法律义务的特点精选(九篇)

第1篇：法律义务的特点范文

关键词 义务冲突 法律属性 成立条件

中图分类号：D914 文献标识码：A

1刑法义务冲突的含义

第一类观点认为，义务冲突“是指存在两个以上不相容的法律义务，为了履行其中某种的义务，而不得已不履行其他义务的情况。”或者指“当法律上规定了数个应当履行的义务并存，义务和义务发生冲突时，不可能同时履行，行为人只能选择其中之一的义务优先履行，而对不能同时履行的义务事件，发生危害结果的，不负刑事责任。“义务冲突是指同时存在数个不相容的法律义务，履行其中一方的义务，就必定不能履行他方义务，从而使他方利益受损的情形。”

第二类观点认为，“所谓义务冲突，乃同时有数个不相容之义务存在，如履行其中的一个义务时，势必无法履行其他义务之谓”。“义务冲突行为，是指行为人同时负有两个以上之义务，但根据当时的情形各个义务之间存在着冲突，行为人为了履行较高义务而被迫放弃较低义务的情形。”

2义务冲突的法律属性

2.1特别紧急避险说

日本学者木村龟二认为“所谓义务冲突，就是同时存在两个不相容的义务，为了履行其中的一方就必须放弃另一方的紧急状态下，放弃其中的一方而履行另一方的情况，可以被理解为紧急避险的特别情况。”

2.2依法令行为说

日本学者团藤重光认为可以将依法令的行为分为三大类，“第一类就是行使（履行）职权（职务）或者权利（义务）而实施的行为，即便偶然的、形式的该当某构成要件，但其违法性却被阻却。”

2.3不作为犯中独立的违法阻却事由说

日本学者内滕谦认为紧急避险中的避险行为是基于作为而实施的， 与此相对，义务冲突的场合，被放置的义务由于不作为而被怠于履行。作为义务与不作为义务冲突的场合是义务紧急避险或者“论理的义务冲突”， 作为义务与作为义务冲突的场合才应该被理解为是真正的“义务冲突”。由此，义务冲突就是不作为犯中独立的违法阻却事由。

2.4区别情况说

区别情况说中又可以分为两种观点：一种观点认为义务冲突的法律属性根据不同的情况可以分为排除违法性和阻却责任两种，这种观点以日本学者大谷实为代表；另一种观点认为义务冲突的法律属。在作为义务与作为义务、作为义务与不作为义务、不作为义务与不作为义务发生冲突的情况下都是不同的，这种观点以大鸣一泰为代表。

2.5超法规的违法阻却事由说

“但是，首先，将这个问题理解为是依法令行为是不妥当的。这种观点大概是因为行为是遵循法令而实施所以才有这样的结论，当该行为的实施意味着是依据其它法令履行作为义务的不作为时，依据法令并不能直接成为该不作为的正当化根据。另外，义务冲突中的作为义务是否都是依据法令的义务还是存在疑问的。其次，将其理解为是特别紧急避险的观点，如上所述，紧急避险的事例与作为义务冲突的场合相当不同，义务冲突的场合并非是伴随积极侵害的作为犯，而是消极的不作为犯，因为存在这样的特殊性，所以这个结论也是不妥当的。最后可能不得不将其理解为是超法规的违法阻却事由了。”

3义务冲突的构成条件

国内外学者通常认为，刑法的义务冲突成立要件必须包括以下几个方面：

（1）同时存在着数个互不相容的义务；

（2）被履行的义务应当是法律义务；

（3）冲突状况的发生不能归责于行为人；

（4）为了履行一方的义务不得不侵害他方的义务。

因为不能找到其他可以替代的办法来履行数项义务。关于刑法的义务冲突成立条件，比较有争议的问题集中在法律义务的范围上。其中对“法律义务以法律有明文规定为限”这一命题存在着明显分歧，聚讼焦点在于“刑法中的义务冲突是否包括道德义务与法律义务的抵触”。

德日刑法学者主要有肯定、否定、折衷三种意见。肯定说如德国学者麦耶、日本学者坂本英雄等认为被履行的义务包括道德义务；折衷说如日本学者森下忠认为，被履行的义务不能仅仅只是道德义务，但也不以法律义务为限，与法律有某种联系的义务即可；否定说如德国学者格拉斯、日本学者木村龟二等认为被履行的义务只能是法律义务而不包括道德义务。

参考文献

[1] （日）大胍惶.义务の冲突[A].阿部纯二等.刑法基本讲座（第二卷）[C]，东京：法学书院，1994.

[2] 高铭暄，马克昌.刑法学（第三版）[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2008.

[3] （日）木村龟二.刑法总论[M].东京：有斐阁，1959.

[4] （日）内藤谦.刑法讲义总论（中）[M].东京：有斐阁，1986.

第2篇：法律义务的特点范文

知识要求：社会主义法律的含义，社会主义道德的核心和原则。

理解要求：列举实例表明，我国社会主义法律和社会主义道德具有共同的目标。运用：

对提高道德水平有助于公民守法、护法，谈谈个人的体会和认识。

能力要求：培养学生初步的辩证思维能力，能正确理解社会主义道德与社会主义法律的关系，为进一步提高学生的法制观念打下基础。

情感、态度、价值观要求：认识社会主义法律与社会主义道德的密切关系，努力提高自己的道德水平，更加自觉地遵纪守法。

教学建议

一、重点难点分析：我国法律与社会主义道德的关系

通过这一内容的学习，让学生懂得进行法制教育不能离开道德教育而孤立地进行，认识到我国法律与社会主义道德之间存在着必然的联系，从而自觉地提高道德水平，增强法律意识，做知法、守法、护法的好公民。

理解这一重点应把握以下两点：

首先要掌握我国法律与社会主义道德的主要相同点。其表现在：阶级本质相同，都是工人阶级及其领导下的广大人民意志的体现；指导思想相同，都是以马列主义、思想和邓小平理论为指导；任务和目标相同，都是为巩固社会主义制度、维护良好的社会秩序和建设社会主义现代化国家服务。

其次要掌握我国法律与社会主义道德是相辅相成的。具体表现在：第一，法律的制定体现着道德的要求，即法律的制定受道德的影响，体现着道德的基本要求。如我国宪法和婚姻法中规定"父母有抚养、教育未成年子女的义务，成年子女有赡养、扶助父母的义务"，就是体现了中华民族的传统美德"尊老爱幼"；第二，法律有维护道德的作用，即以国家强制力作后盾，打击违背道德的现象，确保道德的实现。如刑法第261条的规定对于人们履行养

老育幼等道德义务具有重要作用；第三，道德补充着法律的不足。法律不是万能的，不可能对社会生活的一切方面和所有问题进行明确规定，?quot;第三者"问题，有时违背道德但不违法，这就需要用道德规范来加以调节和补充；第四，道德支持、促进法律的贯彻实施。道德

通过提高人的道德素质和社会舆论的力量来支持和保证法律的实施，如对违法行为的抑制和谴责、对见义勇为的行为的赞扬和鼓励等。

二、教法建议：

1、关于我国法律与社会主义道德关系教法建议

本目的第一段着重从三层涵义上说明法律与道德的一致性，该段起着承上启下的作用，对于这三层意思，教师都应举出具体实例加以说明。凡是法律禁止的行为，也是道德所谴责的行为，最明显莫过于如盗窃、危害公共安全等行为，是法律所禁止的，也是社会道德所谴责的；法律所要求和鼓励的行为，也都是道德所倡导和赞扬的行为，如尊老爱幼、孝敬父母等，法律都将其明确规定为公民必须履行的义务，这也是社会主义道德所倡导和赞扬的行为；最后一层，有许多法律规定不仅是法律上的义务，而且是道德的要求，这里可引述该目第一段的例子。

2、关于法律与道德的相同点、不同点教法建议：

法律与道德的相同点、不同点，教学时可采用列表的方式，用投影打出，或在黑板上板书，便于学生理解和记忆。

教学设计示例

[复习提问]

先请同学们看两张图片，想一想图片各说明了什么观点？

（设计此题的目的：复习旧知识，为新教学内容做铺垫。）

图片一说明，法律最主要的特征是国家强制力保证实施。

图片二说明，人们遵守法律，要以道德作为思想基础。

[导入新课]

这节课我们学习法律和道德的联系。

（发每一个学生一份《××市市民文明公约》，请同学读一遍）

一、我国法律与社会主义道德的联系（板书）

我国法律与社会主义道德的主要相同点（板书）

(一)我国社会主义法律的含义。（板书）

（请学生阅读课文，分析我国法律的本质和特征。然后归纳，从而让学生更好地把握社会主义法律的含义。）

第一、我国法律具有法律的一般特征，即规定公民的权力和义务；具有国家强制性和普遍约束力。

第二、我国法律的本质是人民意志的体现。它是由广大人民（工人、农民、知识分子等）通过国家立法机关制定的。

（二）我国社会主义道德的内容。（板书）

（请学生新闻记者教材，回答出我国社会主义道德的内容、核心及其作用。教师归纳。）

（社会主义道德是人类有史以来最高尚的道德的内容、核心及其作用。教师归纳。）

社会主义道德是人类有史以来最高尚的道德。它的主要内容包括：一是崇高精神（诸如热爱祖国和人民，关心集体，热心公益等）；二是社会公德（如助人为乐，扶贫帮困，爱护公物，保护环境等）；三是职业道德（如爱岗敬业，诚实守信，服务群众，奉献社会等）；四是家庭美德（如孝敬父母，尊老爱幼，勤俭持家，公职里团结等）。其核心是为人民服务，原则是集体主义，作用是维护国家长治久安。

通过以上关于我国社会主义法律本质、内容、特征的分析和社会主义道德内容、作用、原则的学习，我们就不难理解我国社会主义法律的和道德的相同点了。

（3）我国社会主义法律和社会主义道德相同点。（板书）

阶级本质相同：都是工人阶级及其领导下的广大人民意志的体现。

指导思想相同；都是以马列主义、思想和邓小平理论为指导。

任务和目标相同：都是为巩固社会主义制度，维护良好的社会秩序和建设社会主义现代化国家服务。

在社会实践中，我们能够清楚看到二者共同之处的具体表现：凡法律禁止的行为，也是道德谴责的行为；凡法律要求、鼓励的行为，也是道德倡导、赞扬的行为；法律规定的义务，也是道德的要求。

由此可见，它们二者是互相作用、互相配合、互相促进、互相补充听。这就是第二目题要讲的内容。

（3）我国法律与社会主义道德相辅相成（板书）

具体表示：（请学生读教材相关内容，教师归纳。）

3．提高社会成员的道德水平，有助于人们自觉做到守法、护法（板书）

由于法律与道德具有相辅相成密不可分的关系，因此，有着较高的道德水平是遵纪守法以及能于同违法犯罪作斗争的思想基础，所以，青少年从小提高道德修养，不但能自己做到自觉守法，还能成为法律和社会公德的卫士。

我们还要注意一个问题，又由于法律和道德的不同点，因此二者不能互相代替、混为一谈。履行法律义务和责任是有强制性的，特别对于惩治犯罪，具有特殊意义。把握好二者的相同点和不同点，才能正确实施法律。

小结：今天，我们学习了两个新概念：社会主义法律和社会主义道德明确了一个新观点：我国法律和社会主义道德是互相配合、互相促进、互相补充的。获得了一个新认识：提高道德水平对守法护法有重要意义。

[巩固新课]

请同学看教材第16面“新闻记者与思考”，回答案例后；面提出的问题。

[课后作业]

行为作业；同学们在自己的活动范围内（家里、校内、社区内）做有道德的好少年、好学生。

第3篇：法律义务的特点范文

内容提要: 哈特以“应当性”界定法律的规范性。在他的理论中，法律的规范性体现在法律义务而非法律权利中，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。进一步而言，在法律层面，授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。在哈特的理论中，法律的规范性与法律的效力是两个不同的问题。承认规则只是法律效力的来源，法律具有规范性的条件在于其在实践中被人们广泛接受。

一、引　言

规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题，也是哈特法律理论的核心问题，正如Kramer所指出的，规范性这一概念遍及哈特理论的每一方面。[1] (P428)笔者曾在《哈特法律规范性理论研究》[2] (P39-61)一文中对哈特的法律规范性理论进行了初步探讨。在本文中，笔者将在本人先前研究的基础上，对哈特的法律规范性理论做以进一步的探讨。本文的研究内容和结论，部分可以被视为笔者对自己先前研究的修正和推进，部分可以被视为对目前学界相关研究[3] (P20-31)的回应。笔者力图通过研究哈特的法律规范性理论进而展示法哲学界研究法律规范性问题的不同进路和观点。

二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系

正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。[2] (P39-41)这直接导致了下述结果，即对于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。

部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们行为的功能，如拉兹指出：“由于法律的功能是引导人们的行为，所以法律是规范性的。”[4] (P201)在这种界定下，法律的规范性体现在两方面：“通过规定避免如此行为的某种标准理由，影响人们某种行为过程的后果；通过规定追求某种行为或避免某种行为的理由(至于究竟如何则视立法者的选择)，影响人们的某种行为过程的后果。”[4] (P201-202)就前者而言，法律通过设定义务的方式来引导人们的行为，其提供的是确定的指引；就后者而言，法律通过授予权利的方式引导人们的行为，其提供的是不确定的指引。根据拉兹式的法律规范性概念，不仅法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的，（类似的观点参见Torben Spaak，LegalPositivism， Law’sNormativity， and theNormative Force ofLegalJustification，Ratio Juris.， Vol·16，No·4， 2003.付子堂教授主编的《法理学初阶》(第三版)也持相似的观点，该教材指出：“所谓法律的规范性，是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。”付子堂主编：《法理学初阶》(第三版)，法律出版社2009年版，第92页。）二者的区别不在于是否具有规范性，而在于规范性体现的方式不同。

另有一些学者认为，规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分，它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分。[5] (P1)在这一逻辑下，法律的规范性指涉的是“法律的应当性”，（在“法律的应当性”之外，理论研究中还存在“法律的应然”这样的概念。对于何谓“法律的应然”，学者们也存在不同的理解。李步云先生认为：“法的应然是指法应当是什么”。参见李步云：《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第5期，第67页。张文显先生认为法的应然意味着法律：“告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时，某种行为就可以做出(许可)、必须做出(命令)或者不得做出(禁止)”。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第176页。）即人们应当按照法律的规定行为。如凯尔森认为：“我们以规范意指事物应当存在或应当发生，尤指一个人应当以一种特定的方式行为。”[6] (P4)在这种解释之下，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念。在此必须着重强调的是，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念这一命题，其含义并不是指，对任何认同这一命题的学者而言，所有法律义务均必然是规范性的，而是指，对于法律权利与法律义务这对范畴而言，如果法律本身存在规范性的话，那么它只与法律义务相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点：一种观点认为，法律的规范性体现为违反法律义务的行为应当被制裁； [7]另一种观点认为，法律义务本身具有规范性。

如前所述，由于不同学者对法律规范性概念的界定存在差异，因此，研究哈特的法律规范性理论，首先必须确定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判断是，哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。（在《哈特法律规范性理论研究》一文中，针对学界对于法律规范性概念存在不同理解和界定这一情况，笔者曾在分析哈特的法律规范性理论之前首先确定了文章所使用的作为分析工具的法律规范性概念，但在该文中，笔者并未就为何采用该种类型的法律规范性概念分析哈特的法律规范性理论进行明确说明，本文相关部分的分析可以被视为对此问题的补充论证。相关参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第39-61页。）在他的理论中，法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。

哈特并没有对何谓规范性以及何谓法律的规范性进行定义式的解释，这与他一贯反对在定义的脊背上建立法学理论的立场有关。他赞同奥斯丁的看法“我们正在以对语词的深刻认识来加深我们对现象的感知”。[8] (P14)因此，他坚持通过语义分析方法即弄清概念在不同语境背景下的含义去理解它们。

哈特对于法律规范性问题的分析建立在其对一般层面的规范性概念的分析基础上。在一般层面，笔者将他的规范性理论称为“规范性的实践理论”(the practice of theory ofnormativity)。该理论认为，团体的社会规则是规范性的，其规范性体现在团体中的多数人对于规则持有内在观点：他们在实践层面接受并使用这些规则作为其行为的指引，这同时是规则成立的必要条件。对于“接受”这一关键性概念的涵义，哈特反复以语义分析的方式解释说，接受体现在：人们视特定的行为模式为共同的标准，对其持有批判反思的态度，“此态度应在批评(包括自我批评)以及对于遵守的要求中体现出来，并且承认这些批评和要求是正当的；所有这些可以从‘应当’、‘必须’、以及‘应该’、‘对的’和‘错的’这些规范性术语中发现其独特表达。”[8] (P56)接受作为一种对规则的态度“表现于团体成员长期的一种心态，此种心态将该种行为模式作为他们自己未来之行为的导引，并且也将该行为模式作为批判标准，以正当化成员对其他人须加以遵守的要求和各种促使人们遵守的压力形式。”[9] (P236)

笔者曾经指出，在哈特的理论中，社会规则与法律规则是两个不同的概念，换言之，它们成立的要件和特征存在差别。[2] (P41-52)不过，哈特并未因此对法律的规范性进行另外的阐释。与对社会规则规范性的解释相同，哈特依然以“接受”解释法律的规范性：法律由规则组成，其规范性体现在人们对于法律规则的接受。当人们接受法律规则时，他们视其为自己应当遵从的行为标准，对于偏离法律规则的行为，人们持有批评的态度，并认为“这是不应当的、错误的”。由此观之，与在一般层面以“应当性”界定规范性相应，在法律层面，哈特依然以“应当性”界定法律的规范性。

在此逻辑下，对于哈特的法律理论而言，规范性显然是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，此种相关体现在，只有法律义务具有规范性。与边沁、奥斯丁、凯尔森这些实证主义者认为法律最终都是赋予义务或规定制裁的明显不同，（See G.L. F.，TheDistinction between theNormative andFormalFunctions ofLaw inH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview 65(1979)， pp·1366-1367.如奥斯丁即认为，法律就其本质而言就是施与义务的，承受义务就是受到某种强制，履行义务是为了避免制裁，不存在仅仅授予权利的法律。他指出：“所有事实上授予权利的法，要么明确地，要么暗含地，设定了一个相对的义务，或者一个与权利有关的义务。……所有事实上授予权利的法，都是具有强制性质的。”参见[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第36页。依靠上述分析，奥斯丁使每一个法律规范都与强制和制裁相联，由此使强制成为法律的内在属性。凯尔森则认为：“一个法律秩序的所有法律规范都是强制规范，即：都是规定制裁的规范”。参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第30页。）哈特区分了课予义务的规则与授予权力的规则，（哈特虽然区分了授予权力的规则与课予义务的规则，但实际上，他的社会规则理论并不能对授权性规则进行解释，因为该理论明显是以课予义务的规则为核心分析对象的。换言之，社会规则概念并不适用于授权规则。拉兹则对强制性规则和授权性规则进行了详细的区分，参见Joseph Raz，PracticalReason andNorms， OxfordUniversity Press， 2002.）在他看来：“也存在着某些重要类别的法律，是以威胁为后盾之命令所完全无法类比的，因为它们发挥着十分不同的社会功能。规定使契约、遗嘱或婚姻有效成立的方式的法律规则不会不顾人们的意愿而要求人们以某种方式来行动。这种法律并不赋予义务。相反，这些法律借由授予个人以法律权力，通过特定的程序和满足某些条件，在法律的强制性架构中创设权利和义务的结构，从而为人们实现自己的愿望提供了便利。”[8] (P27)哈特承认存在单独授予权力的法律，（在哈特的分析中，授予权力包括授予公权力和私权利两种类型。）但他的法律规范性概念显然不适用于法律权利。在哈特看来，“‘应当’这一语词仅仅反映了某种批评标准的存在”。[10] (P613)在这一逻辑下，法律具有规范性，不但意指它是人们应当遵守的，人们遵守法律是有正当理由的，更为重要的是，当人们违反它时，他们的行为会被视为是错误的、不应当的，换言之，他们违反法律的行为被认为是缺乏正当理由的。对于违反法律义务的行为，人们可以用“这是不应当的、错误的”等规范性语言来评价。与之相对，“应当”作为一种批判标准并不适用于对有关法律权利的行为的评价。法律权利显然并不具有应当被遵守的性质，人们行使法律权利当然具有正当性基础，但对于是否行使权利，主体具有选择的自由。正如张文显先生指出的：“法律权利给了权利主体在法定范围内为实现利益要求而表现意志、做出选择、从事一定活动的自由，包括在一定条件下转让权利或交换权利的自由。”（张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第272页。）法律权利是主体可为而非当为的。对于不行使权利，人们并不能以“不应当的”、“错误的”之类的规范性语言来评价。

同时需要强调的是，虽然在哈特的法律理论中，规范性是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，只有法律义务具有规范性，但这并不意味着所有的法律义务均必然是规范性的。对于社会规则，哈特强调，义务的存在虽然的确隐含着规则的存在，但规则的存在并不必然意味着义务的存在，规则所要求的行为标准并非总被视为义务性的。“‘他应当有(He ought to have)’与‘他有一项义务(He had an obligation to)’并非总是可以互换的表达。”[8] (P83)在这一逻辑下，社会规则虽然必然是规范性的，但此种规范性并不必然体现为义务，而课予义务的社会规则必然是规范性的。（这是因为赋予义务的社会规则从逻辑上来说是社会规则的一部分，二者之间是种属关系，由于社会规则必然是规范性的，所以赋予义务的规则必然是规范性的。在这一层面，哈特认为：“在规范性语词的类型中，‘义务’、‘责任’这些语词构成了一种重要的次类型，它们蕴含着其他语词通常并不包含的意义。”H.L.A.Hart，The Concept ofLaw， OxfordUniversity Press， 1961， p. 83.）与接受是课予义务的社会规则成立的必要条件从而使得这类规则必然是规范性的不同，除了承认规则本身之外，课予义务的规则成为法律规则，其必要条件不是它被人们实在地接受从而具有规范性，而是得到承认规则的确认。用哈特的话说就是“它已通过了由承认规则提供的所有判准的检验，并成为法体系规则中的一员”。[8] (P100)一个课予义务的规则只要通过了承认规则的检验，它就是法律规则，至于它是否被人们实在地接受，是否具有规范性，对其法律规则身份的获取并不存在影响。用哈特自己的话说就是：“被制定出来的法律规则能够被承认规则所提供的判准鉴别为有效的法律规则，它们可以从被制定出来的那一刻起，而在真正被人们实践出来之前，就以法律规则的姿态存在着，从而实践理论不能适用于它们。”[9] (P237)由上述分析可知，造成此种差异（即所有课予义务的社会规则必然是规范性的，而并非课予义务的法律规则均必然是规范性的。）的原因，在于哈特对社会规则与法律规则设定了不同的成立条件：前者以被人们实践性地接受为成立条件，而后者以通过承认规则的确认为成立条件。（关于此问题的详细分析参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46-52页。）通过上述分析也可以发现，由于在哈特的法律理论中，法律规则既包括课予义务的规则，也包括授权规则，规范性只与法律义务相关，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，这实际上也意味着，在哈特的法律理论中，并非所有的法律规则均必然是规范性的。

对于哈特的法律理论，笔者曾经认为：“法律规则与社会规则的核心区别在于：从逻辑上讲，说一个社会规则不具有内在面向是矛盾的，但是，说一个法律规则不具有内在面向却不存在任何问题。由此可以发现，在规范性问题上，社会规则与法律规则之间存在差异：从逻辑上讲，社会规则必然具有规范性，而法律规则并不必然具有规范性。”[2] (P52-53)经过进一步的思考，在此，笔者必须对此观点进行修正，即不能从一般层面认为所有的法律规则均不具有内在面向，并不必然具有规范性。进一步而言，并非所有的法律规则均必然是规范性的这一命题具体包括三层含义：授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。关于授予权力的次级规则必然不具有规范性，以及课予义务的初级规则不必然具有规范性之理由，笔者在前面的论述中已经进行了分析，以下将对承认规则是课予义务的次级规则，必然是规范性的这一论点进行分析。

哈特将法律规则分为两类，即初级规则和次级规则。初级规则课予义务，其规范的对象是人们具体的行为或变动。不论人们接不接受这种规则，他们都被要求去为或不为某些行为；次级规则授予权力(power)，包括公共的或私人的权力。这类规则规定，人们可以通过行为或者言论而引入新的、取消或者修改旧的初级规则，或以各种方式确定初级规则的作用范围，或控制它们的运作。次级规则具体包括承认规则(a rule of recognition/rules of recognition)、（关于承认规则，哈特先后使用了两种表述，一种是单数形式(a rule of recognition)，一种是复数形式(rules of recognition)。）变更规则(rules of change)以及裁判规则(rules of adjudication)。正如不少论者所认为的，承认规则并不如哈特所认为的那样是授权规则，而是课予义务的规则。（参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46页，注释28。）承认规则的作用是设定一个规则如要成为某特定法律体系的组成部分必须符合的条件。官员们应当按照承认规则设定的条件检定一个规则是否是法律，他们有义务遵守承认规则。与其他法律规则相比，承认规则的性质很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律规则，但其他所有法律规则的效力均由其赋予；与授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)和课予义务的初级规则均不以被接受（虽然哈特认为，一个法体系之成立需要一般人民服从初级规则以及政府官员接受次级规则，但是，笔者认为，如果像裁判规则这类授权规则的确如哈特所认为的，其本身没有课予任何义务，而仅仅是授予权力的话，那么，哈特以“接受”来形容官员对此类规则需要具有的态度显然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，The Concept ofLaw， OxfordUniversity Press， 1961， p·94.）为其成立的必要条件不同，承认规则必须是一个以被接受为其成立必要条件的法律规则，“承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则，只有在法院加以接受并加以实践，用以鉴别法律和适用法律时，它才能够存在”。[9] (P237)这意味着，承认规则这一课予义务的法律规则对于官员而言必然是规范性。（由此可以发现，承认规则之规范性获得的基础有别于一般的法律义务规则。这体现在，一般的法律义务规则获得规范性需要社会成员对其广泛的接受，而承认规则获得规范性并不需要社会成员广泛接受它，只需要官员阶层广泛接受它。）

哈特对于法律规范性的分析使其在该问题上在法律实证主义内部有别于凯尔森和拉兹。凯尔森认为规范性是法律的逻辑属性，即所有的法律必然是规范性的。[11]哈特虽然承认法律具有规范性，但同时认为并非所有的法律均必然是规范性的。对于凯尔森而言，规范性体现在违反法律义务的行为应当被制裁，“法律义务并不是规范所‘要求的’、‘应当’被遵守的行为。法律义务是由于遵守而得以避免不法行为的行为，从而也就是与成为制裁条件的行为相反的行为，只有制裁才‘应当’被执行。”[7] (P67)对于哈特而言，只有法律义务而非法律权利才可能是规范性的，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，只有课予义务的承认规则必然是规范性的。而在拉兹看来，不但法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的。他指出，一个法律体系内部的所有法律并非都是规范，因此，并非所有的法律都具有规范性。在这一逻辑下，拉兹认为：“关于法律规范性的解释建立在法律体系而不是法律的概念之上。”[4] (P202)拉兹的判断似乎根据这样一种现象，如我国《民法通则》第十一条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”该条法律规定显然只是对某种情况予以确认，即公民年满十八周岁即具有完全民事行为能力。而年满十八周岁这一条件显然不是法律本身所能控制和导引的。在这一意义上，法律只是对公民年满十八周岁这一自然事实赋予法律意义。人的年龄的增长完全是一种自然现象，其本身不是法律导引的结果。因此，对于普通公民而言，该法律并不具有规范性。（需要指出的是，笔者本人并不认同拉兹的论断。在笔者看来，该法律虽然对于普通公民不具有规范性，但是对于法官而言仍然具有规范性。它对于法官的行为具有导引作用。当一个公民年满十八周岁时，法官会据此确认该公民具有完全的民事行为能力。）

三、哈特的法律规范性概念与法律效力概念之间的关系

有论者认为，哈特将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题，是对法律规范性的误解。（参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第20页。作者将其认为存在的将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题的理论路线称为“法律人视角”的理论路线。“其典型运思方式是：当我们问一个法律为何有规范约束力时，法律人通常会回答说：因为它是一个有效的法律。一旦我们追问这个法律为何有效，答案为它是由某个权威的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和法律的权威，就必须诉诸于另一个有效规范，它授予该机构制定和法律的权力。换言之，法律的规范性必须通过权威来说明，而权威概念通常又只能诉诸规范。”参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第22页。）笔者认为，这一判断本身实际上是对哈特法律规范性理论的误解。将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题这一判断可以被适用于自然法学派以及以纯粹法学著称于世的法律实证主义者凯尔森，但哈特并未将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。

前已述及，与社会规则必然具有规范性不同，在哈特的理论中，并非所有的法律规则均必然具有规范性。换言之，不存在不具有规范性的社会规则，但存在不具有规范性的法律规则。由此可以发现，哈特对法律规范性之解释有别于自然法学派和凯尔森：在后两者看来，能够成为法律规范的行为标准必然是规范性的。这实际上反映了哈特与自然法学派和凯尔森在法的效力标准与规范性标准问题上所存在的立场差别：自然法学派和凯尔森将法的效力标准与规范性标准合并了。如此一来，法律只要具有效力就具有规范性。一个行为标准具有法律效力是其具有法律上的规范性的充分必要条件，而法是否具有效力取决于它是否具有应当被人们遵守和适用的性质。如凯尔森认为，说一个规范是有效力的，就意味着“它应当被遵守和适用”。[6] (P11)与之不同的是，哈特将法的效力标准与规范性标准分开讨论：法律规则是否具有效力取决于它是否符合承认规则的要求；而其是否具有规范性则取决于它是否被人们在实践中广泛接受。这就是说，对哈特而言，除了承认规则本身外，一个行为标准具有法律效力只是其具有法律上的规范性的必要非充分条件；而承认规则作为必然具有规范性的法律规则不存在效力问题。换言之，虽然哈特并没有像法律现实主义者那样以实效界定法律的效力，（即在现实主义者看来，只有实际上被遵守和实行的法律才是具有效力的，纸面上的“法律”如果不被遵守就是没有效力的。现实主义者实际上是将法的效力与实效等同了。哈特虽然承认：“没有任何规则能够保证从不被违反或拒绝；因为对人类来讲，违反或拒绝这些规则，就精神或行为而言从来就不是不可能的；而且，如果在足够长的时间中有足够的人如此做，规则就会不再存在”，但他同时强调：“对于规则在任何时候的存在而言，保证规则不被违反不仅不可能而且不必要。”H. L.A.Hart，The Concept ofLaw，OxfordUniversity Press， 1961， p·142.）而是如凯尔森一样将法的效力与实效区分开，他指出：“如果‘实效’意味着一项规范某种行为的法律规则大部分时候都会被遵守，那么显然，任何特定规则的‘效力’与其‘实效’之间实在没有必然的联系”， [8] (P100)但是，哈特与凯尔森在法具有规范性是否以其具有实效为前提这一问题上持有明显不同的观点：对于凯尔森来说，具有效力而不是实效决定了法具有规范性。这意味着，只具有效力而不具有实效的法就是有规范性的；与之不同的是，哈特则认为，只有具有实效的法律才可能具有规范性。仅仅具有效力的法是不具有规范性的。而且，一项具有实效的法律之具有规范性最终还需要具备下述条件，即人们是在广泛接受而不是仅仅服从它，单纯的服从不能赋予法律以规范性。在凯尔森的纯粹法理论中，基础规范同时承担了法的效力来源和规范性来源的角色，与之相对，在哈特的理论中，承认规则的作用只是确认除它之外的其他法律规则的效力，除它之外的课予义务的法律规则的规范性并不来自于它，而是来自于人们在实践中对其的广泛接受。

综上所述，自然法学派以及凯尔森在判定法的效力与规范性时使用了一个标准：对于判定法的效力与规范性，自然法学家均使用了道德标准，而凯尔森均使用了基础规范。哈特则对判定法的效力与规范性设定了不同的标准。对他而言，决定法律规则效力的标准在于其是否通过承认规则的检验，而判定其是否具有规范性的标准在于它是否在实践中被广泛接受。哈特并没有将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。

注释:

[1] Matthew Kramer. The Rule ofMisrecognition in theHart of Jurisprudence [J]. Oxford Journal ofLegal Studies， 1988，(3).

[2]苗炎.哈特法律规范性理论研究[A].邓正来.西方法律哲学家研究年刊： 2007年总第2卷[C].北京：北京大学出版社， 2008.

[3]范立波.论法律规范性的概念和来源[J].法律科学， 2010， (4).

[4] [英]拉兹.法律体系的概念[M].吴玉章译.北京：中国法制出版社， 2003.

[5] Jonathan， Dancy. Editor’s Introduction [A]. J. Dancy. Normativity [C]. Oxford： Blackwel，l 2000.

[6] HansKelsen. Pure Theory ofLaw [M]. translated byMaxKnight. Berkeley： University ofCalifornia Press， 1967.

[7] [奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译.北京：中国大百科全书出版社， 1996.

[8] H.L.A.Hart. The Concept ofLaw [M]. Oxford： OxfordUniversity Press， 1961.

[9] [英] H.L.A.哈特.法律的概念：第二版[M].许家馨，李冠宜译.北京：法律出版社， 2006.

第4篇：法律义务的特点范文

    在日常的社会活动中,通知是一种比较常见的行为,在有的情况下具有法律意义,在有的情况下不具有法律意义。所谓先买权行使中的出卖通知,主要是指将特定标的物出卖事宜以一定的形式和方式告知先买权人的行为。

    那么,在此,出卖通知是否具有法律意义、具有什么样的法律意义呢?有人分析指出:“尽管先买权的实现首先需要权利人履行相应的义务,但义务的具体内容和对义务作出承诺的时间,均取决于出卖人的意思,若无人将出卖人的意思通知至先买权人,则先买权人客观上无从通过履行义务进而实现其权利。”{1}虽然该观点有些过于绝对,但由此也能看出,出卖通知对于先买权的行使具有非常重要的影响。关于出卖通知对先买权行使的具体影响,有人曾分析指出:“其在整个优先购买权的制度架构中举足轻重。首先,于绝大多数情形下,优先购买权人系因出卖人之通知得悉其出卖标的物的意图和具体条件。……而通知义务的不履行往往造成优先购买权人丧失行使权利的机会,……其次,有不少立法例,将收到通知作为优先购买权行使期限的起算点,……在现实法律生活中,通知义务的履行也往往成为权利人的知悉时点,从而起算期限。再次,向优先购买权人为通知系出卖人的强制性义务。从条文的字面解释看,所有的立法例都采用‘应当’或‘必须’的表述……”{2}笔者认为以上分析可资赞同。可见,出卖通知在先买权法律制度中具有非常重要的法律意义。

    笔者认为,从社会实际情况来看,尽管出卖通知并不是先买权人知悉特定标的物出卖事宜的唯一途径,但不可否认,出卖通知的确是先买权人知悉出卖事宜并能够行使先买权的最为重要的便利途径。正因为如此,很多国家法律都对特定标的物所有人(出卖人)课以通知义务,要求出卖人在出卖特定标的物时必须将出卖事宜通知先买权人。如有人指出:“为了保障优先购买权人行使先买权,多数国家立法均要求出卖人在出卖所有物时应当履行通知义务。”{3}还有人分析认为:“作为欲与第三人订立买卖合同的缔约当事人,出卖人最为便利知晓有关将标的物卖与第三人的信息,包括出卖标的物的意图、买卖合同缔结的情况和相关的合同内容。为此,所有认可优先购买权的立法例都无一例外地规定了出卖人向权利人负法定的通知义务,以方便后者及时行使权利。”{4}其实,在笔者看来,主动将特定标的物出卖事宜通知先买权人,不仅便于先买权人及时、有效地行使权利,也有利于增强先买权义务人和第三人的交易安全,因为越主动、越早通知先买权人便能更早地明确知晓先买权人的态度,以便于尽早地进行决策。

    二、出卖通知的法律性质

    一般认为,出卖通知是法律规定的出卖人的一项义务。根据一般法理,义务是不能放弃的,必须履行。既然出卖通知属于义务,那么特定标的物所有人(出卖人)就必须履行。然而,如何保证特定标的物所有人切实履行出卖通知义务呢?从目前各国关于先买权的法律规定和司法实践来看,对于仅仅没有履行出卖通知义务本身并没有明确规定相应的民事责任。既然如此,那么出卖通知在法律性质上还属于义务吗?如果属于义务,那么究竟属于什么类型的义务呢?要解决这些疑问,就必须搞清楚出卖通知的法律性质。

    关于出卖通知的法律性质,有人提出这样的观点:“在优先购买权的制度设计中,出卖人的通知义务系出卖人所承担的为方便优先购买权人行使权利的法定附随义务,且出卖人不得以权利人已经知晓通知的内容,作为其不履行该义务的抗辩理由。”{5}依据该观点,出卖通知在法律性质上属于法定附随义务。笔者认为,此观点将出卖通知与出卖人的核心义务区别开来是可取的,但并不赞同将出卖通知界定为附随义务。

    1.附随义务已经是一个特定的法学概念,例如有人指出:“债务人于契约及法律所定内容之外,尚负有附随的义务。此附随义务又可分为两种。一为辅助的或非独立的附随义务,并无独立目的,唯保证主给付之义务履行。二为补充的或独立的附随义务,为达一定之附从的目的而担保债之效果完全实现。”{6}还有的人将附随义务界定为:“法律没有明文规定,当事人之间也无明确约定,但为维护对方当事人的利益,并依社会的一般交易观念,当事人应当负担的义务。”{7}可见,附随义务既不是约定的,也不是法定的,而是根据一般观念而潜在的一种义务。而出卖通知义务往往都有法律上的明确规定,所以,将其称为附随义务似有不妥。

    2.根据附随义务有关理论,违反附随义务必须承担损害赔偿的法律责任,然而,无论是从法律规定还是司法实践来看,仅仅违反出卖通知义务本身并不存在损害赔偿责任承担,可见,将出卖通知义务界定为附随义务也是于理不通的。

    笔者倾向于认为,出卖通知是一项法定的辅助性义务,在法律效力上与所谓不真正义务{8}较为类似。一方面,出卖通知义务的存在本身并不是目的,而是便于先买权人行使先买权的一种手段,因而和出卖人负有的将特定标的物优先出卖给先买权人之义务相比,处于辅助性地位。另一方面,从法律效力上看,违反出卖通知义务本身并不需要承担具体的法律责任,这与所谓的不真正义务存在相似之处,即违反出卖通知义务,虽然会对先买权人行使权利造成一定程度上的妨碍,但并不需要向先买权人承担什么具体的民事责任,只是可能会给自己带来某种意义上的不利益。{9}

    三、出卖通知的期限

    既然出卖通知是特定标的物所有人的一项法定义务,那么,特定标的物所有人应当在何时为出卖通知呢?这是一个非常实际的问题,直接关系到先买权的行使。对于此问题,有的国家有明确规定。例如,德国民法典第510条第1款规定,出卖人应当将其与第三人订立的合同的内容立即通知先买权人。

    对于该问题,在我国大陆地区先买权立法中,只是在承租人先买权中规定了提前通知制度。如合同法第二百三十条规定:出租人应当在出卖之前的合理期限内通知承租人;根据最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第118条和国务院《城市私有房屋管理条例》第十一条的规定,出租人出卖租赁房屋应提前3个月通知承租人。这样的规定是否合理呢?在正常的逻辑下,应当是先有出卖意向或者出卖事实的存在,才能有通知行为,显然,提前通知制度是不符合正常逻辑的。

    笔者认为,从出卖通知义务的制度目的来看,出卖通知在于保障先买权人迅速、有效行使先买权,因此,履行出卖通知义务应当在有出卖意向或者有出卖事实的情况下越快越好。因此,笔者主张,出卖人应当在有出卖意向或者出卖事实存在的情况下及时履行出卖通知义务。至于“及时”怎么界定,要视具体情况而定。正如有学者分析指出:“出卖人应在其与第三人订立买卖合同之后,立即向优先购买权人为通知。至于‘立即’应作何理解,视乎个案中的具体情形来确定,如考虑出卖人与权利人间联络的便利程度、可能的通讯方式等因素。”{10}

    四、出卖通知的内容

    出卖通知的内容包括什么,系属先买权的一个重要实务问题。关于该问题,有不同的观点。有观点认为,出卖人只须将出卖意图告知先买权人即可;有观点则认为,通知的内容为出卖人与第三人初步达成的买卖条件。比如有人在分析承租人先买权时指出:“出租人在出卖时应将其与第三人之间具体的买卖条件及时通知承租人。其理由如下:首先,当出租人为通知义务之后,承租人即可行使先买权,但优先购买权的行使必须以‘同等条件’为之,若通知的内容仅为出卖意图,没有具体的买卖条件,则不存在同等条件,承租人优先购买权便没有行使的基础。”{11}有人则持不同观点:“如果出卖人必须向优先购买权人通知的是具体的出卖条件,并在此基础上由其决定是否行使优先购买权,那就等于在别人谈好交易条件后,优先购买权人可以坐享其成。……任何交易都存在成本,但成本应由受益人承担才是合理的,让第三人和出卖人为优先购买权人投入和承担谈判交易成本,显然不公平。……因此,笔者以为‘通知’的内容应该是宽泛的,主要是出卖的意图,而不应是具体的出卖条件。”{12}

    对此,不同国家和地区的法律规定也不尽一致。有的规定,出卖人应当将具体的出卖条件乃至交易第三人告知先买权人,例如德国民法典第510条第1款、第1099条第1款,瑞士民法典第681a条第1款。法国民法典规定得最为详细,要求出卖人应当将打算让与的价格及条件,连同第三人的姓名、职业等一并告知先买权人。这样要求的目的在于使得先买权人知悉、了解详细情况以利于考虑是否行使先买权。有的规定,出卖人可以将出卖计划或者意图通知先买权人,例如俄罗斯民法典第250条第2款,我国澳门地区民法典第418条第1款等。我国大陆地区关于先买权的法律规定中,对此问题缺乏明确规定。共有人先买权、股东先买权、合伙人先买权的法律规定中对于出卖通知本身并无法律规定,更谈不上规定出卖通知的内容。而有关承租人先买权的法律规定,只是规定了提前通知,对通知的内容也无明确规定。

    在笔者看来,从理想的角度言,对出卖通知的内容要求得越具体越好,因为这样有助于先买权人根据通知的内容尽快作出决策。然而,实践总是纷繁复杂的,特定标的物所有人并不总是等到和别人签订合同或者达成买卖意向之后才去通知先买权人,在有的情况下,会在产生出卖意图时就想到去征求先买权人的购买意见。因此,一律要求出卖通知的内容必须包括具体的出卖条件,并不符合实际。因此,笔者认为,不宜对出卖通知的内容作统一的强制性规定,而应当作选择性规定,即特定标的物所有人既可以作出出卖意向的通知,也可以作出包含具体出卖条件的通知,只是不同的通知内容会产生不同的法律效果,且对先买权人行使先买权的程序和过程也有不同影响。如果出卖通知的内容包括比较具体的出卖条件,那么就相当于要约,一旦先买权人表示同意就是承诺,便可立即在出卖人和先买权人之间成立有效的买卖合同;如果出卖通知的内容只是出卖意图,没有具体的出卖条件,那么就相当于要约邀请,即使先买权人对此通知表示同意,也不能在出卖人和先买权人之间产生有效的买卖合同,当然,如果先买权人明确表示没有购买的意思,那么,特定标的物所有人便可将该特定标的物转让给他人。

    在此,需要指出,如果出卖通知的买卖条件发生变化,那么,出卖人可能会多次进行通知。比如,当出卖人第一次发出包括具体出卖条件的通知后,先买权人表示不想购买,如果出卖条件降低的话,出卖人有义务将降低后的出卖条件再次通知先买权人征求意见,否则就构成对通知义务的违反。对此,有人曾分析指出:“出卖人的通知义务并不以一次为限,如果出卖人先以一个较高价格通知优先购买权人,由于价格过高,优先购买权人明确表示不承买后,出卖标的仍未与他人成交,此时如果出卖人将价格降低再次出卖的,应当将新的出卖条件重新通知优先购买权人……”{13}

第5篇：法律义务的特点范文

【关键词】商务英文合同 词汇特征 翻译

商务合同是商品经济的产物,它随着商品经济的产生而产生,也随着商品经济的发展而发展,是商品交换关系在法律上的体现,受到国家法律的承认和保护。在世界经济全球化和一体化的今天,国际商务活动日益频繁,贸易国法人之间为实现一定的经济利益而签订的明确规定了贸易双方的权利和义务,具有法律效力的文件——国际商务合同的重要性也越来越突出。商务合同英语既具有商务英语的特点,同时也具有法律英语的特点。本文拟从庄重正式、准确严谨和简洁明了三个角度阐述分析商务英文合同的词汇特征及其翻译方法。

一、庄重正式

Martin Joos按照语言使用的正式程度提出了英语的五种变体,即庄重文体(frozen style),正式文体(formal style),商议文体(consultative style),随便文体(casual style)和亲密文体(intimate style)。一般认为商务合同英语属庄重文体,即五种变体英语中正式程度最高的一种。商务英文合同的庄重正式的词汇特征体现在专业术语和外来词古体词的使用上。

1.商务专业术语

专业术语(technical terms)具有鲜明的文体特色。其意义精确、单一、无歧义,且不带有个人感彩。为了准确描述商务活动中的各个交易环节以及与此相关的各类单据,商务合同英语文体中使用了大量表意清楚的商务专业术语。例如,policy(保险单),negotiable(可转让的),liability(责任、义务),right of recourse(追索权),factoring(保理)等。这些专业术语可避免冗长的解释,简化交易过程,提高工作效率。

2.法律专业术语

为了准确描述商务活动中交易双方各自的权利与义务,商务合同英语中也使用了较多的法律专业的术语。狭义的法律术语指仅出现在或大多数情况下出现在法律文件中的法律科学的特有术语,此意义上的法律术语在商务合同文体中的数量不多,如:imputed negligence (转嫁的过失责任)特指可向与行为人有利害关系的人或有合同关系的另一方追究责任的过失。商务合同中这类狭义的法律专业术语不以大众是否理解或接受为转移,它是商务合同语言准确表达的保障,是其独有的现象。而广义的法律术语则包括在法律文体中被赋予特定法律意义的常用词语,如action(诉讼),party(当事人),financial responsibility(经济责任,指违约责任,具体可指“赔偿损失”、“支付违约金”和“支付迟延支付金额的利息”)。这类词语把握不准确的话很容易导致翻译和理解当中的模糊性,因此要格外留意。如,“The contract is concluded in case of acceptance of the offer.”很容易译为“提议一旦接受,合同随即订立。”而实际上,“acceptance”与“offer”是合同法中两个重要的法律术语,其规范的译文分别为“承诺”、“要约”,前者是指受要约人对要约内容表同意,而后者则指一方希望与另一方订立合同。

3.外来词和古体词

商务合同英语中使用的商务类专业术语有不少源于拉丁语或法语,有些则是由其词根派生或合成,许多术语都有相同的前缀或后缀。它们的意义比较稳定,利于精确地表达概念,例如:ad valorem duty (拉丁语)从价(关)税,bona fide holder (拉丁语)汇票的善意持票人,pro rata tax rate比例税率(拉丁语,即proportional tax rate),insurance premium per capita (拉丁语)人均保险费,force majeure(法语)不可抗力,pro forma (拉丁语)估算表。

商务合同英语具有古体特点,这种古体特点的一个主要标志是古体词语的使用。古体词(archaism)是一种具有鲜明文体色彩的词汇成分。尽管古体词在现代英语口语和一般书面语中极少使用,但在商务合同等法律文体中,古体词却大量出现,充分体现出其庄重严肃的文体风格。合同英语最具特色的古体词形式当数自由词素where、here和there与in、by、with和after等构成的复合副词:(1)here +介词:如,hereto,hereof,herein,hereinafter等。这里here相当于this,指本文献、合同或有关文件,因此,“hereto”(本合同)相当于to this,依此类推。(2)there +介词:这类词由thereto,thereon,therein,thereof等。其中there相当于that,指句子前面已出现的某个名词或名词词组,因此,“thereto”(根据那一点)即为to that。(3)where+介词:whereby,wherein, whereof,whereupon中where相当于which或者what,“whereof”(关于它)也就是of which。如,payment in respect thereof(关于此项的付款)。

古体词语的使用除了体现其庄重严肃以外,还可避免不必要的重复,使意义更加清楚、简明。例如:“依照本合同相关规定”在英文商务合同中几乎见不到“according to relevant terms and conditions in the contract”这种表达方式,常见的表达方式是“pursuant to provisions contained herein”或“as provided herein”等。对“合同任何一方当事人不得转让本合同”,西方工商界一般会选择使用“Neither party hereto may assign this contract.”,而较少使用“Neither party to the contract may assign this contract.”。

第6篇：法律义务的特点范文

    [关键词]权利  义务

    改革开放以来,我国依法治国的步伐不断加快,依法办事的观念逐渐深入人心,广大人民群众的自觉维权意识逐步增强。但是,长期以来,在对待如何正确行使权利和履行义务的问题上,不少中学生包括一些成年人都在思想上存在不同程度的认识误区。他们认为:只要我一不违法,二不犯罪,就是一个合格的社会主义守法好公民了。这种观点在目前仍有一定市场。实际上,这是一种把依法办事简单化的过于狭隘化的错误认识,在理论上是站不住脚的,在实践上也是极其有害的,如果不在广大人民群众中间继续大张旗鼓地普及权利义务方面的教育,势必将大大延缓我们社会主义民主化和法制化的进程。

    关于如何增强公民的权利和义务意识,这是一个很大的课题。本文仅结合初中法律常识课教材中所涉及到的一些理论知识和权威观点以及中学生的学习生活实际,尝试对如何增强公民的权利和义务意识作一浅显分析,希望专家学者和有识之士能够对此问题引起重视。

    一、理解权利和义务的法理学定义是增强公民权利义务意识的思想起点和认识基础

    增强公民的权利和义务意识,首先要明确“权利”和“义务”的准确法律定义。

    在法律层面上,公民的权利是指公民在宪法和法律规定的范围内,以作为和不作为的方式取得利益。一方面,公民有权按照宪法和法律的规定去实践某种行为;另一方面,公民有权要求其他公民、国家机关或有关组织去做或者不做某种行为,以使自己的利益得到实现。在教学实践中要特别注意引导学生区分“权利”和“权力”的差别。《现代汉语小词典》对“权利”的解释是“公民或法人依法行使的权力和享受的利益(跟‘义务’相对)。”对“权力”的解释是“(1)政治上的强制力量:国家权力。(2)职责范围内的支配力量:行使大会主席的权力。”由此可见,“权力”着重强调政治学意义上的支配性和强制性,而“权利”则强调法律意义上的实体利益关系。

    与公民权利相对应的是公民的义务,它指宪法和法律规定的公民必须履行的责任。

    从公民与国家的关系来看,我国公民享有人身的、家庭的、受教育的权利,享有广泛的经济、政治权利以及依法同违法犯罪做斗争等权利;同时,我国法律又规定了公民必须相应履行的各项义务。

    懂得我国公民权利的特点、权利与义务的一致性,有助于增强我们的国家观念和法律意识。增强权利观念,正确行使公民权利,增强义务观念,自觉履行公民义务,既是增强公民权利和义务意识的题中之义,也是公民意识的重要内容和学习法律常识的落脚点。

    二、明确我国公民权利的特点是增强公民权利义务意识的出发点

    一般来说,我国公民的权利具有以下几个特点:

    1、平等性。我国宪法第33条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”我国公民权利的平等性表现在:所有公民一律平等地享有宪法和法律规定的各项权利和自由;所有公民一律平等地承担宪法和法律规定的各项义务;执法机关对于任何公民在适用法律上一律平等。这是不附加任何条件的。

    2、广泛性。这主要表现在两个方面:第一,享受权利的主体极为广泛。我国的广大工人、农民、知识分子以及一切社会主义劳动者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者,都是国家的主人,都享有宪法所赋予的权利。第二,公民享受权利的范围极为广泛。我国公民在人身和社会生活的各个方面,都享有权利和自由。

    3、真实性。主要体现在两个方面:一是在公民权利的确认上,本着实事求是的原则,从我国的具体国情出发,宪法规定公民在现实生活中能够实现的基本权利;二是在公民权利的实现上,国家在法律上、制度上、物质上提供保障,使这种权利能够真正为公民所享有。

    三、深入理解公民要依法行使权利的内涵是增强公民权利义务意识的关键

    法律所确认的公民权利,要经过公民做出或不做出某种行为来实现。公民在行为选择时,要依法行事,依法行使权利。

    1、首先,不得以非法手段谋取权利。在社会生活中,公民只应享受合法权利,而不能在合法权利之外谋取非法利益,否则会损害国家的、社会的、集体的利益,要受到法律的制裁。

    2、其次,不得超越合法权利的范围。公民行使自己的权利,要限制在法律规定的权利范围之内,而不能超越合法权利的范围;否则,会侵害他人的权利,自己所奢求的权利也会落空。

    3、再次,要采用合法方式、按照法定程序行使自由权利。公民行使自己的合法权利,并不是随心所欲的,而必须采用合法方式、依照法律规定的程序进行。否则,会损害他人的或国家的利益,甚至会违犯法律。

    4、最后,要依法维护自己的正当权益。在现实生活中,公民的合法权益遭到侵害时,应该采取的正确办法,是运用法律武器维护自己的正当权益。其中包括向幽谷思念部门投诉或到执法部门控告,必要时到法院起诉,讨会公道,扞卫权益。

    总而言之,公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。公民不得滥用权利和自由,而应依照法律正确行使自己的权利和各项自由。

    四、从联系的角度把握我国公民权利和义务的关系是增强公民权利义务意识的着力点

    马克思说过:“没有无权利的义务,也没有无义务的权利。”可见,权利和义务是密不可分的统一体。权利和义务的关系体现在以下三个方面:

    1、合一性。公民的权利和义务是不可分割的,在某些条件下,权利就是义务,义务就是权利。公民权利和义务的这种合一性,体现了二者的一致性。比如,我国宪法规定,劳动和受教育既是公民的基本权利,又是公民的基本义务。

    2、对等性。公民所享受的权利,是通过公民为社会所尽的义务来确定的。如果不尽相应的义务,社会就不存在行使这种权利的条件。可见,权利和义务相伴相生,二者是对等的。公民所尽义务越多,即对社会的贡献越大,他所享有的权利也就越充分。

    3、制约性。公民所享有的权利和自由,要以义务的履行为条件,受义务的制约。公民享受权利,并不是为所欲为的,而要以保证他人也同样享有这种权利为前提。权利和义务是密切相连、彼此制约的。

    我国宪法第33条规定:“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。”我国公民权利和义务的一致性,既要求公民增强权利观念,依法行使权利,又要求公民增强义务观念,依法履行义务。那种只想享受权利,不愿履行义务的观点和行为是错误的;想多享受权利、少履行义务的观点和行为也是错误的。公民的某些权利,如依法得到的赔偿、继承所得的份额等,公民可以放弃,但是公民的义务则是不能放弃的,是公民必须履行的。

    五、自觉履行法定义务是增强公民权利义务意识的落脚点

    正确行使权利,是公民意识的重要表现;自觉履行义务,更是公民意识的重要表现。作为一个公民,必须依法履行自己应尽的义务。

    1、第一,法律所鼓励的积极去做;我国法律提倡和鼓励公民的一些行为,自觉履行法定义务,就要积极做出法律所提倡和鼓励的行为。比如,我国法律提倡和鼓励公民运用控告检举和正当防卫等合法有效手段同违法犯罪行为作斗争,全国很多地方都已经和正在设立“见义勇为基金”,都说明公民积极去做法律所鼓励的行为是自觉履行法定义务的首要表现形式。

    2、第二,法律要求做的必须去做;我国法律明确规定公民的义务,对公民的行为提出具体要求。对此,公民必须按法律的要求去做。比如,《中华人民共和国义务教育法》明确规定,适龄儿童和少年有完成九年义务教育的义务。这就要求每一名中小学生都要按时入学,在校期间遵守学校纪律,尊敬师长,努力完成规定的学习任务。这也是公民自觉履行法定义务的表现之一。

    3、第三,法律所禁止的坚决不做。我国法律明确规定禁止公民的某些行为。公民要自觉履行法定义务,就决不能做法律所禁止的事。比如,《中华人民共和国刑法》中所列举的杀人、抢劫、强奸、绑架、盗窃、吸毒等种种犯罪行为,很明显都是我国法律所禁止的。我们每一名中学生都要远离违法犯罪的高压线,坚决不做触犯法律的事情,这同时也是自觉履行法定义务的表现。

第7篇：法律义务的特点范文

--古斯塔夫·拉德布鲁赫

民事法律关系乃是民法学之纲。只有领会了民事法律关系的精髓，才能把握民法及民法学的精要，起到纲举而目张的效果。不仅如此，早在1985年即有学者指出，制定一部科学的民法典，也离不开民事法律关系理论研究的深化与民事法律关系体系的确立。因为，民法的调整对象即是作为民事法律关系基础的商品经济关系；民法基本原则是商品经济也是民事法律关系本身性质的表现；民法的任务也必须通过民事法律关系的产生、变更或消灭来实现。1本文即是应对民事法律关系研究深化的要求，对民事法律关系内容构成的反思。过去，我国民法学界将民事法律关系的内容仅仅局限于民事权利与民事义务2，现在看来对民事法律关系的这种描述过于简单。其实，法律关系是一个内容复杂的综合体，具有有机性、规范性、时间性等特点。

一、民事法律关系内容构成的积极要素

德国著名法学家拉伦茨认为，法律关系是基于一个统一的目的而结合在一起的各种权利、义务和其他拘束的总和。这些权利、义务和拘束具有各不相同的规范属性和规范结构，它们一方面表现为各种的权利（Berechtigung），另一方面表现为各种法律上的负担（Belastung）。3这里的Berechtigung一词虽也可译为权利，但这一权利是广义的权利，除了我们通常所指的狭义权利（Recht）外，还包括以下内容：

1、权能（Befugnisse）

权能是权利或法律关系的部分内容，它原则上是其据以产生的权利或法律关系不可分割的组成部分。例如，当事人通常都享有对法律关系或权利进行处分的权能，当事人有权将一定法律关系或权利移转于他人、变更其内容、放弃或撤销。一项权利可以包含多个不同的权能。如所有权人有权占有、使用、消费其所有物，改变其形状乃至将其毁灭。所有权人还可以以债权形式或者限制物权（如役权、用益权或担保物权）的形式，将其个别权能在一定时间内交由他人行使，随着这些权利的消灭，这些权能将自动地回归所有权人。债权除了其核心的请求给付权能外，还包括抵销、让与、出质以及诉请履行的权能等，这些权能在个别情况下可能并不存在，但这并不能使债权丧失其特性。4

将权能作为法律关系的组成部分一定会遭到大家的反对，因为一般认为权能既然是权利的组成部分，不必另行将其作为法律关系的要素而单独列出。笔者最初看到拉伦茨教授的《民法总则》教科书这样写时，也是同样的感受。但笔者认为有一些权能虽未成为独立的权利，但已经具有较强的独立性，如上列之处分权（能）、抵销权（能）、出质权（能）、让与权（能）等，应当在法律关系中的构成中占有一席之地，这样做的目的使其在法律关系的构成中凸现出来，不至于淹没在权利之中，以致无法充分地描绘一项法律地位的全部内容。

民法理论上称之为权利的法律地位未必尽为权利，其中有很多仅是权能，只是为了称呼的方便常常被称为权利而已。拉伦茨认为，看一个法律地位是“权利”，还是“权能”，要看它的独立转让性以及或多或少依它的重要性来决定。如，形成权和期待权就是在最近十年来已从单纯的权能或“法律地位”发展成为一种权利。5

对于形成权是权利还是权能，尚有讨论的余地。我国台湾学者林诚二教授即认为支配权、请求权、形成权和抗辩权本身，虽称之为权利，究其实质并非权利，而是一种权能，即权利产生的作用。只是因学理上方便而称之为权利。6笔者对此表示赞同。因为，我们都知道这四项权利就是按照权利作用的不同而进行的划分，所谓权利的作用，无非就是指权利的效力。所以，支配权、请求权、形成权和抗辩权就是权利的四种不同效力，也即权利的四项不同权能而已。支配权乃是物权、人格权和知识产权等绝对权所共同具有的权利人对权利客体直接支配的权能。至于请求权更是一项明显的权能，对于债权而言，我们知道债权具有请求权（能）、受领权（能）、保有权（能）、处分权（能）、执行权（能）、私力救济权（能）等不同权能7，请求权不过是债权的一项核心权能而已；对于物权而言，物权除了占有、使用、收益和处分等权能外，物上请求权则是物权的一项救济权能。抗辩权由于是对抗债权请求权的权利，因此，抗辩权实质上也是基于其相应的特定债务人的法律地位而享有的一种权能。如，同时履行抗辩权是双务合同债务人基于其对待给付地位而产生的抗辩权能，先诉抗辩权则是一般保证人基于其补充债务人的法律地位而享有的抗辩权能，而时效届满抗辩权则是债务人基于其不完全债权债务关系而产生的抗辩权能。

诸如追认权、选择权、撤销权、解除权、终止权等形成权，笔者认为则是法定权、所有权或某些特殊债权的形成权能而已，权利人是基于权、所有权或特定债权才享有的创设、变更或消灭一定法律关系的形成力。如，父母对限制行为能力的子女所从事的法律行为的追认权，就是其法定权的表现；所有权人对无权处分人处分行为的追认权则是所有权处分权能的表现，债权人行使的选择权、撤销权、解除权或终止权都是基于其债权人地位而产生的特殊权能而已。

通过对支配权、请求权、抗辩权和形成权究竟是权利还是权能的讨论，可以看出，权能在法律关系中还真不是可有可无的要素。

2、权限（Zustandigkeit）

韩忠谟先生在其《法学绪论》一书中曾指出，所谓权限者只系为他人而在法律上发生作用，其由此所生之效果，皆归属于该他人。如人有权限（通常称为权），其以本人之名义所为之意思表示，直接对本人发生效力。依同理，法人之机关所具有之权限，当然与权利不同。再如，股份有限公司的股东享有盈余分配请求权，此乃法律所赋予个人的权利，至若股东以公司机关????股东大会构成成员的地位，行使所谓“表决权”，则“此表决权”严格言之只系一种权限。要之，在这种情形下的权限，乃基于团体内部机关的地位而持有，为团体之利益而行使，就个人本位而言，尚不得视为权利。8

对于这种法律关系构成要素的权限，拉伦茨教授也以“受领对方当事人意思表示或给付的权限”（ZustandigkeitzurEntgegennahmevonErklarungenoderLeistungen）为例进行了说明，并指出这种受领给付的权限在债权债务关系中具有特别重要的意义。因为这种权限原则上是属于债权人所有的，但例外时也可以属于其他人。9

综上我们可以总结为，权限概念指称一种特殊的法律地位，基于此种特殊法律地位享有特定权限的人可以行使本属于他人之权利，而其效果仍归属于授权人。10它同样构成了法律关系的重要内容，这一点却被我们的传统学理有意无意地忽略了。

3、取得期待（Erwerbsaussichten）

基于一定法律关系当事人享有未来取得一定权利的期望，但这种期望尚不足以达到独立的取得权或期待权意义上那样受到法律保护的取得地位的程度，如所有权人对其所有物的孳息取得的期待等。取得期待并不构成一项独立的权利，其与期待权的区别在于，只有当取得权利的期待受到法律充分地保护，足以对抗他人对其进行的侵害，而且该法律地位具有一种独立的经济意义，权利人可以像对待既得权那样处分时，我们才可以称之为期待权。11

拉伦茨教授认为，以上内容都应是法律关系的组成部分，并将其统称于广义的权利Berechtigung中。12由此可见，一项法律关系中权利人的法律地位是由权利、权能、权限和取得期望等组成的综合利益地位。为了与狭义的权利（Recht）相区分，我们姑且将所谓的广义权利（Berechtigung）称之为法律关系内容构成的积极要素。

二、民事法律关系内容构成的消极要素

与法律关系中的广义权利相对的，是各种法律上的负担（Belastung），我们可以对应的称之为法律关系内容构成的消极要素，这种所谓法律关系内容的消极要素除了法律义务（Rechtspflicht）这一常规要素外，还包括以下内容：

1、法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit）或屈从（Unterwerfung）

在有些情况下，与一个人的权利相对应的不是法律义务（Rechtspflicht），而是一种法律上的拘束。如形成权相对人在法律上所承受的负担就是一种法律上的拘束。当形成权人行使解除权或终止权之类权利使法律关系或权利发生改变时，形成权相对人就必须允许其发生变化。法律对形成权相对人的“拘束”体现在，当对方当事人基于形成权将对法律关系的变化强加给他时，他所能做的只是必须接受这种法律后果。

法律义务（Rechtspflicht）则是指法律制度作为一种规范命令使人承担的特定应为（Sollen），义务可以是针对特定行为的作为（Tun），也可以是不作为（Unterlassen）。而法律上的拘束，德学者也称之为容忍义务（Duldungspflicht），但这种容忍义务不同于法律义务中的不作为。例如，针对所有权人的所有权，所有人以外的其他人都负有不得侵犯其所有权和不得妨碍其所有权的行使的义务，该义务作为一种不作为义务，属于法律关系内容构成之消极要素中的法律义务。但如果所有权人在其所有物上为他人设定一项限制物权，他在这种情况下受到的“拘束”是必须容忍限制物权人的某些行为，而他作为所有权人原来是不需要这样做的。这种容忍义务，它不仅仅是一项不作为义务。所有权人不仅负有不实施某种特定的行为的义务，而且更对此负有义务，即当限制物权人对物进行合法利用时，所有权人不得阻止并让它生效。13此种义务表现为法律对其的拘束，而并非仅仅是不作为。

对于容忍义务与不作为义务的不同，德国著名民法学家冯？图尔教授说的好，“对于容忍义务，从概念上看是指某人有义务不提出反对或异议，但这种反对或异议他本来是有权提出的”，而对于不作为义务则是“对于某人的一个行为，他本来就不能或不允许阻止，就更无所谓容忍了”。14

从另外一个方面笔者认为，如果我们说相对于作为义务而言，不作为义务属于消极的义务的话，那么这种法律上的拘束或者我们称之为“容忍义务”的就更为消极。那种不作为义务是指义务主体不去做法律规定或当事人约定所禁止的行为，而这种容忍义务不是指义务主体自己不去做什么，而是权利人依法或依约做了什么，他要无条件地接受，要容忍权利人这样做而不得反对或提出任何的异议。由此可见，这种法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit））更为消极。

正是由于形成权相对人所负担的这种所谓“容忍义务”的特殊性，我国学者张俊浩教授曾称，形成权是没有义务与之对应的权利，但他同时也指出，如果把这种义务的内容理解为尊重，那么似乎也可以认为有义务与之对应。15显然，此义务非彼义务！

德国学者伯蒂歇尔（Botticher）在论述形成权之相对人的这种特殊义务???法律上的拘束或容忍义务时，则精辟地使用了屈从（Unterwerfung）一词。他就此论述著作的名字就是《私法中的形成权与屈从》。16

葡萄牙著名民法学者CarlosAlbertodaMotaPinto则在此基础上进一步将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权，与权利相对应的是法律义务和屈从。其中本已权利相对应的义务，而形成权相对于屈从17.本义的权利是请求或期望他人作出或不作出某种行为的权利。本义的权利有债权、物权、人格权、亲属权以及期望权等。本义权利之对方当事人所负有的是法律义务-即作为义务（拉丁文：facere）或不作为义务（拉丁文：nonfacere）。法律义务是实现法律关系中权利人有权要求的行为之必须性（或约束）。法律义务相对于本义权利。在这种义务中，义务主体尽管可能受到制裁，事实上仍可不履行义务。法律规定承担法律义务之人要遵守特定行为，对于故意或因过失而不履行义务之人，法律将适用法定处罚。形成权则相对于屈从（sujeicao），屈从意味着对方必须承受权利人行使权利后，强加于其权利义务范围的后果。屈从者，不可抗拒之必须状况，受约束的人必须承受形成权人行使形成权后强加其权利义务范围的设立、变更或消灭等后果。对于形成权，屈从是一枚钱币的另一面。屈从有别于法律义务，它是一种不可抗拒的必须性。屈从者不得违反其状况，它一定要承受形成权行使后所产生的结果。18

综上所述，显然这种法律上的拘束或者屈从不同于传统意义上的义务，也是传统意义上的义务概念所无法涵盖的。因此，对于法律关系中的义务类型确有详加区分和细化研究的必要，特别是这种相对于形成权的法律上的拘束或者屈从概念的提出19，对于我们关于法律关系内容的传统认识是一个很大的冲击，应引起我们的充分重视，相信这一概念的提出和应用对于丰富法律关系的内容具有非常重要的意义。

2、职责（Obliegenheiten）20

职责是一种对当事人的行为要求（Verhaltensanforderung），这种要求大多是为了满足行为人自己的利益而存在的。有学者称其为“为了自己利益的行为要求”（VerhaltensanforderungimeigenenSache）。21克布勒（Kobler）所编写的《法学辞典》径直将职责解释为“为自己利益的法律规定”（RechtsgeboteimeigenenInteresse）。22这种职责，按照赖默尔？施密特（ReimerSchmidt）的说法，它是一种强度非常弱的义务（PflichtgeringererIntensitut）。23法律并不强求当事人履行这种职责，如果当事人不履行这种职责，他并不因此而承担损害赔偿的责任，而只是受到很轻的制裁，一般地他会失去一个较为有利的法律地位，或者接受某种法律上的不利。24职责与法律义务的最大不同在于，职责承担人的对方当事人并不因此而享有任何权利。

职责（Obliegenheiten）概念最初常见于保险法中，例如，在保险合同中对受害人提出的尽快报告有关损失或危险增加情况的要求等。是赖默尔？施密特教授（ReimerSchmidt）将其从保险法引入到民法中来的，并且成为民法的一个一般概念。25这种作为法律关系内容的职责在我国民法中也多有体现，下以我国《合同法》为例进行分析：

我国《合同法》第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。这一规定并未真正地要求当事人避免损害的法律义务，但如果守约方当事人因自己的过错而导致损失扩大，那么他就应接受由此而产生的不利益后果。这种避免损失扩大的义务实质上是对自己利益加以维护和照顾的义务，并非真正的义务。26应与我们通常意义上所理解的义务相区别。这种职责（Obliegenheiten）是附属于当事人的责任，要求他以适当的方式对自己或自己的法益予以注意。对于这种职责，人们期待是任何人都能做到的，如果他不这样做，那么他就必须根据具体情况接受不利的后果。27即当事人处于这样一种法律地位，他就负有责任去避免损失扩大，但此种职责并未赋予对方当事人以请求权，以请求其为之。只是若其不如此做，根据职责的要求，将会使其请求违约方赔偿的权利全部或者部分地丧失。

我国《合同法》第157条规定，买受人收到标的物时应当及时在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。据此规定买受人负有及时检验的义务。同时第158条第1款第1句规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。同条第2款规定，未约定检验期间的，买受人应当在发现或应当发现标的物数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。据此两项规定，买受人在发现标的物数量或质量不符合约定时负有及时通知的义务。因为如果标的物存在数量或者质量的瑕疵，时间越长就越难证明。买受人为了自己的利益也要求尽快弄清楚。如果他不这样做，出卖人当事人无权请求买受人这样做，只是他就要接受丧失请求权的不利后果。28即对于约定有检验期间而买受人未检验或检验后发现问题却怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定（《合同法》第158条第1款第2句）。对于未约定检验期间，买受人在合理期间未通知或者自标的物收到之日起2年内29未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定（《合同法》第158条第2款第2句）。即便是标的物的数量或质量不合约定，由于买受人未尽职责（Obliegenheiten）??及时检验并通知出卖人，他也必须承受这不利的后果??标的物的数量或质量不合约定的，也视为符合约定??丧失请求补偿的权利。

对于这样一种所谓的“不真正义务”，韩忠谟先生曾评论道，买受人应为如此通知，虽系属法律上的一种“义务”，且无一定相对人，然按买受人如遵循规定而为通知，则可请求出卖人负瑕疵担保责任，并得行使契约解除权或减少价金请求权，反之，如怠于通知，亦只不过失却上列权利，而陷自己于不利益之后果而已。由此可见，法律之科人以此种“义务”，纯属技术规定，作为行使权利之前提。若于真正义务相比较后－?即权利之对应的义务，义务人有所违反，须负损赔之责??当然异其性质。30

对于此种职责，郑玉波先生称其为“间接义务”，并举票据法的规定加以说明。在票据法上为了保全追索权，法律通常会规定持票人应为一定行为，如提示或作成拒绝证书等，倘若持票人不照办，则法律将使其遭受不利益的后果。郑玉波先生同时指出，这种职责与义务之不同在于，通常因违反义务而承担损害责任时，原则上以义务人有过失为要件；而这种职责的违反，其不利益后果的发生无须行为人有过失。31

综上各方家所论，可见此种职责（Obliegenheiten）显与义务有别，且实践和法律规定上并不少见，应认真加以研究并纳入到法律关系的要素中来。

3、负担（Lasten）

在法律关系内容构成的消极要素中除了上述法律义务、法律上的拘束和作为非真正义务的职责外，拉伦茨／沃尔夫认为，还包括负担。这里的负担与职责不同，是指举证责任或者在法院进行诉讼时的声明及陈述责任。对于前者，拉伦茨／沃尔夫以德国民法典第282条为例32.该条规定，债务人因不可归责于己的原因而违反债务的，不承担损害赔偿责任。对于不可归责之原因，债务人负有举证责任。债务人若对这样一种“负担”（Lasten）不注意、不履行，将会产生对其不利的法律后果，至少在形式上他会败诉。33不像作为不真正义务的“职责”，既是为了自己利益进行的约束，同时也有利于他人。34对这种负担的重视仅仅有利于负担人自己的利益，负担人不理会该负担反而会有利于对方当事人，也是对方当事人所更愿意看到的，因为由此他可以赢得这场诉讼。352002年4月1日起开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条同样规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

任何性质的义务中都难以包含这种负担。它更多是当事人来主张自己没有过错的一种风险和不利益的分配规则。36这种举证或陈述的负担虽说是诉讼法的义务，但由于其是否及时、适当地履行将直接影响其在实体法上的权利。所以，一定意义上讲也可以将这种负担纳入到法律关系构成的要素中来。

三、民事法律关系的有机性、规范性和时间性

1.民事法律关系的有机性

通过以上所讨论，我们可以知道民事法律关系的内容绝不仅仅限于民事权利和民事义务，除了权利和义务这一对法律关系的基本要素外，法律关系还包括权能、权限、取得的期待和屈从、职责、负担等非常规要素。所有这些要素结合在一起构成一项法律关系的全部内容，也只有这样才能充分地描述特定当事人的法律地位。但这许多要素不是孤立的，而是有机地联系和结合在一起的。

对此，拉伦茨教授曾明确指出，法律关系可以由单一的权利和与其对应的义务组成，也可能是由以某种特定方式相互组合在一起的很多权利、义务和其他的法律上的联系组成。大多数法律关系都不是一种单一的关系，而是一个由许多法律上的联系附加于其中的复杂的综合体。法律关系是一个由各种各样的权利、权能、义务和法律上的拘束等组成的一个整体（einGanzes）、一个有机体和结构组合（ein Organismusund Gefüge）。37

法律关系的这一特征我们可以称之为法律关系的有机性，即围绕一个共同目的而结合在一起的各种权利、权能、权限、取得的期待和义务、屈从、职责、负担等，组成了一个超越各个要素而存在的整体38，即法律关系乃是一个有机的结构组合。例如，在所有权法律关系中，所有权通常被我们看作是一项完整的权利，但所有权并不仅仅是各种所有权权能的总和，所有权也有可能和义务结合，所有权事实上是一个复杂的包罗万象的法律关系。比所有权更加复杂的是债权债务关系和亲属法关系。一项债权债务关系不仅包括给付义务和与其对应的债权，而且还包括确保它们的辅助义务和权能以及形成权和权限。39而且，在债权债务关系发展过程中还可以不断地产生各种各样新的义务，个别的给付义务可因清偿而消灭，形成权可因其行使或不行使而失去效能，债的客体可因当事人的约定或者法律规定而变更，债的主体也可因法律行为或者法律规定而更易，整个债权债务关系更可因概括转让而转移。但无论何种情形，债权债务关系的要素虽有变化，但债的效力依旧不变，即债权债务关系仍继续存在，并不失其同一性。40

拉伦茨教授更是由此对冯·图尔（von Thur）教授的“权利乃私法之核心概念”的观点表示反对，而认为私法之法律关系一般至少包含一项权利，但法律关系并不限于此。并进一步指出，承认债之关系是一个有机体，承认债权关系当事人的法律地位通过合同承受而具有可转让性，承认所有权具有社会义务，承认亲权的义务权（Pflichtsrecht）属性，承认法律义务、职责以及其他的拘束之间的不同，就意味着承认法律关系概念居于私法的中心地位。因为，只有法律关系才能将权利以及不能发展成为独立权利的权能、义务和职责都囊括其中。41

对于权利和法律关系，应以何者为私法之核心概念的问题，在法学史上始终存在一个反反复复的认识过程。在冯·图尔（von Thur）教授1910年提出权利乃私法之核心概念42之前，法律关系是居于私法的核心位置的。古典的罗马法学时期，法学家们放弃对具体的各种实体权利抽象出一个一般的权利概念，直到注释法学时代，诉权的实体法基础才引起人们的注意，但距今日权利之私法核心概念的地位还有很大距离。萨维尼（Savigny）就不认为权利是私法体系的中心，对权利的讨论通常是在法律关系的基本范畴中顺便进行的。直到温德沙伊德（Windscheid）将罗马法的诉权制度引入到权利的话语中，认为实体法上的请求权在先，诉权在后，并在其著名的潘德克吞教科书中开始专门讨论权利，从此法律关系开始丧失了其自萨维尼时代以来的核心地位。43近来在民法学原理上出现了回潮，有学者对权利在私法中的核心地位提出了批评，要求将法律关系作为私法的基础范畴来对待，主张在私法中应以法律关系取代权利之核心地位，认为法律关系给权利人的义务也留下了空间。44不仅如此，通过以上讨论，我们可以看到，仅在权利的框架或义务的范畴中是无法将前述的权能、权限、屈从、职责、负担等要素涵盖进来，从而无法精确而充分地描述当事人的法律地位。因此，非常有必要重新审视并确立民事法律关系在现代民法学中的核心地位。

2.民事法律关系的规范性

民事法律关系是由民事法律规范作用于民法的调整对象而产生的社会关系，但民事法律规范不会自动地作用于民法的调整对象，必须借助于民事法律事实方能实现，可见，民事法律事实乃是民事法律规范作用于民法调整对象的重要媒介。民法的这四项基本范畴的关系可图示如下：

民事法律规范（透过媒介：民事法律事实）

民法的调整对象（平等主体之间的社会关系）

民事法律关系（此时的社会关系披上了法的外衣：权利和义务）

法乃社会关系的调整器，作为部门法的民法只能调整一定范围的社会关系：平等主体之间的人身关系和财产关系，这种作为民法调整对象的社会关系与作为民事法律关系的社会关系有何不同？其不同在于，作为民法调整对象的社会关系经过民事法律规范调整之后，披上了法的外衣，即具有（广义）权利和义务内容。45此时的法律关系从民法的角度看已不再是普通的社会关系，而是进入了规范世界，具有了规范属性。所谓法律关系的规范性，即对这种社会关系再不能当作普通社会关系来对待，而应以权利和义务的角度去观察、处理。具体表现在以下三个方面：

1）法律关系不同于生活关系。拉伦茨曾明确批评将生活关系与法律关系混同的现象，并举例说，出租人A与承租人B的生活关系可能是友好的，也可能是冷淡的或紧张的，但他们之间的租赁法律关系并不是按照这种生活关系来确定的，而只能是按照规范的观点（nachnormativenGesichtspunkten）。其内容要由法律和租赁合同来调整。46当然，与法律关系相应的生活关系有时也会反作用于法律关系，例如合同当事人之间长期缺乏信任关系，会导致一方行使解除权。但无论如何，这种生活关系对法律关系的反作用，也只能从规范观点的角度出发来确定。

2）法律关系具有意志性。通过上面的图示，我们知道民事法律关系是民事法律规范作用于民法的调整对象而产生的，而民事法律规范内容的本身就体现了立法者的意志，但这种意志是抽象的，具有一般性。而当民事主体通过其法律行为形成具体民事法律关系时，法律关系内容的确定再次体现当事人的意志。

3）法律关系是通过对生活关系撷取而产生的。现实生活关系是一个连续统一体，而我们正是从这一统一体中取出一部分进行法律观察，得出法律关系的。这种将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段，同时对于法律适用也是非常必要的。否则找法工作将完全依赖于对法与非法一种非理性的整体印象，从而丧失其可信赖性。47法律关系对生活关系这种“撷取”，使其具有了很强的规范性。但生活关系却始终是一个有机的统一体，这就要求我们在分析法律关系时还要注意到法律关系的有机性。

3.民事法律关系的时间性：作为时间现象的法律关系

所有法律关系原则上都是有时间上的开始和结束的，所以法律关系虽然不存在于一定的空间，却具有时间性。法律关系是一种时间现象（zeitlicheErscheinung）。48当然，法律关系在时间上的存在对于不同法律关系具有不同的意义。

在债法关系上，法律关系的时间性表现的最为明显。正如拉德布鲁赫所言，“债权含有死亡基因，目的已达，即归消灭。”49债权是动态财产权，其社会机能在于跨越时空障碍，实现财产的流转，保障在不同地域、不同时间发生的商品交换得以实现。作为人们获得和实现物权或类似权利的桥梁与手段，债权只有通过依法消灭自己才能实现其价值，没有永久存在的债权。特别是合同关系，从本质上说合同就是为了结束而设立的。即使是那些持续性债权债务关系，也是有结束时间的规定的，它从一开始就是暂时的，并随着时间的推移而逐渐结束。

形成权的时间结构与债权很相似，它从一开始就是以通过其行使从而使一定权利形成作为其终极目的。一项形成权，例如终止权、撤销权、选择权，一旦行使，即告结束。形成权是通过其行使而消耗自己的，即使不行使，这种权利也会因在一定时间内（除斥期间）不行使而消灭。一句话，形成权是一项可消耗性权利。

物权关系中的用益物权和担保物权都具有明显的时间性，所有权的时间性虽不很明显，但所有权同样具有一定的时间结构首先，所有权是特定人在某个特定时刻开始对特定的某物享有支配力的，同时这种支配也必将结束，至迟到所有权人死亡或者所有物灭失时。但所有权的时间结构与债权的明显不同，它并不像债权那样通过履行义务而消灭自己，不是目的达到了就没有任何意义。恰恰相反，它在时间上的存在本身就是它的意义，51就是它的目的。而且，从本质上讲，所有权关系的时间结构不是暂时的，而是长期的持续的。

人格权、亲属权和婚姻关系的时间结构，也同样是以人的生存时间为限的。知识产权的时间性则体现在其保护期上，保护期届满就不再受到法律的专有性保护，而成为人类的共同财富。当然，这些权利的时间结构与所有权相同，其之存在即其目的。与债权那种“目的已达，即告消灭”的时间结构显有不同。

四、一点反思：法学向常规外细微处的发展

撰写此文乃是缘于近来读书的一些感受。在读到拉伦茨教授和沃尔夫教授所著之《民法总则》关于法律关系的具体要素时，书中赫然写着法律关系构成的各种（广义）权利（verschieden Artenvon Berechtigungen）和各种负担（verschiedenen Artenvon Belastungen）。细读下去，作者更加明确地指出，法律关系的整体法律效果是基于某一法律关系所产生的权利（subjektiveRechte）、取得期望（Erwerbsaussichten）、权限（Zustandigkeit）和义务（Pflichten）、其他的拘束（sonstige Gebundenheiten）、职责（Obliegenheiten）、负担（Lasten）等全部要素构成的，而这些内容构成了参与该法律之当事人的特定法律地位。52

再读韩忠谟先生的《法学绪论》一书，书中也指出，权利与义务乃法律关系之核心，法律所赋予法律关系之法律效果的主要部分。53由此推出，韩忠谟先生也认为除了权利与义务外，法律关系当有其他内容构成。这一点可由韩先生在论述权利的种类时的观点得以佐证。

又读葡萄牙著名民法学者CarlosAlbertodaMotaPinto所著《民法总论》，惊讶地发现，他将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权，法律关系中的义务分为法律义务和屈从。本义的权利相对于法律义务；形成权则相对于屈从（sujeicao）。并指出法律关系是权利和法律义务或屈从所组成的关系，权利和法律义务或屈从构成了法律关系的内部结构和内容。54在法律关系的内容构成中明确地引进了“屈从”概念。而且在其引注中笔者得知，德国学者伯蒂歇尔（Botticher）在论述形成权相对人所负有的特殊义务时，其著作的名字更是径直为《私法中的形成权与屈从》。55

由此而起的种种信息使我不由得诘问自己，民事法律关系的内容是否仅限于我们传统理论所指的民事权利和民事义务？是否还包括其他内容？

对此，拉伦茨教授给予了明确的回答，“尽管我们通常说权利是一项法律关系的特定标志，但是对权利的拥有在一般情况下并不能穷尽法律关系的全部内容，它还包由权利而生的其他很多法律联系。”56我国台湾学者曾世雄教授也认为，传统论说常在法律关系与权利义务关系之间划等号，认法律关系即权利义务关系。其实，法律关系包容之范围较权利义务关系为广，权利义务关系只是法律关系之一部但为最重要之内容。57

在这样一些观点的引导下，笔者努力形成了此文，并提出法律关系的内容由积极要素和消极要素两部分构成。其中，积极要素包括权利、权能、权限和取得的期待等，而消极要素包括义务、屈从、职责和负担等。笔者深知与传统理论相比，文中的许多观点和论述未必能站得住脚，例如，权能和负担是否应列入法律关系的内容构成中等等，这些问题还有待于进一步地深入分析和讨论。这里笔者想通过此文传达的信息是，我们应对法律关系的内容构成进行反思。不能将法律关系的构成简单化地理解为权利和义务，除此之外法律关系还应该具有更加丰富的内容。因为，法律是对社会生活关系的反映，社会生活关系永远是丰富多彩，作为反映社会生活关系的法律关系在其内容构成上也必然是丰富多彩的、多种多样的。否则，我们的理论面对纷繁复杂的社会生活现实将捉襟见肘，无以应对。58

美国著名分析法学家霍菲尔德（Hohfeld）教授就认为，将所有的法律关系都仅仅约化为权利和义务的关系，是阻碍我们进行清晰的法律思维和有效地解决法律问题的最大的障碍之一。用权利和义务两个概念来分析比较复杂的法律现象，如信托、选择权、期待权、保留合同、法人等，也能说明一些问题，但它造成的法律术语的匮乏和混乱等严重后果，仍须法学家们认真对待并不断消除。霍菲尔德进一步将法律关系提炼为权利（right）??义务（duty）、特权（privilege）??无权利（no-right）、权力??责任（liability）、豁免（immunity）??无能力（disability）等四对概念，以这四对概念的不同组合来分析复杂的法律概念和法律关系。59

社会生活关系又是有机地、绵延不断地统一在一起，而法律关系只是通过对一部分现实生活的撷取60实现的，这就要求反映社会生活关系的法律关系应具有有机性。机械地简单化地思考只能使我们的理论和逻辑异化为我们的枷锁，限制法学对社会发展的指导和推动功能的发挥。我国民法学经过几十年的发展和积累，在一些基本理论方面已渐成共识的情况，我们既要重视对既有理论进行细化研究，更要重视对既有理论的例外现象进行充分研究，以不断完善、充实我国民法学的理论。此即所谓“法学向常规外细微处发展”之意。

本文观点未必准确，但希望它能为我们对法律关系内容的理解提供新的思路，以拓展我们的视野。特别是其中的“权限”和“屈从”概念，如能妥贴地引入到法律关系内容构成要素中来，相信这将有助于使我们对法律内容的理解更加深入、更加丰富、更加具体。

将“权限”概念引入法律关系之中，可以使我们更加容易分析、认识一些特殊的法律地位。譬如，对于权性质的分析一直是学界争论不休且尚无定论的一个问题。抛开将与委托混为一谈从而否定权的观点不说，单单是承认权存在的观点中围绕权性质就有所谓权利说、权力说、能力说、资格说、地位说等种种令人眼花缭乱的主张。而对于这一干众多学说，人们却总能找到其不能圆满解释的地方。61而“权限”概念的引进就可以使我们跳出既有理论和逻辑的束缚，在更加广阔视野中的看待一些所谓的理论难题。

同样，不论是拉伦茨的“法律上的拘束”（rechtlicheGebundenheit）概念，还是伯蒂歇尔（Botticher）的“屈从”（Unterwerfung）概念的提出，都给我们带来了非常值得深思的东西。特别是葡萄牙学者CarlosAlbertodaMotaPinto将权利分为本义的权利和形成权，并进一步指出与本义的权利相对的为法律义务，而与形成权相对的则称之为屈从，详细区分了屈从与义务的不同。这种思路对我们有很大的冲击和启发。即使我们不接受“屈从”概念，我们也要对现有的义务概念进行更加细化的区分研究62.果如此，本文的目的也就达到了。

注释：

1 于晔、崔建远：《论民事法律关系的本质特征》，《吉林大学社会科学学报》，1985年第2期，第53页。

2 对此常见的表述为，“民事法律关系的内容，是指民事法律关系主体所享有的权利和所承担的义务，即民事权利和民事义务”。类似的表述可见于很多的著作和教材中，于此仅列举以下不同时期权威学者的论述，以说明问题。参见佟柔主编《民法原理》法律出版社1983年第1版，第34页；陈国柱主编：《民法学》，吉林大学出版社1984年7月第1版，第20页；李由义主编：《民法学》，北京大学出版社19988年6月第1版，第34页；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1998年7月第1版，第114页；佟柔主编：《中国民法学？民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年8月第1版，第54页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年10月第1版，第76页；彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年第1版，第44页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月第1版，第51页；王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年6月第1版，第42页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年9月第1版，第33页；寇志新：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年9月第1版，第160页。

3 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.259。

4 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.260。

5［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄??沙霭嫔纾??64页。须注意的是，此处所引之译著为拉伦茨教授1988所著之《德国民法通论》第7版，前注所引德文著作则为经沃尔夫教授增订后的二人合著之《民法总则》第8版。此处所引内容第8版书中没有，特此说明。至于所引之“最近十年来”显然不能从现在算起。但究竟从第7版的1988年算起，还是自初版之1967年算起，或是期间，尚须进一步考证该著是从何版开始有此话语的。

6 林诚二：《论形成权》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，1998年版，第66页。

7 王泽鉴：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第38-40页；崔建远：《合同法》，法律出版社1998年8月第1版，第69页。

8 韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第177页。

9 Larenz，Lehrbuchdes Schuldrechts，BandI，14Aufl.VerlagC.H.Beck，1987，§18I.S.245。

10 此处作为民事法律关系构成要素的权限与行政法、经济法上的权限不同。行政法、经济法意义上的权限是在具有行政隶属关系的当事人之间基于行政命令或者特别授权而产生的，而民法上权限的产生乃是通过平等民事主体的意思表示而产生的。

11 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，Verlag C.H.Beck，1997，S.261。

12 Vgl.Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.260-262。

13 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.262-264。

14 Andreasvon Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，§4V，zuAnm.40。

15 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年10月第1版，第76页。

16 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Walterde Gruyter&Co.，Berlin，1964。

17 Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版，1999年12月，第90页、92页。

18 参见Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版，1999年12月，第90页－第92页。

19 相比较而言，笔者倾向使用“屈从”概念，因为“屈从”比“法律上的拘束”更能形象传神地描绘出形成权相对人的法律地位，而且在语言上也更加简捷。

20 我国学者王泽鉴先生早在1983年即在其《债之关系的结构分析》一文（载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，三民书局，1983年版，第98页）中将Obliegenheiten一词译为“不真正义务”，作者在该文中称将Obliegenheiten一词暂译为“不真正义务”。此后王鉴泽先生在其多本著作中都使用了这样“不真正义务”一词（参见氏著：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第34页；《民法总则》，三民书局1992年版，第81页），并为我国大陆学者广为接受。Obliegenheiten确实不是一种义务，因为一方面负担这种职责的人从另外角度看又多为权利人，另一方面这种职责的承担并未赋予对方当事人以请求其履行或因不履行而对其的权利（S.Enneccerus/Nipperdey，AT§74IV）。不是一项义务又译作“不真正义务”，确实在逻辑解释上存有障碍，但笔者认为王泽鉴先生的译法确实抓住了Obliegenheiten的精髓特征。笔者同意这一译法，此处之所以译为“职责”，一则是考虑到职责有“在其位应尽其相应的义务，否则构成失职将丧失其职位（地位）带来的好处”之意，与处在特定法律地位不履行Obliegenheiten将承担权利丧失或权利减损后果的含义相合；二则“职责”是本着德语含义的直译，这样可以为他人理解该语词的出处以便进一步选择更恰当的译法，留有更充分的拓展空间。

21 Gernhuber，Das Schundverhaltnis，1989，§2III，1。

22 Kobler，Juristische Worterbuch，7Aufl.1995。

23 ReimerSchmidt，Die Obliegenheiten，S.104，314。

24 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.265。

25 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。

26 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第4册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第104页。

27 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄??沙霭嫔纾??70页。

28 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄??沙霭嫔纾??70页。

29 至于这里所规定之“两年”期间的性质，学术界存有争论。有指之为除斥期间，但除斥期间通常是针对形成权而确定的，而《合同法》第158条第2款第2句所消灭的只是请求权；据此又有人认为该期间为诉讼时效，而诉讼时效针对的虽为请求权，但诉讼时效有中断、中止之规定，而此处规定之期间为不变期间。且最为重要的一点，诉讼时效并不消灭请求权本身，只是使当事人丧失了请求法院保护的胜诉权。而此处所规定之期间一旦经过，买受人即丧失了请求补偿的权利。究竟此“两年”期间之性质若何？笔者认为，我国《合同法》第158条第2款第2句所规定之“两年”期间既非除斥期间，亦非诉讼时效。借鉴德国法上的“权利失效”制度（Verwirkung），可以将该期间定性为权利的存续期，超过此期间权利即告失效。权利失效制度对于一切权利，无论请求权、形成权、抗辩权，均有适用之余地（王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第311页-312页）。这样分析也与我们所主张职责（Obliegenheiten）非为义务，其之不履行并不产生任损害赔偿责任，只是产生权利减损或权利丧失的法律后果，相呼应。

30 韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第186页。

31 郑玉波：《民法总则》，三民书局，1979年11月版，第55页。

32 旨在进行德国债法改革的《债法现代化法》于2000年1月1日通过后，该条规定被并入了现行《德国民法典》的第280条第1款，特此说明。

33 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266。

34 Enneccerus/Nipperdey，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，15.Aufl.，BandI1959，§74IV。

35 Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，15.Aufl.1993，§2III1。

36 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266。

37 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。

38 王泽鉴：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第51页。

39 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。

40 王泽鉴：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第52页。

41 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.254。

42 Andreas　von　Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，S.53

43 Gerhard Wagner。

44 参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年，第64-65页。但对此种“回潮”，梅迪库斯认为，私法仅仅靠权利这一思维手段是不够的，但权利绝对不是可有可无的思维手段，要使某个人负有的义务在私法上得以实现，最有效的手段就是赋予另一个人享有一项相应的请求权。

45 应当注意的是，这种表述是以历史的观点来看的，即从民法发展的角度看，在没有民法之前，人们的社会关系并不具权利义务这种规范属性，民法的产生使其披上了法的外衣，接受民法调整之后的社会关系，从其生成时起即是依据民事法律规范进行的，当然形成民事法律关系。并非先有普通的社会关系，而后才产生民事法律关系。

46 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S254。

47 参见迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译《德国民法总论》法律出版社2000年版，第51-53页。

48 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S257。

49 Radbruch，Rechtsphilosophie，1963，S.243。

50 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.259。

51 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.258。

52 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。

53 参见韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第164页。

54 参见Carlos Albertoda Mota Pinto：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版，1999年12月，第88页-第92页。

55 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Berlin，1964。

56 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.267。

57 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第69-70页。

58 正如拉德布鲁赫所言，“世界太丰富多彩了，太生动活泼了，以至于使自己陷入惟一真理的牢笼之中。”参见［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社，2001年10月第1版，第1页。

59 参见王涌博士论文《私权的分析与建构》，中国政法大学博士学位论文，1999年，第50－51页。

60 梅迪库斯语，参见迪特尔·梅迪库斯著邵建东译《德国民法总论》法律出版社，2000年。

第8篇：法律义务的特点范文

一、指导思想和工作目标

指导思想是：认真贯彻中央领导同志的重要指示、批示精神，以李庄案件为反面教材，通过学习教育，使广大法律服务人员深刻认识李庄案件的严重危害，深刻认识做中国特色社会主义法律工作者的本质要求，自觉践行中国特色社会主义法律工作者的职责使命，自觉坚持“党的事业至上，人民利益至上，宪法法律至上”，自觉坚持“拥护党的领导，拥护社会主义制度，拥护宪法”，切实做到依法执业、诚信执业、尽责执业，切实做到维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义。工作目标是：广大法律服务工作者践行中国特色社会主义法律工作者的自觉性进一步坚定，依法执业、诚信执业、尽责执业的观念得到进一步增强，与司法人员的相互关系进一步规范，所的管理得到进一步加强，工作人员执业监管、违法违纪投诉查处制度进一步完善。

二、主要内容和方法步骤

重点围绕四个方面：一是加强学习。在法律服务队伍中深入开展思想政治教育和法律法规、职业道德、职业性质的教育。组织广大法律服务工作者深入学习贯彻党的十七大和十七届三中、四中全会精神，认真学习社会主义法治理念，认真学习《律师法》和相关法规、规章、行业规范，认真学习职业道德和执业纪律规范，认真学习《司法部关于李庄违法违纪案件的通报》。通过学习，统一思想，提高认识，进一步增强坚持社会主义法治理念，做中国特色社会主义法律工作者的坚定性，进一步增强宪法观念和严格依法诚信执业的意识，提高维护宪法和法律权威，维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义的自觉性，进一步增强职业道德水准和执业纪律观念，努力在执业活动中，实现法律效果、社会效果和政治效果的有机统一。二是深入讨论。通过披露李庄违法犯罪事实真相，组织广大法律服务人员深入剖析李庄违法犯罪的原因，认真总结教训，并结合自身工作实际，重点围绕如何坚定不移地做中国特色社会主义法律工作者，经济社会又好又快发展的服务者，当事人合法权益的维护者，社会公平正义的保障者，社会和谐稳定的促进者，如何切实履行职责使命，如何在执业活动中努力实现法律效果、社会效果和政治效果的有机统一，如何在执业活动中正确处理经济效益和社会效益的关系等问题进行集中讨论，使广大法律服务工作者进一步明确为谁执业、为谁服务，坚持什么、反对什么，时刻保持清醒的头脑和高度的警惕。在执业活动中，严格依法执业、诚信执业，切实做到讲政治、顾大局、守纪律。三是认真查改。对法律服务工作者在执业活动中存在的问题，要认真进行查摆和整改。个人重点查找自身执业理念、执业作风是否存在问题，执业活动中是否能够做到讲政治、顾大局，严格遵守法律法规和行业规范，在职业道德和执业纪律方面有无存在问题等等。所重点查找对本所人员监督管理方面是否存在失之于软、失之于宽的问题，是否存在忽视对执业人员的思想政治、职业道德和执业纪律教育的问题，有关接案审查、监督指导、案件巡查、收费管理、投诉查处等内部制度是否健全，是否真的落到实处等等。针对排查摆的问题，提出切实可行的整改目标和工作措施，逐项进行整改。要集中力量解决个人在理想信念、执业能力、职业道德等方面存在的突出问题，解决所里在人员、业务、收费监督管理等方面存在的突出问题。四是健全制度。建立健全执业活动的监督管理制度和工作机制，建立健全规范与司法人员相互关系的制度和机制，认真解决少数人员与司法人员不正当交往，影响司法公正的问题。建立健全从事诉讼业务有关执业规范，明确律师在会见、阅卷、调查取证、收费、出庭等环节的执业基准，建立健全并认真落实所执业管理、收费与财务管理、投诉查处、年度考核、档案管理等内部管理各项制度，堵住所在案件管理、业务质量、收费等环节存在的漏洞，所在管理中基础作用得到充分的发挥。

分三个阶段进行。一是重点部署阶段（2010年3月）。学习司法部《关于李庄违法违纪案件的通报》，并下发实施意见。各单位都要进行动员部署。二是学习讨论阶段（2010年4月-8月）。采取集中学习与个人自学相结合的方法，组织广大法律服务工作者认真学习规定内容，以所为单位，围绕重点讨论内容，开展讨论、剖析和查找，找准本所和个人在执业理念、执业能力、执业行为、执业道德等方面存在的问题，提出加强和改进意见。三是整改提高阶段（2010年9月-12月）。在学习讨论和查摆问题的基础上，提出切实可行的整改方案和措施，并认真加以落实，解决问题，健全制度。

三、活动要求

1、精心组织，扎实推进。各所要迅速研究制定本所警示教育的工作方案，并组织开展，检查督促所及所属人员警示教育各项工作，确保警示教育顺利进行。省厅、市局、县局都将通过督查组进行督查指导，在第一、二阶段结束后召集座谈会，总结交流情况，对第三阶段整改工作进行再部署。要坚持正面教育，这次警示教育是利用李庄案件这一反面教材加强法律服务队伍思想作风和队伍建设的极好契机。教育开展情况要注意保留台账资料，个人和所都要有相应记录。

第9篇：法律义务的特点范文

关于经济法责任这一提法，学界存在争议。综观各著述文章，主要提法有经济法律责任、经济责任和经济法责任等。其中目前使用广泛有较大影响力的是经济法律责任。这个名称是否适当呢?从一般意义上讲，经济法律一词易被理解为“关于经济方面的法律”，而关于经济方面的法律责任，在司法实践中，既可以是民事法律，又可以是刑事法律，还可以是行政法律责任，所以不能凸显经济法责任作为一个新兴的部门法责任所具有的与众不同的特点。川进一步来说，使用“经济法律责任”没有分清经济法律与经济法两概念的区别，这两者是不同范畴的概念，前者的外延较大，涵盖面较广，不能准确表述概念的准确含义，因而，我们认为经济法律责任这一名称有诸多不妥之处。而“经济责任”，又易被理解为泛指的与经济有关的一切责任，无形中扩大了经济法责任的范围，这与经济法基本范畴的界定也是相矛盾的。有学者认为经济责任即财产责任，是经济法责任的一部分或具有民法属性，把经济法责任认同于财产责任并作为经济法责任的一部分是不恰当的，这里混淆了经济法与民法的区别。因为，以往人们之所以难以驾驭“经济法”，其主要原因是将经济法作为既调整经济管理关系又调整财产关系的法，或者将经济法作为调整经济管理关系和部分财产关系的法。川有学者认为经济责任是经济法律责任的简称，理由是因为“民事法律责任”、“刑事法律责任”、“行政法律责任”常被称为“民事责任”、“刑事责任”、“行政责任”，类推之得出如上结论，但是这种归纳法并不能穷尽所有的情况，也不能得出一般性的结论，这里的推论只是一种想当然的做法，并且，这种推论对经济法来说，显然是不适应的，会产生诸多歧义，不利于人们对此概念的进一步理解。

再看经济法责任，与前两者相比，这种表述避免了诸如误认为该责任是与经济有关的一切责任的观点，同时体现了其所具有的部门法的特性。经济法责任这一名称也逐渐得到了学术界支持，第十一届经济法学术研讨会中，与会学者已多数赞成使用经济法责任这一表述。‘”

二、经济法资任独立性分析

法律责任(responsibility，liability)是与义务相关的概念，一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁。‘4’法律是权利与义务的规范，而义务本身没有约束力，国家的强制力无法介人，法律不能有效的实施，只能是一纸空文。经济法责任是义务与制裁的桥梁，为科学的经济法制度所必备。经济法制度下，在宏观调控及市场规制过程中经济法主体违反义务或不当行使权利，进而承担责任，是维护经济法秩序的重要保障。经济法作为特定的法律范畴，为经济法所属，充当着制约权力(权利)的作用。我们认为经济法存在有法律责任，然而经济法责任是否具有独立性，其与传统三大法律责任关系如何，是经济法学界一直关注的焦点问题。

(一)学术界主要观点及评析

目前学术界主要观点有两类四种:

1.认为经济法不存在自己独立的法律责任

该观点认为经济法中的法律责任仅为对其他法律责任形式的借用，即把经济法责任归结为经济责任、行政责任、刑事责任。151

2.认为经济法存在自己独立的法律责任

一种观点认为，经济法中存在的法律责任是对传统民事责任、行政责任和刑事责任的综合运用，这种运用是创造性的、全面的、系统的，并非一成不变的援引各个体法律部门的方法。如邱本认为:经济法责任确实是对经济责任、行政责任和刑事责任的综合，但这种综合并没有抹杀经济法的独特性质。‘6’

一种观点认为，经济法责任应与传统法律相区分，不包括传统民事责任、行政责任和刑事责任，而作为与这些责任形式相并列的另一种责任。石少侠认为:经济法责任仅是经济法规定的责任的一种。另一种观点认为，经济法责任包括两种责任:即固有责任和援引责任，固有责任为经济法作为一个独立的法律部门以自身性质而决定的，具有独立性，援引责任包括行政责任和刑事责任。‘“’(川6，一’64’

分析上述观点，不难发现关于经济法责任研究的思路无非三种:传统责任角度、全新责任角度、传统责任与全新责任相融合角度。传统责任认为经济法责任非独立的法律责任，其责任形式仅是对传统法律责任机械的组合，这种法律责任没有脱离传统的法律视野，受传统理论影响过大，没有反映出一门独立学科的特征，是不符合时代潮流的。全新责任论认为经济法存在独立的法律责任，其法律责任是对传统部门法法律责任的综合化或是与传统部门法相并列的一种法律责任，一定程度上否定了法律的继承性。传统加创新论认为经济法存在独立的法律责任，其法律责任应是以社会性责任为基础，辅之以传统法律部门法律责任形态。综上观之，全新责任论强调了经济法的独特性，传统加创新论融合并继承了传统法律中有用的成分，这二者比较合理。

但是在理解传统责任与全新责任融合这一思路时，一些学者产生了误解。有人认为:经济法上复合型法律责任具有很强的包容性，表现为对传统部门法中民事责任、行政责任和刑事责任的吸纳，即当行为人违反经济法律规范造成平等主体间财产损害和人身损害后果时，应责令其承担民事责任;当行为人违法行为严重损害公共秩序时，应责令行为人承担行政责任、刑事责任。〔9’笔者要指出的是:违反经济法律可能需承担民事、行政、甚至刑事责任，但是违反(部门法意义上的)经济法，仅承担经济法责任。撇开名称的差异，上述观点会让读者产生经济法责任中包含行政法、刑事、民事责任的理解，虽然我们强调与传统法律责任的融合，但二者决不是包含或隶属关系。这里需强调的一点是，某一部门法中不能规定六艺部门法的责任，比如民法中不能规定行政责任，行政法中不能规定民事责任，经济法中也不能规定民事责任、行政责任和刑事责任。l’“’我们理解的继承在此是对一些名称和形式的信用，有些责任形式，如损害赔偿，可以为民、刑、行政法责任通用，在经济法中此种责任亦存在，因为经济法产生较晚，没有参与最初法律资源的分配，对于某些同样需要经济法责任调整时，只能借用已有的形式。换一个角度来说，与其认为这是法律上的继承，不如认可为法律资源共享的一种形式。

(二)经济法责任独立的意义

独立的经济法责任是构成完整的经济法体系的必要组成部分。经济法体系是庞大的，经济法责任只是其中的一部分，然而这一部分的重要性不可低估。笔者认为独立的经济法责任是依托经济法而生，有着无可比拟的适应性，该责任从诞生的那一天起就与经济法密不可分，是其它责任无法替代或综合调整的。经济法责任由经济法自己规定，为本法服务，完整的经济法体系需要独立的经济法责任。

经济法责任独立性是保证经济法实施的有效手段，使经济法发挥更好的调整、保障作用。现实生活中出现了不少违反经济法的情况，因为没有明确的法律责任，应当追究的没有追究，出现了“经济法不可诉”的局面。不可诉使得经济法无法有效实施，市场主体违反义务免于责任，经济管理主体不行使或不当行使职权不受限制，出现了权力(权利)与义务、责任不对等的状态，法律制约机制陷人困境。健全的法律体系要有法律责任存在，经济法也不例外，经济法责任限制、规范着权力(权利)运行，保证法律天平的公正。经济法的主要功能是:国家为克服市场失灵而进行干预，调整全面的、社会公共性的经济关系，此功能有别于其它法律部门的功能，而经济法责任的功能正是为经济法发挥功能服务的，为了更好的实现经济法的作用，保障经济法的实施，经济法责任必须独立。

(三)经济法责任独立的基础

1.以经济法的独立性为前提

经济法作为部门法的独特性是经济法责任独立的基础，经济法有自身特殊的调整对象。即:宏观调控关系，微观规制关系，国有参与关系，对外管制关系，市场监管关系的总和。‘川这些关系不同于民法所调整的平等主体之间的权利义务关系，也不同于行政法所调整的国家行政机关及其工作人员在行使行政职能过程中发生的各种关系。应当说一个法律部门拥有了独立的调整对象，该法就应当独立，从定义我们可以看到经济法所调控的对象是与传统法律有别的，并且经济法的独立性已为越来越多的学者所接受。

换一个角度，如经济法不是独立的法律部门或由民法、行政法综合调整，当然不会存在独立的经济法责任，从承认经济法独立性的基点出发，依据经济法责任的性质是为经济法的属性决定的论断，可以推导出经济法责任的独立性。

2.以经济法责任的发展性为依据

经济法是发展的，经济法责任同样具有发展性，我们如能把握经济法责任的发展方向就能准确地建立起符合时代需求的经济法责任。法的终极本质是物质制约性，经济法责任也受物质世界巨大影响，现今出现大量的违反经济法的案件，觅需经济法责任的出台，如果不依规律办事可能就会导致社会秩序混乱，不利于法律的实施。同时，认识到经济法责任的发展性才不会孤立地看问题，依托大的经济法为背景，相信理论的不断成熟、发展会为经济法责任的发展提供更好的契机。

三、经济法资任的界定

(一)责任、义务、制裁的辫析

责任同义务和制裁是密切联系在一起的，同时三者又有严格的区分，要准确理解经济法责任，就必须把上述概念加以比较。首先看义务与责任，义务是责任的前提，责任是不履行义务的后果。责任可理解为不适当履行义务后果，是因为如果义务人正确履行了义务，也就不会发生责任问题，更准确来说，违反法定义务是责任的前提。两者区别是明显的:义务是一种法律约束，责任是对违反义务结果的确认;义务存在于主体间的相互关系范畴，而责任属于法的适用范畴，处于保护性法律关系开始阶段;义务本身不具有可罚性，责任则具有可罚性。[8’‘P，65’再看责任与制裁，责任是制裁之前提，制裁为追究责任之后果。制裁是指由国家特定的机关对责任主体，以其所应负的法律责任实施惩罚性强制措施。责任仅为制裁的依据，制裁是将责任的可罚性转化为现实可罚性，只有责任主体不主动承担法律责任时制裁才可能发生。总之，义务、制裁、责任的关系为:违反义务可能产生责任，进而引发制裁。在理清三者的区分后，在这里需要说明一个问题，即经济法责任没有独立的制裁手段，制裁手段是通过传统法律手段实现的，因为法律责任不等同于法律制裁，法律责任的独立也并不意味着法律制裁的独立。在既有的法律体系内，法律制裁的实现往往通过行政制裁、民事制裁和刑事制裁来体现，因而经济法律责任的制裁方式也同样采取这三种方式。

(二)经济法责任的构成要件

经济法责任的构成要件也是经济法责任界定的主要方面之一，经济法责任是否已经突破传统法律责任构成四要件说?两者关系如何?

首先来看违法行为，经济法中可能存在没有违法行为但须承担法律责任的情况，如经济管理机关不当行使权利致使被管理的经济法主体受损，这时虽未违反法定义务，但从经济法理念和所造成的损失来看是应当承担责任的。这种情况也不是个别的，因为经济法中的经济管理机关作为一类独立的主体存在。

其次是主观方面，经济法主体的主观过错并非所有经济法责任必备，无过错责任、公平责任也逐步发展为经济法主体所具有的主观心理。这是由经济法的社会属性所决定的，因为社会大生产过程中有许多对个体有益而对社会有害的行为，此种行为不一定主观有过错，但从整体出发，我们应让实施该行为的个体承担责任。

再次是损害事实，经济法规制有一定的提前性，并非在发生了损害事实以后才加以调整，可能存在某种风险时经济法就可以介人，例如反不正当竞争法中对于妨碍、限制、妨害共同市场内部为目的或具有这种效果的，所有企业之间的协议、企业联合一致的决议和联合一致的作法都应当被禁止。值得注意的是，在考虑此项要素时，多数国家都认为，对市场的影响不一定要实际发生，只要能证明对市场的影响在一定程度上有发生的可能性及这种影响的严重性，有关当局就足以推断这种影响的存在。l”’最后是行为与结果之间的因果关系，如损害事实都没有发生二者之间又怎么会有因果联系呢?这从逻辑上是说不通的。这里的结果有可能转变为风险，同样存在行为与风险之间的因果关系，当然这里的结果和风险也可能根本就不存在。

由上述分析可知传统四要件说已经不能满足经济法的需要，我们不能照搬照抄，而要从经济法自身的性质出发，结合经济法实践，依据不同的主体特征进行归纳，总结出符合自身特点的新要件。

(三)经济法视野中的经济法责任

1.经济法责任新特征

(l)责任的社会性。经济法是社会法，乃公法与私法交融的产物。经济法责任的社会性是指这种法律责任直接同社会利益相关，而社会公共利益指各法律主体所共同享有的公共利益，诸如:可持续发展、公平的竞争秩序、环境保护等。也正是基于此特征，才有经济法上各种特殊的归责形式，应当说经济法责任的社会性也是其它责任特征的基础。有学者对经济法责任社会性进一步解读认为，该责任的设置、体系的构建以及制度的创设等方面基于社会公共性考虑，以维护社会整体利益为宗旨，兼容多种原则、方式、制度而体现的一种全局性而非局部性，公众性而非私人性，公平性而非独享性，多元性而非单一性的整体特征。〔’礴l(2)前提的双重性。一般来说，责任由义务引发，但经济法具有自身的特殊性，即责任的产生不仅仅由义务产生，经济管理主体不当行使权力同样可以导致经济法责任。由义务产生的责任，民法、刑法中都有表现，我们重点来看由义务导致的责任，此时权利是不对等的，权利由政府机关单方面行使并有命令性质，所以要对该权利加以限制，在管理主体出现不当行使权力时应承担责任。

(3)责任内容的经济性。责任内容的经济性是经济法责任的核心特征，居于主导地位。有学者认为该责任是公共责任与财产责任的融合，笔者这里强调的是公共责任(即以社会利益为出发点的社会性)与经济性不是同一层次的概念，前者是基础，后者是在前者基础上的衍生，虽然二者可以相互影响，但是分清层次更有利于对概念本身的理解。有学者指出经济法责任是不经济责任，从这个角度上说也是不当的。经济法正从效率优先向实质公正转变，而“不经济”的侧重含义是重程序非实体，重效率非实质，我们从经济法发展趋势看，这种观念应当摒弃。

(4)责任主体的特定性。经济法责任的主体有别于民法和行政法。民事责任的主体是平等的权利义务人，行政责任的主体是行政关系的参与人，经济法责任的主体是政府机关(调控主体)与市场主体(受控主体)。那么这些主体在经济法律关系中发挥怎样的作用，享有怎样的权利义务关系呢?调控主体享有宏观调控权、国有资产管理权、市场秩序调整权，而相对义务较少，仅须正当行使权利、不损害受控主体利益并接受监督即可;受控主体负有纳税、完成计划任务、依法经营、接受检查监督、公平竞争、不损害消费者权利等义务，享有正常经营、市场竞争的权利。分析可知经济法中不同主体的权利义务是不对等的，不同主体适用不同的责任要件。

2.经济法责任新形式。