要材料。”[9]（例言）

四、民事诉讼法的诞生：立法背景、理由与批评

清末新式法典的编纂工作，从根本上导源于光绪二十六年十二月十日（1901年1月29日）颁布的那道著名的上谕，它要求对于“现在情弊，参酌中西政治，举凡朝章、国政、吏治、民生、学校、科举、军制、财政，当因当革，当省当并”者，悉加更张。毫无疑问，这是一项改革包括王朝整个法律制度在内的根本性命令。[10]（第四册P4602）次年，朝廷又谕，“著派沈家本、伍廷芳将一切见行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”[11]（卷244，刑三，总P9881）由此揭开了晚清修律，也即中国近代法典编纂的序幕。

清朝政府决定修订“一切现行法律”，一方面出于新政诏谕所确立的变革方向，但更重要的原因是为了挽回法权，即已令清朝统治者痛首不已的领事裁判权。按照光绪二十八年(1902)《中英续议通商行船条约》以及随后与美、日、葡所订立的条约，西方列强与清廷议定，“中国深欲整顿本国律例，以期与各国律例改同一律……一俟查悉中国律例情形及其审判办法及一切相关事宜皆臻妥善”，即允弃其治外法权。[12](P137-139)这就意味着，为收回治外法权，为挽已经处于内外交困中的王朝统治，清廷需要重新建立一套与“各国律例”完全一致的法律体系和司法审判制度，特别是作为西方列强侵夺我国法权每每以为借口的民刑不分和审判制度的不备，诉讼法以及相关法律的起草，更是修律的一个重要领域。事实上，晚清新法的制定，也正是以诉讼法的制定为切入点的。这就是晚清起草诉讼法的一般历史背影及其特殊意义。

自1902年命沈、伍二人修律之后的几年里，沈的工作重点主要在围绕《大清律例》的删修，尚未涉及诉讼法的制定。

光绪三十一年(1905)，沈家本等在复议御史刘彭年关于恢复刑讯折的奏议中，对刘要求编定诉讼法的建议表示认同，并认为诉讼法的编定应有待于刑律修订的完毕；但后者又“必得诉讼法相辅而行，方能推行无阻”，故此主张准经删修的《大清律例》为实体法，先行“编辑简明诉讼法章程”，以此与列强“齐一法制，取彼之长，补我之短”。[5](P300)随即奏进了一部合刑事、民事于一体的诉讼法，综计全编为五章，凡260条：

第一章总纲（分4节：刑事民事之别、诉讼时限、公堂、各类惩罚），第二章，刑事规则（分7节：捕逮、拘票搜查及传票、关提、拘留及取保、审讯、裁判、执行各刑及开释），第三章民事规则（分11节：传票、诉讼之值未逾500元者、诉讼之值逾500元者、审讯、拘提图匿被告、判案后查封产物、判案后监禁被告、查封在逃被告产物、减成偿债及破产物、和解、各票及讼费），第四章刑事民事通用规则（分4节：律师、陪审员、证人、上控），第五章中外交涉案件，末附颁行例3条。此法条文虽简，但内容甚为详备。[13](P981-982)

对于诉讼法应有其独立的地位以及区分刑事、民事诉讼的必要的理由，修律大臣在《奏诉讼法请先试办折》里面作了十分周详的阐述，大体上可归为以下几点：

首先，从体、用关系的角度来看，“法律一道”，“大致以刑法为体，以诉讼法为用。体不全，无以标立法之宗旨；用不备，无以收行法之实功。二者相因，不容偏废。”

其次，比较中外的司法制度，中国的诉讼断狱之制，附于刑律，刑部专理刑名，户部专理钱债、田产，“微有分析刑事、民事之意”；而泰西各国诉讼之法，均另辑专书，复析为民事、刑事二项。相形之下，中国的审断办法，“亟应扩弃，以期详备”。之所以如此，是因为在当今华洋讼案日益繁多的情况下，“外人以我审判与彼不同，时存歧视；商民又不谙外国法制，往往疑为偏袒，积不能平，每因寻常争讼细故，酿成交涉问题，比年以来，更仆难数。若不变通诉讼之法，纵令事事规仿，极力追步，真体虽充，大用未妙，于法政仍无济也。”而权衡中外之制，具体为我国当前亟应取法的，主要是陪审和律师二端。设立陪审员的理由在于，一方面它和中国古法——《周礼》三刺之法、孟子“国人杀之”的旨趣近似；另一方面，一个人司法，毕竟知识有限，而依靠众人为之听察，易明真伪。关于律师，盖人因讼对簿公庭，惶悚之下，往往言词失措，因此宜用律师一切质问、对诘、复问各事。而且通商各埠已准外国律师辩案，若华人讼案借外人辩护，则捍格不通，且领事治外之权因之滋蔓，后患不堪设想。以上二者，都是我国所不具备的，它们是“挽回法权最要之端”。

最后，以日本的成功经验为例，指出日本旧行中律，但维新以后，踵武泰西，于明治二十三年间，先后颁行民事、刑事诉讼等法，卒使各国侨民归其钤束，借以挽回法权。推原其故，未始不由于裁判、诉讼咸得其宜。[14](P279-280)

以上要求先行试办刑民诉讼法的理由，实际上主要是强调了中国与西方现存制度方面的差距。在修律大臣的心目中，尽快将诉讼法独立出来，并区别刑民二者，是缩短这一差距、将中国法制与各国通例改同一律的必然选择。至于为什么要缩短这个差距，答案再简单不过，即为了挽回法权。

第2篇：民法典代位权诉讼法条范文

关键字：民事权利能力，诉讼权利能力，民事权利主体，登记

民事权利主体制度是民事法律制度中的一个重要组成部分。随着我国经济体制改革的深化和近年来在社会经济生活中出现的新情况，我国有关民事法律对于公民、法人之外的第三民事权利主体（我国的法学理论称其为非法人团体），已经确认其具有民事权利主体资格和民事诉讼当事人资格。本文拟对与民事权利主体有关的人格、权利能力问题；民事权利能力与诉讼权利能力问题以及登记与权利主体资格的取得问题进行初步探讨。

一、 权利主体与人格、权利能力的关系问题

自然人和法人作为法律确认的权利主体，从法制史上看，不仅与各个国家建立该民事法律制度时的政治、经济、文化等方面的发展状况相适应，还与其法学理论的发展水平和法律制度发展完善程度有着紧密的联系。就权利主体制度而言，其本身就存在一个逐步发展完善的演变过程。大陆法系的民法始于罗马法并以法国民法、德国民法和瑞士民法为其主流和代表。罗马法在其法典中已经使用“Persona”词汇。Persona译为“人”或“人格者”，也可译为“面具”。[1]但是，在罗马法中没有出现权利能力一词。法国民法典第8条规定：“一切法国人均享有民事权利”[2].根据该条规定，只有法国人才能适用法国民法，享有民事权利即享有私权；非法国人原则上不能适用法国民法，不享有私权。该法做如此规定，是因法典颁行之初奴隶制仍存在于法国殖民地。正是基于这一情况，法国民法以有无法国国籍作为能否适用法国民法的区分标准，自然人并非当然地适用法国民法。

法国民法典是以个人为其规范的对象，并创设私权。因此，法国学者在解释这一条文规定时，受罗马法上Persona的影响，创造了“人格（Personalite）一词。[3]以”人格“代替国籍，并以”人格“的有无作为自然人能否适用法国民法，享有私权，成为权利主体的区分标准。德国民法典创设权利能力用语，并以人的权利能力始于出生为其开端。德国民法虽创造了权利能力名词，但却未对其予以定义。在此后的瑞士民法典中才对其加以正式的解释，该法第11条第1款规定：”人都有权利能力“。第2款规定：”在法律范围内，人都有平等的权利能力和义务能力“。[4]依瑞士民法典的规定，权利能力包括权利能力和义务能力的两个方面。传统民法理论通常将权利义务能力，简称为权利能力。德国民法典创设的权利能力一词和以其建立的制度，先后被日本、中国、韩国民法所继受。

从大陆法系民法的源流中可以看出，如果说人或人格者用语发源于罗马法，人格学说则形成于法国民法颁行后的法学理论，即以“人格”作为权利主体的要件。凡法律所确认的人，均具有人格，为权利主体；反之，则无人格，不能成为权利的主体。这样一来，法国法学理论就将人类与人格连结在一起，又将人格与权利主体划上等号。法国民法这一架构及其学说对后世影响巨大。德国民法典之所以能够创设权利能力这一名词，从法律的承继性角度来看，应是与人格有不可分的联系。这是因为该法典制定前的德国虽然普鲁士法、法国民法、萨克逊法及普通法并存，但该法典的渊源主要是罗马法。尤其是德国民法典编纂于法国民法典颁行一个世纪之后，更能吸收法学实践和理论的成就。正如有的学者指出，权利能力乃秉承罗马法上Persona及法国法上“人格”而来，并细化为纯法律概念的制度。[5]

权利能力与权利主体是属于不同层面的各自独立的概念。从法律规定与实际社会生活有密切联系的角度观察，法律上所确认的权利主体即“人”，包括自然人和法人，之所以能成为权利主体，就其实质而言，并非因其为“人”，而是因“人”符合权利义务驻足集散的能力，即具有权利能力。这就是说，凡符合权利义务驻足集散的资格，应是权利主体所共同具备的必要又充分的要件。反之，则不能成为权利主体。从这个意义上说，权利能力是属于动的功能，权利主体则属于静的功能，而不是相反。以此作为衡量能否成为权利主体的标准，自然人之所以成为权利主体，就在于所有的人都享有民事权利能力，并且，民事权利能力一律平等。对于法人来说，“权利能力是判断其是否具有独立法律人格的准绳。”[6]这一论点，如从人格是权利主体的代名词涵义上来理解，权利能力的有无，则决定权利主体的存在与否，并非法律先承认其为权利的主体，然后才具有权利能力。同样道理，对于非法人团体来说，只要具有权利义务驻足集散的能力，既应为自然人和法人之外的第三民事主体。这里应当指出，权利主体须由法律确认与法律确认的权利主体才具有权利能力不是一回事，不能混为一谈。传统民法及其理论，只承认自然人和法人为权利主体，具有权利能力，不承认非法人团体为第三民事主体，不具权利能力，其症结根源就在于将权利能力与权利主体等同或将权利能力的有无取决于主体资格的有无，抹煞了权利能力所具有的动态功能这一本质属性。可以说，“没有权利能力，人就成了一个躯壳，一个‘物’，不再具有法律上‘人’的资格[7]”的观念，无非是传统民法理论的换一种说法而已。

从权利能力与人格关系而言，如果说权利能力是由罗马法上Persona及法国法上“人格”精细化而创设，只能说“权利能力”是由“人格”演变而来，二者间有一脉相承的“血缘”关系，并不属于同一层面的概念。从时间上看，德国罗马法学家萨维尼于1804年提出权利能力概念至德国民法典正式采用这一概念并以其建立制度，其相距已有近五十年的时间。如果从法国民法典颁行到德国民法典的制定，其时间跨度已有一个世纪。由法学实践和法学理论的成就所决定，二者蕴含的理念已不可同日而语。从含义上看，权利能力具有权利义务驻足集散的资格；人格则为权利主体的代名词，与权利主体同义。二者相比，权利能力更具法学理论的价值。从功能上看，权利能力具有满足或便于权利主体获取生活资源的作用，属于动的功能；人格则不具有权利能力的作用，属于静的功能。由此可见，权利能力与人格既不同义，也不等值，更不存在谁决定谁的问题。

二、民事权利能力与诉讼权利能力的问题

非法人团体，原属西方国家民事诉讼法上的名词。非法人团体被称之为无权利能力社团的法律规定，始于德国民法典。该法典第54条规定：“对无权利能力的社团适用于合伙的规定。以这种社团的名义对第三人所为的法律行为，由行为人个人负责；如行为人有数人时，全体行为人视为连带债务人”。[8]此后，瑞士民法典第62条也做了相同的规定，即“无法人人格或尚未取得法人人格的社团，视为合伙。”[9]日本民法典以及我国国民党时期起草并陆续颁行至今仍在台湾地区施行的民法典，虽无上述的规定，但民法学界，均承认无权利能力社团的存在且主张适用合伙的规定。德国民法典有关无权利能力社团的规定，肇开了非法人团体不具有民事权利能力的立法先河，并为大陆法系的其他国家所效仿。由此，非法人团体不具有民事权利能力，不能成为民事权利主体的主张，便成为民法理论界的通说。

与此不同，大陆法系各国的民事诉讼法却普遍规定，不具备权利能力的非法人团体具有诉讼权利能力，即具有当事人能力，可以成为诉讼法上的主体。例如，德国1877年颁布的《民事诉讼法》第50条规定：“无权利能力的社团可以被诉；在诉讼中，该社团具有有权利能力的社团的地位。”[10]日本《民事诉讼法》第46条规定：“非法人的社团或财团，有代表人或管理人的，可以其名义起诉或应诉。”[11]我国《民事诉讼法》第49条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼，其他组织由其主要负责人进行诉讼。”台湾地区民事诉讼法也设有关于非法人团体有代表人或管理人的，有当事人能力的规定。

依据传统民法理论及其规定，非法人团体不具有权利能力，也就不具有民事主体的资格。但是，在诉讼法上，不具有权利能力的非法人团体却具有诉讼权利能力，可能成为诉讼主体。这不仅造成了实体法与程序法相悖的局面，而且形成了民事权利能力与诉讼权利能力相分离的状况。为使实体法与程序法在这一问题上的冲突得到圆满的解释，学者们纷纷从不同角度予以论证，归纳起来主要有以下三种：其一是诉讼目的说。该法认为，民事诉讼的目的，在于当事人间因实体权利发生纠纷时，请求国家司法机关予以保护，以确定其实体法上的权利义务。但在现实社会生活中有若干团体，虽未取得法人资格，却以其团体名义行使法律行为，如不在诉讼上承认其有当事人能力，就会对诉讼造成不便。据此，诉讼法上承认非法人团体具有当事人能力，并认为诉讼法上当事人能力由实体法上的权利能力而来。该说还将无实体法上的权利能力而具有当事人能力的，称之为形式当事人能力。[12]我国诉讼法学者大多持此种观点。其二是同体说。该说认为，诉包括程序意义上的诉和实体意义上的诉两方面的含义。前者是指当事人依照诉讼法的规定，向人民法院提出的诉讼请求；后者是指当事人请求法院依据实体法律规定保护其合法权益。这两种含义统一于诉讼制度中，相辅相成，缺一不可。该说从实体法与程序法的关系上进一步提出，民事实体法上的民事主体与民事诉讼法上的诉讼主体具有同一性，即具有诉讼能力的诉讼主体必然是实体法上的权利主体，民事权利能力与诉讼权利能力并存于同一权利主体身上。该说又以上述论点为据，并以非法人团体为例指出，如果一方面认为非法人团体具有诉讼能力，可以独立地起诉或应诉，是诉讼法上的权利主体；另一方面又认为它不具权利能力，不享有实体法上的权利，不是实体法上的权利主体，这就在逻辑上陷入了自相矛盾的境地。[13]其三为权利能力动态说。该说指出，权利能力即为享有权利承担义务的资格这一传统理论，是一种教条式的解释，其所提供的答案仅为设计的结果，对于权利（义务）能力如何被设计成制度这一基本问题并未触及。该说认为，民法对权利（义务）能力的设计分成二个阶段：第一阶段设计驻足集散之处，即凡能够提供权利义务驻足集散的资格，即为权利能力。第二阶段设计是何者符合驻足集散之处，即何者适于赋予权利能力，也就是选择适格者问题。该说指出，此种设计并非针对特定对象，而是先有权利能力的设计，再据此选择适格者。自然人之所以被认为有权利能力，只是首先被肯定为适格者之一，不是先认定自然人具有权利能力，再挑选何者比拟为自然人。该说进一步指出，组织体之所以具有权利能力，，就在于其为权利义务设计的适格者。同样道理，只要非法人团体适于驻足集散权利义务，理当有权利能力。该说认为，非法人团体如不能行使权利义务驻足集散，不能有民法上的权利能力，则何来纠纷，何来诉讼赋予诉讼法上当事人能力，岂非多余？[14]

在上述有关民事权利能力与诉讼权利能力关系的三种学说中，第一种学说以保护民事权利或解决纠纷为目的，阐述了赋予无权利能力的非法人团体有当事人能力，可以成为诉讼权利主体的必要性，以达到维护社会的安定。但该说并没有指出当事人能力如何从非法人团体作为第三民事主体问题的研究民事权利能力而来这一实体性的问题。当然，回答这一问题，不能依赖诉讼法来解决。在诉讼法上赋予非法人团体有当事人的能力，为诉讼权利主体，这无论在理论上还是对于司法实践都具有重大意义。第二种学说在论证民事实体法上的民事主体与民事诉讼法上的诉讼主体具有同一性问题时，是以传统民法理论为其基础的，这就决定了该说在探讨民事权利能力与诉讼权利能力的关系方面，虽然具有新意，但因其仍囿于传统民法理论，没有也不可能回答非法人团体在诉讼法上有当事人能力，为诉讼主体，为什么就必然具有权利能力，为实体法上的权利主体这一问题。其结果是民事权利主体与诉讼权利主体不具同一性的法律冲突并未得到根本解决。第三种学说将权利能力从其创设过程的角度考察，不仅突破了传统理论对其公式化和概念化的研究模式，科学地回答了权利主体与权利能力在实体法上的关系问题，还圆满地回答了非法人团体在诉讼法上有当事人能力，为诉讼主体，为什么就必然具有权利能力，为实体法上的权利主体这一问题，从而令人信服地解决了民事权利主体与诉讼主体不具同一性这一矛盾冲突。该说不仅为非法人团体能否成为第三民事主体这一悬而未解的问题开辟了道路，也为民事主体的多元化和一致性奠定了理论基础。

三、登记与权利主体资格的取得关系问题

传统民事立法因受以德国和瑞士民法为代表的大陆法系法制模式的影响，将组织体区分为法人和非法人，且以是否登记作为区分的标准。德国民法典第21条规定：“不以营利为目的之社团，非经登记于主管初级法院之社团登记簿册，无权利能力。”[15]瑞士民法典第52条规定：“团体组织以及有特殊目的独立机构，在商业登记簿上登记后，即取得法人资格”。[16]在日本民法中不但设有法人须进行设立登记的条款，还明确地规定：“法人的设立，除非在其主事务所所在地进行登记，不得以之对抗他人。”[17]由此可见，德国、瑞士和日本民法均设有组织体须进行登记的规定，但对于登记效力的规定却是不同的。依比较法而言，前者被称之为登记生效要件主义或登记成立要件主义，后者被称之为登记对抗要件主义。所谓生效要件主义，是指组织体完成登记者，即取得法人资格。反之，则不能取得法人资格。登记是取得法人资格的必要充分条件。组织体经登记为法人的，有权利能力，未经登记为法人的，无权利能力。所谓对抗要件主义，即指法人登记的事项具有对抗第三人的效力。如其应登记事项未登记或已登记的事项有变更而未进行变更登记的，则不得以未登记或未变更登记的行为，对第三人主张有效或无效。

传统民法对组织体是否办理登记为法人资格取得与否及权利能力的有无这一架构的设计，以我国今日法学发展水平和社会经济生活的实际情况观察，有重新加以检讨的必要。我国关于法人资格取得的立法，依《民法通则》第41条规定：“全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。”“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”该法第50条又规定事业单位、社会团体依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。国务院1988年的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第3条还明确规定具备法人条件的企业，须申请登记注册，经主管机关审核准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》取得法人资格，其合法权益受国家法律保护。在该条例第35条中又规定了企业法人设立的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取《营业执照》，在核准登记的经营范围内从事经营活动。1994年的《中华人民共和国公司登记管理条例》中也就有关公司企业法人资格的取得及其分公司的设立问题，做了与上述完全相同的规定。此外，1989年的《社会团体登记管理条例》第9、12、14条中也分别规定：申请成为社会团体，应经过有关主管部门审查同意后，向登记管理机关申请登记。对具备法人条件的，经核准登记后，取得法人资格，并发给社会团体法人登记证；对不具备法人条件的，发给社会团体登记证。从以上可以看出，一方面我国亦是将组织体分为法人和非法人，以是否登记作为区分的标准，对于登记的效力，采取了登记生效要件主义，这是与以德国为代表的法制模式一脉相承的；另一方面我国现行的法律、法规的规定与传统的法制模式又不完全相同。对于具备法人条件的，经登记主管机关核准，领取《企业法人营业执照》或社会团体法人登记证；对于不具备法人条件的，也要向有关登记主管部门申请登记，发给《营业执照》或社会团体登记证。这就是说，对于企业和社会团体无论其是否具备法人的条件，均应进行登记，即实行企业（社会团体）法人登记和营业（社会团体）登记两种登记制度。这就不能不让人顿生疑问：既然我国民事立法对登记制度采取生效要件主义，那么对已登记却不具备法人条件的企业法人分支机构或社会团体，这是具有何种性质的组织体，或者说是否具有权利主体资格？如其不具主体资格，依据传统民法就不具权利能力，经登记发给其营业执照或社会团体证岂非多余，这是否又与登记生效要件主义相矛盾？我国法律、法规规定的对于不具备法人条件的企业分支机构经登记发给其营业执照，并在核准登记的经营范围内从事经营活动，这是否为登记有创造权利（义务）的效力所使然？疑问的产生，除现行有关法律、法规与改革开放和社会主义市场经济发展的状况不相适应外，还存在一个法学理论的研究水平问题，也可以说存在一个是法学领导法律，还是法律领导法学的问题。

为建立和健全我国民事立法中有关权利主体方面的法律制度，就登记功能而言，应采取其所具第一种证明和第二种对抗的功能，不宜采用其所具的创造权利（义务）这一功能。这不仅不会削弱国家对民事权利主体的宏观管理和监督，反而将会使法律便于操作，从而适应和促进社会主义市场经济的有序发展。

参考文献：

[1]曾世雄著：《民法总则的现在与未来》，台湾三民书局1993年6月初版，第84页。

[2]《法国民法典》，马育民译，北京大学出版社1982年6月第1版，第3页。

[3]曾世雄著：《民法总则的现在与未来》，台湾三民书局1993年6月初版，第85页。

[4]《瑞士民法典》，殷生根译，艾棠校，法律出版社1987年1月第1版，第4页。

[5]同[3]，第87页。

[6]〔德〕罗伯特·霍恩等著：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年12月第1版，第75页。

[7]苏号朋：《民法文化：一个初步的理论解析》，载《比较法研究》1997年第3期，第253页。

[8]《德国民法典》，赵文、徐立等合译，台湾五南图书出版公司1992年2月第1版，第9页。

[9]《瑞士民法典》，殷生根译，艾棠校，法律出版社1987年1月第1版，第15页。

[10]《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，法律出版社1984年12月第1版，第13页。

[11]〔日〕兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法（新版）》，白绿铉译，法律出版社1995年3月第1版，第271页。

[12]杨建著：《民事诉讼法要论》，台湾三民书局1993年8月初版，第55页。

[13]贾桂茹等著：《市场交易的第三主体——非法人团体研究》，贵州人民出版社1995年4月第1版，第24—26页。

[14]曾世雄著：《民法总则的现在与未来》，台湾三民书局1993年6月初版，第90-104页。

[15]《德国民法典》，台湾赵文、徐立等合译，台湾五南图书出版公司1992年2月第1版，第3页。

[16]《瑞士民法典》，殷生根译，艾棠校，法律出版社1987年1月第1版，第12页。

第3篇：民法典代位权诉讼法条范文

    关键词:债权人代位权,企业体制改革,三角债,《合同法》解释(一)

    债权人代位权制度是我国 《合同法》规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的保全体系在理论上进一步完善,填补了法律漏洞,为保护债权人利益提供了更周密更细致的法律依据,对解决企业“三角债”优化民商交易环境具有积极的作用。本文拟结合审判实践,就我国债权人代位权制度谈些看法。

    一、 债权人代位权概念分析

    代位权在民法上是一个广义的概念,它包括继承人代位权和求偿代位权,而后者又包括债权人代位权和债务人代位权。可见,债权人代位权系民法上代位权的种概念。其在债法领域正式确立于法国。《法国民法典》第1166条规定:“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼,但权利和诉讼权专属于债务人的,不在此限。”此后,《西班牙民法典》第111条,《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条以及我国台湾民法典第242条亦有类似规定。我国债权人代位权的雏形最先见于1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》,其第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”但其仅适用于诉讼终结并已进入强制执行的情形,从而不具备普遍的意义。为此,《合同法》第73条作了更综合普遍的规定:“因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。

    根据《合同法》第73条的规定,债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权,以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危及债权人的权利实现时,该债权人可依债权人代位权,以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。其主要有如下的特点。

    第一、代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利,其突破债权的相对性而具备对外的效力,以达到债的保全的目的。

    第二、代位权的行使必须通过诉讼程序来行使,债权人通过行使代位权获得的利益,只有通过强制执行程序才能满足其债权,而且行使代位权的范围应以保全债权的必要为限。

    第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权,并且不能随意处分债务人的权利,否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。

    债权人代位权与撤销权设立的宗旨均系保护债权人的债权不受债务人不当行为的损害,性质上都是债的保全措施,但撤销权系指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时,得由法院予以撤销的权利,其与代位权的显着区别在于前者针对的是债务人不当处分财产的积极行为,而代位权则针对的是债务人不行使权利的消极行为。

    代位权亦不同于债权让与。第一、成立要件不同,债权让与须让与人与受让人之间达成协议,债权人行使代位权在债务人怠于行使到期债权危害其利益时,无须债务人同意即可通过人民法院直接向次债务人行使;第二、法律后果不同。债权让与告毕后,让与人与受与人的债权债务关系即告消灭;而代位权诉讼中仅在债权人胜诉且获取全部清偿时其与债务人的债权债务关系方可消灭,胜诉但因债务人资不抵债仅获部分清偿或债权人败诉时其与债务人的债的法律关系则依然存在。第三、在解决企业三角债的价值功能上,两者均通过变更某一债务人的清偿对象以便促进经济流转,但债权让与无疑更能方便并促进民商经济要素的便捷流转,而代位权则着重在债务人消极履行乃至故意逃债之时用法律手段设置的诉讼措施,其救济保障功能更明显。

    二、我国债权人代位权制度的主要内容

    (一)代位权的构成要件根据《合同法》第73条及其解释(一)第12条的规定,代位权的构成要件有:

    1、债权人对债务人的债权务必合法且确定。债权的合法有效存在是债权人行使代位权的前提和基础,如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在,债权被撤销或非法,债权人均不存在代位权。

    2、债务人对次债务人必须享有合法确定的债权,且此种债权尚未被处分,如次债务人已将所欠的债务清偿则不存在代位权。

    3、债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。《合同法》解释(一)第13条规定:“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害’是指不履行其对债权人的到期债务,又不可以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付的内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。”

    4、债务人的债权已到期。必须是债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均到期,方可行使代位权。债务人履行债务的期限是债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间,未到期的债务一般不能主张代位权,不然将有害债务人的期限利益。

    5、债务人的债权不是专属债务人自身的债权。《合同法》解释(一)第12条规定:“专属于债务人自身的债权是指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。

第4篇：民法典代位权诉讼法条范文

    【关键词】证据契约;基础法理;效力

    【正文】

    引言

    在纵向的时间维度上,我们至少可以在罗马法中窥见诉讼契约的身影。在法系的范畴内考察,现存的两大法系均存在诉讼契约现象。例如,人们所熟知的“辩诉交易”实为一种较典型的诉讼契约,尽管其正当性受到一定的质疑。而从大陆法系部门法的视角,民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼均不同程度地存在诉讼契约现象。在三大诉讼中,基于私法自治理念,民事诉讼契约的正当性理应更能得到认同。但事实上,以大陆法的德国为代表,对于民事诉讼契约的正当性及适用效力曾存有一定的理论分歧。其中证据契约作为诉讼契约的重要组成部分,因被质疑以私权利干预公权力行使,其效力颇受争议。大陆法系对于证据契约的相关理论问题存在认识上的分歧一度影响了证据契约的适用,随着当事人程序主体、程序利益保障等学说的发展,证据契约的效力逐步得到肯定。

    一、民事证据契约概述

    对于证据契约之认识,理应追溯至诉讼契约,证据契约实为诉讼契约之一。当事人对于现在或将来发生的法律纷争,就诉讼法上的特定行为或事项形成合意,此种合意对于诉讼程序的进行产生一定的影响,故称之为诉讼契约{1}(P.216)。诉讼契约与一般民事契约虽同为契约,但存有一定差异。诉讼契约除受到规范契约的民事实体法调整外,由于其主要效力发生在诉讼法规范调整的范畴内,基于诉讼法的公法性质,诉讼契约在可契约程度及契约效力认定上明显有别于一般民事契约。而证据契约作为民事诉讼契约的重要组成部分,是形成于证据领域内的诉讼契约。一切与证据规则相关联的合意,理应都属于证据契约的范畴。[1]

    认识证据契约,可通过其分类得到进一步的明晰。证据契约,以契约的缔约时间为依据,由于其既可发生在诉讼前,也可发生在诉讼中,故以缔约时诉讼系属是否形成为标准,可分为诉前证据契约和诉中证据契约。由证据的两栖性质所决定,证据契约的内容有的关乎诉讼的程序事项,有的关乎争议的实体内容,由此可将其界分为程序型证据契约和实体型证据契约;从证据契约的具体内容出发,又可分为举证责任分配契约、证据方法契约、证明力契约、自认契约、当事人约定委托第三人鉴定并受其约束的鉴定契约等;以证据领域的两大形态来划分,证据契约既存在于静态的证据领域,如对于证人、鉴定人或者书面证据的约定;也存在于动态的证明领域,如取证契约、举证契约、质证契约和认证契约;从证据契约的形成依据及最终效力判断,证据契约又可分为法定的证据契约与任意的证据契约。法定的证据契约源于法律的明文规定,契约取得当然法定效力,任意的证据契约的效力有待进行具体分析。随着证据契约研究的深入,证据契约的分类亦将不断得到细化和深入。

    从诉讼制度的发展历史看,有关证据的合意在罗马法中已经出现,罗马法中出现有关当事人合意争点的证据契约。即在民事诉讼中,为成立审判程序,须以双方当事人在执行官(后为法务官)面前合意决定争点{2}(P.26)。大陆法系关于证据契约的学说及立法经历了一个发展过程。以德国为例,对证据契约的效力认识,德国经历了从肯定到否定再到肯定的认识变化过程。在德国普通法时期,证据契约被视为当然有效,后来,由于认为诉讼法在性质上属于公法,证据契约是当事人通过事先约定来干预国家的审判权,所以对证据契约持否定态度。之后,德国又从辩论主义的角度重新评价了证据契约,认为法院在诉讼证明中应当尊重当事人的约定{3}(P.303)。值得注意的是,德国关于证据契约的立法相对滞后,对于争点简化协议等证据契约,德国虽在学说及实务上承认,但民事诉讼法对此并无相应的明文规定。[2]

    在关于证据契约的立法方面,意大利具有一定的特点。其民事实体法和民事诉讼法中均有相关证据契约方面的规定。由于意大利民法典体系比较完善,所涉内容基本涵盖了私法中可能领域,其现行民法典专门在第六编“权利保护”的第2章中对证据进行专章规定。其中,即有关于证据契约之规定。意大利民法典第2698条规定,“当举证责任倒置或加重举证责任的约款涉及双方不能处分的权利,或者导致一方当事人行使权利极度困难时,该约款无效。”除此外,该民法典多处关于私法契约之效力规则亦适用于证据契约{4}。

    中国台湾地区沿袭大陆法之理论传统,对于证据契约的理论研究及制度建设较为重视。近年来,台湾学界从程序主体论等视角对于证据契约的正当性进行分析,总体上肯定了证据契约的效力。台湾现行“民事诉讼法”[3]确立了证据契约的一些基本内容,包括对于争点简化协议等证据契约予以明文规定。证据契约的立法依据,主要体现在民事诉讼法第270-1条中规定的整理并协议简化争点及第376-1条所规定的证据期日之协议。依民事诉讼法第270条之规定,法院得运用诉讼指挥权致力于促成简化争点(含证据上之争点)之争议;而第376条承认当事人在诉讼尚未开始前,可于保全证据期日,就事实、证据成立协议。

    我国由于尚未建构独立的证据法,有关证据的规定主要散见于诉讼法及相应的司法解释之规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称规定)可谓是关涉民事证据的主要规范。该规定明文赋予了当事人进行证据合意的权利,范围主要包括第26条关于鉴定机构、鉴定人员、第33条第2款的举证期限、第38条的证据交换期日、第72条的自认等合意的规定。

    从现存关于证据契约的相关立法内容判断,我国尚未构建完整的证据契约制度。究其成因,一方面,我国民事诉讼较长时期处于职权主义或超职权主义的模式下,司法实践中忽视证据契约的存在及其效力。与之对应的是,理论上对于证据契约乃至诉讼契约的研究并不重视。另一方面,由于统一的证据立法尚未完成,对于证据制度的相应规定及认识易出现零散、混乱的现象,其中对于证据契约的认识和制度建构具有明显的滞后性。

    二、民事证据契约效力之理论依据

    民事契约的合法性基础源于私法自治,但私法自治通常并不足以充分说明民事证据契约的合法性,盖因证据契约的效力主要作用于民事诉讼法领域,诉讼法的基本法理与民事实体法相异。证据契约系属于诉讼契约,故其基本法理与诉讼契约同理。

    (一)当事人程序主体性原则

    当事人程序主体性原则的基本内涵在于,当事人在国家创设的并由审判权运作的纠纷解决的法的空间内所具有的能够受到尊重,并享有权利保障其自我决定的自由的原则{5}。在现代民事诉讼中,当事人程序主体性原则日益得到重视。“没有当事人独立的主体地位,就没有民事诉讼的现代化”{6}(P.8)。程序主体性原则要求确立当事人程序主体的地位,尊重当事人的意愿,使其能享有较高程度的程序参与权、程序选择权。当事人作为诉讼程序主体,其权利才可能得以及时主张和处分。当事人作为程序主体,除对争议权利具有实体利益的处分权外,同时亦享有程序利益处分权,可以在一定范围内决定程序或影响程序的进行,在程序进行中,当事人有权追求实体利益与程序利益之间的平衡,而证据契约可谓是当事人在追求这种平衡过程中既对抗又合作的具体表现。

    从现有研究看,两大法系中,诉讼的契约化程度往往与当事人主体地位之保障休戚相关。当事人程序主体地位之于诉讼契约的影响表现在于,当事人诉讼主体化之程度与诉讼契约化程度存有密切联系,此种现象在两大法系中均有所反映。大陆法系之德国并非一开始即承认诉讼契约之合法性,而是愈肯定当事人就诉讼程序之进行具有主体地位,愈强调当事人自主性解决纷争,即承认诉讼契约之类型及其合法性的范围亦愈大。而这一现象在英美法系亦得到印证,依美国联邦诉讼规则第29条规定,美国当事人原则上是证据开示程序的主导者,在证据开示程序中,当事人及其律师得经由书面协议,就证人与当事人讯问之时间、地点及相关事项予以约定。当事人可以通过约定修正联邦诉讼规则第26条所涉的要件、限制及程序{1}(P.221)。由此可见,当事人程序主体地位之确立,拓展了诉讼契约化、证据契约化空间。

    (二)处分原则

    民事诉讼贯彻处分原则的依据在于,民事诉讼的裁判对象是私法上的权利,民事诉讼的目的在于实现和确认私人的实体权利{7}(P.104-105)。基于处分权主义,当事人就诉讼的开始、审理的对象、范围及诉讼的终结享有主导权。处分主义要求尊重当事人的自由选择权,并对其选择结果予以肯定。处分主义从民事实体法走向民事诉讼法,使当事人的意思自治不仅在实体法领域得以体现,而且在民事诉讼这一程序法中也能够得以体现。证据契约的分类所覆盖的范围可谓是处分主义在民事诉讼证据领域可实现的范围。通常认为,民事诉讼中赋予当事人较大的处分权,盖因民事诉讼乃解决私权纷争之程序,民事实体法之私权自治等原理一定程度上仍可适用于民事诉讼法,作为保障民事实体权利实现之诉讼制度,原则上自亦应尊重当事人之自主意思决定。

    民事诉讼法基于其公法的强行法性质,无法实现当事人完全的契约自由。但在处分权主义适用之范围,对于当事人可处分之证据内容,应承认证据契约之合法性。证据契约中证据方法、举证责任等因其属于当事人处分权适用的范围,从而成为证据契约的客体。证据契约是当事人在证据领域行使处分权的一种表现,处分主义之下的证据契约化可谓是双方当事人在实现证据对抗时的特殊形式。当事人通过证据契约,以合意方式行使其在诉讼中证明权,证据契约显示了当事人在民事诉讼中的自主性和能动性,同时契约本身又直接约束了当事人的诉讼行为,因为证据契约中的处分是当事人双方的共同处分,不同于单一当事人的处分。

    (三)辩论原则

第5篇：民法典代位权诉讼法条范文

实施总统制还是议会制；采用联邦制还是单一制其实并不那么重要；建立宪法法院制度，人权代表制度，甚至建立全民公决制度也不能说明什么。发达宪政国家的制度模式差异也是如此巨大——几乎所有模式在宪政国家都可以找到样本。赞扬联邦制的人，一定可以被攻击，因为也有许多单一制的发达宪政国家。而坚持单一制的人也应该知道世界上很多发达宪政国家采取的是联邦制度，例如：美国，加拿大，澳大利亚，德国，也包括俄罗斯联邦。有了人权全权代表制度就能证明这个国家人权状况好吗？回答是否定的，因为很多人权状况很好的国家并没有人权全权代表这样的机构。

这就是在研究俄罗斯联邦经常遇到的问题。也是我不遗余力宣扬俄罗斯联邦宪政制度的时候，经常遭到攻击的原因。

那么为什么说俄罗斯联邦是宪政国家呢？

要回答这个问题，必须找出俄罗斯联邦与发达宪政国家之间的最本质相同点。或者必须说明宪政国家最本质要件是什么。而我上述提到的总统制，议会制，联邦制，单一制，宪法法院，全民公决，人权全权代表等制度，并不是证明俄罗斯联邦就是宪政民主国家的充分证据，虽然我也认为这些制度也是俄罗斯联邦宪政制度的重要表现形式。

那么俄罗斯联邦与包括美国在内的发达宪政国家之间的最本质相同点是什么呢？在深入研究俄罗斯联邦10年多转型的过程，尤其是宪法规定的一系列制度制定与落实，到底是在怎样的指导思想作用下完成的呢？而在我看来，三权分立，司法独立，宪法法院，人权全权代表，多党制度，新闻自由，以及独特的总统制度等等，这些制度都是一种现象，是一种表现，那么这些现象或者表现要表达的本质是什么呢？建立这些制度的目的是什么呢？这也是本文需要回答的首要问题。什么是宪政的问题。

二、宪政的核心与宪政精神。

目前对宪政的概念基本上已经达成共识：首先是宪法系统完善地规定：一切国家权力机关以及公职人员都必须把保护和尊重人和公民的权利与自由作为最高价值。甚至把国家权力存在的唯一合法性和必要性理解为保护人权，并且作为国家的责任。其次是人民是国家权力的唯一源泉，人民通过直接的全民的以秘密投票方式定期进行的选举来选举国家元首和公职人员和立法机关代表。再其次就是法院和法官完全独立，法官是终身制的专业人员，法官只对法律负责；最后，宪法是最高效力的法律，宪法有强有力的宪法监督保障机关来保障以及通常为国家元首捍卫。任何违反宪法的行为和法律都是无效的。

而我认为上述宪政概念的核心就是将人和公民的权利与自由作为最高价值。其他所有制度的设计都必须服从这个最高价值，一切制度设计都是这个最高价值的表现形式。而表现形式可以是多样的，可以是总统制的，也可以是议会制的，可以是联邦制的，也可以是单一制的。

这个宪政的核心，我认为就是宪政精神。理解了这个宪政精神，才能理解今日俄罗斯联邦。俄罗斯联邦为什么要实施三权分立的政体，从直接的目的来看就是为了国家权力的制衡，深入去看，国家权力制衡的目的也就是限制国家权力，从而保障公民和人的权利与自由不受侵犯。俄罗斯联邦为什么要进行议会和总统的普遍选举，目的很清楚，就是要实现人和公民的选举权与被选举权，从而实现管理国家的权利。俄罗斯联邦为什么要实施多党制度，就是要建立公民社会，使得公民通过各个政党来参与国家事务的管理。没有多党制度，任何选举都是不可想象的，也是虚假的。俄罗斯联邦为什么要保护言论自由和新闻自由，目的就是利用媒体这个第四种权力，发掘腐败，来监督权力，从而达到保护人和公民的权利与自由的目的。俄罗斯联邦为什么宪法和刑事诉讼法都规定，只有法院才有权作出限制人身自由的决定？因为只有这样才能限制护法机关，甚至检察机关滥用职权，而他们滥用职权是最容易发生的，也最容易对公民和人的权利与自由造成侵犯。为什么刑事案件的犯罪嫌疑人有权要求陪审团审理其案件，其根本出发点也在于对人和公民权利与自由的尊重与保障。

那么人和公民的权利与自由这个最高价值的宪政精神如何在俄罗斯联邦体现的呢？通过对俄罗斯联邦的考察，我认为这个宪政精神体现在俄罗斯联邦宪法每个条款中，体现在俄罗斯联邦权力机关和公职人员的一切行为中，体现在立法机关颁布的每一个法律和规范性法律文件中，体现在法院的每一个判决中。而联邦总统的宣誓，总统的每次视察，总统的每一次演讲，都时刻体现着这个宪政精神。

三、一部体现宪政精神的宪法

俄罗斯联邦宪法作为国家的根本大法，作为国家机关和公职人员行为的基本准则，作为一切法典和法律的渊源，无疑是这一宪政精神的最集中体现。在下边我会逐一地把这个体现展示给大家看。

宪政的最基本条件就是一部体现宪政精神的宪法。而俄罗斯联邦宪法就是一部这样的宪法，我考察了世界上几乎所有国家的宪法，在体现宪政精神方面，无论是在形式结构上，还是在实质内容上，我都没发现有超过这部宪法的。大家应该都知道法国人权宣言和联合国人权宪章，那些文件中规定的人和公民的权利与自由应该比较详细吧，但是经过考察，我发现世界上所有的人权文件也没有俄罗斯联邦宪法规定的人和公民的权利与自由系统，详尽，并得到专门的国家权力机关或者专门设立的制度的保障。

俄罗斯联邦宪法共九章137条。第一章是国家的根本宪法制度，第二章是公民和人的权利与自由。这两章在俄罗斯联邦宪法中有特殊的地位，即，这两章内容的效力超过其他章节，也就是说，其他章节的规定不能与这两章的内容相矛盾。同时，宪法明确规定，如果修改这两章的内容，等于重新制定宪法，必须召开新的制宪会议制定宪法，并且经过全民公决通过新的宪法。因此，在俄罗斯联邦宪法这两章就构成了俄罗斯联邦最根本的制度和最高指导原则。要研究俄罗斯联邦的制度必须从这两章开始。那么这两章一共64个条文如何体现人和公民的权利与自由是最高价值的这个宪政精神的呢？

俄罗斯联邦宪法第一条规定了国家性质以后，紧接着第二条就宣布：“人和人的权利与自由具有最高价值。承认、遵守和维护人和公民的权利与自由是国家的责任。”“责任”这个词在俄语中也可以翻译成“义务”。也就是说承认、遵守和维护人和公民的权利与自由是国家的义务。

在国家根本大法的第二条作出了这样的规定，本身就体现了俄罗斯联邦对人和公民权利与自由的重视。而宪法第二章用整个一章47个条文来规定“人和公民权利与自由”的具体内容，更是俄罗斯联邦宪政精神的直接体现。俄罗斯联邦宪法第二章的题目就是“人和公民的权利与自由”。与第一章宪法的根本制度一样，是不能根据普通程序进行修订的。如果想对人和公民的权利与义务的规定进行修订，必须成立制宪会议重新制定宪法，并重新进行全民公决。同时宪法第六十五条明确规定：在俄罗斯联邦不得通过减少或者贬低人和公民权利与自由的法律。

宪法第二章“人和公民的权利与自由”将宪法第二条的规定的宪政精神进行了具体的阐释：第二章第十八条规定：“人和公民的权利与自由具有直接效力。它们决定法律的含义、内容及其适用，决定立法权和执行权以及地方自治的活动，并受到诉讼审判活动的保障。”

如何理解人和公民的权利与自由决定法律的含义，内容。看看俄罗斯联邦10年来颁布的一些法典和法律的内容，可以更加清晰看到这个条文的具体落实情况。在一系列的联邦法典和联邦法律中人和公民的权利与自由无不得到了具体的体现。例如：

1997年颁布的《俄罗斯联邦刑法法典》的任务被重新定位为：“保护人和公民的权利与自由，保护所有权，维护社会秩序和公共安全，保护环境，捍卫俄罗斯联邦的宪法制度，以防不受犯罪行为的侵害，保障人类的和平和安全，以及预防犯罪。”

同样2001年生效的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》的目的重新被审视为：“1、刑事诉讼具有以下目的：（1）维护受到犯罪侵害的人和组织的权利和合法利益；（2）保护个人免受非法的和没有根据的指控、判刑，和对其权利和自由的限制；2 、刑事追究和对犯罪人判处公正的刑罚与不对无辜的人进行刑事追究、免除其刑罚、对每个没有根据地受到刑事追究的人进行平反均符合刑事诉讼的目的。”

2001年12月通过的《俄罗斯联邦行政违法法典》在规定法典的任务时也将人和公民的权利与自由放在首位：“行政违法立法的任务是：保护个人，保护人和公民的权利与自由，保护公民的健康、居民的卫生防疫安全，维护公共道德，保护环境，维护行使国家权利的法定程序，维护社会秩序和公共安全，保护财产，保护自然人的、法人的、社会的和国家的合法的经济利益以免受行政违法行为的侵害以及预防行政违法行为。”

还可以在其他的联邦法典和联邦法律中找到更多的证明，这里就不一一列举了。我想强调的是在法典和法律优先规定人和公民的权利与自由为第一顺序保障对象，这不仅仅是一个简单的顺序安排问题，这一顺序的调整，体现出一个国家根本制度的转变，体现了这个国家的宪政精神。

将人和公民的权利与自由上升到如此高度，非同小可。在俄罗斯联邦一个全新的价值标准和体系已经形成。评价一部法律是否完善和先进的标准是什么？评论总统的一个命令和行为是否正确的标准什么？评价一个法官的判决是否公允的标准是什么？很显然，就是是否以保护人和公民的权利与自由作为最高价值。人和公民的权利与自由具有最高价值，是俄罗斯联邦是否是宪政国家的最主要标志，也是宪政精神在俄罗斯联邦的具体体现。

如何理解宪法第二章第十八条规定中规定的：人和公民的权利与自由受到审判活动的保障。让我们来看看宪法第四十六条规定：

1、每个人有权通过司法保护措施维护自己的权利与自由。

2、对国家权力机关、地方自治机关、社会团体和公职人员的决定及行为（或无作为），可以向法院起诉。

3、在国内现有的法律保护手段都已用尽的情况下，每个人有权依据俄罗斯联邦签署的国际条约向保护人的权利与自由的国际机构提出请求。“

这些看似抽象的规定，实际上是意义重大而深远的。法院没有理由拒绝公民就任何问题的起诉，这是宪政国家的一个重要标志。无论公民起诉的问题是什么？也无论涉及的被告是谁？这个诉讼可能是针对一项法律规定，也可能针对国家元首，这些都不重要，只要是公民的诉讼，法院就必须受理。有的问题在某些人看来是多么的渺小，甚至多么的可笑，但是对有的公民来说是如此重要，以至于必须要到法院讨个说法，而法院就必须给予立案，并且一定要给予一个说法，一个公正的裁决。这就是宪法规定对国家权力机关、地方自治机关、社会团体和公职人员的决定及行为（或无作为），可以向法院起诉和保障每个人通过司法保护维护自己的权利与自由的实质，这就是宪政精神的体现。

四、俄罗斯宪法规定人和公民的权利与自由的特点

那么人和公民的权利与自由到底有哪些呢？我们都知道联合国人权宪章，是由三个人权公约构成的。这些宪章专门规定人和公民的权利与自由。看完俄罗斯联邦宪法第二章人和公民的权利与自由的规定以后，你会发现联合国人权宪章规定的只是宣言而已，而俄罗斯联邦的宪法关于人和公民的权利与自由的规定不仅仅是宣言那么抽象，而是一个个活生生的措施。

大家知道俄罗斯联邦宪法是1993年才制定的，相对于联合国宪章来说产生的比较晚，因此该宪法有可能将世界上最先进的人和公民的权利与自由规定到自己的宪法中去，也更有条件进行详尽的规范。我们注意到俄罗斯联邦宪法在规定每项权利与自由的时候都不是简单地宣言式的描述，而往往是规定有具体的保障措施。

俄罗斯联邦宪法在规定每个权利与自由的条文都基本上使用两个款：第一款是权利与自由的名称，我称之为宣言性规定；第二款是具体的保障措施。我们随便找出一个条文分析一下给大家看看：

“第二十二条

1、每个人都享有自由和人身不受侵犯的权利。

2、只有根据法院的决定才能实施逮捕、羁押和有羁押内容的措施。在法院作出决定前，拘捕不得超过四十八小时。“

这一条规定有两款，第一款就是宣布每个人都享有自由和人身不受侵犯的权利，这样的规定，显然就是个宣言性规定，在联合国人权宪章和世界上许多宪法中都应该能找到，但是这个宣言性条款能得到落实和保障吗？通常其他国家都会到刑事诉讼法典中去具体落实。但是俄罗斯联邦这个转型国家的立法者，最清楚他们的国家缺乏这样的法治传统，一部刑事诉讼法典的规定效力永远也不如宪法的直接规定，而人的自由又如此重要，又如此脆弱，如此容易在现实生活中被侵犯，于是，立法者们不惜花费笔墨，规定了第二款，第二款明确了两个非常重要的内容，一是是只有法院才能决定实施限制人身自由的强制措施。其次，在法院决定之前的限制人身自由不能超过48小时。将48小时这样的数字写入宪法，我不知道在世界上是不是绝无仅有。我想说的是，将限制人身自由的决定权收归法院本身就意义重大，要知道在前苏联和旧俄罗斯公安机关和检察院随时可以决定对公民的拘留和逮捕，而不需要法院的决定。而这种拘留和逮捕可以长达数年而不进行审判。也许正是由于这个严重侵犯人身自由权利的问题，成为俄罗斯人民最深恶痛绝的法律体制弊端之一，因此，宪法将法院决定和48小时临时限制自由的时间直接写入了宪法。而这种具体规定成为了俄罗斯联邦宪法的一个鲜明的特点。很多人问我，你天天说俄罗斯联邦宪法如何好，在实际生活中宪法规定得到落实了吗？我想说的是，如果宪法不仅仅用宣言性的规定告诉大家有什么权利，那现实中确实很难落实，但是俄罗斯联邦宪法象这样通过具体明确的数字告诉大家权利是什么，你难道还怀疑这样的规定在现实中不能实现吗？宪法明确规定了对人身自由的限制只能由法院决定，在法院决定之前的临时限制人身自由不能超过48小时，那么你认为这样的规定还不够吗？除非你认为俄罗斯人民天生就是奴隶，天生不知道如何去捍卫自己的权利。更为重要的是俄罗斯联邦为了捍卫宪法制度还专门设计了宪法的监督机关- ——宪法法院，专门的人权保障机关——俄罗斯人权全权代表，以及宣誓捍卫宪法和人和公民权利与自由的俄罗斯联邦总统，还有独立的法院体系和独立的法官。如果你还认为俄罗斯联邦宪法的规定是纸上谈兵，那么我认为你就不够诚实和别有用心了。

这就是俄罗斯联邦宪法对人和公民权利与自由规定的一个条款，其他的条款也是大多如此，所以我认为俄罗斯联邦宪法是最能体现宪政精神的宪法。

五、俄罗斯宪法人和公民权利与自由的具体规定

刚才我具体分析了俄罗斯联邦宪法一个条文的规定情况。我们注意到，宪法第二章关于人和公民权利与自由这样的宪法条文规定，不仅仅就这个条文规定如此具体详尽，其他条文的规定具体程度和可操作程度也基本如此，我们再来看看下列几个条文：

第二十条

l、每个人都享有生命权。

2、死刑在废除之前可由联邦法律规定，作为惩罚犯有危及生命的特别严重罪行的特殊措施，同时要为被告提供陪审团参加的法庭对其案件进行审理的权利。

第二十一条

1、个人尊严受到国家保护。任何事情都不得成为贬低个人尊严的理由。

2、任何人都不应受到拷打、暴力、其他残酷的或贬低个人尊严的待遇或惩罚。任何人都不得在非自愿同意的情况下被用来进行医学、科学或其他试验。

第二十二条

1、每个人都享有自由和人身不受侵犯的权利。

2、只有根据法院的决定才能实施逮捕、羁押和有羁押内容的措施。在法院作出决定前，拘捕不得超过四十八小时。

第二十三条

1、每个人都享有私人生活、个人和家庭秘密不受侵犯、维护自己的荣誉和名誉的权利。

2、每个人都享有保守通信、通话、邮件、电报和其他通讯秘密的权利。只有根据法院的决定才可对这一权利加以限制。

第二十四条

1、未经本人同意，不得搜集、保留、利用和传播有关个人私生活的信息。

2、国家权力机关和地方自治机关及其公职人员应保障每个人都能在法律没有其他规定的情况下了解直接涉及他本人的权利与自由的文件和材料。

第二十五条

住宅不受侵犯，任何人都无权违背居住人的意愿进入其住宅，除非在联邦法律规定的情况下或者根据法院的决定。

第二十六条

l、每个人都享有确定和指明自己的民族属性的权利。任何人都不能被强制确定和指明自己的民族属性。

2、每个人都享有使用本族语言，自由选择交际、教育、学习和创作语言的权利。

第二十七条

l、每个合法居住在俄罗斯联邦境内的人都享有自由迁移、选择停留和居住地的权利。

2、每个人都享有自由离开俄罗斯联邦的权利。俄罗斯联邦公民享有自由返回俄罗斯联邦的权利。

第二十八条

保障每个人良心自由、信仰自由，其中包括个人或与他人一起信仰任何宗教或不信仰任何宗教，自由选择、拥有和传播宗教以及其他信仰并根据信仰进行活动的权利。

第二十九条

1、保障每个人思想和言论自由。

2、禁止从事煽动社会、种族、民族或宗教仇视和敌对的宣传和鼓动。禁止宣传社会、种族、民族、宗教或语言的优越性。

3、每个人都不能被强制表达自己的观点和信念或被强制放弃自己的观点和信念。

4、任何人都享有以任何合法的方式自由地搜集、获取、转交、制造和传播信息的权利。构成国家秘密的清单由联邦法律确定。

5、保障大众传媒的自由。禁止新闻检查。

第三十条

1、每个人都享有结社自由，其中包括为维护自身利益而建立工会组织的权利。社会团体的活动自由得到保障。

2、任何人都不能被强制加入或留在某个社会团体中。

第三十一条

俄罗斯联邦公民享有不携带武器和平集会、召开各种会议和组织游行、示威及纠察的权利。

第三十二条

1、俄罗斯联邦公民享有直接或通过自己的代表参与国家事务管理的权利。

2、俄罗斯联邦公民享有选举和被选举进入国家权力机关和地方自治机关的权利，有权参加全民公决。

3、被法院认定无行为能力的以及根据法院判决剥夺自由处在监禁在处所的公民，没有选举权和被选举权。

4、俄罗斯联邦公民都可平等地进入国家机构工作。

5、俄罗斯联邦公民享有参加审判活动的权利。

第三十三条

俄罗斯联邦公民享有向国家机关和地方自治机关提出个人意愿以及投送个人和集体请求的权利。

第三十四条

1、每个人都享有自由地利用自己的能力和财产从事企业以及其他不受法律禁止的经济活动的权利。

2、禁止从事旨在进行垄断和不正当竞争的经济活动。

第三十五条

1、私有财产权受法律保护。

2、每个人有权拥有私有财产，有权单独或与他人共同占有、使用和分配这些财产。

3、任何人都不能被剥夺属于自己的财产，法院决定的除外。为国家需要而把财产强制性地划归国有，只有在事先和等值补偿的情况下才能进行。

4、继承权受保护。

第三十六条

1、公民及其团体有权拥有私有土地。

2、对土地和其他自然资源的占有、使用和分配由其所有者自由实施，但不要破坏环境和损害他人的权利与合法利益。

3、使用土地的条件和程序依照联邦法律确定。

第三十七条

l、劳动自由。每个人都享有自由支配自己的劳动能力、选择工种和职业的权利。

2、禁止强迫劳动。

3、每个人都享有在符合安全和卫生要求的条件下从事劳动，获得没有任何歧视的、不低于联邦法律规定的最低工资标准收入及失业保障的权利。

4、承认有利用联邦法律所规定的解决劳动争议的方式解决个人和集体劳动争议的权利，其中包括罢工的权利。

5、每个人都享有休息的权利。对根据劳动合同工作的人员，保障联邦法律规定的工作时间长短、休息日、节假日和带薪年假。

第三十八条

l、母亲和儿童、家庭受国家保护。

2、关心和抚养子女是父母同等的权利和义务。

3、年满十八岁的有劳动能力的子女，应当扶养丧失劳动能力的父母。

第三十九条

1、保证每个人在患病、致残、丧失供养人、抚养子女和在法律规定的其他情况下按年龄享受社会保障。

2、国家退休金和社会救济金由法律规定。

3、鼓励自愿参加社会保险，建立社会保障的补充形式和慈善事业。

第四十条

1、每个人都享有拥有住宅的权利。任何人都不能被随意剥夺住宅。

2、国家权力机关和地方自治机关鼓励住宅建设，为实现拥有住宅的权利创造条件。

3、对贫穷的以及法律规定的其他需要住宅的公民，按照法定的标准免费提供住宅或从国家的、地方的和其他住房基金中为其提供足够的资金。

第四十一条

l、每个人都享有健康保护和医疗服务的权利。国家和地方的医疗保健机构依靠相应的预算资金、保险费及其他收入，免费为公民提供医疗服务。

2、在俄罗斯联邦，向保护和增强居民健康的联邦计划拨款，采取措施发展国家的、地方的和私人的保健系统，鼓励有助于增强人的健康、发展体育运动、保护生态和实施卫生防疫的活动。

3、公职人员隐瞒对人的生命和健康造成威胁的事实和情况，将依据联邦法律追究责任。

第四十二条

每个人享有适宜的环境和了解环境状况的可靠信息以及要求赔偿因破环生态环境所造成的健康或财产损失的权利。

第四十三条

l、每个人都享有受教育的权利。

2、保障由国家或地方的教育机构以及教育企业提供普及的和免费的学龄前教育、基础普通教育和中等职业教育。

3、每个人都有权通过竞争在国家或地方的教育机构以及教育企业中免费获得高等教育。

4、基础普通教育是强制的。父母或父母的替代人应保障孩子受到基础普通教育。

5、俄罗斯联邦制定联邦国家教育标准，支持各种形式的教育和自学。

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第四十四条

1、保障每个人享有文学、艺术、科学、技术以及其他创作和教学活动的自由。知识产权受法律保护。

2、每个人都享有参加文化生活、使用文化设施和接触文化珍品的权利。

3、每个人都有义务关心保护历史和文化遗产，爱护历史文物。

我就不一一列举了，大家可以参照一下宪法第二章的所有规定。这些人和公民的权利与自由规定几乎覆盖了所有领域：政治、经济、文化、劳动、卫生，体育等等。而宪法的上述规定也就是为这些领域制定的宪法原则，必将成为许多法典和联邦法律在制定单行法律时候的最高指导思想和原则。

这些宪法规定在现实中落实的怎么样呢？我可以肯定地说，这些权利与自由全部得到了落实。我可以逐一指给大家看，这些人和公民的权利和自由如何被分别规定到具体的法典和法律中，又如何成为政府的行为，甚至如何得到总统的严厉监督与落实。这些人和公民的权利与自由或者被联邦法典具体落实，或者由单行的联邦法律规定和落实。

在这里我给大家列举出一大批宪法性法律，联邦法典，联邦法律，总统命令的名单。宪法性法律包括：《俄罗斯联邦宪法性法律全民公决法》，《俄罗斯联邦宪法性法律宪法法院法》，《俄罗斯联邦宪法性法律法院体系法》，《俄罗斯联邦宪法性法律仲裁法院法》，《俄罗斯联邦宪法性法律联邦政府法》，《俄罗斯联邦宪法性法律人权全权代表法》等等。

联邦法典有《俄罗斯联邦刑法典》，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，《俄罗斯联邦刑事执行法典》，《俄罗斯联邦民法典》，《俄罗斯联邦联邦土地法典》，《俄罗斯联邦民事诉讼法典》，《俄罗斯联邦行政违法法法典》等等

联邦法律更多，直接涉及到联邦宪法性权利与自由的法律有：《俄罗斯联邦公民参加选举和全民公决保障法》，《俄罗斯联邦总统选举法》，《大众媒体法》，《政党法》，《社会团体法》，《良心自由与宗教团体法》，《工会法》，《集会游行示威纠察法》，《教育法》，等等。

可以肯定地说，俄罗斯联邦转型的十年多时间，就是对宪法规定的人和公民的权利与自由进行详细立法落实的十年多时间。可以肯定地说，宪法中规定的人和公民的权利与自由都可以在具体的法典，联邦宪法性法律，联邦法律中找到落实的根据。特别值得注意的是，每个法典和法律的开篇均首先将宪法中规定的人和公民的权利与自由重复一遍，并明确规定该制定法典或法律的目的就是为了该宪法规定的权利与自由得到该法典具体的落实。

六、刑事诉讼原则提升到宪法性权利的典型范例

在现实生活中与人和公民的权利与自由联系最密切，最容易遭到侵犯，一旦被侵害后果最严重的权利与自由是什么？可能不同的人会有不同的回答，我本人认为是公民的刑事诉讼权利。因为这个权利不仅仅重要，也是最容易被侵犯，被侵犯以后的后果也最为严重，可能直接导致人身自由，甚至是失去生命。因此，在俄罗斯联邦宪法第二章关于人和公民的权利中，对公民的刑事诉讼权利的规定最为具体，详尽，是俄罗斯联邦宪法的又一个最鲜明的特点。

在研究俄罗斯宪法的时候我们发现俄罗斯宪法条文对公民权利与自由规定从来不吝惜笔墨，从来都尽最大的可能性将有可能对公民权利与自由造成影响的规定收到宪法条文中来。例如：关于公民的刑事诉讼权利。这样的权利本来可以通过刑事诉讼法典规定，但是刑事诉讼法典毕竟仅仅是法典，它终究无法和宪法的崇高效力相提并论。而刑事诉讼的重要原则，直接关系到公民的权利与自由，岂能小视，目前世界上最通行的办法就是将这些刑事诉讼原则规定到宪法中来，作为公民宪法性权利。

我们知道，在美国宪法最初是没有规定刑事诉讼的重要原则的，那是因为美国宪法制定较早，但是美国在司法实践中认识到了这些原则的重要性，以至于必须通过宪法修正案来规定，美国联邦宪法前10条修正案，也就是通常所说的“权利法案”，就将十余项刑事被告人权利上升到宪法性权利的高度。而俄罗斯联邦宪法规定的上述诉讼原则与美国宪法修正案的规定如出一辙。按照美国刑事诉讼法教科书的一般体例，几乎所有刑事诉讼程序问题都涉及到被告人宪法性权利的保护问题。举凡逮捕、搜查、扣押、监听、辨认、羁押性讯问等侦查程序，都与美国联邦宪法第四修正案有关禁止无理搜查的权利，第五修正案有关禁止强迫自证其罪的权利，第六修正案有关获得律师帮助的权利以及第五和第十四修正案有关正当法律程序的权利形成极为密切的联系。而整个刑事审判程序以及上诉制度，则又与宪法第五修正案有关禁止双重危险的权利以及第六修正案有关迅速审判权、公开审判权、获知指控罪名和理由的权利、对对方证人的对质权、获得强制本方证人作证的权利不可分割。至于在美国刑事诉讼中占据极重要地位的非法证据排除规则，则更被视为被告人宪法权利的终极救济制度。正因为如此，美国刑事诉讼法具有极为明显的人权法和宪法适用法性质，甚至就连刑事诉讼本身，都经常被称为“宪法性刑事诉讼”。而从这个角度说，俄罗斯联邦宪法在成文宪法中的完善程度显然是其他国家不能比拟的，一方面是由于其宪法制定的较晚，一方面也折射出俄罗斯宪法学家的高超立法技术与严谨的治学态度。这部宪法在俄罗斯联邦10余年剧烈的转型时期，没有进行一次修改，也不能不叫人称奇。

俄罗斯联邦宪法制定在美国宪法生效以后二百多年的1993年，有可能将这些被世界公认的刑事诉讼权利收入自己的宪法之中，同时俄罗斯联邦的立法者们注意到自己的国家缺乏这方面的优秀司法传统，因此立法者们不惜余力的将这些刑事诉讼原则规定到宪法中来。我们先来看看俄罗斯联邦宪法关于刑事诉讼权利如何规定的：

第四十七条

1、任何人都不能被剥夺其案件由法律规定负责管辖该案件的法院和法官审理的权利。

2、被控告犯罪的人有权在联邦法律规定的情况下，要求陪审团参加法庭对其案件的审理。

第四十八条

1、保障每个人享有获得职业法律帮助的权利。在法律规定的情况下，法律帮助是免费提供的。

2、每个被拘捕、羁押或被指控犯罪的人，有权从拘捕、羁押或被起诉时起获得律师（辩护人）的帮助。

第四十九条

1、每个被指控犯罪的人，在其罪行未被联邦法律所规定的程序证明和未被法院所作出的具有法律效力的判决之前，都被视为无罪。

2、被告人没有证明自己无罪的义务。

3、无法排除的对有罪的怀疑有利于被告人。

第五十条

1、任何人都不应因同一违法行为而被重复追究责任。

2、进行审判时不允许使用违反联邦法律所获取的证据。

3、每个被判罪的人有要求上级法院按联邦法律规定的程序进行复审的权利，有请求特赦或减轻处罪的权利。

第五十一条

1、任何人都没有提供不利于本人、配偶、和联邦法律规定范围内的近亲属的证词的义务。

2、联邦法律可以规定其他解除提供证词义务的情况。

第五十二条

因犯罪和滥用职权的受害人的权利受法律保护。国家保障其能诉诸审判机关和对所受损失得到赔偿。

第五十三条

每个人都有因国家权力机关或其公职人员的非法行为（或无作为）所造成的国家损害赔偿的权利。

第五十四条

1、规定或加重责任的法律不具有溯及力。

2、任何人也不能对自己在当时所作出的不被认为是违法的行为承担责任。如果在违法行为以后，对该行为应负的责任被免除或减轻，要执行新的法律。

这几个宪法条文确定的就是刑事诉讼中所谓的陪审团制度（第四十七条），对犯罪嫌疑人提供律师帮助的权利（第四十八条）；无罪推定原则（第四十九条第一款）；禁止强迫自证其罪原则（第四十九条第二款）；合理怀疑有利于被告原则（第四十九条第三款）；禁止双重危险的权利（第五十条第一款）；非法证据排除规则（第五十条第二款）；上诉、申诉不加刑原则（第五十条第三款）；证人豁免权原则（第五十一条）；国家赔偿原则（第五十三条）；等等。这些原则对于非法律专业的人员来说，可能不理解，或者认识不到其重要性，但是对于法律专业人员，特别是对于中国的律师，对这样的规定简直就是梦寐以求的尚方宝剑，其重要性对于每个在中国做过辩护人的律师都会有刻骨铭心的体会。

七、宪法规定的权利与自由落实到法典中的典型范例

宪法原则的法典化，以及法典和宪法的互相促进，完美结合，在《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》中得到了完美的体现。刑事诉讼法典的基本原则上升到宪法制度和基本原则，宪法基本原则反过来得到刑事诉讼法典的具体落实和制度化体现，在俄罗斯联邦得到了充分的体现。

下边我把《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》有关规定一一介绍给大家，大家可以仔细对照来体会一下宪法和法典之间的关系，我们也可以从中体会一下宪法制度是如何被法典具体落实，并且最后知道宪法制度是如何被实现的：

我们先看看《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》规定的基本原则：

第6条 刑事案件诉讼中的法制

1. 法院、检察长、侦查员、调查机关和调查人员无权适用与本法典相抵触的联邦法律。

2. 法院如在刑事案件诉讼过程中确认联邦法律或其他规范性文件不符合本法典，就根据本法典做出规定。

3. 法院、检察长、侦查员、调查机关或调查人员在刑事诉讼过程中违反本法典的规范所取得的证据不允许采信。

4. 法院的裁定，法官、检察长、侦查员、调查人员的决定应该是合法的、有根据的并应说明理由。

第7条 只有法院才能进行审判

1. 在俄罗斯联邦，刑事案件的审判只能由法院进行。

2. 非依本法典规定的程序和根据法院的刑事判决，任何人不得被认为有罪和受到刑罚。

3. 受审人不得被剥夺由本法典规定享有审判管辖权的法院和法官审理其刑事案件的权利。

第8条 尊重个人的名誉和人格

1. 在刑事诉讼过程中禁止实行侮辱刑事诉讼参加人名誉的行为和做出这种决定，禁止以侮辱诉讼参加人人格的态度或造成其生命或健康威胁的行为对待诉讼参加人。

2. 刑事诉讼的任何参加人不得受到拷打、暴力、其他残酷的或侮辱人格的待遇。

第9条 人身不受侵犯

1. 没有本法典规定的合法根据，任何人不得因犯罪嫌疑受到拘捕或羁押。法院做出决定前的羁押时间不得超过48小时。

2. 法院、检察长、侦查员、调查机关和调查人员必须立即释放任何被非法拘捕、被非法剥夺自由以及被非法关进医疗住院机构或精神病住院机构的人以及羁押期超过本法典规定的人。

3. 被选择羁押作为强制处分的人，以及因犯罪嫌疑而被拘捕的人，应该关押在对其生命和健康没有威胁的条件下。

第10条 在刑事诉讼中维护人和公民的权利和自由

1. 法院、检察长、侦查员和调查人员必须向犯罪嫌疑人、刑事被告人、被害人、民事被告人、民事原告人、民事被告人以及刑事诉讼的其他参加人说明他们的权利、义务和责任并保障他们有可能行使这些权利。

2. 如果享有作证豁免权的人同意作陈述，调查人员、侦查员、检察长和法院必须事先向上述人说明他们的陈述可能在刑事案件以后的审理中被用作证据。

3. 如果有足够的材料说明被害人、证人或刑事诉讼的其他参加人以及他们的近亲属、亲属或亲近的人有被杀害、被使用暴力、财产遭受毁灭或损坏的威胁或者有受到其他危险的非法行为的威胁，法院、检察长、侦查员、调查机关和调查人员应在其权限范围内对上述人员采取本法典第166条第9款、第186条第4款、第193 条第8款、第241条第2款第4项和第278条第5款规定的安全措施。

4. 因权利和自由受到侵犯对人造成的损害，以及进行刑事追究伯公职人员对人造成的伤害，均应该依照本法典规定的根据和程序进行赔偿。

第11条 住宅不受侵犯

1. 只有经过住户的同意或根据法院决定才能对住宅进行勘验，但本法典第165条第5款规定的情形除外。

2. 只有根据法院的决定才能对住宅进行搜查和提取物品，但本法典第165条第5款规定的情形除外。

第12条 通信、通话和其他谈话、邮件、电报和其他通讯秘密

1. 除非根据法院的决定，禁止限制公民的通信、通话和其他谈话、邮件、电报和其他通讯秘密的权利。

2. 搜查、扣押邮件和电报以及在邮电机构提取邮件和电报、对通话和其他谈话进行监听和录音，只能根据法院的决定才能进行，但本法典第165条第5款规定的情形除外。

3. 扣押邮件和电报以及在邮电机构提取邮件和电报、对通话和其他谈话进行监听和录音，只能根据法院的决定才能进行，但本法典第165条第5款规定的情形除外。

第13条 无罪推定

1. 刑事被告人在未依照本法典规定的程序被证明其有罪并由已经产生法律效力的刑事判决确定其有罪以前被认为无罪。

2. 犯罪嫌疑人或刑事被告人没有义务证明自己有罪。证明对被告的指控和推翻为犯罪嫌疑人或刑事被告人辩护的理由的责任由控方承担。

3. 所有依本法典规定的程序不能确定的对被告人有罪的怀疑，均应作对被告人有利的解释。

4. 有罪判决不得根据推测做出。

第14条 控辩双方辩论制

1. 刑事诉讼被告控辩双方辩论制。

2. 指控、辩护和刑事案件判决等职能相互分开，不得由同一机关或同一公职人员进行。

3. 法院不是刑事追究机关，不得参加指控方或辩护方。法院为控、辩双方履行诉讼义务和行使其权利创造必要条件。

4. 指控方和辩护方在法院面前一律平等。

第15条 保障犯罪嫌疑人和刑事被告人的辩护权

1. 犯罪嫌疑人和刑事被告人被保障享有辩护权，他们可以自己进行辩护，或者通过辩护人和 （或） 法定人行使辩护权。

2. 法院、检察长、侦查员和调查人员应向犯罪嫌疑人和刑事被告人说明其权利并保障他们有可能得到本法典不予禁止的一切方式和手段的辩护。

3. 在本法典规定的情况下，办理刑事案件的公职人员应保障犯罪嫌疑人和刑事被告人的辩护人和 （或） 法定人必须参加刑事诉讼。

4. 在本法典和其他联邦法律规定的情况下，犯罪嫌疑人和刑事被告人可以无偿得到辩护人的帮助。

第16条 证据评价自由

1. 法官、陪审员以及检察长、侦查员、调查人员根据自己基于刑事案件中已有全部证据的总和而形成的内心确信，同时遵循法律和良知对证据进行评价。

2. 任何证据均不具有事先确定的效力。

第17条 刑事诉讼的语言

1. 诉讼用俄语以及俄罗斯联邦成员共和国的国家语言进行。各军事法院办理刑事案件一律使用俄语进行。

2.诉讼用俄语以及俄罗斯联邦成员共和国的国家语言进行。俄罗斯联邦最高法院、各军事法院办理刑事案件一律使用俄语进行。

3. 对不通晓或不足够通晓刑事案件所使用语言的诉讼参加人，应说明其享有并保障使用母语或其他所通晓的语言提出申请、进行解释和作陈述、提出请求、进行上诉和申诉、了解刑事案件材料、出庭的权利，以及享有依照本法典规定的程序无偿得到翻译帮助的权利。

4.如果依照本法典的规定侦查文书和审判文书必须交付犯罪嫌疑人、刑事被告人以及刑事诉讼的其他参加人，则上述文书应该翻译成刑事诉讼有关参加人的母语或者他所通晓的语言。

第18条 对诉讼行为和决定提出申诉的权利

1. 对法院、检察长、侦查员、调查机关和调查人员的行为 （不作为） 可以依照本法典规定的程序提出申诉。

2. 每个被判刑人有权依照本法典第43条 – 第45条、第48条和第49条规定的程序要求上级法院复审对他的刑事判决。

《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》中规定的上述诉讼原则，基本上都在宪法有关条文中有这类似的规定，甚至有的原则就是宪法规定的直接重复。让我们来对比一下宪法中有关规定和《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》规定的异同：

1、违法取得的证据不得采信原则（刑事诉讼法第7条，宪法第50条）。该原则的诉讼法表述就是：法院、检察长、侦查员、调查机关或调查员在刑事诉讼过程中违反本法典的规定取得的证据不允许采信。

2、只有法院才能进行审判原则（刑事诉讼法第8条，宪法第47、第118条）。该原则的基本含义是在俄罗斯联邦，刑事案件的审判只能由法院进行。没有法院的判决任何人不得被认为有罪和受到刑罚。受审人不得被剥夺由有管辖权的法院和法官审理其刑事案件的权利。

3、尊重个人的名誉和人格原则（刑事诉讼法第9条，宪法第21条）。该原则的立法表述是：刑事诉讼过程中禁止实行侮辱刑事诉讼参与人名誉的行为和决定。禁止用暴力、拷打和其他残酷或者侮辱人格的办法对待诉讼参与人。

4、人身不受侵犯原则（刑事诉讼法第10条，宪法第22条），该原则的核心内容是只有法院有权决定对犯罪嫌疑人的拘捕和羁押。在法院做出决定前的羁押时间不得超过48小时。

5、作证豁免权原则（刑事诉讼法第11条，宪法第51条）。该原则的基本含义就是任何人有权不作对自己和近亲属不利陈述的权利。如果享有作证豁免权的人同意作陈述，调查员、侦查员、检察长和法院必须事先向其说明他们的陈述可能在刑事案件以后的审理中被用做证据。

6、住宅不受侵犯原则（刑事诉讼法第12条，宪法第25条）。该原则的基本含义是只有经过住户的同意或根据法院的决定才能进入住宅进行勘验，搜查或者提取物品。

7、保障通讯秘密原则（刑事诉讼法第13条，宪法第23条）。该原则的基本含义是除非法院的决定，禁止搜查、扣押邮件和电报以及在邮政机构提取邮件和电报、对电话和其他谈话进行监听和录音和进行其他的限制。

8、无罪推定原则（刑事诉讼法第14条，宪法第49条）。该原则的基本含义是刑事被告人在未依照本法典规定的程序被证明其有罪并由生效的刑事判决确定其有罪以前被认定为无罪。犯罪嫌疑人或者刑事被告人没有义务证明自己有罪。证明被告和犯罪嫌疑人有罪或推翻其辩护的理由的责任由控方承担。所有合理怀疑都做出对被告人有利的解释。有罪判决不得根据推测做出。

9、保障辩护权原则（刑事诉讼法第16条，宪法第48条）。诉讼法规定辩护权的含义是：犯罪嫌疑人和刑事被告人可以自己辩护，或者通过辩护人及法定人辩护；办理刑事案件的公职人员应当告知其辩护权利；并且保障犯罪嫌疑人和刑事被告人的辩护人及法定人必须参加刑事诉讼；在有的情况下辩护是无偿的。

10、使用母语参加诉讼的原则（刑事诉讼法18条，宪法第26条）。该原则的基本含义就是诉讼参加人参加的一切诉讼活动都有权使用母语，并无偿获得翻译帮助的权利，所有诉讼文书也必须要翻译成其母语或者其通晓的语言。

11、对诉讼行为和决定提出申述原则（刑事诉讼法第19条，宪法第50条）。该原则有两个基本的含义：一个是刑事被告人有上诉权，并且上诉不能加重其刑罚。另一个是对法院、检察长、侦查员、调查员的行为（不作为）可以提出申诉和控告。

12、国家赔偿的原则（刑事诉讼法典第11条，宪法第52条，53条）。该原则的基本含义是：因权利和自由受到侵犯对人造成的损害，以及进行刑事追究的公职人员对人造成的损害，均可以获得国家赔偿。

以上介绍的12个刑事诉讼原则的共同特点是这些原则都可以在宪法中找到直接依据。同时我们注意到诉讼法典还规定了一个在宪法中没有直接规定的原则，但是规定这两个原则的目的也是要充分保障人和公民的诉讼权利，与立法指导思想是一致的。也是宪法中三权分立政权组织形式直接推导出来的一个原则。这个原则是控辩双方辩论制（刑事诉讼法第15条）。根据这个原则刑事诉讼实行控辨双方辩论制。指控、辩护和刑事案件判决等职能互相分开，不得由同一机关或同一职人员进行。法院不是刑事追究机关，不得参与指控方或者辩护方。法院为控辩双方履行诉讼义务和行使诉讼权利创造必要条件。指控方和辩护方在法院面前一律平等。这个原则实际上就是交叉盘问式的审理案件模式。这种交叉盘问使得案件的审理过程能够充分展示整个案件的客观情况，在陪审团的参与下更加能够保障诉讼参与人的诉讼权利，有利于犯罪嫌疑人和刑事被告人行使辩护权，从而达到保护其权利的目的。

这个原则虽然不能直接在宪法中找到相同的规定，但是俄罗斯宪法将检察机关排除出司法机关的范围。将司法权全部叫给法院行使，这是实现控辩双方辩论制的前提条件，大家想一想如果检察官的地位超过辩护律师的地位，甚至超过法官的地位，那么实现控辩双方辩论制就是一句空话。将检察院排除出司法机关之外的意义非常深远。因为司法机关只包括法院，本身就是司法独立的前提条件。大家想一下，如果司法机关包括若干个机关，那么这些若干个机关在行使司法权力的时候必然会出现协调问题，这样又如何实现司法独立。而没有司法独立的国家又如何能被称为宪政国家？

关于检察院不再是司法机关的问题，是俄罗斯联邦宪法一个非常鲜明的特点。也是俄罗斯联邦与旧俄罗斯时期一个非常明显的制度变化，其重要性不亚于总统制度的设计。那么检察院的权力到底发生了怎么的变化呢？首先，宪法第十三条规定：俄罗斯联邦的国家权力由俄罗斯总统、联邦会议（联邦委员会和国家杜马）、俄罗斯联邦政府、俄罗斯联邦法院行使。请大家注意：在列举式的规定中没有检察院。这个与旧俄罗斯联邦时期的检察院地位显然存在巨大差异。检察院的地位降低到法院一下。其次，俄罗斯联邦宪法第一百零四条规定：俄罗斯联邦总统、联邦委员会、联邦委员会成员、国家杜马代表、俄罗斯联邦政府和俄罗斯联邦各主体的立法（代议）机关享有立法动议权。俄罗斯联邦宪法法院、俄罗斯联邦最高法院和俄罗斯联邦最高仲裁法院在由其管辖的问题上也享有立法动议权。从这个规定来看，检察院没有立法动议权。最后，宪法第一百二十九条规定：俄罗斯联邦检察院的职权、组织及活动程序由联邦法律规定。而在俄罗斯联邦包括法院在内的重要法律制度是由宪法性法律规定的。由联邦法律规定的制度的重要性显然低于宪法性法律规定的制度。联邦法律的规定不能与宪法性法律规定相矛盾。而且，宪法性法律修订的程序比联邦法律修订的程序严格的多。

另外，我们也注意到宪法中还有两个重要制度、原则，即陪审团制度（宪法第20条，第47条），和禁止重复追究刑事责任原则（宪法50条）没有被规定到刑事诉讼原则中，而是分别规定到诉讼法典其它章节中，其中陪审团制度在诉讼法典的第十二编做出了专门的规定，而禁止重复追究刑事责任的原则在诉讼法典第27条作出了相应的规定。俄罗斯联邦的陪审团与美国的陪审团制度基本一致。先从20个公民中挑选14个人作为陪审团参加案件的审理。其中2个人是后备陪审员。最后进行评议的是12 名陪审员，陪审员的无罪决定对法官有直接的约束力，法官必须立即宣判被告人无罪，当庭释放。令人费解的是俄罗斯联邦是个大陆法系国家，却恰恰引入了美国这种英美法系国家陪审团的诉讼规则。不过只要你分析一下俄罗斯联邦的宪政精神，你就不难理解为什么俄罗斯联邦立法者在比较和研究世界各地的陪审团制度的时候，选择了美国的陪审团制度。这就是宪政精神发挥的作用。

八、俄罗斯联邦一切制度的设计都体现了实现宪政精神。

以上我罗列了宪法中很多关于人和公民权利与自由的规定。甚至罗列了这些规定如何落实到具体的法典，以及具体法典如何详尽落实这些宪法规定的人和公民的权利与自由的。但是整体研究俄罗斯联邦宪政制度，我们发现，宪政制度的实现和保障是个综合体，套用时下流行的话语：宪政制度的实现是个“系统工程”。在这个系统中哪个制度作用大些，哪个制度小些事实上并不重要，我想说的是这些制度一个都不能少。少了哪一个都可能对人和公民的权利与自由造成严重的侵犯，从而背离宪政精神。三权分立与权力制衡制度；法院和法官的独立；全民公决和定期举行的自由选举制度，强大的联邦总统，宪法法院和人权全权代表制度，联邦与地方自治，多党与新闻自由，甚至土地与企业私有化的推行等等的设计都是为了实现一个目的——尊重、保障人和公民的权利与自由。这些制度之间的关联是非常明显的，一致于缺少任何一个制度都会损害宪政精神。例如：没有多党派政党和政党的登记制度，自由选举是不可能实现的。因为选举的候选人基本上是靠各政党推选的，这些政党依靠其在各地的影响力，获得必要的候选人支持签名。从而最终使得其提出的候选人能够符合法律规定的候选人条件。而新闻自由和自由创立刊物等大众媒体才有可能进行正常的竞选宣传。而竞选宣传是进行自由选举的必要条件，难以想象的是如果媒体被政府控制，甚至进行新闻检查的情况下进行自由选举。而私有化和让公民拥有财产是公民自由的最基本前提。试想，一个没有任何财产，或者看似拥有财产，但是这个财产可能随时被征用或者剥夺的公民，还能有什么权利与自由，还谈什么宪政。而强有力的总统最大的作用就是能够协调各种权力机关之间的作用，有力的捍卫人和公民的权利与自由。

九、几项人和公民的权利与自由的具体宪法性保障措施

上边我把俄罗斯联邦宪法关于人和公民的权利与自由的规定情况和特点做了简要的介绍。也结合一些具体的法典和法律对这些规定的落实情况做了简要的介绍。但是这还不够。俄罗斯联邦宪法是最能体现宪政精神的宪法不仅仅体现在这些法律规定的详尽和具体。更体现在宪法规定的几个重要的人和公民权利与自由的保障措施。这种保障措施很多，这里我重点介绍三个：俄罗斯联邦总统，俄罗斯联邦宪法法院，俄罗斯联邦人权全权代表。

（一） 俄罗斯联邦总统。

联邦总统职责在宪法是这样规定的：

宪法第八十条：

1、俄罗斯联邦总统是国家元首。

2、俄罗斯联邦总统是俄罗斯联邦宪法、人和公民的权利与自由的保障。总统按俄罗斯联邦宪法定的程序采取措施，捍卫俄罗斯联邦的主权、独立与国家完整，保障国家权力机关协调地行使职能并相互协作。

再看看总统的就职宣誓：第八十二条

俄罗斯联邦总统就任时向人民作如下宣誓：

我宣誓，在履行俄罗斯联邦总统权力时，尊重和保护人和公民的权利与自由，遵守和保卫俄罗斯联邦宪法，捍卫国家的主权、独立、安全和完整，忠实地为人民服务。

从上边的有关规定来看总统制度的设计的最直接目的就是捍卫人和公民的权利与自由。这是总统的首要职责，也是总统作为国家元首被赋予一切重要权力的源泉。是的，俄罗斯联邦总统的权力都认为很大，甚至有的人认为有独裁的嫌疑，但是大家不要忘记了，总统的所有权力都为了一个目的：捍卫人和公民的权利与自由。维护国家的主权独立安全和完整的直接目的就是人和公民的权利与自由的实现。协调国家权力机关的作用和职权就是为了使得国家权力机关之间充分发挥作用，发挥作用的目的是为了有效保护人和公民的权利与自由。总统行使公民授予权和特赦权也是为了保护公民的权利与自由。

（二） 俄罗斯联邦宪法法院。

宪法法院制度在俄罗斯联邦宪法中有比较详细的规定。

宪法第一百二十五条规定如下：

l、俄罗斯联邦宪法法院由十九名法官组成。

2、俄罗斯联邦宪法法院根据俄罗斯联邦总统、联邦委员会、国家杜马、联邦委员会五分之一的委员或国家杜马五分之一的代表、俄罗斯联邦政府、俄罗斯联邦最高法院和俄罗斯联邦最高仲裁法院、俄罗斯联邦各主体立法和执行权力机关的询问，审理有关下列文件是否符合俄罗斯联邦宪法的案件：

（1）联邦法律，俄罗斯联邦总统、联邦委员会、国家杜马、俄罗斯联邦政府的规范性法律文件；

（2）共和国的宪法，俄罗斯联邦各主体的宪章，以及俄罗斯联邦各主体就属于俄罗斯联邦、国家权力机关管辖的问题和属于俄罗斯联邦国家权力机关与俄罗斯联邦各主体国家权力机关共同管辖的问题所颁布的法律和其他规范性法律文件；

（3）俄罗斯联邦国家权力机关与俄罗斯联邦各主体国家权力机关之间签订的条约，俄罗斯联邦各主体国家权力机关之间签订的条约；

（4）尚未生效的俄罗斯联邦国际条约。

3、俄罗斯联邦宪法法院审理下列有关职权范围的争议案件：

（1）联邦国家权力机关之间的；

（2）俄罗斯联邦国家权力机关与俄罗斯联邦各主体国家权力机关之间的；

（3）俄罗斯联邦各主体最高国家机关之间的。

4、俄罗斯联邦宪法法院可根据侵犯公民宪法权利与自由的申诉以及法院的询问，按照联邦法律所规定的程序审查在具体案件中适用的或将要适用的法律是否符合宪法。

5、俄罗斯联邦宪法法院可根据俄罗斯联邦总统、联邦委员会、国家杜马、俄罗斯联邦政府、俄罗斯联邦各主体立法权力机关的询问对俄罗斯联邦宪法作出解释。

6、被确认为不符合宪法的文件或文件的个别条款不能生效；不符合俄罗斯联邦宪法的俄罗斯联邦国际条约不能生效和适用。

7、俄罗斯联邦宪法法院根据联邦委员会的要求作出关于对俄罗斯联邦总统提出的犯有叛国罪或其他重罪的指控是否遵守所规定的程序的结论。

宪法法院制度从表面上看是为了监督宪法的执行。而监督宪法的执行的目的就是为了保障人和公民的权利与自由的实现。宪法法院根据公民的起诉审理公民就宪法性权利遭到侵害的诉讼。俄罗斯联邦普通法院的在审理具体案件中发现了法律和规范性法律文件的规定可能直接侵犯公民的宪法权利的时候，普通法院有权直接向宪法法院提出询问，宪法法院进行审理以后，裁决该法律和规范性法律文件是否侵犯人和公民的权利与自由，宪法法院一旦裁决法律和规范性法律文件违反宪法规定侵犯公民的权利，则该法律和规范性文件立即失效。宪法法院的裁决是终局的，宪法法院的该裁决等于是立法——直接修改了包括法典在内的法律条款。以后无论是任何立法机关和执行机关，审判机关都不得再作出与该宪法法院判决矛盾的任何立法和规范性文件。俄罗斯联邦制定了《俄罗斯联邦宪法性法律宪法法院法》对宪法法院的职权作出了非常详尽的规定。

（三）人权全权代表。

人权全权代表制度在俄罗斯联邦宪法中只有一个条款中有规定。

第一百零三条

1、国家杜马的管辖范围是：

（1）同意俄罗斯联邦总统对俄罗斯联邦政府总理的任命；

（2）决定对俄罗斯联邦政府的信任问题，

（3）任免俄罗斯联邦中央银行行长；

（4）任免审计院主席及其半数审计员；

（5）任免按联邦宪法性法律行事的人权全权代表；

这个规定过于原则，具体的制度规定在《俄罗斯联邦宪法性法律人权全权代表法》。人权全权代表制度已经从一个抽象的宪法条文，建立起来一个活生生的制度，并且在俄罗斯联邦现实生活中经常可以见到人权全权代表的活动和业绩。

俄罗斯联邦每年的俄罗斯人权状况报告，不再由依附于政府，甚至于某个政党的一些御用文人炮制，而是由独立的人权全权代表根据独立的调查与分析来制作完成。

第6篇：民法典代位权诉讼法条范文

一、反制诉讼迟延之原则的缺漏以及对“及时审理”的低定位

民事诉讼法之基本原则，是对整个民事诉讼程序或活动起着引领和指导作用的准则。但在我国民事诉讼法的基本原则中，尚无任何对诉讼迟延形成反制作用的原则，甚至鲜有类似的制度或规定。因此，在程序运作之大的环境或系统中，无反制诉讼迟延原则或准据之程序运行必然处于低效运转之状态，诉讼迟延现象也会相伴滋生，并呈“蔓延”和“放任”之态。当然，在我国民事诉讼法中，并非无推进民事诉讼程序快捷运行之旨趣，例如，在我国民事诉讼法第2条中，“及时审理”就是一项“任务”。显然，“及时审理”的“任务”性定位，使其难以起到“统领”全局的作用，此外，这种“任务”性低定位，更难与“基本原则”相提并论。并且，“及时”的表意含混，兼有“弹性”，使其难以成为准据。在无与“及时审理”之“任务”相配套之具体措施的情形下，该项“任务”也仅是一项“要求”，其与空泛的“理念”无异。

在国外的立法例中，有诸多对诉讼迟延形成反制的原则，诸如“不间断审理原则”、“一次提出原则”、“适时提出原则”、“迟延处罚原则”等。对这些原则，我们可以理性地比较、借鉴、吸纳或模仿，也可立足本土予以改造。此外，我们也可在条件成熟的时候，将现行民事诉讼法中的“及时审理”的任务提升为具有引领和指导作用的“基本原则”，并赋之以可操作性的合理内涵，以此构建相互衔接和配套之反制诉讼迟延的程序系统。

二、 审限规定的“皮筋”效应

相较与我国民事诉讼法（试行），1991年4月9日通过并实施的民事诉讼法规定了“审

限“，这无疑对推进民事诉讼的进程和提高审判效率具有积极意义。但任何制度的实施都不可缺少必要的监督机制，否则，该项制度的功效就会弱化，甚至形同虚设。而另一方面，审限应当具有确定性、稳定性以及不可任意变更的特点，否则，审限即丧失其法律效力，或者有损法律之严肃性。首先，我国民事诉讼法关于一审、二审（包括特别程序）的审限的规定均具有”皮筋效应“， 通过”复“报”复“批，即可多次”拉伸“审限，这不仅使诉讼迟延”趁虚而入“，也使法官”拖审“、”拖判“成习，最终使积案成堆，不得不在审限之底限”会战“或”突审“。若在”诉讼爆炸“之年份，积案已使审限之功效降至最低点；其次，”审限“与”法定期间“均具有”法定性“之特征。相较而言，”法定期间“之效力可由法官依职权来维护，或者说，法官通过监督或制衡机制来维护”法定期间“之效力。但”审限“似缺乏必要的监督机制，这极易使审限被任意操作，其控制强度必然削弱。在司法实践中，不到审限不结案，似乎成为”习惯作法“，大量案件虽在审限的”底限“内突审结案，这似乎遮掩了个案诉讼迟延的事实；再次，简易程序还可向普通程序”切换“，也使审限得以”拉伸“，这也在一定程度上也削弱了审限制度在反制诉讼迟延方面的作用。

三、 实行“证据随时提出主义”

“证据随时提出主义”，是导致“证据突袭”之根由。而“证据突袭”又是引发诉讼迟延之起因。为防止因“证据突袭”所带来的负面影响，许多国家的立法例都实现诸如“证据适时提出主义”，或实施“举证时限”制度。

需要理性思考的是，在应对“证据突袭”方面，我们似乎并没有取得突破性的进展。在诉讼实务中，当事人或其律师甚至将“证据突袭”作为制胜之“宝”。而结果是：审判中断，诉讼拖延。对此，民事诉讼法的相关规定非但不能有效遏止此种情形，还客观上为当事人实施“证据突袭”提供了合法依据。诸如，依据民事诉讼法第132条规定，“需要通知新的证人到庭”，“调取新的证据”、“需要补充调查的”，均得“延期开庭审理”。此外，无论一审、二审，抑或再审，均不禁止当事人提供新的证据，加之无“举证时限”之限制，使举证演绎为“玩”证据，不仅造成司法资源的浪费，还致使诉讼迟延。

由于法律的置后，法院只得通过安排“庭前交换证据”，或依职权指定“举证时限”等方式来制约“证据突袭”，但因无法可依，难取实效。

需要提及的是：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已开始实施，此对“证据交换”、“举证时限”等证据之核心问题作了较详细的规定，这对遏制“证据突袭”和提高审判效率具有现实意义。但我们也清楚地看到：在诸如“举证时限”、“新证据”的范围等方面仍具有较大的“弹性”。事实上，对“新证据”的界定尤为关键，若界定不明或“弹性”空间较大，“证据突袭”便可藉以所谓“新证据”的形式实施，这将消减制度之功效。

四、对诉讼请求实行“随时提出主义”

对当事人之诉讼请求实行“随时提出主义”，其与实行“证据随时提出主义”所产生的负面影响大体相同：减缓诉讼的正常运行速度，导致诉讼迟延。相较而言，对当事人之诉讼请求实行“适时提出主义”或“一次提出原则”，则可避免诉讼迟延的现象发生。

从理论上说，按举证责任之要求，诉讼请求之“突袭”必然导致“证据突袭”，这将增加审理负担，也需投入更多的精力和时间，诉讼迟延不可避免。对此，我国民事诉讼法并无反制的措施。或者说，对诉讼主张的“随意性”，法律并没有采取诸如“冻结”或“限制”等办法。相反，在“法庭辩论结束前”，则允许当事人“增加诉讼请求”、“提出反诉”，甚至在二审中，也允许当事人“增加独立的诉讼请求”或“提出反诉”。此外，对当事人“变更”其诉讼请求所产生之负面影响也未予以足够的重视，或者说，对有故意拖延诉讼之嫌的“变更诉讼请求”的情形，或者说对因“变更诉讼请求”就有可能影响诉讼进程之情形，法官似无应对办法，只能放任之。对以上诸情形，新近颁行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了应对措施。根据该《规定》，“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”（第34条）。该条规定的意义在于将诉讼请求的“随时提出”转变为“适时提出”，其对遏制诉讼请求之“突袭”，以及加快诉讼进程具有积极的意义。但我们也注意到：在一审和二审中，都同样规定有“举证期限”，因之，此举能否有效遏制当事人在二审中采取诉讼请求之“突袭”呢？这仍值得研究。

五、 法院依职权调查证据的范围不明确

在目前，我国民事诉讼法尚无“律师强制制度”以及也未赋予当事人或其律师具有“取证权”的情形下，在更多场合，当事人便依赖于“法院依职权调查证据”，这不仅使法官疲于奔波，耗神废时，导致诉讼迟延，也有悖于“举证责任”或“举证责任分担原则”之立法旨意。

尽管有相应的司法解释，但在关于法院依职权调查证据方面，其“范围”仍属“模糊地带”，或仍系“弹性规定”。此外，对当事人之申请调查证据的条件也无严格的限制。这使得法院在更多场合中“被动”地依职权调查证据，从而使本该依举证责任的结果审结的案子拖延下去，甚至在某些场合，法官竟无可奈何地搬出了“测谎仪”。

新近颁行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》似乎也未从根本上解决上述诸关键问题。该《规定》在“人民法院调查收集证据”的项下指明：《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：即（1）“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”；（2）“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”。这里的“认为”和“需要”表述，显然具有较大的“弹性”，且第（1）项之规定，将使法院依职权“应当”（民事诉讼法第64条）主动调查证据的范围更加宽泛。

此外，该《规定》第17条规定了当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集证据的条件，其中，在“当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料”的情况下，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。不难看出，该申请条件似过于宽松，甚至只要求申请而免去了提供“证据线索”，这虽减轻了当事人的讼累，却增加了法院负担，诉讼迟延也不可避免。

六、 对诉讼权利的滥用，缺乏必要的制约和处罚机制

诉讼权利的滥用，诸如回避申请权、管辖异议权、支付令的异议权等诉讼权利的滥用，都可导致程序的中断、迟延。为有效防范因滥行诉权而导致诉讼迟延现象的出现，不少国家的立法例均采取相应的处罚机制。例如，《法国新民事诉讼法》1就设立了相对完整的处罚机制。如“以拖延诉讼方式，或者以滥诉方式进行诉讼者，得科处100法郎至10000法郎的民事罚款，且不影响可能对其要求的损害赔偿”（法典第32—1条）；在申请回避方面，该法规定：“如回避申请被驳回，对提出申请的人得科处100法郎至10000法郎的民事罚款，且不妨碍可能要求的损害赔偿（法典第353条）；在管辖权异议方面，该法规定：”因提出管辖权异议可能引起的费用，由在管辖权问题上败诉的当事人负担；如败诉方是提出管辖权异议的人，对其得科处100法郎至10000法郎的民事罚款，且不影响对其可能要求的损害赔偿（法典第88条）。在《日本新民事诉讼法》[aa1] 2中，也有类似的规定，如“因当事人不在适当的时期提出攻击或防御方法，或者因不遵守期日或期间，或者应归责于当事人的事由而使诉讼迟延时，在该当事人即使胜诉的情况下，法院可以使其负担由于迟延而引起的诉讼费用的全部或一部分”（第63条）。

我国民事诉讼法尚未设立旨在遏制诉讼迟延或处罚滥行诉权的机制。因之，在司法实践中，诉讼迟延情形屡屡发生就不足为怪。当事人或其律师甚至“技术性”地利用“延期审理”的法定情形，通过滥行申请回避权，或藉以行使诸如管辖权异议权、上诉权等方式拖延诉讼，以赢得时间或达到拖欠债务之目的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》虽有相关之规定，如“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持（第46条）”。但此项规定仅对当事人滥行举证权有一定的制约作用，或者说，其“震慑面”有限。

七、 二审欠缺必要的制约机制以及审理程序相对繁琐或单一

二审制约机制的欠缺表现在以下几个方面：1、上诉条件过于宽松。事实上，除上诉主体以及上诉期限外，民事诉讼法似无其他限制性规定。只要一审当事人在法定上诉期限内提出上诉即可“无条件”地启动上诉程序。由于上诉条件过于宽松，滥行上诉权的现象就不可避免，这也是导致诉讼迟延的法律成因。在这方面，国外立法例中的一些作法值得我们研究。例如，在上诉的条件方面，《法国新民事诉讼法典》将上诉之“利益”作为提起上诉的条件（法典第546条），也即无“利益”者无上诉权。另外，该法典还规定，“舍弃上诉权”者也不享有上诉权利（法典第546条），而“认诺对方当事人之诉讼请求，即告承认其请求有依据并舍弃诉权”（法典第408条），“对判决的认诺，即告服从判决的各项理由并舍弃上诉”（ 法典409条）。在我国的司法实践中，一审中之“认诺”（承认）情形并不鲜见，对此，我们可进一步研究；2、对上诉权之滥用未予必要的处罚。事实上，诉讼费用的负担已不足以遏制滥诉现象的发生。相较而言，低廉的诉讼费用远小于因滥诉所获得的利益，更小于因诉讼迟延而增大的司法成本。因之，只有加大经济处罚力度，并辅之以损害赔偿之罚则，才能最大限度地遏制滥诉和避免诉讼迟延。在这方面，《日本新民事诉讼法》规定：“控诉法院在驳回控诉请求的情况下，认为控诉人提起控诉只是以拖延诉讼的终了为目的时，可以命令控诉人缴纳作为提起控诉的手续费应缴纳金额10倍以下的现金”（第303条）；又如，根据《法国新民事诉讼法典》第581条规定：“提出上诉是以推迟诉讼为目的或者滥行上诉，对上诉人得科处100法郎至10000法郎之罚款，且不影响请求受理上诉的法院判处损害赔偿”。对国外立法例中的此类规定及其成功经验，我们可理性地研究或吸纳；3、在二审中，允许原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉3.在目前，若遇有此两种情形，在程序安排上，必须启动调解程序应对。但事实上，无论该调解是否成功，诉讼程序已被拖延。另外，对在二审中提出“新证据”的情形，法律似无限制，甚至法官也可依职权“查清事实后改判”（民事诉讼法第153条）。上述情形，均可在不同程度上导致诉讼迟延，并且，相关限制性规定的欠缺，更易使当事人籍以阶段性放弃诉权的方式而实施“突袭”，若“突袭”成功，还可能导致案件发回重审。

此外，二审似缺乏灵便的处理机制。在目前情况下，除“径行”裁判之情形，开庭审理即为通常的审理方式。“径行”裁判虽然快捷，但其适用范围有限，并且，在“需要对原证据重新审查或者当事人提出新证据”之场合，就“应当开庭审理”4.此外，该“径行”裁判的程序必须保留“询问”、“调查”程序。因此，在当事人藉以“新证据”而发动“突袭”时，“径行”裁判之途径即关闭，即便在适用“径行”裁判之场合，由于“询问”与“调查”程序的前置，仍需花费时日。事实上，对“当事人提出的上诉请求明显不成立的案件”，或者仅因适用法律错误的案件，法院无需经由“询问”和“调查”程序即可裁判，换言之，在特定的情形或条件下，法官可适用“书面审理”，这既可提高审判效率，又可减少当事人之讼累。此外，在二审中，同样可设立“简易程序”，或者说，可实行“独任审判”。对那些适用简易程序而上诉的案件、对上诉理由明显不合理的案件、对以拖延诉讼为目的之案件、对事实认定与法律适用均无异议，仅对诉讼请求额有异议之案件，二审可按简易程序处理。另需提及的是，对处理情形较为紧急的上诉案件，我们也无诸如“加快程序”等。这些都需要我们加以探究。

八、简易程序不灵便、“小额诉讼”制度未设立，以及程序衔接不合理

目前情况下，能称为“快捷程序”的也仅是民事诉讼法所规定的“简易程序”。但即便是“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的简单民事案件，也适用二审终审制。或者说，“简易程序”也仅是普通程序的简化，而非“审级”之简约。因之，无论案情多么简单，都一律适用二审终审制。另外，我们还不得不适用这么一条关于程序转换之禁止性规则，即简易程序可以转为适用普通程序，但普通程序不得转为适用简易程序5.

事实上，我们也许仅考虑了因程序转换所导致的审限之冲突，而忽视了诉讼效率或诉讼迟延的问题。从立法技巧上，我们完全可以通过“技术”性的规定来化解因程序转换而产生的审限之冲突。若机械地回避该审限之冲突而“固守”普通程序的话，就使本可转换适用简易程序而迅速审结或调解的案件仍处于繁琐的程序之中，若以审判效率或诉讼成本来衡量，这就得不偿失了。

此外，在司法实践中，小额诉讼已很普遍，甚至出现“一分钱”、“一元钱”之官司。对此，我们也仅能机械地援用简易程序加以解决。由于简易程序也同样适用二审终审制，

所以，相对于“小额诉讼”而言，目前的简易程序并不是最灵便、最经济、最快捷的诉讼程序。如果设立一审终审之解决小额诉讼的审判制度，则将从程序上提高审判之效率，并使能有效遏制诉讼迟延的现象。当然，我们还可适当拓展一审终审制度的适用范围，例如，对那些“只讨说法”而无其他诉求的案件，我们也可通过一审终审了断。同时，我们还可引入类似“ADR”的解决纠纷的办法，从宏观上丰富和完善处理纠纷的机制，以减轻审判之重负，进而提高审判效率。

另需提及的是，程序衔接之设计或处理的效果也间接影响程序的运行效率。在民事诉讼程序中，基于程序法之安排，在一些场合，我们将诸如债务人对支付令提出异议的、公示催告之利害关系人申报权利的、在认定财产无主案件的公告期内对财产提出请求的案件，我们即以“另诉”阻断了程序的连续性或可转换性，从程序运行之总量来看，程序因“连续”或因“转换”所获得的诉讼效率要高于“另诉”所为。因此，程序衔接之设计或处理失当，也是导致诉讼迟延之间接原因。

基于上述分析，我们不难看到诉讼程序中所存在的滞阻因素。这些滞阻因素是导致诉讼迟延的主要缘由。因之，为能保证诉讼程序的畅通和遏止诉讼迟延的现象，就必须清除这些滞阻因素。当然，构建一个有序、高效、公正的诉讼运行机制是一项极其复杂的系统工程，除在程序法上设立遏制上述滞阻因素的机制外，还应不断完善审前程序、证据制度以及执行程序等。惟有如此，才能消除诉讼迟延。尽管“司法解释”不断出台新的举措，但其不能替代法律，更不能“造法”。因之，惟有完善民事诉讼法才能真正使民事诉讼程序畅通无阻，才能使民事审判真正“提速”。

1 罗结珍译《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年10月版，下不复注。

2 白绿铉译《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年5月版，下不复注。

3 参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第184条。

第7篇：民法典代位权诉讼法条范文

关键词：民事诉权；请求权；民事诉讼

民事诉权的概念起源于罗马法中的actio，而现代意义上的诉权则在近代资本主义社会产生后才出现，学者们对诉权深入研究也只有100多年历史。虽然说诉权源于罗马法，但在古罗马时代，它只不过是根据不同性质的案件采取的不同诉讼形式，只具有开始诉讼的机能的含义，并没有实质上的赋予权利人有何种诉讼地位。

一、民事诉权是宪法性权利

自然法观念孕育阶段，民众所享有的基本权利中便包含着一个重要原则：当事人具有提起诉讼的权利（nemo judex sine actore）。随着近代资本主义国家的建立和西方法治的发展，诉权被许多国家确立为公民基本宪法权利之一。最具代表性的是《美利坚合众国宪法》修正案，其第5条和第6条规定民众享有接受裁判、第7条规定民众在民事诉讼中享有接受陪审裁判的诉讼权保障。第174条关于正当程序、平等保护的条款蕴涵着当事人司法救济的的内容。基于二战期间人权被漠视与任意践踏的残酷现实，现代国家，尤其是德、日、意等国特别注重对人基本权利的保护，诉权理论也得到了进一步发展。日本新宪法对公民基本权利保障中包含了对民众诉权的保障，日本国宪法第32条规定：“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。”日本国宪法非常明确地对一般的接近法院的权利予以补充规定（第76条）：一切审判权归于依法设立的法院，任何组织或行政机构皆不享有终审权。美国宪法没有明确规定国民的司法救济权。但是美国宪法第3条，规定了可由联邦法院进行判决的案件或争议的三个条件。只要某个案件或争议具备这三个条件，就可向联邦法院提起诉讼。以此间接地规定了国民的司法救济权。意大利宪法第24条规定：“任何人为保护其权利和合法利益，皆有权向法院提起诉讼。”对此，意大利宪法也作出了一些补充性规定，如“任何人皆有权获得由法律预先设立的自然（natural）法官的审判”（第25条第1款）。德国宪法对诉权未作出一般的明确规定，但其第19条第4款规定，“如权利遭受公共机构侵犯，任何人有权向法院提起诉讼。”

二、诉权是一种程序上的请求权

1.诉权必须在民事诉讼程序中，依赖于人民法院审判权的保障才能实现

在民事诉讼法律关系中，人民法院是依法行使国家审判权的专门机关，在诉讼中依法享有诉讼上的审判职权和承担诉讼义务，按照法定程序和方式进行诉讼活动，担负着组织、领导、主持、指挥诉讼进程，对案件做出实体判决，并决定各种程序事项的权力。当事人则是民事诉讼法律关系中的另外一方，虽然在民事诉讼法律关系中存在着多个关系，但人民法院与当事人之间的诉讼关系是基本的、主要的。当事人通过行使诉权为法院行使审判权提供了契机和条件。原告起诉，法院审查认为符合法定条件，决定受理，这就开始了原告与法院之间的诉讼关系；法院在法定期间内将起诉状副本送达给被告，又产生了法院同被告之间的诉讼关系[1]。当事人的诉权构成其在诉讼中的自主地实施自己行为的根据，也是当事人双方在诉讼法律关系中的权利内容。在民事诉讼法律关系中诉权与审判权互对应，共同作用，推动着程序发展，促进民事诉讼目的的实现。没有诉权，审判权便失去存在意义。没有审判权，诉权无法行使。但二者又体现一定的矛盾性，在权利分析上，此长彼消、此大彼小。在二者关系上，正是诉权使得审判权得以启动、行使，两者一起构成了诉讼，而诉讼则使得司法权由静态转为动态，成为法律实施的最终保障。审判权与诉权的关系体现在两个方面。

2.诉权必须通过具体的诉讼权利才能体现其内容

诉权是诉讼权利的前提和基础，诉讼权利是诉权的具体表现形式。只有在自己的民事权益发生争议或受到侵犯时，当事人才享有诉权，才可以向人民法院提起诉讼，各种具体的诉讼权利才有行使的可能。如果当事人不享有诉权，即使参加到诉讼中，即便已经行使了诉讼权利，其行为也是无效的。因此，无诉权，诉讼权利无从谈起。而人民法院一旦受理当事人起诉，诉权便外化为各种具体的诉讼权利，各种具体诉讼权利得以充分满足，诉权便得到了法律善始善终的保护，得以实现。

诉权与诉讼权利又是不同的。二者相对而言，诉权是抽象的、概括的、自由的，诉讼权利则是具体的，单一的，微观的。诉权是宪法和法律赋予当事人时行诉讼的基本权利，一切诉讼权利都是由诉权派生出来的，是诉权在诉讼中的具体表现[2]。正因诉权的高度抽象、概括性，才能与人民法院审判权相对应，才使各种具体的诉讼权利相联系，才使各个诉讼阶段相衔接。而单一具体的诉讼权利在诉讼的每个环节上验证着当事人诉权的保护程度，表明程度的进行是否公正、合理。

3.诉权是权利纠纷的程序救济权

一项完整的权利至少必须具备四个要素：一是主体的形式要素，即权利主体的行为选择自由；二是主体的实质要素，即追求利益的行为；三是社会的形式要素，即社会对权利的态度；四是社会的实质要素，即社会对权利的救助行为。而法律保护权利的主要方式是司法救济，司法救济是保障权利的最基本和最有效的途径。国家是全体社会成员的代表，国家的权利来自其成员，国家制定法律来确认权利和相应的救助行为，即诉讼，从而赋予当事人享有以实现实体权利的保障与救济权。权利之所以成为权利，并不在于主体有支配客体的强力，而是在于它是社会承诺。社会承诺在法律上相对于实体权利而言即是诉权。

4.诉权是程序性权利，但其与实体权利密切相关

一般认为，诉权与实体权利关系是：一方面，诉权是实体权利的保障和前提。没有诉权，一切权利都不成其为权利实体权利是诉权的基础。另一方面，没有实体权利，诉权便没有真实内容，便是空的权利。民事权益受到侵犯或发生争议是当事人享有和行使诉权的前提条件。诉权是法律赋予当事人在权利争议时的一种司法救济的权利，这种权利与实体权既分离又联系，在没有争议之前，实体权与程序权是统一的合体。

三、诉权是一种类似债的请求权

请求权（Anspruch），此法学术语并非来源于古罗马法，亦非来源于日尔曼法，而系近代民法理论发展的产物。据有关学者考证，请求权概念最早系由德国学说汇编派代表人物温德沙伊德（Windscheid，又译温德夏特）于其1856年发表的《从现代法的观点看罗马司法上的诉权》一书中提出。该概念被《德国民法典》所采用。该法典第194条第1款规定“向他人请求作为或者不作为的权利，受消灭时效的制约。”[3]债权是相对权，是对人权，即债权是权利主体对人（义务人）的实体请求权。中国台湾地区民法学者郑玉波定义“请求权者，乃要求他人为特定行为（作为、不作为）之权利也。”[4]作为一种权利，诉权同债权一样，具有向法院提出诉讼请求，要求保护其权益权利。此外，诉权还具有强制属性，一种通过强制实现自己的可能性，诉权的效能来源为国家强制力。就诉权的强制属性而言，就是一旦当事人行使了诉权，请求法院进行司法干预，则法院不得拒绝。当然，现实当中有许多这样的情况，纠纷的当事人提起诉讼，因不符合起诉条件而被法院裁定驳回起诉或不予受理。被法院裁定驳回起诉或不予受理的当事人并不是不享有诉权。诉权是每一个公民与生俱来的，而审判权是基于对诉权的救济的需要而产生的。先有诉权，后有审判权。人们根本没有必要先寻找实体法和诉讼法的根据来确定诉权之有无，法院也无权审查当事人在起诉应诉时是否享有诉权。因此就诉权而言，它不应存在任何限制。中国现行的民事诉讼法第108条规定了起诉的四个条件。笔者认为，不符合此四点条件被驳回或不予受理与不享有诉权完全是两码事。如果一个人在社会生活当中与人发生了纠纷，他想通过司法途径解决问题，而没有任何一个法院予以接受，就是在这样的一种情形下，我们也不能说此人不享有诉权，而只能说他的诉权被法院剥夺了，就像当时的普鲁士法院对正在兴起的资产阶级一样[5]。

四、民事诉权是一项人权

诉权是当事人获得司法救济、实现权利的前提和基础。没有救济的权利不是真正的权利。因此，许多国家宪法及国际公约都对当事人的诉权保障作了明确规定，这使得诉权不再仅仅是一种诉讼法上的权利，而且成为一项基本人权。人权是一定时代作为人所应当具有的，以人的自然属性为基础，社会属性为本质的人的权利。人权的价值是自由、平等、公正。人权具有应然性，它是现实社会生活条件包括物质生活条件和精神生活条件基础上的应然权利。人权具有平等性，是一种普遍的平等权。人权既是政治概念、道德概念，同时也是法律概念。人权是人所应当具有的应然权利，是人的一切权利的母体，人所应有的权利都来源于人权。

五、诉权是一项接受裁判的权利

在法治社会中，国家向社会成员开放民事诉讼作为权利救济的方式，是国家向社会成员承担的义务。社会成员要求国家保护其民事权益不受侵害，是其依宪法享有的权利。因此诉权是由宪法派生出的社会成员享有的一项民主权利，即公民要求“接受裁判的权利”。这一权利在民事诉讼中的具体落实，即是社会成员依宪法享有的，要求国家对其争议的权益加以判断和实现的权利，或是宪法赋予社会成员享有的请求国家保障其民事权利得以实现的权利。由此，法治国家承认任何人都有请求裁判的权利，并禁止法院“拒绝裁判”。这一权利就是各国宪法规定的国民有“接受裁判的权利”。中国已经在联合国的《公民权利和政治权利国际公约》上签字，这标志着中国政府也承认公民享有该公约第14条规定的“接受司法裁判的权利”。

参考文献

[1]江伟.民事诉讼法：第2版[M].北京：高等教育出版社，2004：19.

[2]齐树洁.民事程序法：第6版[M].厦门：厦门大学出版社，2007：33.

[3] 德国民法典[M].陈卫佐，译.北京：法律出版社，2006：55.

第8篇：民法典代位权诉讼法条范文

关键词:民事诉权;请求权;民事诉讼

民事诉权的概念起源于罗马法中的actio,而现代意义上的诉权则在近代资本主义社会产生后才出现,学者们对诉权深入研究也只有100多年历史。虽然说诉权源于罗马法,但在古罗马时代,它只不过是根据不同性质的案件采取的不同诉讼形式,只具有开始诉讼的机能的含义,并没有实质上的赋予权利人有何种诉讼地位。

一、民事诉权是宪法性权利

自然法观念孕育阶段,民众所享有的基本权利中便包含着一个重要原则:当事人具有提讼的权利(nemo judex sine actore)。随着近代资本主义国家的建立和西方法治的发展,诉权被许多国家确立为公民基本宪法权利之一。最具代表性的是《美利坚合众国宪法》修正案,其第5条和第6条规定民众享有接受裁判、第7条规定民众在民事诉讼中享有接受陪审裁判的诉讼权保障。第174条关于正当程序、平等保护的条款蕴涵着当事人司法救济的的内容。基于二战期间人权被漠视与任意践踏的残酷现实,现代国家,尤其是德、日、意等国特别注重对人基本权利的保护,诉权理论也得到了进一步发展。日本新宪法对公民基本权利保障中包含了对民众诉权的保障,日本国宪法第32条规定:“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。”日本国宪法非常明确地对一般的接近法院的权利予以补充规定(第76条):一切审判权归于依法设立的法院,任何组织或行政机构皆不享有终审权。美国宪法没有明确规定国民的司法救济权。但是美国宪法第3条,规定了可由联邦法院进行判决的案件或争议的三个条件。只要某个案件或争议具备这三个条件,就可向联邦法院提讼。以此间接地规定了国民的司法救济权。意大利宪法第24条规定:“任何人为保护其权利和合法利益,皆有权向法院提讼。”对此,意大利宪法也作出了一些补充性规定,如“任何人皆有权获得由法律预先设立的自然(natural)法官的审判”(第25条第1款)。德国宪法对诉权未作出一般的明确规定,但其第19条第4款规定,“如权利遭受公共机构侵犯,任何人有权向法院提讼。”

二、诉权是一种程序上的请求权

1.诉权必须在民事诉讼程序中,依赖于人民法院审判权的保障才能实现

在民事诉讼法律关系中,人民法院是依法行使国家审判权的专门机关,在诉讼中依法享有诉讼上的审判职权和承担诉讼义务,按照法定程序和方式进行诉讼活动,担负着组织、领导、主持、指挥诉讼进程,对案件做出实体判决,并决定各种程序事项的权力。当事人则是民事诉讼法律关系中的另外一方,虽然在民事诉讼法律关系中存在着多个关系,但人民法院与当事人之间的诉讼关系是基本的、主要的。当事人通过行使诉权为法院行使审判权提供了契机和条件。原告,法院审查认为符合法定条件,决定受理,这就开始了原告与法院之间的诉讼关系;法院在法定期间内将状副本送达给被告,又产生了法院同被告之间的诉讼关系[1]。当事人的诉权构成其在诉讼中的自主地实施自己行为的根据,也是当事人双方在诉讼法律关系中的权利内容。在民事诉讼法律关系中诉权与审判权互对应,共同作用,推动着程序发展,促进民事诉讼目的的实现。没有诉权,审判权便失去存在意义。没有审判权,诉权无法行使。但二者又体现一定的矛盾性,在权利分析上,此长彼消、此大彼小。在二者关系上,正是诉权使得审判权得以启动、行使,两者一起构成了诉讼,而诉讼则使得司法权由静态转为动态,成为法律实施的最终保障。审判权与诉权的关系体现在两个方面。

2.诉权必须通过具体的诉讼权利才能体现其内容

诉权是诉讼权利的前提和基础,诉讼权利是诉权的具体表现形式。只有在自己的民事权益发生争议或受到侵犯时,当事人才享有诉权,才可以向人民法院提讼,各种具体的诉讼权利才有行使的可能。如果当事人不享有诉权,即使参加到诉讼中,即便已经行使了诉讼权利,其行为也是无效的。因此,无诉权,诉讼权利无从谈起。而人民法院一旦受理当事人,诉权便外化为各种具体的诉讼权利,各种具体诉讼权利得以充分满足,诉权便

得到了法律善始善终的保护,得以实现。

诉权与诉讼权利又是不同的。二者相对而言,诉权是抽象的、概括的、自由的,诉讼权利则是具体的,单一的,微观的。诉权是宪法和法律赋予当事人时行诉讼的基本权利,一切诉讼权利都是由诉权派生出来的,是诉权在诉讼中的具体表现[2]。正因诉权的高度抽象、概括性,才能与人民法院审判权相对应,才使各种具体的诉讼权利相联系,才使各个诉讼阶段相衔接。而单一具体的诉讼权利在诉讼的每个环节上验证着当事人诉权的保护程度,表明程度的进行是否公正、合理。

3.诉权是权利纠纷的程序救济权

一项完整的权利至少必须具备四个要素:一是主体的形式要素,即权利主体的行为选择自由;二是主体的实质要素,即追求利益的行为;三是社会的形式要素,即社会对权利的态度;四是社会的实质要素,即社会对权利的救助行为。而法律保护权利的主要方式是司法救济,司法救济是保障权利的最基本和最有效的途径。国家是全体社会成员的代表,国家的权利来自其成员,国家制定法律来确认权利和相应的救助行为,即诉讼,从而赋予当事人享有以实现实体权利的保障与救济权。权利之所以成为权利,并不在于主体有支配客体的强力,而是在于它是社会承诺。社会承诺在法律上相对于实体权利而言即是诉权。

4.诉权是程序性权利,但其与实体权利密切相关

一般认为,诉权与实体权利关系是:一方面,诉权是实体权利的保障和前提。没有诉权,一切权利都不成其为权利实体权利是诉权的基础。另一方面,没有实体权利,诉权便没有真实内容,便是空的权利。民事权益受到侵犯或发生争议是当事人享有和行使诉权的前提条件。诉权是法律赋予当事人在权利争议时的一种司法救济的权利,这种权利与实体权既分离又联系,在没有争议之前,实体权与程序权是统一的合体。

三、诉权是一种类似债的请求权

请求权(anspruch),此法学术语并非来源于古罗马法,亦非来源于日尔曼法,而系近代民法理论发展的产物。据有关学者考证,请求权概念最早系由德国学说汇编派代表人物温德沙伊德(windscheid,又译温德夏特)于其1856年发表的《从现代法的观点看罗马司法上的诉权》一书中提出。该概念被《德国民法典》所采用。该法典第194条第1款规定“向他人请求作为或者不作为的权利,受消灭时效的制约。”[3]债权是相对权,是对人权,即债权是权利主体对人(义务人)的实体请求权。中国台湾地区民法学者郑玉波定义“请求权者,乃要求他人为特定行为(作为、不作为)之权利也。”[4]作为一种权利,诉权同债权一样,具有向法院提出诉讼请求,要求保护其权益权利。此外,诉权还具有强制属性,一种通过强制实现自己的可能性,诉权的效能来源为国家强制力。就诉权的强制属性而言,就是一旦当事人行使了诉权,请求法院进行司法干预,则法院不得拒绝。当然,现实当中有许多这样的情况,纠纷的当事人提讼,因不符合条件而被法院裁定驳回或不予受理。被法院裁定驳回或不予受理的当事人并不是不享有诉权。诉权是每一个公民与生俱来的,而审判权是基于对诉权的救济的需要而产生的。先有诉权,后有审判权。人们根本没有必要先寻找实体法和诉讼法的根据来确定诉权之有无,法院也无权审查当事人在应诉时是否享有诉权。因此就诉权而言,它不应存在任何限制。中国现行的民事诉讼法第108条规定了的四个条件。笔者认为,不符合此四点条件被驳回或不予受理与不享有诉权完全是两码事。如果一个人在社会生活当中与人发生了纠纷,他想通过司法途径解决问题,而没有任何一个法院予以接受,就是在这样的一种情形下,我们也不能说此人不享有诉权,而只能说他的诉权被法院剥夺了,就像当时的普鲁士法院对正在兴起的资产阶级一样[5]。

四、民事诉权是一项人权

诉权是当事人获得司法救济、实现权利的前提和基础。没有救济的权利不是真正的权利。因此,许多国家宪法及国际公约都对当事人的诉权保障作了明确规定,这使得诉权不再仅仅是一种诉讼法上的权利,而且成为一项基本人权。人权是一定时代作为人所应当具有的,以人的自然属性为基础,社会属性为本质的人的权利。人权的价值是自由、平等、公正。人权具有应然性,它是现实社会生活条件包括物质生活条件和精神生活条件基础上的应然权利。人权具有平等性,是一种普遍的平等权。人权既是政治概念、道德概念,同时也是法律概念。人权是人所应当具有的应然权利,是人的一切权利的母体,人

所应有的权利都来源于人权。

五、诉权是一项接受裁判的权利

在法治社会中,国家向社会成员开放民事诉讼作为权利救济的方式,是国家向社会成员承担的义务。社会成员要求国家保护其民事权益不受侵害,是其依宪法享有的权利。因此诉权是由宪法派生出的社会成员享有的一项民利,即公民要求“接受裁判的权利”。这一权利在民事诉讼中的具体落实,即是社会成员依宪法享有的,要求国家对其争议的权益加以判断和实现的权利,或是宪法赋予社会成员享有的请求国家保障其民事权利得以实现的权利。由此,法治国家承认任何人都有请求裁判的权利,并禁止法院“拒绝裁判”。这一权利就是各国宪法规定的国民有“接受裁判的权利”。中国已经在联合国的《公民权利和政治权利国际公约》上签字,这标志着中国政府也承认公民享有该公约第14条规定的“接受司法裁判的权利”。

参考文献:

[1]江伟.民事诉讼法:第2版[m].北京:高等教育出版社,2004:19.

[2]齐树洁.民事程序法:第6版[m].厦门:厦门大学出版社,2007:33.

[3] 德国民法典[m].陈卫佐,译.北京:法律出版社,2006:55.

[4]魏振瀛.论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权[j].中外法学,2003,(4).

第9篇：民法典代位权诉讼法条范文

论文关键词　示范诉讼　群体性纠纷　代表人诉讼　诉讼经济

一、示范诉讼概述

（一）示范诉讼的内涵

示范诉讼是指法院从存在共同原告或者共同被告且事实与证据相同、所要解决的法律问题亦相同的数个案件中选出一个案件，经全体当事人同意，作出相当于合并审理的裁定，对该案件首先进行审理并作出裁判，全体当事人均受该裁决约束的诉讼制度。”

（二）示范诉讼的特征

1．采用个案审理的方式

示范诉讼的特殊之处体现在其采用常用的一对一诉讼模式解决群体性纠纷的共通性事实和法律问题，很好的避免了对行为的违法性、因果关系、行为人的主观过错等事实性问题的重复审理，既节省了有限的司法资源，又提高了诉讼的效率。

2．示范案件的典型性及代表性

在示范诉讼中，案件的个性问题通过个案审理解决，所有案件均具有的共同争议，通过对典型性及代表性的示范案件的审理进行解决，实现了司法的统一与诉讼经济。

3．示范诉讼进行的程序性

示范诉讼的程序可概括为两步:第一步，审理示范案件，其他的案件暂时停止进行；第二步，示范案件审理完结，若原告胜诉，被告与其他原告间无需就自己的责任进行争辩，其应按裁判结果对其他原告应进行相应的赔偿。若原告败诉，判决生效后，其他原告就无权向被告提出索赔请求。wWw.133229.Com

4．示范裁判效力上的扩张性

在法院示范案件进行审理期间，其他案件暂时停止诉讼程序。如果示范案件审理后胜诉，对其他诉讼原告诉请的审理将产生积极效应——被告不得在后诉中作出相反陈述，但其在前诉中未作出有利陈述由正当理由支持的除外。如果示范案件审理后败诉，对于后续诉讼原告在心理上起到了极大预警作用，有助于他们作出是否起诉的正确判断。

二、示范诉讼制度的价值

（一）促进民众接近正义

示范诉讼中，诉讼当事人以费用分摊的形式承担诉讼成本，且当事人均可适用示范判决的结果，实现了风险共担、收益共享，既维护了当事人的合法权益，又使民众真正体会到正义的存在。

（二）符合诉讼经济原则

示范诉讼以审理个案的程序解决具有共同争点的多个诉讼请求，实现了公正与效率的完美结合，应当说，群体性纷规模越大，示范诉讼实现诉讼经济的优势更能得到发挥。

（三）有利于维护司法权威

示范诉讼有助于避免同类纷争在法院有着截然不同的审理结果，从而有利于实现司法的统一、维护司法的权威。

（四）有利于实现社会稳定和构建和谐社会

在我国司法政策中，以社会稳定作为群体诉讼处理的基本原则和尺度已经取得了法院的普遍认同。示范诉讼的个案先行审理机能，能够在一定程度上促进正在发生中的群体纠纷和解，使尚未走上诉讼途径的群体纠纷自然消灭，既缓解了法院的案件压力，又避免了事件升级，影响社会稳定与和谐。

三、我国构建示范诉讼的必要性

（一）群体性纠纷解决方式多元化的现实需求

当下中国，由同一起或同一类事件引起涉及大批人利益的群体性纠纷多发已经成为一大社会问题。法谚有云：“有救济才有权利”，出于保护民众权益以及维护良好秩序的需要，我国处理群体纠纷的方式亦需要实现多元化。联系我国现状，代表人诉讼是解决群体纠纷的法定方式，但是由于制度本身的不完善，不仅达不到群体性纠纷解决机制多元化的要求，而且造成了民众的合法利益得不到及时有效地保护。利用我国现有的基础构建示范诉讼制度，为群体性纠纷的当事人提供更多的程序选择，是实现群体性纠纷多元化解决的有效方式之一。

（二）示范诉讼在一定程度上弥补了代表人诉讼的弊端

示范诉讼在一定程度上弥补了代表人诉讼的弊端，具体来说，体现在以下几点：

首先，示范诉讼的突出特征在于从众多同类案件中剥离出典型的个案，回归到传统的一对一诉讼模式审理中，由此诉讼结果作为同类案件的示范。这就使得示范诉讼在程序启动上较代表人诉讼更为容易，仅对少数个案的示范审理，也可使得程序因规模获得轻减而大大提高效率。另外，由于示范诉讼在程序规则上与传统诉讼模式差异不大，使其更方便操作，易于为法院接受。

其次，示范诉讼较好地解决了“代表人难产”这一问题。《民事诉讼法》规定代表人诉讼需要选出2-5名代表人。一般来说，人数确定的群体性纠纷人数较少而且相互熟悉，信任感相对较强，因此当事人往往能够较为顺利地选出代表人。而人数不确定的群体性纠纷因人数极多且大家互不相识，彼此之间缺乏信任以及存在利益博弈，常常会出现当事人不愿意担任代表人、难以就选举代表人达成一致意见的现象，法官不得不花费大量的时间与当事人商定代表人事宜，大大影响了诉讼效率。为什么会频频出现“代表人难产”？因为代表人具有双重地位，其诉讼行为不仅代表自己，而且对其所代表的其他当事人发生法律效力，加之当事人如对选定的代表人有异议，则有权亲自参加诉讼，造成了代表人可有可无，代表人诉讼的价值也就无法发挥。示范诉讼中，法院兼顾大多数原告的意见以及赔偿标的的大小依职权确定的示范案件原告，具有充分的典型性与代表性，并且赋予非示范案件当事人以听审权、异议权保障其权益，避免了因当事人之间的不信任造成“代表人难产”的弊端。

再次，我国代表人诉讼存在的又一不足之处就是未参加诉讼的受害人可在他人胜诉后通过一纸裁定适用生效判决，促使许多受害当事人产生了“搭便车”的心态，不愿适用代表人诉讼程序。究其原因，主要是群体性诉讼中多数人一方在败诉时需要负担所有诉讼成本，即便是胜诉，也不代表不需承担任何费用，按照现行规定，聘请律师、调查取证等产生的费用是无权向对方主张。诉讼费用既是诉讼成本又是潜在的诉讼风险承载体，受害人会尽可能地避免承担，谁行使权利谁负担费用是公平原则的必然要求，“搭便车”行为实际上是对公平原则的损害。示范诉讼当中，诉讼费用的规定则更为合理，其规定第一审诉讼费用，由全体当事人按其占案件标的的比例共担。抗告费用由抗告人和参加抗告人分担，并且关于证人、鉴定人费用预纳的规定，在示范诉讼中亦不适用，这些做法不仅增加了示范诉讼的吸引力，而且还减少了受害人的诉讼风险。

三、我国构建示范诉讼的可行性

（一）司法实践中法院已开始探索适用类似示范诉讼的审判方式

尽管我国缺乏示范性诉讼相关法律规定，但法院在处理群体纠纷的实践中，已经摸索出一套类似国外示范诉讼的做法。此种纠纷处理模式在环境纠纷、拆迁纠纷、劳动争议、业主与开发商、业主与物业公司之间的争议等群体性纠纷中得到了较大的推广。在审理此类纠纷时，通常做法是，法院会选取具有较高典型性和代表性的个案率先进行开庭审理，具有类似情况的潜在诉讼当事人或者已经起诉的类似案件当事人都会到庭旁听庭审，在他们对案件胜负已经有相当预期的情况下，通过法官的协调（包括在一定程度上对案件法律观点的释明），案件的大多数当事人会选择与对方达成和解或调解。

（二）我国具有接纳并更好发挥示范诉讼价值的条件

任何制度的构建，都需要有一定的现实基础做支撑，否则无异于“平地起高楼”，示范诉讼在我国的构建亦是如此，需要一定的配套条件为其打好“地基”，方才能站得稳、站得久。具体来说，我国具有接纳并更好发挥施示范诉讼制度价值的现实条件体现在：

1．原则性与灵活性兼具的管辖制度有利于示范诉讼的运行

我国《民事诉讼法》规定第一审民事案件原则上由基层人民法院管辖。考虑到原则性与灵活性兼具的立法要求以及一些案件的特殊性，又分别规定了中级人民法院、高级人民法院以及最高人民法院有权管辖的第一审案件，其中《民事诉讼法》第19条第二款规定，中级人民法院有权管辖在本辖区内有重大影响的案件。群体性纠纷在人数上具有众多性的特点，同时又具有一定的社会性和集合性，并且往往带有一定的政治性，一旦其负面效应波及开来，影响重大，严重的甚至会导致社会秩序和正常社会关系的大面积失衡和倾斜，后果相当严重。从立法上看其符合“在本辖区内有重大影响的案件”，因此适用示范诉讼的群体性纠纷符合中级人民法院管辖的案件标准。

2．审限制度有利于提高诉讼效率

根据《民事诉讼法》第135条的规定，人民法院适用普通程序审理的第一审民事案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月，还需要延长的，应报请上级人民法院批准。《民事诉讼法》有关审结期限的这一规定，不仅有利于促使示范诉讼的受案法院及时审结民事案件，实现诉讼经济，而且有利于及时保护当事人的合法权益。并且鉴于某些民事案件(例如群体性纠纷)的复杂性，在法定的期限内审结困难，《民事诉讼法》授权人民法院根据具体案情的需要，可以适当延长时限，并为此规定了批准延期的权限和程序。这样既保证了人民法院及时审结民事案件，同时又使《民事诉讼法》对结案期限的规定符合客观实际，尤其是审理人数众多、案情复杂的群体性纠纷。