法律意义论文精选(九篇)

第1篇：法律意义论文范文

内容提要:消极身份是与积极身份相对应的刑法中的身份。积极身份肯定犯罪的成立，主要是身份犯的身份；消极身份否定犯罪的成立，包括“阻却构成要件的身份”、“阻却违法的身份”、“阻却责任的身份”、“阻却刑罚的身份”。确认共同犯罪的成立应当考察是否符合共犯的处罚根据。从法益保护的观念看，应当坚持混合的惹起说。承认混合的惹起说意味着承认限制的从属性。解决“共犯与消极身份”的问题，应当结合法制状况与共犯的处罚根据，依据消极身份的不同性质，具体地确定处理方案。

刑事法学者洪福增在《共犯与身份》的专题论文中论及的“共犯与身份”问题主要包括：“共犯与积极身份”问题和“共犯与消极身份”问题。①在我国刑法学理论中，素来重视“共犯与积极身份”问题（主要是身份犯的共同犯罪问题），而对“共犯与消极身份”问题的研究较少。相较而言，在大陆法系理论中对“共犯与消极身份”问题有较为深入的探讨。

一、消极身份

所谓身份是指一种主体性的地位、资格、条件。刑法中的身份就是会带来一定规范效果的行为人或犯罪人的地位、资格、条件。如“未成年人”，在我国（大陆地区——后文同）刑法上会带来“应当从轻或者减轻处罚”的规范效果。“未成年人”即是刑法中的身份。在大陆法系及我国刑法学理论中均将刑法中的身份划分为“积极身份与消极身份”加以研究。②大陆法系通行的见解是：所谓积极身份是指“以具有一定身分形成可罚性之基础者”，包括“构成身分”与“加减身分”；所谓消极身份是指“具有一定身分则其可罚性遭受阻却者”。③在我国，也有类似观点。陈兴良指出：“行为人由于某种身份的存在，而使其行为成为刑法中规定的犯罪，或者成为从重或从轻处罚的事由，这是身份对定罪量刑的积极影响”，这是“积极身份”；“行为人由于某种身份的存在，而使得责任得以免除，这是身份对定罪量刑的消极影响”，这是“消极身份”。④可见，积极身份与消极身份关注视点即在于是否存有刑事责任的犯罪论领域。

积极身份主要是指向社会传达命令、禁止与期待的身份犯的身份，如德国刑法第343条的“取证罪”的“警察”身份，我国刑法第236条的“罪”的“男子”身份，（原）日本刑法第200条的“尊属杀人罪”与我国台湾地区“刑法”第272条的“杀直系血亲尊亲属罪”的“卑亲属”身份。积极身份参与建构身份犯，实现刑法的一般预防与威慑功能。与积极身份不同，消极身份并非积极地承认犯罪，而在于消极地否定犯罪，实现限缩刑罚权的功能。关键是，消极身份的类型有哪些？在大陆法系的理论中有两种代表性的观点：多数人主张将消极身份划分为“阻却违法的身份”、“阻却责任的身份”和“阻却刑罚的身份”；少数人主张将消极身份划分为“阻却构成要件的身份”、“阻却违法的身份”、“阻却责任的身份”和“阻却刑罚的身份”。⑤两者的区别在于是否承认“阻却构成要件的身份”。依据大陆法系通行的犯罪论体系，“构成要件该当”是积极描述犯罪，“违法”、“有责”、“可罚性”是消极否认犯罪，似应当支持前者。但是，在法益概念相对化理解的前提下，也应当认为有“阻却构成要件的身份”，如虽然有符合构成要件的行为，但是缺少具体的法益侵害，就无法承认构成要件的该当，宜支持后者。对此，我国理论界缺乏应有的探讨。我国通说的“四要件”理论侧重从正面描述犯罪，几乎没有消极身份存在的空间。近来，虽有学者大力倡导大陆法系的犯罪论体系，但由于时间短暂，还未来得及检视这一问题。

在理论中，“阻却构成要件的身份”，是指会引起符合构成要件的行为缺乏具体的法益侵害的身份：一是“被害人”；另一是“被害人同意的”人。前者如X自杀未遂，由于X是“被害人”，虽然，其实施了符合“故意杀人罪”的构成要件的行为，也不能追究X的刑事责任；后者如Y同意Z将自己的手臂用刀子划成轻伤，由于Z是“被害人同意的”人，虽然其实施了符合“故意伤害罪”的构成要件的行为，也不能追究Z的刑事责任。法益是法益主体享有的权益，如果承认人的自由决定是人的基本权利的话，就必然承认自我处分法益的有效性，除非法益主体的自我处分法益行为牵涉了他人、公共的利益（如战时自伤）或明显有损社会存在的根基（如同意被剥夺生命、重大健康）。“阻却违法的身份”，是指会引起符合构成要件的法益侵害行为缺乏整体违法性的身份，如“正当防卫的”人、“紧急避险的”人。与阻却构成要件的身份相比，阻却违法的身份会带来法益主体的法益损害，不过从整体社会法秩序的视角看，其是有益无害的，不能追究行为人的刑事责任。“阻却责任的身份”，是指可以引起符合构成要件的不法行为缺乏可谴责性的身份，通常包括“无责任能力的”人、“缺乏期待可能的”人。如日本刑法第39条第1项的“心神丧失人”即是“无责任能力的”人，日本刑法第103条的“藏匿犯人罪”的“犯人”即是“缺乏期待可能的”人。还有“阻却刑罚的身份”，也被称为“阻却一身的刑罚事由”，是指可以引起符合构成要件的不法、有责的行为缺乏政策上可罚性的身份，如德国刑法第173条第3项的“亲属间的中未成年的当事人”、第257条第3项的“庇护中参加前行为的”人、日本刑法第244条第1项及我国台湾地区“刑法”第324条第1项的“直系血亲”。

应当注意的是，“被害人同意的”、“正当防卫的”、“紧急避险的”这些通常并不被认为是一种“身份”，而只被定位为一种客观的“事由”或“事实”。⑥但是，凡主体以前所经历的有规范意义的事实（影响定罪）会被立即吸收成为一种新的主体性条件。即“主体”“主体经历有规范意义的事实”“经历过有规范意义的事实的主体”。这样，由于在时间运动轨迹上的主体不断吸收前面经历的有规范意义的事实，就会不断地获得有规范意义的事实所形成的新身份。所以，“被害人同意的”、“正当防卫的”、“紧急避险的”也能够成为一种主体性的条件，其与主体结合可成为“被害人同意的”人、“正当防卫的”人、“紧急避险的”人。不过，在规范效用上，这种身份与有规范意义的事实本身完全一样。

二、共犯的处罚根据

加功于他人的人为什么值得处罚？只有值得处罚的情形出现，才能将加功者与被加功者论以共同犯罪，适用相应的处理规则。在理论上，加功于他人的人为什么值得处罚的问题被称为“共犯的处罚根据”问题。

在德国，有关共犯的处罚根据的讨论已经有百年历史；在日本，1979年大越义久发表《共犯处罚根据——特别在与必要共犯的关联上》后，开始有了比较密集的、体系性的讨论。理论寄希望于通过共犯的处罚根据论统一地解决共犯论上的各个问题——包括“共犯与身份”问题。在大陆法系理论史上，曾有“可罚性借用”与“可罚性独立”的理论对立，今天具有通说地位的是可罚性独立理论下的“混合的惹起说”。

可罚性借用理论主张，共犯没有独立的可罚性，可罚性借自正犯的可罚性，可罚性借用理论会导出夸张的从属性。代表人物有德国的李斯特（Liszt）。李斯特认为，共犯（教唆犯）行为与结果之间的因果关系，因为正犯自由意思所作出的犯罪行为业已中断，从而共犯（教唆犯）本身并不可罚。共犯（教唆犯）之所以可罚，是共犯（教唆犯）借用了正犯的可罚性才具有处罚的可能。可罚性借用理论完全否认共犯具有可罚性，主张向正犯“借用”可罚性，本质上是否认共犯的处罚根据，并没有正面回应共犯的处罚根据问题，是将包袱推给了“借用”。没有解决问题，反而制造了问题。为什么要“借用”？凭什么可以“借用”？这种理论注定只能是学说史上的“思想痕迹”。恰如日本大野平吉所指出的那样：可罚性借用的观点是与夸张的从属性一致的。正犯可罚共犯才可罚，若正犯遇有阻却可罚性事件，共犯自无从借用。这种夸张的从属性的见解，显然与世界刑法的趋势相悖。⑦

在可罚性独立的理论中，主要的学说有：责任共犯论、违法共犯论、因果共犯论。责任共犯论认为，共犯的处罚根据是共犯人通过共犯（教唆）行为诱惑正犯堕落实施有责行为，陷入有责的处罚状态，代表人物有德国的H·麦耶（H.Mayer）、日本的泷川幸辰等。责任共犯论是以教唆犯为中心建构的理论。H·麦耶凝练地指出，正犯实施了杀人行为，教唆犯制造了杀人者。根据责任共犯论，共犯的成立以正犯具有构成要件该当性、违法性、有责性为前提，即极端的从属性。然而，这不符合承认参与者责任独立性的刑法典规定（如德国刑法第29条）。责任共犯论受到了广泛的批判：责任共犯论的根据和刑法的法益保护目的没有直接关系；将共犯的处罚根据系于“诱惑正犯堕落”这种伦理的要素，有明显的法律道德化的倾向。责任的共犯论在大陆法系已少有支持者。⑧违法共犯论认为，正犯是违反了“不能杀人”的规范，共犯是违反了“不要教唆他人杀人”的规范，共犯与正犯所面对的规范内容并不相同。换言之，主张处罚共犯，不仅仅是因为共犯引起了正犯侵害法益的结果，更是因为共犯通过教唆、帮助的这种无价值的行为引起了正犯侵害法益的无价值行为。违法共犯论在德国、日本都是有力的学说。德国的莱斯（Less）、日本的大塚仁等都是违法共犯论的支持者。莱斯认为，教唆不仅仅惹起了犯罪行为，更陷共同体成员于不法之中，造成法敌对的事实状态，侵害了“社会完整性”；教唆者劝诱他人违背法秩序，陷正犯于不法之中，教唆犯的不法更甚于正犯。⑨违法共犯论也面临着挑战：第一，违法共犯论在强调共犯行为自身的违法性方面，从共犯的立场出发，将正犯行为视为共犯的处罚条件。但仅仅促使他人实施正犯行为（行为无价值），并不足以说明共犯的违法性，存在没有考虑侵害、威胁法益的问题。第二，如果坚持违法的共犯论，难以解释不处罚必要共犯的事例。“例如，购买猥亵文书的人，一般被解释为不可处罚。但这种场合，既然卖者的行为符合猥亵文书贩卖罪的构成要件要受处罚”，倘若按照违法共犯论，很难找到对买者不予以处罚的理由。⑩因果共犯论认为正犯是直接侵害法益，共犯是间接侵害法益，共犯与正犯虽然在违法性的量上存在差别，但是在因果地引起法益侵害之点上，并没有本质差别。因果共犯论内部又分为纯粹的惹起说、修正的惹起说、混合的惹起说。纯粹的惹起说主张共犯自己侵犯刑法分则所保护的法益，共犯的违法性以共犯行为自身的违法性为基础，完全独立于正犯的违法性，全面肯定违法的相对性，因而也被称为“独立性志向惹起说”。德国的科勒尔（Kohler）、日本的牧野英一都支持该说。科勒尔认为，教唆犯并非参与他人责任之中，而是作为教唆他人行为的发起者：关于教唆者，必须以如同教唆者亲自实行时，给予评价，如甲教唆乙杀死自己父亲，甲是普通杀人的教唆犯；教唆者在法律上无法进行的犯罪，就无法教唆，如无公务员身份的甲，教唆具有公务员身份的乙犯公务员身份的犯罪，甲的行为不可罚。修正的惹起说认为，共犯是由于参与正犯的法益侵害行为才受罚，不承认共犯有独立的违法因素，共犯的违法性要以正犯的违法性为基础，该说也被称为“从属性志向惹起说”。德国耶赛克（Jescheck）、日本曾根威彦支持该说。耶赛克认为，“共犯并不是自己违反了犯罪构成要件中所规定的法规范，他的责任只是在于，当正犯违反法规范时他起到了参与作用”。(11)混合的惹起说从共犯通过正犯间接地侵害法益的立场出发，认为共犯的违法性以共犯行为自身的违法性以及正犯行为的违法性两方面为基础。目前，混合惹起说是通说，德国罗克辛（Roxin）、日本西田典之都持此说。罗克辛认为，一方面，法律上的共犯仅存在于“共犯者侵害对其本身也受保护的法益”，法益侵害的概念限定了共犯处罚的根本基础，法益侵害从而是共犯不法的独立要素，另一方面，共犯不法本质上是透过正犯不法加以决定的。(12)因此，罗克辛总体主张共犯违法的连带性，同时承认法益概念的相对性对共犯不法的修正。

在我国，二十世纪末本世纪初开始引入共犯的处罚根据的讨论，力图像大陆法系刑法学那样取得全面的成就。早期，我国学者并没有明确讨论共犯的处罚根据的意识，但从相关学者对共犯的本质的理解来看，基本上都是奉行责任共犯论的，代表人物有马克昌、陈兴良。陈兴良就指出，共同犯罪的参与者应均为有责任能力的人。如果参与者均为无责任能力者或仅一人为有责任能力者不是共同犯罪。(13)显然，这正是责任共犯论的认识。现在，有学者明确地对共犯的处罚根据展开讨论。有持修正的惹起说的观点，代表人物有杨金彪。也有持混合的惹起说的见解，代表人物有张明楷。

责任共犯论与违法共犯论都脱离法益侵害思考共犯的处罚根据，存有明显的问题，不能支持。纯粹的惹起说将共犯与正犯的违法性完全独立，割裂正犯与共犯违法性的联系，有彻底的行为无价值倾向；忽略了正犯对法益侵害的重要意义，有违法益保护的观念。修正的惹起说将共犯与正犯的违法性做彻底的链接，强调正犯与共犯无法割断的违法性联系，是彻底的结果无价值主张；虽重视正犯对法益侵害的重要意义，却无视法益侵害应当具体判断的事实。混合惹起说既重视法益保护又重视共犯与正犯的关系，用法益侵害的相对性调和了共犯对正犯的依从性，实现了结果无价值与行为无价值的融合，较为可取。值得思考的是，坚持混合的惹起说会给要素的从属性带来什么影响。我国有学者明确地指出，坚持混合的惹起说会带来最小限度的从属性。(14)支持混合的惹起说的西田典之似也持这种看法。(15)

三、“共犯与消极身份”的处理

（一）法制基础

大陆法系刑法中常有处理“共犯与身份”问题的“共犯与身份”专条。如日本刑法第65条规定：对于因犯罪人身份才构成的犯罪行为进行加功的人，即便没有身份的人，也是共犯（第1项）。因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，科处通常的刑罚（第2项）。德国刑法第28条第1、2项，我国台湾地区刑法第31条第1、2项都有类似规定，它们之间只有极其细微的差别：一，德国刑法否认第1项的“共犯”包括“共同正犯”，我国台湾地区刑法正好相反；二，德国刑法与我国台湾地区“刑法”第1项都规定对无身份的“共犯”予以“轻处”，而日本刑法没有规定。不过，“共犯与身份”专条更偏向于处理“共犯与积极身份”问题。大陆法系理论通说多将“共犯与身份”专条第1项所规定的因身份而构成的犯罪类型称为纯正的身份犯，多将“共犯与身份”专条第2项所规定的因身份而构成的加减刑罚的犯罪类型称为不纯正的身份犯。依通说的理解，按照“共犯与身份”专条的规定，无身份者加功纯正的身份犯的有身份者，对无身份者与有身份者要论以纯正的身份犯的共同犯罪，即坚持“共犯的从属性”；无身份者加功不纯正的身份犯的有身份者，对无身份者与有身份者要各论罪刑，即主张“共犯的独立性”。(16)而对于“共犯与消极身份”该如何处理，围绕着是否准用“共犯与身份”专条问题存在着较大的争议。不过，几乎所有的学者都主张区分消极身份的不同类型，不同类型的消极身份应有不同的处理规则，部分类型的消极身份是“共犯与身份”专条中的身份，可适用该条；部分类型的消极身份不在“共犯与身份”专条之中，只能依赖理论来解决。

历史地看，我国刑法中也曾有过“共犯与身份”专条。从1910年《大清新刑律》到1935年《中华民国刑法》，处理“共犯与身份”问题，已由唐律确立的“共犯罪本罪别”的规则演变为亲近于大陆法系的“共犯与身份”的专条模式。1949年中华人民共和国成立，我国大陆地区全面废除了旧法统，也取消了“共犯与身份”专条的立法模式，主要采用了分则个罪示范模式。分则个罪示范模式由刑法典中个罪条文与司法解释共同担当。从1984年的《关于当前办理案件中具体应用法律的若干问题的解答》（下称《解答》）到2007年的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》共1个刑法条文（刑法第382条第3款）与6个司法解释，初步构筑起了处理“共犯与身份”问题的法制规则：第一，无身份者加功有身份者原则上成立身份犯的共同犯罪。第二，在处理无身份者与有身份者共同实行犯罪涉及成立两个罪名时，积极地强调“主犯决定”，最终依赖“身份决定”。但是，这些规则都是直接针对“共犯与积极身份”问题设置的，“共犯与消极身份”问题的处理根本无法适用。这决定了我国理论研究完全不像大陆法系理论那样有讨论是否准用“共犯与身份”专条的余地。

（二）共犯与阻却构成要件的身份

有身份者与无身份者彼此加功的，大陆法系理论几乎都认为不能适用“共犯与身份”专条加以处理，专条中的身份与阻却构成要件的身份无关。(17)大陆法系及我国相关见解主要是将该问题置于“共犯的处罚根据论”的“因果共犯论”中加以研析的。

在大陆法系理论中：第一，在“被害人”身份的情形。无身份者加功有身份者的：例1，X教唆被害人Y自伤的：凡不支持纯粹的惹起说的论者都认为，Y虽可以发出构成要件的行为，但缺少法益侵害，Y的自伤行为并不成立故意伤害罪的正犯，加功的X也不能成立故意伤害罪的教唆犯，即否认“无正犯的共犯”；相反，支持纯粹的惹起说的论者认为，被害人Y虽缺少对自身的法益侵害，不成立故意伤害罪的正犯，X却致使他人的法益受损，应成立故意伤害罪的教唆犯，即承认“无正犯的共犯”。有身份者加功无身份者的：例2，被害人A教唆B重伤自己（A）的：支持混合的惹起说与纯粹的惹起说的论者都认为，A并不构成处分自己法益的犯罪，而B独自成立故意伤害罪，即承认“无共犯的正犯”；而主张其他的共犯的处罚根据论（主要是修正的惹起说）的学者多认为，B构成故意伤害罪的正犯，A成立故意伤害罪的教唆犯，即否认“无共犯的正犯”。第二，在“被害人同意的”身份的情形。无身份者加功有身份者的，如例3，未得被害人同意的甲医师帮助得到被害人同意的乙医师给被害人动手术，存在着与“被害人”同样的争论。由于“同意”一般具有相对性，事实上不可能存在着有身份者加功无身份者的情形，原来有身份者也应以无身份者来对待，如乙医师教唆甲医师对被害人实施手术，则乙与甲可能成立共同犯罪，乙成立故意伤害罪的教唆犯，甲成立故意伤害罪的正犯，对此，理论上并无太大分歧。在我国理论中：主张修正的惹起说的杨金彪赞同对例1应否认“无正犯的共犯”，同时，采取了显著不同于大陆法系修正的惹起说的观点，认为对例2也应支持“无共犯的正犯”，在我国法制背景下，“唆使他人对自己实施杀害行为但没有被杀死的被害人，由于自杀者的生命在刑法上不受保护，因此不构成杀人罪的教唆犯”。(18)这样，与其说论者是支持修正的惹起说，还不如说其实际支持的是混合的惹起说。张明楷认为，“A按照被害人X的请求对X实施重大伤害行为的，A的行为违法，X的教唆行为不违法”，即是承认“无共犯的正犯”；而例1中Y的行为合法，X的行为也合法，即是否认“无正犯的共犯”。(19)这符合混合惹起说的意旨。坚持混合的惹起说，就应当否认“无正犯的共犯”并承认“无共犯的正犯”。

（三）共犯与阻却违法的身份

大陆法系理论上多数见解指认的“阻却违法的身份”是消极身份犯的构成身份的“逆向身份”（反面解释形成的身份）。如非法行医罪是消极身份犯，其构成身份是“无医师资格者”，那么，“有医师资格者”是所谓的阻却违法的身份：第一，无“阻却违法的身份”者加功有“阻却违法的身份”者。大陆法系理论多认为，由于有身份者行为并不违法，无身份者亦没有共犯成立的余地，根本没有“共犯与身份”专条适用的可能。“例如医师为执行业务而对病人施行手术时，无医师身分者予以帮助或借与手术器具以便利其工作；以及有狩猎证书者于狩猎时，嘱托无狩猎证书者协助其猎取狩猎物者是。”(20)第二，有“阻却违法的身份”者加功无“阻却违法的身份”者。大陆法系理论对此有不小的争议。探讨的基点是有否“共犯与身份”专条第1项的适用空间。大致有两种看法：一是否认消极身份犯的构成身份是刑法中的身份，进而否认适用，提倡运用其他共犯规则加以解决；二是承认消极身份犯的构成身份也是刑法中的身份，进而承认适用。日本通说即认为，将“无医师资格者”解释为刑法第65条第1项的身份，属于不当扩张身份的范围，会导致身份概念“形骸化”，应当直接适用刑法其他规定即可，如依日本刑法第61条、第62条关于帮助犯、教唆犯的规定直接承认成立共同犯罪。但是，肯定说也很有力。山口厚就曾指出，无照驾驶罪是在“无驾驶执照的”情况下实施特定的行为而构成犯罪的，“无驾驶执照的”就是构成该罪的身份，故而应有“共犯与身份”专条第1项的适用。不过，是否适用“共犯与身份”专条，结论是完全一样的。(21)我国理论对此问题少有思考。较有代表性的是张明楷的见解：“非法行医罪属于消极身份犯，具有医生执业资格的人，不可能成为本罪的正犯，但教唆或者帮助没有取得医生执业资格的人非法行医的，成立非法行医罪的共犯（教唆犯或帮助犯）。”(22)看来，论者的结论与上述两种看法是一致的。其实将消极身份犯的构成身份之逆向身份视为“阻却违法的身份”并不妥当。在消极身份犯那里，“无某某身份”正是“有”身份犯的身份，故“有某某身份”者与“无某某身份”者彼此加功是“共犯与积极身份”的问题，并非是“共犯与消极身份”的问题。

大陆法系理论中，在将阻却违法的事由视为一种阻却违法的身份的前提下，一般都否认有“共犯与身份”专条的适用。(23)究竟应如何处理呢？无身份者加功有身份者的，有身份者虽可以作出符合构成要件的法益侵害行为，但由于阻却违法并不构成犯罪。对无身份者如何处理，理论上大致有两种方案：一是基于最小限度的从属性认为成立共犯。如A充分预见到C的侵害，准备凶器伺机反击，并叫来了B，在C实施侵害之时，将凶器交给B让其反击，最终杀害了C。对此案件，西田典之认为，B可能成立故意杀人罪的共犯（共同正犯）。(24)一是基于限制的从属性认为成立间接正犯。大塚仁指出：“利用了正当防卫行为、紧急避难行为等行为人的合法行为实现犯罪时，可以承认行为人自己对规范的直接违反，应该认为是间接正犯。不能认为存在相对于正犯者的缺乏违法性的行为的教唆犯、从犯”。(25)在我国理论中，没有将阻却违法的事由作为身份的见解，通说是将这种情况视为利用合法行为的间接正犯加以处理的：“利用他人的合法行为实现犯罪的，成立间接正犯……A为了使B死亡，以如不听命将杀害B相威胁，迫使B攻击Y，Y正当防卫杀害了B。此时，B与Y都是A的工具，应认定A为杀人的间接正犯。”(26)西田典之持混合的惹起说，大塚仁持违法共犯论，并不意味着应当采用最小限度的从属性。混合的惹起说的本质在于承认违法性评价的相对性，但所谓的违法性评价的相对性并非是指整体违法性的相对性，而是指法益概念的相对性。因此，采用最小限度的从属性实际是将阻却违法性的身份或事由理解为违法相对性的内涵了。此外，还要看间接正犯与共犯两个方案哪个更合理。间接正犯属于意思支配范畴，行为人利用他人阻却违法的身份或事由实现法益侵损或义务违反的事实正合意思支配的要求；成立共犯则需要结合他人的意思支配实现法益侵损或义务违反的事实。显然，在上面的案例中，很难承认实施阻却违法行为的人与加功的人存有共同加功的犯罪意思。这样，就应当否认最小限度的从属性，承认限制的从属性，将无身份者加功有身份者的情形归入间接正犯才是合理的。

（四）共犯与阻却责任的身份

理论上主要讨论的是无责任能力的身份。当有身份者加功无身份者，无身份者成立犯罪，有身份者并不构成犯罪，应无疑义。有疑问的是，无身份者加功有身份者的，该如何处理？在大陆法系理论中，通说认为并没有适用“共犯与身份”专条的可能。不过，在承认“共犯与身份”专条第2项的身份实质是“责任的身份”的前提下，也有见解认为可以适用该条项。(27)少数的极端从属性论者认为，有责任能力者加功无责任能力者的，“一向视为间接正犯而不作共犯处理，且此无责任能力人纵令共同实施犯罪行为，亦不能算入于结伙人数之内”。(28)按此，正常人甲教唆精神病人乙杀害他人，甲成立故意杀人罪的间接正犯。多数的见解是，基于限制的从属性，无身份者加功有身份者的应为共犯。例中，甲成立故意杀人罪的教唆犯，乙成立缺少责任的正犯。(29)我国传统理论多从责任共犯论的立场出发坚持极端的从属性，一般认为无身份者加功有身份者成立间接正犯。“例如，不满14周岁的人的危害行为不构成犯罪，成年人甲教唆或帮助未成年人乙实施盗窃，甲构成盗窃罪的间接正犯。”(30)近来，张明楷从限制的从属性出发，提倡有责任能力者可以成立共犯。(31)极端从属性以责任共犯论为根据，并不妥当。限制的从属性才符合混合的惹起说的要求。应当说，有身份者的行为造成法益侵损或义务违反正是无身份者所得以利用的，无身份者可以成立共犯。基于实质的理解，大陆法系通说否认有“共犯与身份”专条第2项的适用，并不妥当。

理论上还讨论妨碍司法犯罪（如前述日本刑法中的“藏匿犯人罪”等）的犯人身份的相关问题。应当说，妨碍司法犯罪的犯人身份的理论地位还存有争议，相应的处理方案也有很大的不同。在大陆法系，大致有三种见解：一种见解认为，妨碍司法犯罪的犯人身份属于阻却违法的身份（或事由），即认为犯人妨碍司法是行使“防卫权”。当无身份者加功有身份者时，有身份者是正当行为，无身份者也不成立犯罪。当有身份者加功无身份者时，无身份者成立妨碍司法犯罪的正犯，有身份者滥用了“防卫权”，应成立共犯。(32)另一种见解认为，妨碍司法犯罪的犯人身份应当有所区分，不能一概而论。应当区分“常人犯”与“身份犯”。在刑法不要求身份的犯罪类型（常人犯）中，如“藏匿犯人罪”的犯人身份属于阻却违法的身份，应当依据前一种见解处理。在身份犯中，如我国台湾地区刑法第168条规定的“伪证罪”的犯罪主体必须具有“证人”、“鉴定人”或者“通译”身份，犯人虽不能单独成立伪证罪，但犯人加功（教唆）“证人”、“鉴定人”或者“通译”作伪证的，“证人”、“鉴定人”或者“通译”成立伪证罪的正犯，犯人应成立伪证罪的教唆犯。(33)再有另一种见解认为，妨碍司法犯罪的犯人身份属于阻却责任的身份，是一种缺乏期待可能的身份。无身份者加功有身份者的，有论者主张，有身份者不成立有责的犯罪，而无身份者成立妨碍司法犯罪的间接正犯。(34)有身份者加功无身份者的，有两个处理方向：第一，西田典之认为无身份者成立妨碍司法犯罪的正犯，犯人妨碍司法在法律上不可期待，犯人假借他人妨碍司法更不可期待，犯人身份可以理解为“共犯与身份”专条第2项的“责任的身份”，犯人并不成立有责的共犯；(35)第二，大谷实认为犯人妨碍司法在法律上虽不可期待，却可以期待犯人不为共犯的行为，犯人应当成立有责的共犯。(36)我国理论对犯人身份的问题略有涉及。马克昌曾讲到：“实施犯罪行为湮灭自己实施犯罪的罪证，不另构成犯罪；未参与实施犯罪行为者甲教唆、帮助实施犯罪行为者湮灭罪证，或与之共同湮灭罪证，甲构成包庇罪。”(37)但是，论者对犯人身份的定位以及他人的犯罪形态（共犯、共同正犯还是间接正犯？）都没有述及。张明楷则明确地主张犯人不包庇自己缺乏期待可能性，不成立犯罪，自然加功第三人包庇自己的行为也不成立犯罪，这一看法与西田典之的见解类似。(38)总体来说，我国理论研究还不是特别成熟，已有看法没有超出大陆法系理论所讨论的范围，应当支持大陆法系理论中西田典之的见解。犯人妨碍司法不能是其自身的正当权利，难以想象法律会赋予犯人对抗司法的权利。如果那样的话，就很难解释国家机关有揭露犯罪、抓捕犯人的职权。承认犯人对抗司法的权利与赋予国家机关揭露犯罪、抓捕犯人的职权是完全冲突的。第一种见解对犯人身份的定位不当，结论也不能支持。第二种见解对常人犯的处理同于第一种见解，也不能支持；对身份犯的处理，虽然给出了方案，却没有明确为何要那样处理，犯人身份的理论定位存在疑问。第三种见解将犯人身份定位为阻却责任的缺乏期待可能的身份是基本妥当的。不过，有关论者认为，无身份者加功有身份者的，无身份者应成立间接正犯，那显然是责任共犯论的看法，从混合惹起说之下的限制的从属性来说，不能予以支持。大谷实对有身份者加功无身份者的分析也不能赞同。既然都承认犯人身份是一种阻却责任的身份，就应当认为这种责任性质的身份可以给有身份者带来阻却责任的效果，否则是违背犯人身份是阻却责任身份的基本判断的。

（五）共犯与阻却刑罚的身份

在大陆法系理论中，几乎所有见解都认为有无阻却刑罚的身份者彼此加功的应有“共犯与身份”专条第2项的适用。(39)我国最高人民法院1997年的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任的必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。”据此，我国刑法理论多认为这承认了盗窃罪的阻却刑罚的“亲属身份”。有见解遂指出，“如果某家庭成员甲，教唆或帮助非其家庭成员乙盗窃其家中的财物，或与乙共同盗窃其家中的财物，数额较大，应当如何处理呢？我们认为，甲虽然是乙实施盗窃罪的教唆者、帮助者或共同实行者，但因其具有家庭成员的身份，可不以盗窃罪论处，但对非家庭成员乙，仍应以盗窃罪论罪科刑”。(40)看来，我国虽然没有“共犯与身份”专条，对此问题的处理与大陆法系通说并无实质区别。从世界范围来看，可罚性借用理论的确已经退出了历史舞台。个人的政策性的不可罚性要素仅仅属于个人，不能被利用来侵损法益或违反义务，不应影响共犯的成立，这已成为理论上的共识。

注释：

①、(20)、(28)、(33)参见洪福增：《刑法之基本问题》，台北洪福增1964年发行，第236－269页，第262页，第260－261页，第264－266页。

②、(27)许玉秀：《从“共犯与身分”论不法与罪责的区分》，载许玉秀主编：《刑事法之基础界限》，台北学林文化事业有限公司2003年版，第467页，第486页。

③参见蔡墩铭：《刑法精义》，台北翰芦图书出版有限公司2005年版，第355页。

④、(13)参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第314页，第53－58页。

⑤、(17)、(23)参见甘添贵、靳宗立：《共犯与身分之检讨与省思》，载甘添贵等著：《共犯与身分》，台北学林文化事业有限公司2001年版，第277－282页，第282页，第277－279页。

⑥、(19)、(22)、(26)、(31)、(38)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第194－200页，第194－200页，第814页，第334页，第332页，第790页。

⑦、⑨、(12)参见林冠宏：《共犯处罚根据之研究》，台北大学法律系2008年硕士学位论文，第52－55页，第67－68页，第92－93页。

⑧参见杨金彪：《责任共犯说批判》，《法律科学》2006年第6期。

⑩参见［日］西田典之：《共犯的分类》，金光旭译，载马克昌等编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第5页。

(11)参见［德］耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第829－830页。

(14)参见王昭武：《论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴》，《法学》2007年第11期。

(15)、(24)、(35)参见［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第326－327页，第327页，第336页。

(16)、(32)参见［日］大谷实：《刑法总论讲义》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第412页，第428页。

(18)参见杨金彪：《共犯的处罚根据论——以引起说内部的理论对立为中心》，《刑事法评论》2006年第2期。

(21)参见［日］山口厚：《日本刑法中的“共犯与身份”》，王昭武译，载马克昌等主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第139页。

(25)［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第245页。

(29)、(34)参见蔡世祺：《共犯与身分—以刑法第三十一条为中心》，台北私立辅仁大学法律学研究所1995年硕士学位论文，第124页，第136－150页。

(30)马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第592页。又见陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第453页。

(36)参见［日］大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第428页。

第2篇：法律意义论文范文

关键词：解释学转向，方法论，本体论，法律解释，法律诠释

中图分类号：D90；C04 文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1673-8578.2016.06.011

Abstract： The turnaround of hermeneutics led to a divergence between the position on methodology and the position on ontology in the philosophical hermeneutics. The universal methodology of humanities turned into the humans way of life， since then the terms of “explanation” and “interpretation” appeared， which led to different legal connotations of “legal interpretation” and “legal explanation”. Distinguishing the two terms has academic significance in legal conceptualism， political philosophy， and moral philosophy.

Keywords： interpretive turn， methodology， ontology， legal interpretation， legal construction

法律解释的概念正如解释本身的研究一样都依赖于研究者多元的解释观念，在法学研究中，法律解释一直是一个意义丰富但又不太确定的概念。波斯纳（Richard Allen Posner）说：“解释可以是对交流的译解，可以是理解、翻译、扩充、补充、变形，甚至转换。”[1]由于解释概念的不确定性，各种法学流派都采用解释学的进路摆脱自身的理论困境，并通过提出各自的解释概念来批驳各自的论敌，尤其是人文社会科学领域的解释学转向（interpretive turn）加剧了解释学界内部的概念分歧，理解和解释从人文社会科学领域的普遍方法论上升到人的存在方式的本体论高度，导致在解释学界出现了方法论立场与本体论立场的对立。哲学解释学发展的学术谱系直接影响了法律解释学，法律解释由实现法律真理的工具和手段，转变为法律意义的创生方式。自此，“法律解释”与“法律诠释”分别代表着方法论与本体论两种哲学立场，成为旨趣迥异的概念术语。本文力图以哲学上的解释学转向为知识背景对这两个术语进行辨析，并说明其区分意义。

一何为“解释”：哲学解释学意义上的概念检讨

我们欲定义“法律解释”的概念，首先必须清楚什么是“解释”。就笔者阅读的资料来看，以哲学解释学为知识背景对“解释”的定义主要有以下几种。

（1）迈克尔・摩尔（Michael Moore）曾经从语言哲学的角度对解释的概念进行过探讨，他认为存在着五种解释的概念。一是僭越的解释主义概念：将世界作为文本，关于描述、说明、理解的一切活动均视为解释；二是沟通主义模式：解释某事物就是探寻其作者的意图，从而将对意向状态的描述与解释等量齐观；三是形而上学的二元论模式：所谓有意义的现象是这种特殊现象――客观正确的解释等着我们去发现；四是惯习主义或社会学模式：由于解释共同体发展出了解释的概念和实践，所以只要有了解释共同体，就有了解释；五是中道的解释模式：所谓解释，就是当人们有某种很好的理由把某种现象视为一个根据句法具有完整性的文本时，所从事的一种活动，而所谓有效的解释就是那种可以给人们提供新的、意向依赖性的采信或行动理由的解释[2]30。在摩尔看来，法律解释适用于中道的解释模式，即法律解释是根据法律文本为法律判决提供行动理由。“法律解释显然是解释性的，法官们将制定法视为可以在句法上加以个别化的文本，并把对它们的解释作为他们采信或行动的理由，而他们就是这样服务于一种价值的。”[2]34

（2）德沃金（Ronald M.Dworkin）认为解释有三种不同的类型。一是科学性解释，是对事物因果关系的说明；二是对话性解释，根据说话者的动机、目的以及所关心的事情对其声音和标志进行解释，从而判断其真实意图；三是创造性解释，关注的是解释人类所创造出来的事物，是解释者目的与解释对象相互作用下的建构性活动。法律解释是法官在特定的传统中所进行的整体性、创造性和建构性的解释活动[3]。

（3）弗朗西斯・利波尔（Francis Lieber）从解释学的角度对解释的概念进行探究，他认为：“解释就是对用来表达思想的任何符号的真实含义的发现和描述。”[4]64在英语中，解释（interpretation）和诠释（construction）具有不同的定义，弗朗西斯・利波尔将诠释定义为：“根据从文本中了解到的或给定的部分，提取文本的直接陈述背后所隐藏的有关主题的结论――这一结论虽然直接表现在文本的字里行间，但它存在于文本的精神之中。”[4]56简言之，解释是对文本含义的发现，而诠释则是对文本精神的把握。以上学者关于解释概念的探讨大致是立足于解释学的智识资源进行的。在解释学上，“说明”“解释”与“诠释”是存在区分的①。这种区分尽管是分析性的，但是对于理解法律解释现象具有重大的意义。所谓“说明”，即自然科学意义上的对事物因果关系客观规律的描述，可以借助科学手段将事物规律进行复现和还原；所谓“解释”，是在认识论的认知框架下对文本含义或者作者意图的发现和还原，是在主客二分的认知模式下对文本含义或者作者意图的发现；而所谓“诠释”则是在解释者与解释对象之间的互动关系中对文本意义的呈现，“在观察事物与体会内在的心灵感应的基础上创发意义，然后用语言表述出来的过程”[5]，是以历史为视域，以文本为中心，以解释者为主体，在解释者与文本的视域融合中的意义创生。

二 “法律解释”与“法律诠释”之术语界分：以解释学转向为背景

受解释学转向的影响，英美的法理学家均认识到法律解释的对话性、实践性和创造性的特征，国内不同的理论家基于不同的理论需要，对法律解释某个方面的特征进行了突出和强调，这些关于解释以及法律解释的定义中，都具有鲜明的解释学意识。其中，以哲学解释学为知识背景对法律解释的定义有以下几种。

（1）谢晖从本体论解释学的角度对解释法律与法律解释进行了区分，从而诠释了法律解释的含义。他指出，法律解释是对法律的具体化、明晰化，因此，法律解释是在规范层次上贯彻立法者的法律。法律解释的主体以官方为主，它以本国的现行法律为对象。法律解释的方法具有明显的职业或者专业特征。法律解释的目的是为了使人们更好地理解、运用或者健全现行法律，其最终目的是维护现行的法律秩序，其具有正式的效力[6]。谢晖强调了法律解释的独断性特征，将其视为“根据法律进行解释”的法律思维形式，这突出了法律职业群体对法律的服从和忠诚及其对法律进行解释所产生的正式效力。谢晖关于法律解释的定义是与其关于“解释法律”的定义相对应的。解释法律则为“关于法律的解释”，这突出了法律解释的探究性特征，探究型解释并非为了定纷止争，而是体现了法律解释者的精神享验。

（2）张志铭认为，法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。在该定义中，“意思”即通常所说的“含义”“意义”，包括内涵和外延，或者说“指称”；“理解”是指解释者对法律文本意思的内心把握；“说明”指对理解结果的外在展示。简单地说，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来[7]。张志铭突出了法律解释的对象是法律文本，坚持了法律解释研究的方法论立场，致力于法律解释操作技术的研究，将法律解释的操作技术与具体的制度背景结合起来，避免了对法律解释纯粹思辨的研究，而使法律解释具有经验上的操作价值。

（3）苏力认为，司法中所说的法律解释并不限于甚至主要不是对法律文本的解释。尽管哲学解释学意义上的解释存在于任何人类活动之中，因此必然存在于任何案件审理之中，但是司法上所说的法律解释往往仅出现在疑难案件中，这时法官或者学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为“法律解释”，其中包括类比推理、“空隙立法”、裁剪事实、重新界定概念术语乃至“造法”。法律文本的解释是狭义上的法律解释[8]。苏力的法律解释概念彰显了哲学解释学关于解释普遍性的原理，将法律解释贯穿于法律适用的整个过程中，将法律方法论上所主张的漏洞补充等方法也纳入了法律解释的范畴，从而没有区分法律解释与法律续造。

（4）郑戈认为，“有两种最基本的‘法律解释模式’：一种可以成为‘法律开示模式’，即把法律视为既存的、不容违背的‘客观’规则，解释者只能尽力去发现其真实含义，并将之揭示出来，适用于具体个案；另一种是‘法律诠释’模式，法律条文只提供了一种供解释者在其中进行解释活动的结构，法律的含义最终取决于解释行动者与结构之间的互动以及解释者之间的交流和共识” [9]。

（5）强世功认为，一般说来，我们是在两种意义上适用法律解释这一概念的，其一是方法论意义上的确定法律条款之含义（connotation）的技艺，其二是一种本体论意义上的使法律文本获得意义（meaning）的方式。方法论意义上的法律解释建立在自足的、权威的规范性文本与机械性法官的关系模式上；本体论意义上的法律解释是以哲学解释学和语言哲学为基础的，它强调文本的意义只有在与诠释者的“前见”实现“视界融合”中才展现出来，语言的意义只有在使用中才能把握。这种理论否定了规范性文本的独立性和客观性，对作为方法的法律解释理论及其背后的传统法律理论提出了挑战，实现了法学理论中的“诠释学转向” [10]223。

郑戈和强世功关于法律解释模式的区分最符合解释学范式转换的理论脉络。郑戈所主张的法律开示模式即为方法论意义上的法律解释，而法律诠释模式则是本体论解释学立场下的法律解释概念，郑戈将法律解释正确性的标准由传统认识论的客观性替换为作为共识的主体间性。强世功进而指出，方法论意义上的法律解释属于法律决定论的思维模式，而本体论意义上的法律解释是法律现实主义的唯意志论的法律思维模式，“本体论意义上的法律解释理论所支持的法律现实主义就持这样的理论路径，它主张法官的法律解释是一项完全自由的社会行动”[10]240。尽管强世功对本体论意义上法律解释的理论背景的理解是准确的，但是将本体论意义上的法律解释完全作为现实主义的法律解释，则是一种简单化的理解方式，忽视了本体论法律解释学中建构主义的理论趋向，因为本体论意义上的法律解释尽管承认法官在法律解释过程中的主观性，然而本体论意义上的法律解释并非如同现实主义法学那样完全背离文本，“在诠释学看来，解释者的前见并非是完全主观的，而是语言共同体所共享的语言文化传统”[11]。因此，法律诠释学尽管承认法律解释的主观性，但没有像法律现实主义一样将法律解释的过程纯粹视为依靠法官直觉或意志进行裁判的行为，而是将其视为通过立足于特定的诠释学境况中、依托于特定的传统所进行的创造性诠释行为。强世功进而在法律社会学的意义上指出，中国司法场域中的法官处于知识结构和权力结构双重结构化的张力中，处在追求真理和追逐权力的矛盾中，使法律解释表现为权力角逐似的策略性机会选择。在中国式的审判结构中，由于法官并不具备真正的独立，法官对法律解释实际上受到法律知识和权力因素的双重影响，从而使本体论意义上的法律解释和方法论意义上的法律解释的区分没有意义。强世功在审判的制度背景下对法律解释的探讨，将权力等非法律因素对法官解释法律的影响进行考量，事实上坚持了法律解释的本体论立场，可以说，他对法律解释的这种研究是以批判法学作为知识背景的，是关于法律解释的政治学。

受解释学转向的影响，法学中“法律解释”与“法律诠释”成为意义大相径庭的一对术语。法律解释是在主客二分的认识论图式下，利用文义、逻辑、体系、历史等解释方法对法律文本含义或者立法者意图的发现；而法律诠释则是法官在具体的裁判过程中，根据法律文本对法律意义和法律精神的把握，从而构建针对个案的裁判规范，是解释者意图、文本意图和立法者意图视域融合的解释过程。西方学者往往将法律解释和法律诠释设定于不同的场合，认为法律解释发生于法律文本含义清晰的简单案件场合中，而法律诠释发生于法律文本存在意义模糊、法律漏洞的疑难案件中，功能在于衡平、意义追加或者漏洞填补。这些学者所采取的立场其实仍然是传统方法论解释学的立场。在本体论解释学的立场上，主客二分的法律解释其实是不存在的，法官任何适用法律的行为必然是诠释行为，在具体的个案中，法官根据个案情形总存在着对法律意义的追加。

三法律解释与法律诠释之区分意义

法律解释和法律诠释的区分作为两种不同的解释立场，并不仅仅体现在作为方法论的法律适用理论上，同时也体现了法律解释研究在道德哲学和政治哲学立场上的分歧，并且其区分也必须与具体的传统和法治的发展阶段结合起来进行理解，因而这种区分对于法律解释学的研究具有重大的意义。

首先，法律概念论上的意义。法律解释和法律诠释由于采取了不同的解释学立场，在解释的对象上，即在确定法律文本的范围上也采取了不同的态度。法律解释立足于传统认识论主客二分的认知图式，作为对法律文本含义或作者意图的解码，将制定法律规范作为其对象，认为法律解释者无论如何都可从法律的内部体系中发现解决问题的答案，而不需要求助于法官的主观判断或者法律之外的道德、政策、理念等，从而将法律作为公理化的封闭自足体系。在这种立场下，大陆法系将具有自足性的法典作为法律解释的对象，“普通法自彼时就开始被视为一有拘束力的先例体系，被视为一种准法典或和谐一致和逻辑统一的书面规则。法官拟宣告之法律已经书写或确定在制定法和有拘束力的先例中了”[12]。法律诠释学立足于本体论解释学的高度审视和考察一切法律现象，法律规范之外或者之上的价值等因素也列入法官考量的范围，从而法律文本成为一个动态、开放的体系，成为与人的社会生活密切关联的价值体系与目的体系。哲学解释学关系本体论对传统形而上学实体本体论进行改造，在这一哲学理念和哲学背景下，考夫曼（Arthur Kaufmann）通过在法学中引入关系本体论认为：“规范科学――伦理学、规范理论、法学――的对象决非实体，而是关系（verhaltnisse）、关联（relationen）。”[13]在关系本体论的基础上界定法律的性质，法律体系无法成为封闭的体系，拉伦茨（Karl Larenz）提出了类型、须具体化的原则以及规定功能的概念所构成的内部体系代替了概念法学以概念思维为基础建构的、封闭的法律外部体系[14]317。在德沃金所塑造的法律体系中，原则和政策作为隐性的法律也被纳入。“法律不能由任何原则或规则体系阐述得淋漓尽致，每种这样的体系都有自己控制的具体行为领域。任何官员与权力也不可支配我们的生活。法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定。”[15]可见，解释学转向松动了法律文本与法官机械性的关系，法律解释者采取“解释”抑或“诠释”的姿态，则直接影响了法律文本的范围。惠廷顿（Keith E. Whittington）则认为，宪法诠释与宪法文本的关系更为脆弱和疏松，“在宪法文本之外但贯穿其中并作为其基础的，则是宪法的诠释，它通过对宪法文本与外界政策理念和政治原则环境的调和，进一步扩展了宪法文本的适用范围”[16]。从而，在解释学转向后，美国宪法解释中的争论再也不是是否解释的问题，更重要的是确定宪法文本（the constitution）的范围问题。

第3篇：法律意义论文范文

论文摘要：在后现代法学大行其道的背景下，法律领域的客观性、普遍性、确定性等现性主义价值观念遭遇了空前的冲击。不断强调法律领域的主观性、禾确定性、差异性、不可预测性等等。在法律解释领域，由于不断地引介哲学解释学的观念，法律界人士开始利用哲学解释学的资源。哲学解释学不承认客观重构的可能，强调作者独立于文本和自我立法，造成法律解释的任意。站在维护法治的立场上，国内外诸多学者在质疑声中从不同的角度论证了法律领域的客观性问题，然而，从知识社会学的角度对法律领域客观性问题进行梳理，对于反思当下中国的法治具有知识性的贡献。

一、导言

在后现代法学大行其道的背景下，法律领域的客观性、普遍性、确定性等现性主义价值观念遭遇了空前的冲击。后现代主义代表着反现代主义、反基础主义、反本质主义的价值理念，强调法律领域的主观性、不确定性、差异性、不可预测性，等等。在后现代思潮之下，法律活动俨然演变成了一场游戏，甚至出现了诸多与法治终极目的不符的异类，不断挑战着人们对法治的信仰。司法裁判是解决社会纠纷，实现社会正义的终局方式，司法裁判领域恰恰是现代主义的重灾区。几乎司法裁判领域的所有因素都被解构了，法律本身被质疑为不确定，法律解释遇到了“只要有理解，理解就不同”的尴尬，裁判事实成了法官任意打扮的小丑，判决结果受到了法官“法感”的左右。

法律的不确定性兴起于20世纪60年代，此前法律的确定性是公认的正确命题。机械法学是法律确定性的最佳代表，机械法学排除法官的一切主观臆断，扮演着自动售货机的角色。此时法律领域的客观性似乎得到了坚固的维护。但自由法学打开了封闭的大门，承认世界的不可预测与人们认识能力的有限性，法律不再是确定不变的规约，而是法官可以解释的材料。语言哲学和后现代思潮的冲击，法律的确定性或者说客观性被进一步击溃。从法律概念到法律结构，法律的确定性与客观性被完全地解构了。美国现实主义法学派的代表们将法律的不确定推到了顶峰，从规则到事实都遭到了怀疑。

在法律解释领域，由于不断地引介哲学解释学的观念，法律界人士开始利用哲学解释学的资源。前理解、效果历史、视域融合、对话等词汇不断进人法律解释的视野。遗憾的是，哲学解释学不承认客观重构的可能，强调作者独立于文本和自我立法，造成法律解释的任意。本体论的解释学过多加强了主观主义、相对主义和虚无主义的学术倾向，忽视了法律解释客观性的追求。对于事实的客观性问题更是缺乏保障，从客观事实让位于法律事实，从法律事实让位于法官事实，都反映了事实的主观化趋势。

如果这些学术思潮发生在法治发达的西方国家，至少有完善的制度与优秀的法官保障法律解释与裁判在一定程度上的客观性。但这一切如果发生在法治建设中的中国，后果将是难以想象的。在人治传统久远，法治脆弱的中国，法律的权威尚未建立，基本的现代法治理念还函待普及。在这样的背景下，盲目地解构法律与司法裁判是危险的。当前，不是去过分强调司法裁判领域的主观性，而是需要树立人们对司法裁判领域客观性的信心。不是将法律解构的体无完肤，而是要人们获得踏踏实实的正义。所以，在后现代思潮的学术背景下，结合中国法治的发展阶段，必须坚决地站在维护法律解释与裁判的客观性，维护法治的现代立场。“法律本身是否具有客观性，以及法律诊释有没有客观性，这是法治命题能否在理论上成立的前提。”本文在一定程度上是在逆潮流而动，甚至是老生常谈，但笔者坚信在中国语境下，捍卫法律解释与裁判的客观性势在必行。

二、法律领域客观性的挑战

对于客观性的挑战可谓来势汹汹，本文没有按照时间顺序进行一一地展示，只是勾勒了挑战的主要脉络。目的是知识上的系统化，期望为客观性的拯救有一个指南的效果。

日本学者来栖三郎的言论最激进和最具代表性:“法律家是何等霸道!常驻以客观性之名，主张自己所为之诊释是唯一正确的客观解释。然而，在他人看来。法律家是何等的悲屈!彼等竟然以为依据的法律即可以将人类生活规范无遗;又倘若不做此想，便会感到心境不宁，从而法律家是何等虚伪不负责任!总是将主观想法隐藏在客观背后。

在西方，自由主义法学派在批判法律客观性或者确定性时，是以概念法学为靶子展开批评的，耶林和赫克论述了概念法学的幻想和法律推理的部分不可能，颠覆了法律逻辑自足的体系。现实主义法学派更是有过之无不及，卢埃林是“规则怀疑论”的代表，坚持反对法律的预测性，主张法官能动地创造法律;弗兰克是“事实怀疑论者”，认为法律适用中事实无从捉摸，受法官的偏见左右。批判法学派从语言学进行解构，加强了对法律的怀疑。

肯尼迪从规则内在矛盾角度解构法律，哈斯纳斯从法律原则的内在矛盾瓦解法律，最终的目的是得出法律不确定的结论。社会法学派通过引人社会学因素，将法律逻辑自足和事实的确定进行了一定程度的颠覆。哲学解释学的兴起，本体论的解释学过多地加强了主观主义、相对主义和虚无主义的学术倾向，忽视了法律解释客观性的追求。

在中国，近年来受西方后现代主义思潮的影响，法律不确定，案件事实的模糊性等呼声不绝于耳。面对复杂的司法环境，司法能动主义的声音也在响起，法官面对法律时的姿态发生了微妙的变化，似乎有超越法律之嫌，法律的客观性也受到挑战。所以，笔者以为在当下坚持克制主义的司法立场，维护法律和法律解释的客观性，最终实现客观的裁判尤其具有实践意义。

三、法律领域客观性的拯救

(一)法律文本客观性问题

安德瑞·马默(Andrei Marmor)认为，与法律有关的客观性涉及两个方面:适用于当下个案的法律规范本身是否是客观正确的;法律理论能否摆脱主观和偏见，获致方法论意义上的客观性。

波斯纳认为历史上存在两种不同的法律客观性观点。一是本体论上的法的客观性理论，这种理论认为法律是实实在在地“就在那里”的什么东西。第二种是科学意义上的法的客观性理论，这种理论认为，虽然人们没有共同的意识形态，但如果他们有科学的世界观，可以对法律问题达成一致的意见。波斯纳对这两种客观性持温和的怀疑主义态度，波斯纳通过运用反基础主义与怀疑主义的实用哲学方法质疑了本体论和科学意义上的法的客观性理论。波斯纳提出了交谈意义上的法律客观性理论，即“合乎情理”。“交谈意义上的客观性”强调对话、协商过程，但不以形成共识为必要，试图限制法官的悠意，努力发现法官行为中的可预测因素。“交谈意义上的客观性”的理论基础是实用主义哲学和法律活动理论。同时，波斯纳认为道德哲学对于建构“交谈意义上的客观性”并无多大意义。他认为道德哲学无助于法律难题的解决，在具体案件审理中更没有什么用处。

马默坚持法的客观性是综合的。包括语义上的客观性、形而上学的客观性和逻辑上的客观性。语义上的客观性是指特定类型的陈述可以在语义学意义上是客观的，即使这些陈述所描述的客体毫无真理性可言。形而上的客观性，意味着真理性，谈论中的陈述之真理性在于这个事实，即存在一个客体，且其特性与该陈述的描述相符合。逻辑上的客观主义认为一个特定种类的陈述是客观的，当且仅当该类型中的任一和每一陈述有确定的真值。逻辑上的主观主义者否认将真值赋予他对此事主观主义者的那类陈述的可能。

哈特指出法律规则由日常语言构成，而语言存在“意思中心”与“开放结构”两部分，“意思中心”指语言的外延具有确定的中心区域，而“开放结构”存在着边缘地带，所以，法律既是确定的又是模糊的。哈特坚持客观主义立场，认为法律可以具有一个无可争议的意思中心，在意思中心可以具有法律本身的客观性与解释的客观性。在边缘地带，道德判断、政策影响、利益衡量等诸多主观因素将进人这一领域，法律的客观性将受到一定的冲击。

德沃金是法律客观性的坚强捍卫者，他将法律区分为“明确的法律”和“隐藏的法律”，前者是那种印有文字的文件，而后者是一种法意，只有通过诊释才能获得。德沃金把法律作为一种解释性概念，认为法律是一种建构性解释活动的结果。因为法律规范总是以法律体系中的原则、政策、道德、普遍信仰、学说以及观念等为文化背景，基于相同的背景，人们完全可以知道或者大体知道法律所设定的权利义务。在各种因素的扶持之下，法官可以为每一个案件寻找到唯一正确的法律答案。在法律的整体性概念中法律的客观性得以保存。德沃金通过自然解读、内在者的立场和反思平衡的方法阐述了道德客观性，从整体性法学而言，其间接地维护了法律的客观性。

沃尔豪特(Donald Walkout)在价值客观性上区分了德国的理念论(idealist)和经验主义的看法。前者指价值的客观性就是超越个人的控制;后者在三个层面上主张客观性:方法论上的客观性，认识论上的客观性，形而上的客观性。

就国内而言，陈金钊教授在《拯救客观性—关于法治方法的理论探索》一文中，虽然主要面向法律解释的客观性问题，但他认为法律解释客观性的前提是法律本身的客观性，如果法律本来有客观性，法学又提高一些基本方法的话，那么人们就可以得到法律诊释的客观性。秦策将客观性分为法律的客观性和司法的客观性。把法律客观性当作司法客观性的前提条件和上位概念来理解。另一种是把法律客观性大体当作司法客观性的同义语来使用。蔡琳认为价值客观性包括以下部分:客观性需要排除私人性和情感知觉，必须超越个体;客观性意味着公共性并非否定场域的依赖性，可以基于一定的社会公共意识而存在;要求主体间性，体现于解释和论证的客观胜之上;法律涉及的道德是公共道德，私道德才良准有共识。

其实，不论学界关于法律客观性有多少的界定，笔者认为的法律的客观性就是法律本身具有确定的含义，能够为人们所预期。换言之，法律具有可预测性，能够指导人们的行为，并根据这种预期安排自己的行动。这样界定的客观性更具有指导司法活动的现实意义。 (二)法律解释的客观性

在《法律的概念》一书中，哈特涉及到法律解释相关的内容，“哈特的法理学中与法律解释问题最相关的是他提出的法律开放性特质的论述，企图在形式主义法学和规则怀疑主义之间，开出一条中庸之道。哈特坚持一种客观主义的立场认为具有内在观点的人们通过阅读法律规则，可以确定地找到规则语言的意思中心，从而做出客观的法律解释。他认为通过承认规则，可以将法律规范与其他社会规范区别开，确立法律的独立体系，在经过法律自身的意思中心，法律解释能够保障客观性。

德沃金主张“建构性的解释”。这种解释分为三个阶段，在前解释阶段，人们凭借经验确定法律解释的客体;在解释阶段，解释须为其客体之主要内容提供一般的确证;在后解释阶段，解释者要调整自己为客体实际上要求什么的感觉，以更好地为第二阶段的确证服务。德沃金提出“内在观察者”的观点，认为从内在参与者而言，法律仍然在法官的责任心之下获得唯一正确的法律答案。作为内在参与者，法官不在超脱世外，其有法律和道德上的责任去发现“隐藏的法律”，正确地对待规则、原则和政治道德等。在整合性的解释背景下获得唯一答案。站在外在观察者的立场上，容易引发主观与客观的争论，但是内在的视角可以消解主观与客观的争论，解释者作为实践者，解释就可以避免任意。

波斯纳主张“交谈”意义上的客观性，强调解释上的说服力。认为法律推论的最终标准不是逻辑上的精确，也不是超越的道德真理，而是法律思考者在具体语境中理想交流的共识。他赞同客观性是法律判决的一种文化属性和政治属性，而不是一种认识论属性，无论法律具有什么客观性，这种客观性都处于文化的统一性，而不是形而上的实体和严格的方法论上的。也就是说，文化与政治越是同质的，形成共识的可能性就越大，法律解释的客观性也就越高。波斯纳认为使美国法律更加客观的唯一方法就是法院和立法机构在文化和政治上更加同质。他认为前提越是一致，就越有可能遵循三段论模式来进行法律推理，因此，法律就会表现为客观、非个人化。同样的道理，客观的解释是以存在一个文化解释团体为前提的。同时，他还认为效率可以为司法判断提供中立而客观的准则。

贝蒂是立足方法论研究解释学。为了维护解释文化传统经典中传统意义的客观性，贝蒂严格区分了“解释”与“含有意义的形式”。解释是理解主体的行为，“含有意义的形式”则是意义客观化的存在。贝蒂认为含有意义的形式是精神的客观化，即意义和意义的载体是吻合的。一切解释都是对含有意义形式的解释，通过解释，把握这种形式中包含的含义。贝蒂的解释学为文化传统经典解释理论提供了可操作的方法。

德国法学家科殷认为“在进行法学解释时，解释的前提也是客观的态度，客观的态度在法学里尤其重要，但是，倘若歪曲条文，按照主观的派别目的进行解释，恰恰是众所周知地被视为严重违反法学家的职业伦理之一种。哈贝马斯认为“规范主义的思路始终有脱离社会现实的危险，而客观主义的思路则淡忘了所有规范的方面。这两个方面的紧张关系，可以被理解为我们的一种提醒:不要固执于一个学科的眼光，而持开放的态度，不同的方法论立场(参与者和观察者)，不同的理论目标(意义诠释、概念分析和描述、经验说明)，不同的角色视域(法官、政治家、立法者、当事人和公民)，以及不同的语用研究态度(诊释学的、批判的、分析的等)，对这些都要持开放态度。

在政治实践中，客观主义法律解释与三权分立的思想十分契合。在西方本来就存在着“法院作为忠实人”的政治传统。孟德斯鸿的分权学说认为，法官仅仅是宣布语词的喉舌，他无法减轻法律的力量也无法缓和法律的严格。汉密尔顿认为法律的解释权应该属于法院，但是也担心法院以主观意志代替客观判断，可能以一己的意志代替立法机关原意的情况。法官对于法律文本的解读不是法官的意志和世界观，而是法律或立法机关意志的集中升华。

陈金钊教授站在维护法治的立场上，认为法律解释的客观性是法律解释的原则之一。其法律解释的客观性主要包括法律本身的客观性和法律解释方法的客观性。与哲学诊释学相比，法律解释的客观性主要表现为合法性和诊释共同体的认可。合法性就是解释结果与法律文本设定的规范意旨一致，解释主题表达了对法律的忠诚。解释共同体的认可就是职业群体中形成一定程度的共识。

无论哪种意义上的法律解释客观性，都具有司法克制主义的倾向，而克制主义可以维护法治的稳定。法律解释客观性论述的角度并不尽相同，法律解释客观性主要是一种法律解释的姿态，即在维护法治的立场上不随意地解释法律，坚持司法克制主义的立场，达到法律解释结果的客观。

四、结语—反思中国语境

第4篇：法律意义论文范文

「关键词法律解释的对象/法律解释的特征/法律解释的权限/法律解释的

世界万物，相伴而生，对立统一，几乎是矛盾无处不在，无处不有。但是许多研究者为了追求深刻，不得不走合理形而上学之路。面对各种各样的理论，难免使人们陷入认识上困难并在实践中难以选择。像其他任何事物一样，法律解释也是充满着对立与统一的矛盾活动。在研究法律解释的过程中，如果研究者看不到有些矛盾，或者不在这些互相矛盾的诸多方面中做出选择，则很可能会感到一些困惑。但我们在这里所强调的选择不是一种非此即彼的姿态性选择，而是站在坚持认识问题多元视角的立场上，承认相对主义的合理性，拮取各种学说的合理成份，较为“全面”地揭示法律解释的过程。德国法学家拉德布鲁赫经常严厉地批评一些学者，认为他们要么坚持绝对的实证主义立场，要么绝对地坚持法立场，总是不能顺应时宜，而这种“绝不退让的一贯性立场 总是走向令人痛苦的结局”，“近百年来在德国法学和司法上所陷入的这种不幸”，顽 固地坚持这种立场是其主要原因。（注：见[德]考夫曼：《古斯塔夫？拉德布鲁赫传》，舒国莹译，法律出版社2004年版，第26～27页。）法律解释的许多矛盾表现在法律解释活动的许多方面，本文主要揭示了其十个方面。正是这些矛盾促使我们的认识不断进步，促使我们不断思索新的问题。对这些矛盾及其选择进行揭示，以加深人们对法律解释些活动的理解。当然我们也应注意到，选择就意味着舍弃，选择其一就意味着排除其他。但本文作者的选择更多的是一种综合性或整体性的选择。

一、法律解释的对象：规范与事实

这个问题实际上涉及的是：法律解释到底解释什么？从直观的角度看，法律解释就是解释法律，无法律便无法律解释。这样，法律尤其是其中的法律条文就成了法律解释（学）的对象。依此推论所谓法律解释就是把文本中的模糊的部分说清楚，即在法律规范的射程之内，或者在法律的涵盖关系中固定流动着的法律意义。但是，德国法学家拉伦兹说：“假使认为，只有在法律文字特别‘模糊’、‘不明确’或相互矛盾时，才需要解释，那就是一种误解，全部的法律文字原则上都可以，并且也需要解释本身并不是一种——最后就借助尽可能精确的措词来排除‘缺陷’，只要法律、法院的判决或契约不能全然以象征性的符号语言来表达，解释就始终必要。”（注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第85～86页。）在司法过程中，所有的裁判都始于解释也终于解释，法规范的大部分是法院在裁判中找到的。通过对法律解释的研究，我们看到法律条文是用文字来表述的，立法者尽可能地都是在使用朴实的、精确的、逻辑清晰的方式叙说着法律。法律的模糊多发生在条文与事实的遭遇之际。如果没有法条与事实链接，条文原本是清晰的。正是在许多待处理的案件中，法律条文才呈现出解释需要。法律者的重要任务就是要描绘清楚一般的法律与事实间的逻辑关系。从解释 的场景来看，不是法律文本需要解释，而是法律与欲调整的案件事实遭遇才凸现出解释 的必要性。法律解释的目的不仅在于说清法律条文（文本）的意义，重要的是要解释清楚 待处理案件中法律意义是什么。“事实与规范处在不同的层面，它们是判断形成过程中 的原材料，未经加工，它们根本不可能相互归类，规范属于抽象性、普遍上定义之应然 ，事实则属于杂乱无章的无定型之实然，只有在用经验来丰富规范，丰富案件之后其方 式为它们相互适应，并应对这种适应通过论证加以说明，归类方为可能。”（注：郑永 流：《法学方法论》，载《法律思想的律动》，吉林大学理论法学研究中心编，法律出 版社2003年版，第44页。）

从认识论的角度看，法律的过程是把事实一般化，同时也将规范具体化。所以从总体上看，所谓法律解释就是要根据法律与事实及互动关系说清楚法律文本的含义及其事实的法律意义。拉伦兹说：“法律家在解释规范时，同时也必须考虑及与此法规范有关的事实。这已是自明之理。”（注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译， 商务印书馆2003年版，第13页。）如果法律解释仅仅在于说明法律文本中的字里行间的 意义，那么，法律解释就成了纯文字性工作。而实际情况是：法律解释者（如法官）虽然 得对文本中的字义进行解释，但更重要的则是为待处理案件找出合法的解决方案。所以，法律解释的对象既有文本，也有事实，当然更主要的还在于说清二者之间的逻辑关系。这种逻辑关系有学者认为是涵盖关系，有学者认为是类型之间的推论关系等。不管是 那种关系，解释者是建构其关系的桥梁或中介，法律与事实不可能自动结合。法律解释 就要在法律与事实之间的目光往返中建构裁判规范。这里的裁判规范是指那种建立在一 般法律规范基础上，由法官在其与事实的互动关系中找出的针对个案的判决标准或理由 .在法律解释对象的选取上，我们不能忽略法律解释最主要的场景是司法过程，而这一 过程涉及规范、事实和解释者之间的诸多关系。

二、法律解释的立场：立法与司法

在搞清楚法律解释的对象以后，解释者站在什么立场上进行解释就成了重要问题。本来，法律解释活动主要发生在司法过程中，因而，解释者应该站在司法立场上进行解释，但问题似乎并不是这么简单。按照传统法治的基本理论，行为者应依法办事，司法活动中应依法裁判。这其中的依法隐含着立场要求，也就是行为人要作出其合法行为，法 官作出判断要依据已公布的法律，司法者不仅得搞清楚法律条文的意图，还得搞清楚立 法者的意思。而要搞清楚这二者，按照狄尔泰的说法，解释者就得进行角色转换，把自 己也得置身于立法者的角色进行以立法为中心的想象性重构。这就会使解释者处于困惑 的境地。本来，法律解释最重要的主体是法官等法律人，以法官为代表的法律人其主要 工作是司法，即把法律贯彻到司法活动中，他既要根据法律处理案件，又得根据现实情 况理解法律。两手都要抓，两手都得硬，舍弃任何一个方面都可能使其工作难以展开。 不根据法律处理案件，就得背上破坏法治的罪名，不根据案件的实际情况处理案件，就 可能是无的放矢地解释法律。法官究竟该怎么办？法官如果非要站在立法者的立场上替 立法者着想，但实际上他又不是立法者，他很难完成立法者的工作。况且立法者与司法 者有不同的分工，面临着不同的任务。立法者的任务就是向社会输入体系性的法律，而 司法者的任务是把法律贯彻到司法实践中去，为个案找出解决方案。郑永流教授说：“ 无论‘立法者’认为在逻辑上多么自洽和在内容上多么正确……（他所创设的）只是一个 法律总谱，一个先行描述划出的法律蓝图。……总谱仰仗演奏，蓝图尚待施工。一方面 ，因为解决了法律所谓的理论不等于回答了如何应用法律，理论不能直接作用于事实， 不能仅凭理论直接演绎地推出对事实的判断，何况从理论到事实有一个依时空而变的具 体化适用过程。要完成这一过程离不开方法的规则性指导。另一方面，也是更要紧的， 由规范到事实的具体化不是按图索骥，……法律的具体此在形式，法律者将如何言说， 总是存在于应用之中。实质上，法律应用还在于造就新的法律，指向所谓正确的法律， 正是这一点，体现出法学的实践品格，导致了从预设法律观向应用法律观的转变。”（ 注：郑永流：《法学方法论》，载《法律思想的律动》，吉林大学理论法学研究中心编 ，法律出版社2003年版，第46页。）德国法学家埃塞尔认为：“每一次法律适用就已经 是一种法解释，一种法规范的发现，而‘绝对不仅是单纯的涵摄’，……解释经常已经 是一种法的续造。每次解释都是一种成文法律及未成文法的结合，借此才能创造出真正 实证的规范：在作用中的法。”（注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务 印书馆2003年版，第20页。）对此，拉伦兹提出了疑问，他认为埃塞尔过份低估了法律 文本的意义，因而也过分轻视了立法者对于在作用中的法之。埃塞尔片面地强调了 “决定什么是真正的法者乃是司法裁判。”（注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱 娥译，商务印书馆2003年版，第20页。）我们认为，法官就是法官，他是司法者，应该 站在司法者立场上考虑问题。虽然法官判案必须考虑立法者和法律文本里行间的意图， 但其主要任务是把一般的法律个别化，把抽象的正义变为具体的正义。我们应该承认， 一般的法律可能会涵盖许多案件，但并不能涵盖所有的案件，即使能涵盖所有的案件， 也不能涵盖个案的所有方面。强行推行一般的正义也可能导致个别案件中的不正义。法 官应像受命于外的将军，不能机械地执行一般的命令，而应以更好地完成当前的任务为 己任。法官是一个司法者，应有临事处断的权力。在遇到立法者考虑问题不周延，甚至 出现法律漏洞的时候，法官不能抱怨立法者的无能，只能自己在个案中设法预以弥补， 针对个案的实际情况找出解决的方案。从理论上看，在个案中法官能比立法者更好地理 解法律。因为站在不同的立场上考虑问题有不同的解决方案。这当然不是说，法官可以 不考虑法律文本的要求去任意裁判，而仅仅是说立法者所努力的方向是法律的普适性， 而法官则要考虑一般法律的个别化（或具体化）。

三、法律解释的目标：解析与建构

法律解释目标指的是通过法律解释要达到一个什么结果。传统的法治理论认为，法官 在个案中应用法律，要达到依法裁判的结果，因而在司法活动中就要对法律条款进行解 析，使立法者所创立的法律融入到判决中。所以，许多人认为法律解释就是对法律条款 的注解，是在个案中释放法律文本的原意或立法者的原意。并据此提出了在法律解释目标问题上的主观说，即根据法律文本或立法者意图进行解释，依法推理并进而依法裁判。根据法律进行解释并不错，符合法治原则，但问题在于许多学者在这里对法律的理解 较为偏狭，把这里的法律等同于制定法。制定法虽然是体系性的，它为一些典型案件准 备好了部分标准，但从各种规范体系的实际情况看，没有那一种体系可以演绎式地支配 全部待处理的问题。制定法只是暂时性地对以往事实的概括和，它必须保持其体系 的开放性，不可能是终结的体系，因此也不可能为所有问题准备好现成的标准答案。当 代法律解释学已经揭示，立法机关所创设的法律文本并不能直接作用于案件，它只是法 官建构裁判规范（或判决理由）的素材，法律文本对法官来说仅仅意味着是法官发现法律 的最主要场所，属于最具权威性的法律资料。法律文本向判决的转换离不开法官等法律 解释者的思维活动。因而依法裁判仅仅是对司法活动的原则性要求，这一原则并不能真 实地反映司法过程。法官判案的直接依据并不是现成的法律文本，通过直观地对法律条款进行的注解也不能直接运用于裁判案件。法官判案的直接依据是判决理由（或称为裁 判规范），而判决理由的建构是各种法律方法（也包括法律解释）运用的结果。法律解释 的目标不在于找到立法者的原意，而在于为案件找到合法、合理又适合于个案的判决理 由。判决理由的得出不是对法律直接解释的结果，而是法官在其他法律人以及当事人等 的参与下共同构建的结果。在作为判决理由（即裁判规范）的构成要素中，法律文本、法 律价值、法律方法、事物的本质，事实等都是作为因素而存在的。判决是一种包含有诸 多法律前见在内的视域融合。

把恢复立法者的原意或解析法律条款字里行间的原意作为法律解释的目标，可能会遇 到各种难题。就立法者原意来说，立法者是谁的问题就难以确定。在当代的国家机关中，确实存在着一个被称为立法机构的单位，但是单位并没有意志，所谓意志都是作为个体的人的意志。对立法活动来说，虽然经过议员（或人大代表）通过某种方式表达意志， 但这种经集体表决的意志是难以确定的。人们能够看清的仅仅是这些议员或代表同意了 某种文本，而对这些文本究竟表达的是什么意思，就实际情况来看，大部分人并不清楚 .法律都是那些被称为法（学）律家的人编纂的，在一定程度上，法律的意思在很大 程度上是被法律家垄断着。在一般情况下，法律家不会揣摸立法者的意图去解释法律。 但在特殊情况下，有些解释者为了增大自己解释的说服力，也会拿出立法机关来叙说自 己的意思。（注：但这并不意味着自己言说自己所创立法律文本的意图，在特定情况下 ，立法者也会开口阐明法律的意图。但这只能在重要问题上表态，而不是在多数案件中 发言。）对原意说而言，法律文本字里行间的原意可能有较大的说服力。被称为法律的 大部分形式都是用文字来表述的，文字本身带有很大程度的概括性，这种概括由于其界 定了一类事务，从而使其具有内容的相对确定性，而这些确定性又促成了人类思维的规 范性。正是人们看到了语言文字对思维的规范性作用，人们才使用文字来表述法律。但是，我们应清楚地看到，由文字含义的概括性所带来的确定性只是相对地确定。这种确 定性并不能排除概念边缘的不确定性，也不能排除类范围内的不确定性。所以，我们承 认，在法律的字里行间存在着原意，其中主要的是文字本身的含义，但这种原意只是概 括性的原意。原意只能作为法律人思考问题的出发点，即思维的前见，它并不能代替法 律人在个案中的思考。所以，解析规范性的法律文本的原意并不是法律解释所要达到的 目标，它最多只是达到目标的一种原则，体现了法律对解释者的规范作用。法律解释的 目标是要根据法律（但并不把法律当成僵化的教条）和事实，在法律方法和价值原则的指 导下，针对个案构建裁判规范。至于裁判规范如何构建，这正是法律解释学（或法律方 法论）所研究的最重要问题。

四、法律解释的特征：独断与探究

在我国的法学语境中，法律解释（学）是一个被严重误解的概念。因为，从我们的法教科书的描述和有关法律的规定看，关于法律解释的权力一般被认为是由立法机关、最高司法机关、有权制定行政法规的机关所掌握。法官只被视为法律的适用者，没有法律解释权。但实际上，法官适用法律（更确切地说是应用法律）就必须解释法律。大量的 针对个案的法律解释都是由法官做出的。立法机关、最高司法机关等对法律的解释在法 律解释学中一般被称为统一解释，解释权一般都掌握在最高司法机关来。从数量上看， 统一解释只是法律解释中的少数；从性质土看，统一解释是立法的重要补充，反映了法制统一原则的要求。对统一解释，法律解释学应该进行研究，但对其研究不能成为法律 解释学的主流。所以描绘法律解释的特征，应当概括法官等法律人解释法律的活动。法 官这一术语，在汉语中有不同的表述，有时称其为裁判官，有时也称为推事，有时也称 其为审判员等，但不管其称谓是什么，法官就是法律的应用者，法官最基本的职业道德 是表达对法律的忠诚，其解释法律不应是任意的，而应该根据法律进行解释，否则法官 就可能成为司法问题上的独裁者。因而，以法官为主体的法律解释，其最根本的特征就 是解释的独断性。法律解释的这种独断性至少有两层意思：（1）根据法律教义学原理， 法官在个案中所释放出来的法律意义，被假定是早已存在于法律之中的应有之意，即个 案中法官所表达的法律意义不是个人的意思，而应是法律中的意义。“法律解释”一词 中的法律已经限制了解释的走向，同时法官也只有明示其解释结果的法律属性，才能增 大解释结果的权威性以及解释结果的可信赖性，从而强化其说服力。（2）在法律解释过 程中，只能由一个独断的主体来确定法律的意义。对这一主体不管你给它什么称谓（如 法官、裁判官、推事、审判员等），有效力的法律解释只能由一个主体做出，否则就会 出现关于法律的多解。而实际上，针对一个案件，有效力的能执行的也只能有一解，法 无二解讲的就是这个道理。

法律解释的独断性是法律解释的形式化特征。这一形式化的特征源自法官应遵守法律规则，接受法律规则的约束。而要做到这一点，需要多种因素的配合，德国法学家诺伊曼说，“必须为法官提供法律以外的其他具体法律规则。法律教义学的任务是准备这种法律规则。”（注：[德]诺伊曼：《法律教义学在德国法文化的中意义》，郑永流译，载《法与法社会学》（五）政法大学出版社2002年版，第15页。）法律教义学的任务不是对预设的法进行创造性地具体化，而是去认识预设的法。（注：[德]诺伊曼： 《法律教义学在德国法文化的中意义》，郑永流译，载《法哲学与法社会学》（五）中国 政法大学出版社2002年版，第17页。）法律解释的基本含义是在现有法律的范围内把不 清楚的法律讲清楚，解释的视野被严格限定在法律上，对解释结果的合理性、合法性不 允许任意发挥。结果的正义性、合目的性充其量可以在模棱两可的情况下起作用。但在 这种情况下“经由法律解释所获得的规则不是认识，而是法的塑造”。（注：[德]诺伊 曼：《法律教义学在德国法文化的中意义》，郑永流译，载《法哲学与法社会学》（五） 中国政法大学出版社2002年版，第18页。）从司法过程的形式性来看，针对案件的法律 解释只能是独断型解释。这是法律解释区分于文学解释的显著特征。但是，独断型解释 并不意味着法律解释是专断或任意的。独断的解释形式并不排斥解释过程的探究性。法 官独断地解释法律是建立在审判过程中不断探究的基础上的。法官独断的意见是对诉讼 参与人的各种意整合的结果。法官应是一位熟悉法律、掌握正义与社会经验的智者，是 一位博采众长的人。法官审案应认真听取参与诉讼的各方意见，应把审判过程视为一个 对裁判规范建构的探究过程。法官对参与诉讼参加人都应平等对待，应保障其充分地参 与，并以此作为建构裁判规范的条件。总之，法律解释采取的是独断的形式、探究的过 程。

法律解释的独断性源自法治理念，在一般情况下不能脱离法律的规范作用，这是法治理念的基本要求，也是法律文本的权威性要求，人们解释经典，虽不能报有颤颤兢兢的心态，但却不能任意向权威文本挑战，这是法治社会中的常态，正如本文开头所述，事物总是相互矛盾地存在，过分的独断性很可能会扼杀人们的创新精神，也会扼制知识的创新。墨守成规很难体现与时俱进的要求，也可能会牺牲太多的正义。所以我们在强调法律解释的独断性的同时，还得鼓励人们大胆地探究，在通过法律而又超越法律的思维 模式下，综合实现一般正义与个别正义的融合。这是符合事物的辩证法的，是独断 与探究相结合的哲学基础。另外，法律解释的独断性必须与探究性相结合才会有解释学 基础。伽达默尔认为，理解、解释和应用是三位一体的，所有理解都是作为个体的人在 理解，理解是一种视域融合，所有的理解都是创造性地在理解。拉伦兹也认为：“解释 者带着‘先前理解’来面对各该文字，亦惟有借助‘先前理解’才能获得前述的意义期 待。先前理解涉及文字拟处理的事物以及用文字言说事物时所应用的语言。假使欠缺这 两方面的先前理解就很难，或者根本无法构成一种‘意义期待’。但是，若要进入理解 程序中，解释者需要这种意义期待。”（注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译 ，商务印书馆2003年版，第88页。）这就是说，对法律理解或解释的过程是一种包含法 律知识、原理、原则、规范和方法等在内的“前见”因素与待处理案件的探究过程。无 论多么简单的法律解释，其中都包含有探究的因素。没有创造性地探究，就不可能有解 释或理解。在这里我们需要明确的是，法律解释的探究性因素在很多时候被作为前见的 法律因素所掩没，因而使得很多人仅仅关注解释的独断性，而忽略探究性。“事实上， 不仅法律，特别是法院的裁判及教义学上的认识（或误解）所置身的传统脉络，乃是任何 法律的背景，无论它是‘的’、体系的或目的论的解释，均同。”（注：[德]拉伦 兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第89页。）德国法学家埃塞尔 也认为，法官的先前理解不仅可以使——以决定为终局目标的——理解程序开始，透过“方法的选择，还可以操纵整个过程向法官——基于正当性确信——所预设的结论发展 .（注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第90页。）对 于许多案件的解释，假如我们使用正确的方法来探究的话，完全可以寻找出一种——在 最基本的裁判正义意义下——可以接受的答案。通过上述可以看到，法律解释的独断性 也许是当然的，而其探究性也是不能缺少的。正是在独断与探究的矛盾中，法律解释贯 通了规范与事实、一般与个别的关系。没有探究的独断很可能专断，没有独断的探究也 可能走向任意。

五、法律解释的重心：本体与方法

我们所谈的法律解释是一种方法论，抑或是一种本体论？这在传统法学中似乎是不成问 题，甚至在古希腊解释学指的就是解释术。在西欧文化传统中，解释学是作为解释原文 的技法或技法论形成的。（注：[日]丸山高司：《伽达默尔：视野融合》，刘文柱等译 ，河北出版社2002年版，第26页。）法律解释学作为一种方法论已经流传千年有余 ，它与解经学（以《圣经》为文本）一起构成了一般解释学的前奏。但在上一个世纪，由 海德格尔所创立的本体论解释学却对此命题提出了挑战，尤其其后的伽达默尔创立了哲 学解释学以后，法律解释的方法论意义受到了质疑。这两位哲学家把理解与解释上升到哲学层面进行研究，揭示了理解与解释的普遍意义，他们认为，理解是人生在世的一种 基本存在方式，所有的存在都是一种理解的存在。由此推论，关于法律的理解与解释亦 应是法律的一种生存方式，如果没有人创造法律，法律便不会存在，同样如果没有人理 解、解释法律，法律也便失去了生命的载体。因而，人们对法律的理解与解释是法律存 在的最基本方式。伽达默尔还揭示，方法并不能保证人们的正确认识，甚至有些情况下 还可能遮蔽发现真理的途径，因而真理反对方法。我们应该承认，海德格尔和伽达默尔 所讲的都是有道理的，其中的有些道理亦可在法律解释学中应用。但问题在于，我们必 须正视法律解释的特殊性，我们应注意到，真理反对方法是从历史发展的角度来讲的。 在历史发展中，如果我们固守几种方法，那么我们只能发现与已有方法相适应的真理， 很难发现方法外新的真理。但是法律解释与一般意义的解释并不完全相同，它就是要在 经验范围内解决问题，要以维护法治为宗旨，因而如果我们能为法律解释探寻出一般的 方法，并用方法指导司法实践，恰恰符合经验范围内解决问题的法治原则。哲学解释学 可以轻易地道出“只要有理解，理解便会有不同”的观点，但法律解释学则只能有限地承认这一结论。因为这一结论意味着放弃了理解的标准，因而也就等于放弃了法律整齐 划一的规范功能。这是法治论者断难接受的东西。

传统解释学是以原文为解释对象的技法学，但伽达默尔的解释学则把解释进行了位移 ，强调了解释中的应用因素。把此推论到法学中我们看到，本体论视角的法律解释注意 到规范情境的转变，针对不同的情况做出了有区别的解释，或者更确切地说解决了一般 法律个别化的问题，在一般法律与案件事实之间填补了缝隙，为有创意地补充法律做出 了贡献。然而，拉伦兹注意到：“伽达默尔忽略了规范本身的规则作用。法律家会探究 ‘应被理解之意义的规范性拘束力，因而（正确地）视规范为一种准则，凭些可以衡量’ 案件‘。问题在于，假使准则本身的内容到’适用‘程序始能终局确定，其如何能发生 衡量的作用。”（注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版 ，第93页。）我们承认世界上没有完全相同的两个案件，这就给相同案件相同处理的法 治原则发生了冲突。同样也使得同样情况同样对待的原则成了空话。但是我们也应清楚 ，世界上虽然没有完全相同的案件，但却存在大量类似的案件，法治实际上追求的是类似情况同样处理。作为方法论的法律解释并没有在本体论解释学产生之后而推动作 用。理解问题确实渗透人生各个层面的本体问题，理解也没有一个统一的方法，但把理 解放到整个人文社会范围进行思索的话，伽达默尔所说的理解其实也是一种方法。 在法律规范体系中加入理解并不会使作为规范的标准完全失去其固有意义，共识还会在 职业群体乃至更大的人群中存在。作为方法论的法律解释学虽然不能为每一个具体案件 指明方案，但能在大体上指出法律思维的走向，而这一点正好是法律职业者所不可缺少 的。我们认为，法律解释学是一种偏重方法论的学科，根据法律进行解释是其基本的思 维方式。在这个总原则下，文义解释是最基本的解释方法，目的解释、社会解释、价值 衡量及法律论证是其辅助方法。虽然我们也相信，方法并不能保障结论的正确，但我们 也相信方法在排除任意、专断方面的功能，更相信方法论的应用能从几率上增大判决的 正当性与合法性。从某种程度看，法律解释学是一种依时空而变的实践智慧，一种实践 性法律观。“只有法理和方法论思维才能使表面的判断精确化和条理化”，“前理解只 是解决问题的初步意见，只有借助法律方法才能做出理由充分的判决。”（注：[瑞士] 马斯托拉蒂：《法律思维》，高家伟译，载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》（六） ，中国政法大学出版社2003年版，第3页。）

六、解释的权限：服从与创造

法律解释权包括两部分：一部分是指统一解释权，这部分权力在许多国家都由最高司法机关统一掌握，在我国分别由立法机关、最高司法机关（简称“两高”）等掌握。另一部分是法官针对个案法律、解释法律的权力，它属于法官审判权的组成部分，该权 力的核心要义在于由法官针对个案宣布法律的意义。我们在本文中所说的法律解释主要是指法官在应用法律中解释法律。我们注意到，法官在个案中宣布法律的意义也面临着艰难的选择：一方面，根据法治的要求，法官应忠诚于法律，要表现出对法律（尤其是 制定法）的绝对服从，既不能误解法律，更不能曲解法律。另一方面，法官思维所要依 据的又是反映事物共性的法律，但其要处理的却是充满个性的案件。这样，共性法律与 个性案件之间就存在着一个缝隙需要来弥合。对这一弥合过程，有学者认为法官是在有 限地造法，即创造性地应用法律，也有学者认为是无限制地创造法律，即无法司法。这 样就出现了法律解释权之内服从与创造之间的张力。法官服从法律是指在什么程度上的 服从？而法官的创造又能在什么范围内创造？这着实让审案法官很难拿捏。稍有不慎，法 官就可能被指责为死板或叛逆。我们认为，法官在个案中对法律的解释权主要包括职权 和责任两部分：一部分是法官对法律的服从职责，另一部分是自由裁量权。法官服从法 律是其职业要求，而自由裁量与服从法律之间有两个方面的不吻合：一是法律空缺的情 况下，自由裁量很可能带有创造性，有侵蚀立法权之嫌，这与服从相矛盾；二是在个案 的解决中，虽然有相关法律，但是相关的法律与待处理案件之间并不是十分吻合，法官 应自由取舍，或者出现可供选择的多种法律，法官应自由地选择这时出现的情况就是法 官不知道怎么服从法律。这两种情况都使得服从法律的原则成为泡影。面对服从与创造 的矛盾我们该怎么办？拉伦兹说：“（在针对法律事件的裁判下）解释法时必须留意：于 此，法律并非随意的陈述，而是应该被遵守的规定、被定出来的裁判准则，简言之：规 范。想要借规范来规整特定生活领域的立法者，他通常受规整的企图、正义或合目的性 考量的指引，它们最终又以评价为基础……要‘理解’法规范就必须发掘其中所包含的 评价及该评价的作用范围。规范适用要求应以规范来评价待判断的事件，换言之，在判断事件时，应将规范所包含的评价依其意义付诸实现。”（注：[德]拉伦兹：《法学方 法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第94页。）这就是说，自由裁量决不是背离 法律，而是对服从作更为宽泛的理解。服从法律不能仅拘泥于法律条文，还应该包括隐 藏在法律背后的各种价值。在司法过程中，法律价值具有思维的导向作用。自由裁量决不是任意裁量，创造也仅仅是相对于文义而言的一种合理、合法的在特定情景下的创造 .法治视野内的自由裁量仅仅是解释学意义上的创造性工作。法官审案要尊重法律文本 ，其发现法律的首位法源就是制定法。在一般情况下，法官应在法律的涵盖关系内（或 射程内）解释法律，在解释时还须附以其他法律的应用，法律价值、法律理念、法 律目的等都应考虑其中。在特殊情况下（比如说出现法律漏洞、出现矛盾的法律，多解 的法律，或者出现一般法律与法律的基本价值发生严重背离等诸多情况），法官可行使 自由裁量权，进行法律内的续造或价值衡量。在法治的理念下我们应正确处理服从与创 造之间的关系。首先，法官对法律的服从是原则，而法官的创造（或者续造）是有条件的 ，这些条件主要有（1）不能直接进行推论的各种特殊情况；（2）必须经过法律论证、衡量 等方法的应用。法官判案首先得说服自己，重要的还在于说服别人。其次，在法律解释 中存在服从与创造的矛盾也是正常现象。德国家对解释的理解对我们是有启发意义 的。他认为，解释位于未知和已知之间，如果一切都被理解了，解释就是不需要的。反 过来，什么都不能理解，解释又是不可能的。所谓解释就是从事先被理解的事出发向未 知的领域前进。已知的需要服从，而未知的需要创造性探索。（注：[日]丸山高司：《 伽达默尔：视野融合》，刘文柱等译，河北出版社2002年版，第36页。）法官能比 立法者更好地理解法律是法律解释的最高目标。

七、法律解释的方法：文义与目的

法律解释方法多种多样，比如文义解释方法、体系解释方法、解释方法、价值衡 量方法、学解释方法、目的解释方法、扩张解释方法、限缩解释方法等，但在各种 方法中经常发生冲突的如文义解释中的限缩与扩张，字面与体系价值衡量中的正义与公 平、自由与秩序、效率与公平等都可能发生冲突。但涉及面较大的当属文义解释方法与 目的解释方法的冲突。按传统的法律解释，文义解释方法是维护法治的最基本的方 法。“分权和合法性原则要求法院和行政机关的决定应当是认真遵守现行法律规定，因 此，法律者应当首先接受法律条文字面含义的约束。”（注：[瑞士]马斯托拉蒂：《法 律思维》，高家伟译，载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》（六），政法大学出 版社2003年版，第7页。）文义方法因其能体现法律解释的客观性、确保法律意义的安定 性而倍受睛睐。“在法治国家，任何法律解释都必须落实立法机关决定的，这使语 法和历史解释的方法具有优先意义。”（注：[瑞士]马斯托拉蒂：《法律思维》，高家 伟译，载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》（六），中国政法大学出版社2003年版， 第11页。）拉伦兹也说：“语义解释具有优越性，不得基于其他解释目的的考量来修正 清晰的字义。就此而论，除被认可之法的续造外，科赫和吕斯曼认为法官应受字义的约 束。假使文字具有多义性，在第二个步骤上应取决于立法者的目的观。只有当立法者就 此并未作出决定时，才能以‘合理的目的’为准，来补充法律的语义解释。”（注：[德 ]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第37页。）但是由于法律 本身带有人的目的，属于有计划调整人类行为的范畴，因而，如果人们过分拘泥于文义 ，就可能使其与法律的目的相背离。同时也是由于法律文义具有多样性的，因而在司法实践中需要用目的来帮助法官确定法律的文义。但这里的在于，目的即使是法律目 的也是具有多样性的，在法律中我们可以经常见到诸如立法者的目的、法律的目的 、司法者的目的、法条的目的、法律的形式目的、实质目的等等。这就使得法官在解释 法律时会遇到各种相互竞争的目的。但法官等法律人要审时度势，协调各种目的，探究 法律的精神，确定规范的具体含义。拉伦兹说：“法秩序是一种体系，除最高目的外， 每一个目的均可由另一个目的推论出现；换言之，当这个金字塔式秩序的每到个部分均 系其从属部分的目的，并且（除最高顶点外）均系其所属部分的手段。”（注：[德]拉伦 兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第48页。）如果说文义解释固 有固定法律意义的优点的话，那么目的解释则可能使法律呈现出较大的灵活性。目的解 释对克服法律机械、僵化起着十分重要的作用。稳定的法律能不断地适应变化的社会， 与法官在法律解释中引进目的有很大关系。另外法官对各种目的的选择也不能是任意的 ，他必须与法律论证、社会学解释及价值衡量等结合起来运用。目的解释是法律解释的辅助方法，也即它是文义解释的补充，我们不赞成那种撇开文义解释，径直进行目的解 释的做法。这主要是因为，法律解释是一种独断性解释，对法律的服从与忠诚是法官的 基本职业道德，也是法治实现的基本途径。目的解释只是对法律僵化的一种修正，目的 虽然带有某种程度的实质意义，但是文义本身也负载着法律的目的，因而法官确认之目 的不能轻易愈越形式法律的界限。法官所确定之目的应是包括文本目的在内的各种目的 竞争的结果。法官对目的的确定，不能超越法律的基本精神，如果目的成了法官的唯一 ，社会就可能失去法律秩序。

八、法律解释的原则：合法与客观

法律解释的原则也很多，如维护法治、维护正义、宪法至上、合法性、合理性、客观 性等。但从理论上看，合法性与客观性原则有时会发生冲突，因而在这里我们重点讨论 这两个原则。合法性的概念涉及其与合法律性的细微区别。合法性包括两方面的意思： 一是实质意义上的合法性，即法律在社会上的或事实上的有效性，即得到公众的普遍接 受，从这种意义上理解合法性是一种态度，这与公众对法律的认可的数量有关；二是形 式意义的合法性即规范的有效性。实质意义上的合法性关注的是接受者的动机与态度， 是在动态社会中观察法律的有效性，而形式合法性则是不问法律承受者的态度和动机的 .法律的社会有效性和实事是否被遵守，“是随着法律共同体成员对合法性的信念而发 生变化的，而这种信念又是以对合法性，也就是该规范的可辩护性预设为基础的一种法 律秩序的合法性程度越低，或至少被认为合法性程度越低，诸如威胁、环境力量、习俗 和纯粹的习惯等因素，就必须作为补充因素对这种法律秩序起稳定作用。”（注：[德] 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年，第36页。）本文中法 律解释的合法性在这里主要是指形式意义上的合法性，即解释权的主体合法、行为符合 程序、解释结果与已颁的法律有涵盖关系，起码不违背法律的明确规定。解释的合法性 非常重要，它在一定程度上着解释的效力，决定着解释结果说服力的强弱。合法性 要求体现了规范法学的要求，突出了规范对思维和行为的约束作用。合法性原则不在于 要求解释过程和结果都要按照法律规定去做，而在于解释者无论选择什么样的解释结果 都应有一个合法性的追问。在解释原则上，我们与其用合法性捆住解释者的手脚，不如 把合法性当成一种反思手段，一种真正的反照解释结果的准则。解释的合法性原则强调 了法律文本的力量，强调了法律规范的评判作用以及对人行为的约束作用。法律解释的 合法性集中表现为判决的合法性。而判决的合法性主要奠基于四个方面：（1）法律规则 、原则为法官判决的合法性提供了法律资源；（2）法官的社会角色义务为法官判决的合 法性提供了责任心方面的内在保障；（3）法律推理技术为法官判决提供了技术保障；（4） 体系性的法律制度为法官判决提供了规约方面的外在保障。（注：参见唐素林、马新梅 ：《法官判决的合法性基础》，载《法哲学与法社会学论丛》（五），中国政法大学出版 社2003年版，第222～229页。）

法律解释的客观性原则有两层意思，一是法官解释法律应探寻法律字里行间的原意，对法律的意思进行客观地而不是任意地解释；二是假如法官不能在法律文本中发现法律，也不能随意曲解法律，应在法律文本外发现法律。法律解释客观性的这两个方面都体现了对解释主体行为的约束，但在本文中，解释的客观性主要是指第二层意思。德国法学家科殷说：“在进行法学解释时，解释的前提也是客观的态度……客观的态度在法学里尤其特别重要，但是，倘若‘歪曲条文’，按照主观的派别目的进行解释，恰恰是众 所周知地被视为严重违反法学家职业伦理之一种，被视为表明卑贱的、恶劣的、可以贿 赂的‘法律痞子’的工作方式。”（注：[德]科殷：《法哲学》，林容远译，华夏出版 社2002年版，第210页。）我们注意法律解释的客观性原则实际上是把解释的标准扩大到 了法外，把法源当成了法律。解释法律应尊重法律字里行间的意义，在这一点上客观性 与合法性有一致的地方。宾丁说：“最好是别去描述立法者的意思，而是表述法的意思 ，法的意思表现在作为整个法的体系的一个环节的某一条法律原则里，根据内容、权威 和企图达到的作用，把法的意思称之为解释这条原则的目标。”“这就是说，客观的解 释追溯到法律的理智，即追溯到法律的实际相互关系，法律内在的、客观的目的。”（ 注：[德]科殷：《法哲学》，林容远译，华夏出版社2002年版，第214页。）法律文本外 的因素主要是指法律的非正式渊源，如公平、正义观念，善良风俗、法说、事物的 本质等。这些非正式法源在立法者看来不是法律，但它对阻扼法官的任意裁判有重要意 义，因而被视为解释法律的客观因素。这些客观的因素虽然脱离了法律文本，但是却充 分考虑了解释者所处的要求。法律解释的客观性原则虽然在一定意义上冲破了严格 法治的界限，与合法性原则会发生一定冲突，但它与限权意义上的法治精神是一致的， 因而倍受法治论者重视。法律解释的客观性是捍卫法治的最后一道防线，瓦解客观性就 会使法治理论大厦失去根基。按法治要求，法律解释最佳境界是合法性原则，但由于法 律文本本身存在着局限性，所以只能寻求解释的客观性作为辅助原则。对这两个原则， 如果我们不坚持严格法治的观点，其实并不会发生矛盾。实质意义的合法性和法律解释 的客观性是大体一致的。但是，如果我偏执于解释的客观或合法性就可能使二者发生矛 盾。哈贝马斯说：“规范主义的思路始终有脱离社会的危险，而客观主义的思路则淡忘 了所有规范的方面。这两方面之间的紧张关系，可被理解为对我们的一种提醒：不要固 执于一个学科的眼光，而要持开放的态度，不同的方法论立场参与者和观察者，不同的 理论目标（意义诠释、概念和描述、经验说明），不同的角色视域（法官、家、 立法者、当事人和公民），以及不同的语用态度（诠释学的、批判的、分析的、等等 ），对这些都要持开放态度。”（注：[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年，第8～9页。）法律解释的合法性与客观性用至于有些学者所讲的合 理性构成了法律解释的基本原则。在解释某一法律时，如果与这几个原则都吻合，则能 说明解释结论经的有效性，但如果发生冲突，则要求我们认真衡量，综合评价，而不能 偏执一方。但总一来说，合法性是法律解释的最基本原则，客观性与合理性都是为合法 性进行论证的原则。广义上的合法性能涵盖这两个原则。当然这里的合法性之法不应包 括那种“不法”之法，而是包括了法律规范、法律精神、法律价值和正当程序之法。

九、法律解释的结果：一解与多解

由于法律解释实际上是在特定的语境中释放法律的意义，是把法律视为一个开放的结构，因而，只要解释法律就可能会产生多解的结果，会呈现出多种可能的意义。法律解释结果的多样性，一方面是由文本本身的开放性多义性造成的；另一方面也可能是由事实对文本的影响所致。特别是法学中的开放法律观，使得法律解释结果更呈现出多样性。郑永流教授说：“法律方法的内容得到极大拓展，自由裁量、合目的性（结果考量、客观解释），论题解释、论证、前理解、诠释循环、填补法律漏洞，法律者的是非感、合理解释、法律对制定法的正当违背等方法或判断中要考虑的因素，被相继提出。”（注：郑永流：《法学方法论》，载《法律思想的律动》，吉林大学理论法学研究中 心编，法律出版社2003年版，第43页。）在法律解释中增加这么多因素，增大了多种解 释的可能性。虽然从事实中我们不能推论中当为的规范，但是，“当为与实存，规范与 规范事实所指涉的事实，并非处于严格对立的关系。”（注：[德]拉伦兹：《法学方法 论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13页。）作为文本的规范在案件中个别化， 这一过程乃是一个创造性的过程，规范仅仅是建构针对个案的判决的出发点。所以在一 般法律个别化为判决标准的过程中，出现多种解释结果是很正常的事情。这一点也正是 很多法学家指出法律文本具有不确性的理由。由于法律解释中确实存在着多种解释结果 ，因而很难使人相信法律的确定性。这已是个不争的事实，但现在的问题是：面对法律 的不确定性或多种解释结果，法官该怎么办：是在多解中徘徊，还是随意确定其中的意 义？从司法活动的角度看，法官必须拿出一个判决标准，但根据法治原则，又不能任意 拿出一个标准。这就凸现出了法律论证的必要性。也就是说法官应经过综合论证（包括 合法性、合理性、合事物本质的论证等（注：在这里，合事物的本质指的内存于社会生 活关系之本质、价值或意义。））来确定一种可接受的解释结果。这种可接受的结果，不 能是多解，而必须是一解，否则法官无法阐明判决的标准。当然，这种可接受的结果也 很可能是多种解释结果的综合，但一旦综合，我们不能称之为多解，而只能是一解。但 这里的一解不是传统法解释学所说的唯一正确答案，“而是每到一种只是导致或多或少 满意的合理的法律答案。”（注：[德]恩吉施：《法律者如何思维》，郑永流译，载《 法哲学与法律社会学论丛》（五）中国政法大学出版社2003年版，第12页。）我们注意到 ，当用一个清楚和可以理解的方式被释清时，同时也提出了这样的问题，哪些要素和关 键点在解释法律规范时能够和应该予以考虑？我们注意到“法律秩序的统一”、最低的 伦理底线、事物的本质等都是应被解释者考虑的因素。但这些因素的增多，反而又使得法官无所事从，增大了选择的难度。法官究竟该怎么办？

德国法学家科殷说：“统一的观点也是法学解释的基本规则之一，对契约的解释也好，对法律的解释也好，无不如此。罗马法学家切尔苏斯就说过：”对法律的理解既不能 专断，又不能缺乏全面同时都是司法的某种前提。‘“（注：[德]科殷：《法哲学》， 林容远译，华夏出版社2002年版，第211页。）法律总是试图建立一切适用条文的和 谐，并消除各种矛盾。法官在作法律解释时，如果词语只有一个意思，禁止作其他的解 释，”倘若在词语里没有多种含义，不得自作主张进行审判。“（注：《德国民法典》 ，李浩培译，商务印书馆1978年版，第155页。）”清楚的、一般的词义仅仅是解释的出 发点，谁若想给条文增加其他的意思，必须为此承担证明的责任。“（注：[德]科殷： 《法哲学》，林容远译，华夏出版社2002年版，第211页。）法官判案始终面临着多解与 一解的矛盾。新近的法律解释理论认为，克服这一矛盾的最好方法就是法律论证。这里 的论证虽然是多种方法的整合，但法律规范应起主要作用。拉伦兹说：”一直要等到进 入法律论证程序，规范文本才取得其重要性，也只有借此程序才能形成裁判要旨。“（ 注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13页。）一解与多解看似矛盾，但从认识论上看也属正常。如果没有多解，很可能会形成法官的专断，而完全是多解则会使法官盲然不知所指，正是在多解事实与一解的追求目标的不断循环中，相对正确裁判标准才能出现。

十、法律解释的方式：封闭与开放

第5篇：法律意义论文范文

2004 年的法理学研究有了新的进展，出现了一些新的研究热点和亮点，原来所关注的某些问题也有更进一步的深入讨论。本年度召开的研讨会主要有：在日本北海道大学举办的第4届亚洲法哲学大会，《法学研究》杂志社和黑龙江大学法学院主办的“俄罗斯法学理论的转变”研讨会，中国政法大学中德法学院和比较法研究所主办的 “中德日法学研讨会——法律全球化与共同法德发现”，由北京大学法学院和《中国社会科学》杂志社主办的“法律移植与中国法制”研讨会，由中国人民大学法学院主办的“有中国特色社会主义法律体系研讨会”，吉林大学法学理论研究中心举办的“全球化时代的中国法学学术探讨会”，吉林大学法律理论研究中心和湖南大学法学院共同举办的“法治、人权与宪政”的学术研讨会等。

本年度出版的比较重要的法理学术著作据粗略统计大致有：孙国华主编的《马克思主义法学与当代》、《邓小平理论、“三个代表”重要思想民主法制导论》、吕世伦主编《法的真善美》、朱景文主编《法律与全球化——实践背后的理论》、朱力宇主编《依法治国论》、高鸿钧著《现代法治的出路》、郝铁川著《秩序与渐进：中国社会主义初级阶段依法治国研究报告》、汪公文著《“道” “术”谱系中的法律精神》（、许章润著《立法 说法活法》、夏勇著《中国民权哲学》、夏勇等主编的《中国法治发展报告》（2003）、朱苏力的文集（《也许正在发生》、《通往城市的道路》等。译著主要有：庞德著、邓正来译《法理学（第一卷）》（政法大学出版社）、爱波斯坦著、刘星译《简约法律的力量》（政法大学出版社），波斯纳著、沈明译《法律与社会规范》（政法大学出版社），沃尔夫著、黄金荣译《司法能动主义》（政法大学出版社），恩吉施著、郑永流译《法律思维导论》（法律出版社）等。新近出版的法理学教材包括孙国华、朱景文主编《法理学（第二版）》、朱景文主编《法理学教学参考资料》、张文显主编《马克思主义法理学》（高教出版社）、卓泽渊主编《法理学（第四版）》等。

二、热点问题与学术创新

1. 关于坚持和发展马克思主义法学

中央十分重视马克思主义对哲学社会科学，包括法学的指导作用。2004年初中央3号文件《关于进一步繁荣发展哲学社会科学的意见》，提出实施马克思主义理论研究和建设工程，4月中央专门召开实施马克思主义理论研究和建设工程工作会议，胡锦涛总书记强调，这是关系党和国家事业发展的战略任务，是中央加强党的理论建设的重大举措。这次会议决定编写包括法学教材在内的反映当代中国马克思主义最新成果的哲学、政治经济学和科学社会主义理论教材。现在编写法学教材的工程已经启动。但是，也应该注意斗争的长期性，加强马克思主义对法学研究的指导作用，将是一个长期的任务，将会伴随我国社会主义法学研究的全过程，不可能一蹴而就。同时，如何正确处理坚持和发展马克思主义法学的关系，正确处理坚持马克思主义的指导地位和学术自由的关系，这些老问题仍然值得认真考虑。

党的十六大召开之后，大多数法理学者都认为，十六大所树立的理论创新的榜样、所倡导的理论创新精神、所确立的科学发展方针，将对中国法学理论创新产生巨大的政治推动作用。当代中国法学必须自觉地以理论创新为第一要务，推动法学理论研究在新世纪的跨越式发展。

中共十六大报告指出，发展社会主义民主政治，最根本的是坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的统一。实现三者的协调统一，必然要求执政党依法执政。有学者认为，依法执政是中国共产党对党的执政条件、任务和环境的深刻变化，适应建设法治国家的要求，党的领导方式和执政方式的新发展。坚持依法执政，首先是依宪执政。必须在制度和法律上坚持和保证党的执政地位，改革和完善党的领导方式、执政方式和领导体制，根据宪法的规定和人民代表大会制度的要求，理顺党组织和国家政权组织的关系，实现党对国家和社会领导的制度化、法治化。

有学者探讨了我国依法治国进程中的党的领导问题。作者认为中国共产党执政之后既要从事行使国家权力处理国家事务的执政活动，又要从事非执政意义上的对人民群众的领导工作。党的领导与执政在价值目标上相同，从而有本质上的共同性，但在活动内容、活动方式上有许多的区别。辨析和区分党的领导和执政的概念本义，对于改革和完善党的领导方式和执政方式具有重要意义。 [1]

2.关于“以人为本”的法理学问题

有学者探讨了马克思的以人为本的法哲学问题。作者认为人们以往对马克思法哲学思想的研究主要注重于经基础决定上层建筑的主体论方面，而忽视了马克思法哲学思想中的另一重要内容即法的价值论方面的内容。 “以人为本”是马克思法哲学价值论中的核心思想，法律的发展要以人的本性、人的自由、人的权利和人的个体为本。马克思的这些法哲学思想对我们今天的法治建设有重要的理论启示意义。[2]

有学者比较了中国传统政治哲学中的“以人为本”和西方哲学中的“以人为本”的差异，并在此基础上探讨了“以人为本”的发展观对中国法哲学的影响，提出人应当是社会主义民主和法制建设的首要前提、根本依据和最终归宿。[3]

有学者探讨了认为人文主义法学是指崇尚人的价值、尊重人的本性、以人为目的的法学思想体系。这种法学思想的基本原则以及对法律思想的影响表现在：尊重人的需要和利益原则促进了权利、人权、自由的产生和发展；防范人的恶性原则促进了法治概念、民主政府、分权、法律程序、法律监督的产生和发展；宽容人的弱点原则主张法律对人的行为不宜提出过高的要求；鼓励人的优点原则则主张法律允许人们参与法律实践活动、鼓励人的奉献行为等。[4]

3. 关于法理学的基本问题

有学者从法理学知识谱系的角度考察了法理学基本问题的形成和演变，指出当今法理学的基本问题包括三个，即法律是什么，法律应该是什么，如何认识法律。法理学也经历了一个与哲学类似的从本体论到认识论，再到语言哲学的转变过程，其中的主线就是对上述三个问题的回答。[5]

有学者认为将法学知识视为“科学知识”的主张存在着学理上的困境。从法学知识学术运作的前提、过程、分析前见、资源支持、学术权力等角度看，法学科学主义的努力视无法成功的。法律实践中的法律这个语词的争议性使用，尤其是探讨性使用，更凸显这种科学主义的困境。揭示法学科学主义困境的目的，不在于否定法学知识本身，而是为了呈现其原有的实践品格，将法学知识视为法律实践的组成部分，提示法学知识生产者的重要实践责任。[6]

有学者在关注俄罗斯转型时期的法学理论的根本性变化。这种变化就是从马克思主义国家与法的基本理论由占统治地位的意识形态和理论指导，转变为与其他学说并立。对马克思主义的法学理论也有不同的评价，有的认为其是一种乌托邦，或者一种假说，其理论预测与实际不符合，有的认为它已经过时，需要用适合社会现实的妥协与协商的理论取代之。俄罗斯的法学界在苏联时期存在对马克思主义的简单化和教条化的问题，现在则存在歪曲马克思主义法的理论的问题。[7]

有学者从多个角度讨论了法的保守性以及为什么法具有保守性。作者指出法的保守性意味着，法律不轻易破坏自发秩序，甚至认可自发秩序；重视法律实践中的经验而不是理论的预先设计，否定全能的理性，将法律看作是人类不断积累的生活经验的表达；赞同渐进的法律变革等。作者还评论了当代中国的法的保守性观念。[8] 另有学者讨论了法律和理性的关系。[9]

4.关于权利的一般理论研究

有学者探讨了权利哲学的基本问题。围绕对权利的概念、要件、类别和根据等问题的回答，形成了权利的分析理论、价值理论和社会理论。权利的分析理论主要包括霍菲尔德德学说以及要求论与资格论、利益论与意志论之间的论辩。权利的价值理论主要包括关于权利的重要性、权利限制以及权利衡量等问题的若干学说。[10]

有学者讨论了中国权利话语的历史基础问题。作者通过识别和阐述传统民本观念的权利成分及其流变，试图在继承和重述古代民本思想的基础上，把以民为本的民本论转变为民之所本的民本论，把他本的民本论转变为自本的民本论，把以民为手段的民本论转变为以民为目的的民本论。同时通过清理现代中国的民本思想和民权理论以及评析政治浪漫主义和文化怀疑主义，试图借助权利概念来完成民之本体的建构，从而支持当代中国关于民权的价值理论和政治实践，倡导一种同以人为本的观念相呼应的新的民本学说。[11]

有学者认为权利冲突是指两个或者两个以上的同样有法律上之依据的权利，因法律未对它们之间关系作出明确界定所导致的权利边界的不确定性、模糊性，而引起的它们之间的不和谐状态、矛盾状态。权利的属性如权利的自因性、权利的涉他性、权利的排他性和权利边界的模糊性等是造成权利冲突的原因。可以从立法和司法两个角度着手解决权利冲突。权利冲突的实质是利益冲突，因而解决权利冲突、重新确定和明晰权利边界的过程就是一个对冲突着的利益进行衡量和取舍的过程，同时也是一个价值选择的过程。[12]

有学者提出权利冲突问题实际上是一个伪问题，是把权利本位绝对化导致的后果。任何权利都有特定的边界，权利边界通过立法技术、司法解释、法律原则、公序良俗等是可以划分的。守望权利边界就不会发生权利冲突，各种权利相辅相成，互不隶属，试图通过划分权利位阶来化解权利冲突，是徒劳无意之举，应该从权利本位转向权利边界的研究。 [13]

有学者从行乞权的有无的角度探讨了关于“法无明文禁止之处即可做权利的推定”的命题，认为不论从逻辑上还是实践中都不能从法无明文禁止之处必然的推导出权利。[14]

有学者探讨了人权的本原问题，认为人权源于人的本性，这种本性包括自然属性和社会属性两个方面。自然属性即人性，它由人的天性、德性与理性三个要素所构成。这是人权存在的目的和意义，是人权产生的内因。人的社会性对于人权的意义在于。一是人权存在于人与人的关系中；二是社会制度尤其是经济制度的文明程度，影响与制约着人权的发展，这是人权产生与发展的外因。[15]

有学者认为人权的制度表达实为一套逻辑化和实证化的权利运作机制贯彻和推行的一定的人权观念和人权理论。实证化的人权形态主要包括：作为自由主义人权制度化表达的公民权利和政治权利；作为社群主义人权观制度化表达的经济、社会和文化权利；以及作为人权制度新进展的发展权和环境权。[16]

有学者讨论了人权全球化的有关问题。人权全球化作为当代国际社会的重要现象之一，它不仅仅意味着人权制度的跨国作用，而且也意味着人权思想、学说、意识的跨国交流。在人权国际化的过程中，应当以人道主义和权利本位为出发点，以文明间的共存和可持续性发展为准则，在其发展过程中，应当以国际合作为主导方式，不能包罗万象的建构人权体系。另外应当重视人权谱系的全面性。在此前提下，构筑共同的人权高标准不仅是必要的，而且是可能的。[17]

5. 关于法治的研究

有学者提出，自从法治概念提出以来，古今中外的法学家们总是把它与一种具有一系列新特点的特殊的法律类型相联系并赋予它许多优秀的品格：它是自治、自主、自足的，而不是依赖于法律之外的因素的；它是整个社会，不管是统治者还是老百姓追求的崇高目标，而不是统治者手中任意摆布的的工具；它是具有普遍适用性的规则，而不是个别处理的、因人因事而易的；它是中性的，无论是谁，在法律面前都是平等的，而不是偏私的。但面对现实，这些品格都存在它们的反面，法治中存在着悖论。这种悖论表现为法治的自治性与非自治性，目的性与工具性、普遍性与特殊性、中性与偏私等一系列矛盾中。这些矛盾在某种意义上具有永恒性，不存在所谓从一极向另一极的历史性的、永恒性的转变。[18]

有学者讨论了作为法治社会基本前提的法律统一问题，认为法律统一是法律统一性和法律统一化的内外结合，具有理念性、专业性和动态性。法律的不统一是当今中国法治社会建构的巨型瓶颈。作者指出法律统一的基本路径和具体方式，即要实现法律价值的统一、法律规范的统一、法律实施的统一，法律要统一于仪式、统一于文化，要发展判例制度和准法的可诉机制，尊重学理解释，塑造法律共同体。[19]

有学者讨论了法律信仰在当代中国的所面临的诸多特殊遭遇和困境。中国法制在试图逐步确立法律信仰的过程中面临着几组悖论性的问题，即法律信仰对于人和对于法的内在性、法律信仰的理性世俗化与其神圣性、合理性和非理性、功利性和超功利性守法的无知性和批判反思的自觉性等。这些问题展示了法律信仰的复杂性及其确立过程中的内在矛盾运动。[20]

有学者从国家回归社会慕嵌忍教至嗽诔て诰哂凶ㄖ浦饕宕车闹泄ㄔ诖俳也欢匣毓樯缁嶂械淖饔茫赋龇ㄊ枪一毓樯缁岬那帕海ū匦胍材芄怀晌圃脊摇⑻乇鹗钦姓Φ闹匾α俊MüΦ闹圃迹梢允构胰χ鸩较蛏缁峄毓椋⒆钪帐迪止胰苡谏缁岬奈按竽勘辍21]

有学者讨论了当代中国法治进程中的中央与地方分权问题。作者指出影响当代中国高度集权的关键因素可能有两个：国家统一与建国，以及革命政权的转型；进一步指出“两个积极性”作为一种非制度化的宪政策略在协调这一特定时空中的中央与地方关系上的政制意义；随着社会经济和政治的发展，当代中国有必要基于中国政制的成功经验和基本格局进一步制度化中央与地方的关系。作者努力追求一种广义的政制研究，发现转型时期中国政制的问题和实践中本身蕴含的逻辑，试图分辨出在前相关研究中被错失甚或被过滤了的变量，从而探求中国政制发展的经验教训和可能的途径。[22]

有学者通过对法律职业共同体自治的一般条件和特殊形态或历史机遇的考察，论证了“法律职业是法治第三种推动力”这一观点的逻辑可能。作者认为，日本的经验显示，在富有科举考试传统、重视人的因素的中国，法律职业作为法治的第三种推动力不仅具有可能性，而且也是效益考量的需要。[23]

有学者讨论了权力资源的法律调控的动因问题。权力资源对于社会历史有重大的积极作用，但是也容易滋生弊病。对于权力资源的法律调控，可以抑制权力往往表现出来的侵略性、扩张性，从而阻止压制性权力结构的出现。权力和法律都是强力的象征，法律对权力资源实行调控是强强碰撞和强力之间的抑制和平衡。[24]

有学者讨论了我国法律位阶划分的标准问题。作者认为可以从三个准则来对法律位阶进行上、下位的确定：一是权力的等级性，是指法律位阶的高低以权力的不同等级为确立基准。二是事项的包容性，是指法律位阶关系以立法事项的包容性为标准，由此形成法律与法律之间的层层递进关系。三是权力的同质性，是指法律位阶的划分以权力的同质性为基础，这一标准本身也是对“权力的等级性”标准的限制。作者以此标准为准据认为，在行政法规和地方性法规之间并不存在上下级的位阶关系，而是属于法律之下同等的规范性法律文件。[25]

6.关于法律移植研究

有学者批评了法律移植研究中的历史主义倾向，这种倾向希图借助历史事例或历史经验教训，建立法律移植的可能性、条件、过程等普遍理论。作者认为为了更好的开展法律移植实践，深入理解法律移植的实质也即廓清“法律移植与广义立法活动是同质的”，非常必要。应当从“法律与政治”的应然关系入手，在有关接受法律移植的“当下”社会共识的建立过程中积极寻找和追求，这才是解决法律移植问题的一个新的路径。[26]

有学者研究了国内私法中运用外国法的情况，这种情况在英美法系、大陆法系都曾经出现过，最近一些年在我国的司法实践中，在没有本国法律或案例可援引的情况下，运用外国法作为法律解释的手段。如何看待这种情况，它是否意味着外国法在内国生效，是否涉及到国家主权问题，在法律渊源理论中是否意味着“有法律从法律，无法律从习惯，无习惯从法理”进一步推导为“无本国法从外国法”？作者认为，这种情况并不意味着外国法在内国生效，而是把外国法作为法律解释的手段，实际上还是“从法理”，只不过这种法理具有共同性，是国家主权这认可这些法理在内国生效，但是在司法中运用外国法一定要小心谨慎。[27]

7.关于法律解释问题

有学者立足于中国的法律实践和社会现实，讨论了立法解释的意义和作用，肯定立法解释的合理性和现实意义，提出我国的司法解释包括最高司法机关制定的规范性的司法解释（文件）和法官（审判组织）在适用法律时所作的具体司法解释。各级地方法院不应该层层制定地方性的司法解释文件，以避免行政性管理对于审判权的侵蚀。最高司法机关的规范性司法解释具有授权立法性质和统一司法适用的功能，其功能难以被判例所取代。[28]

有学者认为，由于法律解释元规则的缺位，法律解释学很难具有方法论的意义。疑难案件的判决结果并不来自于法律内部，对不同判决方案预测其社会效果并权衡其利弊得失是隐含于法律解释中的思维过程，正是这个隐含的思维过程决定了疑难案件应当如何判决、法律应当如何解释。[29]

有学者讨论了目的解释的方法及其意义。法律解释的目的方法是为了克服严格法治的机械性，它确实也能够在一定程度上缓解法律文本与法律价值的紧张关系。但是法律的权威性及其意义的固定性则可能在解释中受到威胁，因而，为了达到既维护严格法治，又使法律呈现灵活的价值选择，就必须有条件的应用目的解释方法。[30]

有学者关注了诠释法律的意义整合问题，诠释法律的整体性意义的原因可以从正义的目的性、法治的统一性、学理教化、社会动员、实践应用等方面来认识。诠释法律的整合是在多样性诠释结果中寻求共识性内容的活动，所运用的方法大致有：强制整合、自然淘汰、权威教化合对话沟通等。[31]

有学者探讨了法律判断的形成的模式。法律判断是应用法律的结果。法律应用包括法律适用和法律发现，且主要是法律发现。在法律适用中，事实与规范相适应，判断可以直接通过推论得出，这个可称为推论模式；而法律发现中，由于事实与规范不对称，在通过推论得出判断之前，先要对规范和事实进行等置，使事实一般化，将个案向规范具体化，使规范向个案下延，并在两者之间来回审视，螺旋式向上发展，这就是等置模式。相应地，法律判断形成模式包括推论模式和等置模式。等置模式能让判断者在徘徊、顾盼之中整合事实与规范，沟通着实然和应然。[32]

参考文献：

[1] 张恒山：《中国共产党的领导与执政辨析》，载《中国社会科学》2004年第1期。

[2] 吕世伦、蔡宝刚：《“以人为本”的法哲学思考——马克思的理论阐释》，载《法学家》2004年第6期。

[3] 徐亚文：《“以人为本”的法哲学思考》，载《中国法学》2004年第4期。

[4] 刘国利、吴镝飞：《人文主义法学引论》，载《中国法学》2004年第6期。

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[5] 葛洪义：《法理学基本问题的形成和演变》，载《法制与社会发展》2004年第2期。

[6] 刘 星：《法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分》，载《法学研究》2004年第3期。

[7] 张俊杰：《俄罗斯转型时期法学理论的根本转向》，载《法学家》2004年第3期。

第6篇：法律意义论文范文

关键词：平衡法理论；当代中国法学理论；新发展

平衡法理论是英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律，该理论是英美法系中法的渊源之一。它以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务。同时，平衡法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。因此，平衡法也只能像普通法一样，主要是大法官的判例形成的调整商品经济下财产关系的规范。但是，平衡法的形式更加灵活，在审判中更加注重实际，而不固守僵化的形式［1］。平衡法也叫作衡平法、公平法、公正法，在平衡法理论下若当前普通法律与公平正义原则出现冲突，则应该按照公平正义原则作出合适判决，而不能一味地按照法律法条进行判决，否则在法律法条不完善时极其容易增加社会矛盾，甚至造成社会冲突。

一、平衡法理论分析及启示

（一）平衡法理论

第一，自然法内核。平衡法理论的内核是自然法，具体指的是自然法必须将公平、正义、良心等先验性理念作为法律的基本理念，这样平衡法理论观念才能够与自然法保持一致，而且平衡法理论还能对自然法的缺陷进行补充［2］。自然法是具有缺陷的，它需要根据实际案件不断完善，因此自然法是具有滞后性的，很多案件中权益受到损害的当事人根据自然法是无法拿到相应救济的。如果没有平衡法理论对自然法进行干预，则权益受到损害的当事人没有得到法律应有的公平和正义［3］。第二，法官裁量与诉讼成本。平衡法理论赋予了法官自由裁量权，法官可以根据自由裁量权对权益受到损害的当事人进行救济和保护，但是法官无法做到完全中立，法官在案件审判中也会受到公序、良俗、良心的影响，因此法官的自由裁量权应当受到一定的约束。中世纪时期法官按照朴素正衣冠对权益受到损害的当事人进行救济，而当代社会法官必须在社会价值的审判指引下对当事人进行救济，法官必须维持个人与社会的发展平衡，平衡法理论可以将当事人的诉讼成本降到最低［4］。

（二）平衡法理论启示

第一，自由裁量权。以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A·巴拉克指出，自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。《布莱克法律词典》对司法自由裁量权的解释为，自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定，法院可以根据其中任何一种规定行事［5］。我国法学理论研究人员也认为自由裁量权的核心在于选择，当自然法不能维护当事人的合法权益或者按照自然法处理案件明显违背公平正义原则时，可以充分行使自由裁量权维护相关当事人的利益。第二，和谐司法。目前我国特色法治理念下衍生了调解和和解制度，该制度并不是西方传统的调解与和解制度。西方调解与和解制度是法律认同的权力自由选择，而我国调解与和解制度是法律赋予当事人的自由选择权利。和谐司法在我国发挥了重要作用，调解与和解的案件数量非常多，但是有些当事人是因为诉讼成本过高选择调解与和解制度解决问题。因此，调解与和解制度只能成为一种能够解决问题的有效手段，而不能保障和谐司法符合平衡法理论，未来我国必须对和谐司法制度进行优化，使当事人调解与和解同样符合公平正义原则。

二、当代中国法学理论分析及启示

（一）法治理论

全面依法治国强调科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，其法治精神与平衡法理论基础和指向一致。法治理论下为了保证法律的连续性、稳定性和可预测性，必须正视并接受法律的滞后性和保守性，法治理论下自然法比较僵化是客观事实。但是法学理论研究人员可以将平衡法理论与自然法结合起来，在充分发挥法治理论的优越性时减少其弊端，这样才能同时保证法治理论的连续性、稳定性、可预测性、灵活性。法治理论下政府权力和当事人权利必须足够平衡，这样才能推动法治理论协同发展。

（二）法制现代化理论

法制现代化理论指的是平衡传统法律文化和西方法律文化后的现代法律体系，传统型法制受西方法律文化和传统法律文化的影响比较大，与我国实际社会情况不符合。西方法律体制发展历程都是不同的，每个国家的法制模式都存在一定差异，一味地模仿西方法律体制或者无法从传统法律文化中摆脱出来都无法完成中国法律和法制建设的改革。法制现代化理论旨在本土法律文化和外来法律文化中走出一条自己的道路，使各方利益得到平衡，希望能够对人类法学理论的进步提供助力。

（三）权利本位论

权利本位论指的是法是以权利为本位的。从宪法、民法到其他法律，权利规定都处于主导地位，并领先于义务。该理论强调的是保护当事人的权利，权利是法律的起点、核心和主导，该理论吸收了西方法律革命的重要成果，激发了我国民众的权利意识。但是我国法学理论在权利本位论下不能忽略义务的重要性，若只顾权利而不顾义务则必然导致权利功利主义蔓延。而且现代社会个体权利严重缺失，权利与义务失衡，权利本位论可以更好地防止道德滑坡现象的出现。

（四）法律多元化理论

法律多元化理论指的是当今社会允许更多法学学术理论主张的出现，而且能够以宽容、平等、客观的态度对待具有相对合理性和真理性的法学理论。过去社会问题比较单一、社会分工比较简单，市场经济发展规律比较简单，法理学普遍应遵循公平、正义的单一宏观思想，而市场经济不断发展后社会分工更加复杂、社会矛盾也在发生变化。此时单一的宏观法学思想逐渐不能满足要求，必须结合马克思主义法理学基本立场对原有法学思想进行丰富。

（五）法律全球化理论

法律全球化理论指的是中国贸易全球化之后必须对法律进行完善，使之在全球范围内都具有适用性，这样才能更好地保障全球贸易中当事人的合法权益。由于法律具有一定滞后性，我国可以根据其他国家出现的典型事件分析目前我国法律全球化理论的不足之处，以便于更好地完善我国的法律。中国在经济、文化等方面与世界交汇的同时必须完成法律理论方面的交汇。

三、平衡法理论的特征

（一）法的词意是平衡

春秋战国时期法学思想逐渐完善，商君、韩非、李斯都是集法家思想之大成者，商君认为法是国之权衡，国家的权柄必须通过法律去规范，这样才能明确功过商法标准，维持社会秩序稳定，最终通过法律达到止争的目的。西方国家认为法是天平的意思，法存在的目的就是保证正义与平衡，这也是平衡法理论思想的直接体现，可见法的词意是平衡。平衡与法之间的关系密不可分。

（二）法的理论中心是平衡

不同法学理论中对法的理解各不相同，但是法都是用来解决矛盾冲突的裁判性规则，其根本目的是平衡和保障人类的利益。当人类利益分配不均衡时，就可以通过法律手段对利益重新分配，法律可以保证各方利益平衡。因此法的理论中心是平衡，法官在处理各类案件时需要做的是承认、确定、实现和保障利益，创造利益不是法律理论的任务。法官可以在自然法出现偏颇时，运用手中的自由裁量权纠正其中的不平衡之处，使自然法能够发挥出应有作用。（三）法的运行体现是平衡为了维持法的运行平衡，国家对相关单位的权利进行了明确划分，避免某些国家机构权力过大，而出现贪腐情况。目前我国主要将法律执行分为立法、守法、执法、司法、法律监督等阶段，法律的执行必须符合按照立法和手法要求，司法则需要对执法过程和结果进行判断，法律监督要对以上部门是否履行自己的工作进行监督，这样立法、守法、执法、司法、法律监督各个国家机构在法律运行体现中才能达到平衡状态。

（四）法的永恒目标是平衡

历朝历代都使用法律对社会进行调控，以达到统治各阶层人民的作用。但是统治者们并不会只使用法律这一种手段，而是同时使用法律和其他社会制度，这样法律在与其他社会制度的协同管理下才能更好地统治人民。当社会制度在时代的冲击下不得已进行改革时，法律必须同时进行完善和补充，否则法律将失去调控社会发展的作用。但是统治者们也必须正视法律的作用，不能让法律管理社会的一切，否则会陷入法律万能主义的桎梏中，只有正确运用法律构建平衡的社会环境，法的永恒目标是平衡社会秩序，才能构建理想之国。

（五）法的过程和终点是平衡

法律应该与各类制度相互协同构建和谐社会，法律的进步和改革是社会发展的必然结果，表示法律在发展过程中的不断完善。而法律完善过程中需要平衡社会经济、政治、文化发展等制度，这样才能维持社会权利和义务的平衡。因此，法的过程和终点都是平衡，平衡法理论指引着法律的完善和发展，当旧平衡被打破后新的平衡必然向更高层次不断深化，这样才能在马克思主义唯物辩证法下将现实、历史在逻辑下统一起来。

四、平衡法理论对当代中国法学理论的创新

（一）平衡法理论丰富了法学理论

平衡法理论明确了权利与义务、权利与权利、权力与权利、权力与权力、权力与义务、义务与义务之间的平衡关系，直接丰富了当代中国法学理论。其中平衡权利与义务关系指的是按照公平正义原则对群体和个人权利义务进行重新分配；平衡权利与权利关系指的是在权利冲突中做好价值取舍工作；平衡权力与权利关系指的是在权利和权力膨胀过程中协调好国家权力和个人权利平衡；平衡权力与权力关系指的是通过科学限权手段处理好放权和限权的关系；平衡权力与义务关系指的是协调公权力和个人义务平衡；平衡义务与义务关系指的是在履行义务触犯相关法律时如何最大限度地避免义务抵触状态的出现。

（二）平衡法理论融入了传统法律文化

平衡法理论在传统法律文化中也有所体现，儒家讲解中庸之道，中庸的本质就是平衡，平衡各方利益后自然可以保证社会和谐。中国法律中很多涉及情和理，在自然法无法满足判决情境后会按照情理思想对当事人进行协调，这样才能让法律判决满足情理。近年来，西方法律文化的入侵导致传统法律文化发生了变化，中西结合让当代中国法学理论充满了平衡法理论的公平、正义、良心等法律理念。

（三）平衡法理论融入了马克思主义唯物辩证法

平衡法理论在马克思主义思想中也有诸多体现，马克思主义认为经济基础决定上层社会意识，法应该根据特定时期下物质生产关系的综合进行制定，必须保证法能够平衡当前社会主要矛盾。建国后过渡时期社会主要矛盾是阶级矛盾和道路矛盾，明确社会主义道路后出现的是落后的农业国与建立工业国之间的矛盾，改革开放后主要矛盾转变为落后的社会生产与人民日益增长的物质文化需求之间的矛盾，如今社会矛盾为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。因此平衡法理论必须结合马克思主义唯物辩证法分析社会矛盾，论证解释当代中国法学理论体系和社会矛盾。

五、平衡法理论对当代中国法学理论的意义

（一）解决社会现实问题

基于平衡法理论发展当代中国法学理论可以阶级目前我国社会现实问题，当前主要社会矛盾为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，其根本原因为阶级结构断裂，人们阶级上升阶梯受阻。改革开放以来我国经济发展水平普遍提高，先富者带动后富者实现共同富裕只实现了前一半，贫富差距越来越大，社会公平正义不再平衡，导致人们对侵害其权益的阶级产生了仇恨心理，因此我国平衡法理论在当代中国法学理论发展中的应用具有积极意义。

（二）增加人民幸福感

基于平衡法理论发展的当代中国法学理论可以缩小中国贫富差距，目前中国基尼系数在世界名列前茅，基尼系数越高表示贫富差距过大，西南财经大学2012年通过数据调查分析得到中国基尼系数为0.61的结果，基尼系数0.5是警戒线，超过0.5则表示贫富差距过大会导致极大社会隐患。平衡法理论下要获得更多的财务则需要承担更大的义务，这样权利、权力、责任将重新分配，人民群众的社会矛盾则可以得到缓解，其幸福感可以得到显著提高。

（三）构建和谐稳定社会

基于平衡法理论发展当代中国法学理论可以同时满足人们的物质和精神需求，通过法律手段减少非法获利可以减少贫富差距，通过法律手段维护道德正义可以减少道德失衡情况的出现。目前，社会道德类案件数量普遍增加，很多违背道德观念的案件在自然法下得不到正义结果，导致人们对道德产生质疑，不愿意再遵守中华民族流传下来的社会美德。因此，当代中国法学理论必须在平衡法理论下保证法治社会的全面建设，构建和谐稳定社会。

六、结语

综上所述，平衡法理论对当代中国法学理论体系的完善具有积极意义，平衡法理论一般被视为不成文法，即没有明确的法律条文对平衡法理论进行规定，但是大法官基本都会按照平衡法理论行使自由裁量权，以保证公民的合法权益不会被损害。当代中国法学理论在融入平衡法理论时，也应充分结合实际，将传统法律文化、马克思主义唯物辩证法普世观念融入其中，进一步增加平衡法理论与当代中国法学理论的融合程度。

参考文献：

［1］李玫，戴月．资产证券化中真实销售立法的比较与借鉴——以美国证券化法为例［J］．证券市场导报，2015．

［2］南京大学主办《南大法学》［J］．南京大学学报：哲学·人文科学·社会科学，2020，57（5）：166．

［3］张健．中国法学中的研究问题：一次有关学术规范的理论铺陈［J］．法律科学：西北政法大学学报，2019，37（6）：3-14．

［4］姚建宗．改革开放四十年的中国法学——理论进步、形象塑造与发展动因（一）［J］．河南大学学报：社会科学版，2019，59（4）：30-41．

第7篇：法律意义论文范文

一、法律方法与价值判断的辩证关系

法律方法论的最高层面或者说核心层面是法律思维图，可以说法律方法是法律人运用特有的法律思维解决法律问题的一种有效的法律途径。价值判断主要指特定主体通过对特定客体属性的分析，综合考虑做出最符合主体需要的价值选择。法律的功能是调整社会关系、实现社会秩序，在此过程中必然要追求一定的价值。有人认为方法论主要包括三大块，就是司法三段论、法律解释方法和价值判断。这三者之间具有非常密切的内切联系。这意味着法律方法是法律规范、法律原则、法律概念、法律价值和案件情势的结合固。由此可以看出，法律价值属于法律方法研究的基本对象和基础领域，法律方法有必要恰当的运用法律价值的科学性、合理性、有效性判断。因此，研究法律方法是运用价值判断的一个重要平台，而运用价值判断是研究法律方法的关键领域，两者之间互相融合，相互促进。法律方法与价值判断是辩证统一的，深刻理解二者的科学内涵，有助于深入把握法律方法中价值判断的功能和意义，有利于法学研究和法治建设。

二、法律方法中价值判断的意义诌论

法律方法中价值判断的意义是指价值判断在法律方法中起到的作用和发挥的功能。不可否认，法律方法中价值判断对于某些复杂案件的有效处理，实现司法公正和社会公正有效统一具有不可忽视的作用。

(一)法律方法中价值判断的理论意义

法律方法中价值判断的理论意义基于价值判断的过程是法律方法运用的具体过程，价值判断的选择是法律方法证明的逻辑选择。法官在处理缺少明确法律规定或者法律界定模糊以及疑难复杂的案件时，必然以其对法律的深刻理解形成一定价值判断的法律思维。因此，法律方法中价值判断的理论意义就在于指引法律方法的核心内容法律思维的正确建立和逻辑证成。

(二)法律方法中价值判断的现实意义

价值判断在法律方法中不仅具有深刻的理论意义，更在于其具有重大的现实意义，针对错综复杂的法律案件的有效解决做出指导。就实践来看，法律方法中价值判断的现实意义主要体现在三个方面。

1.指导个案审理，满足价值追求

法律方法中价值判断的应用大多数情况是针对个别特殊的案件。这些案件的主要特点:一是法律条文缺少相关事实的规定，二是法律条文包含事实范围模糊不清，三是法律条文就相同事实的规定发生竞合。针对这三种情况法官就需要运用其扎实的理论知识、深厚的法学熏陶对法律规则的深刻理解和法治精神的准确把握，基于法律方法中价值判断的考虑做出有效裁判，从而避免无法可依的尴尬，做到法律与情理巧妙的结合，体现公正价值!

2.实现法律公正、达到社会需要

法律方法中重要的研究内容主要包括法律发现、法律解释、法律论证、法律推理以及利益衡量等，而无论是哪一项研究领域几乎都离不开价值判断，在这一过程都或多或少的需要对各种法律关系、事实、责任进行价值上的分析、推导、论证。做出价值判断的目的在于:第一通过法律方法各个环节的综合运用，选择出符合法律公正的价值取向;第二这种价值判断是法律原则和法律精神在价值观中的体现，也要满足社会实际的公正和道义。

3.宣传法治理念、促进法治建设

法律方法中价值判断的应用对于解决法律事实复杂、法律规定瑕疵的案件起到了摆事实、讲法律、合情理的功效。透过对一些社会关注度高、影响力大的案件本身的合理性裁判思考，较大程度上促使人民群众对于法律的敬畏和信任，积极的宣传了法治理念、加快推进了法治建设。

(三)法律方法中价值判断的关键点

笔者认为在法律方法中价值判断的运用应主要把握四个关键点:第一，法律方法中价值判断必须是在没有法律明文规定或者条文模糊的情况下才能适用;第二，法律方法中价值判断必须是以法官专业化的法律价值观为主兼顾社会伦理价值观为辅的原则;第三，法律方法中价值判断是非法定性的，要求法官的理论学识深厚、职业道德高尚。第四，法律方法中价值的判断是合法合理合情的综合产物。

第8篇：法律意义论文范文

（一）文化、法律文化、诉讼文化

概念是我们认识事物的工具和理论研究的先导，对诉讼文化的研究自然理应从对其概念的分析着手。

文化、法律文化、诉讼文化是处于三个不同位阶层面、内涵呈递进关系的关联概念，对诉讼文化的分析离不开对文化、法律文化含义的界定。文化，无论是从社会学、政治学、经济学、人类学的视野考察，都是一个争议极大的多义语汇。不同的研究者从各自的标准出发，给文化以不同的定义，赋予其不同的内涵，差异之大，令人瞠目结舌。因此，即便是专门研究文化概念的学者也感慨：“企图或者声称给文化概念确定范围是徒劳的。”[1]尽管如此，“我们还是应该在不企图在用同一个概念概括所有一切（宗教、神话、政治、经济、文化艺术生活、科学、工艺、技术等等）的情况下，尽量给它下个定义。”[2]

大致说来，通过对学者们各种文化概念的分析，可归纳出三种不同的文化观：广义文化观，即“指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和”，[3]在这个意义上，文化与“文明”同义；狭义文化观，“指社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构”，[4]在这个意义上，文化是指人类在长期的历史实践过程中所创造的精神财富的总和，即“精神文明”；最狭义的文化观，指人们对自然、社会的各种观念形态的总和，它是“一定社会的政治和经济在观念上的反映。”[5]与此相对比，作为下位概念的法律文化显然也有广义、狭义、最狭义之分，广义法律文化指作为人类文明的法律现象的总和；狭义的法律文化则指人类在社会实践中创造的有关法律的精神财富的总和，主要包括制度法律文化与观念法律文化两部分内容。[6]最狭义的法律文化则是指人们有关法律的群体性认知、评价、心态的总和，即前述狭义法律文化中的观念法律文化。诉讼文化，严格意义上应称之为“诉讼法律文化”，显然是法律文化的下位概念，前述法律文化的三种定义对其完全适用，只需将其中的“法律”两字进一步理解为“诉讼法律”即可。

就本书题旨而言，笔者将在最狭义的意义上使用“诉讼文化”一词，即本书研究的诉讼文化专指观念层面的诉讼文化。之所以作这样的范围限定，首先在于广义上的诉讼文化含义太广，远远超出了本书内容的荷载范围。其次，制度层面诉讼文化的研究历来是众人瞩目的热门话题，学界发表的论著绝大多数都是从这个角度展开的，加之由于其涉及的内容多、分工细，主要应是三大诉讼法学各自重点研究的领域，故不适合作为本书的研讨对象。最后，从观念层面分析诉讼法的共性问题在学界尚不多见，但这又是我国法制现代化建设中不容回避的重大课题，具有相当的理论意义与实践价值，完全符合本书的宗旨。但是，应该指出，尽管本书是在观念层面进行诉讼文化的分析，但由于观念往往以人们的行为及制度设计为载体和表现形式，故本章在阐述观点时将大量涉及制度层面诉讼文化的内容，或者说主要以具体的诉讼制度为例举对象，企图将两者完全割裂开来既不现实，也无可能。

（二）诉讼文化的特征

诉讼文化既具有法律文化的一般特征，又具有自己的特殊性，其特征表现为：

1、物质依附性

马克思主义唯物史观认为：社会存在决定社会意识。因此，“一定的文化（应当理解为观念形态的文化——作者注）是一定社会的政治和经济的反映，又给予伟大的影响和作用于一定社会的政治和经济。”[7]诉讼文化也不例外，作为上层建筑的一部分，其是为社会的经济基础所决定的，这就是它的物质依附性。一般而言，有什么样的经济基础，就有与之相对应的诉讼文化；经济基础发生重大变化时，诉讼文化或迟或早会发生转变。换言之，诉讼文化的物质依附性决定了：产生于自然经济、计划经济时代的诉讼文化从整体上讲是无法与市场经济、商品经济的内在要求相契合的。当然，诉讼文化一旦确立，又会象所有上层建筑一样，对经济基础产生反作用，推动或延缓社会物质生产方式的变革。

2、抽象性

作为观念形态的诉讼文化，它反映了一定时期人们对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动的整体性认知、评价、观念、看法，是一种主观的心理态度，因此具有很强的抽象性，这也是观念形态诉讼文化与制度形态诉讼文化的重要区别。这种抽象性决定了，尽管诉讼文化无时无刻不在影响和决定着人们的日常行为，但它是隐藏在人们观念中，无法直接被感知的，换言之，我们只能从人们的言语、举止、行为——诉讼文化的载体中感知推测人们的诉讼文化观。此外，诉讼文化的抽象性还表明它具有不确定性，即诉讼文化是人们在实践中自发或自觉形成的，无法由法律加以规定，“法律上可以明确规定人们在刑事诉讼中为这样或那样的行为或不为这样或那样的行为，但却不能对人们应当持有什么样的诉讼文化作出明确的规定”。[8]

3、层次性

美国学者克鲁克洪曾指出：“每一种文化都是关系的复合体，都是既有序且相关的部分的多重体。”[9]诉讼文化作为整个人类文化的子系统，也是由诸多部分组成的复杂的“多重体”，这些组成部分之间呈现出前后递进的位阶关系，表现出很强的层次性。在笔者看来，就整体而言，诉讼文化由低至高大致可分为表层结构、中层结构、深层结构三部分，关于各部分的具体内容及相互关系，下文将专门介绍。此外，诉讼文化的层次性往往还意味着在不同社会、社会发展的不同阶段，同时存在着主流文化与非主流文化（甚至反主流文化）的区分。前者指在一定社会发展阶段存在的占居主导地位、发挥着支配作用的文化形态，后者指与主流文化存在千丝万缕联系但同时有着重要区别、不在社会中占据主导地位的文化形态。比如在资本主义国家，资产阶级的诉讼文化一般是主流文化，而无产阶级和广大劳动人民的诉讼文化往往是非主流文化。除非特别说明，本文一般在主流文化的层面使用诉讼文化一词。

4、民族性

诉讼文化的民族性，是指任何诉讼文化都在一定时期、一定地域和一定民族范围内，基于特定的历史环境和历史条件而孕育和生成的。如果说：“法律是民族的历史、文化、社会价值观念和一般意识与认识的集中表现，没有两个国家的法律体系是确切地相同的”，[10]那么，也没有任何两个国家的诉讼文化是完全雷同的。尽管各国诉讼文化之间由于不断交流、融合、移植，可能表现出很强的亲缘性与趋同性，但始终无法根除民族性的烙印。比如，同为英美法系的英国、美国在关于陪审团功能与适用范围、法官的地位与作用等方面就存在较大的认知差别。诉讼文化的民族性造就了诉讼文化的多元化趋势，各国诉讼文化都有其产生、发展、变化的内在根据和历史原因，不能简单地以孰高孰低进行价值评判。然而，另一方面，由于“过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状况，被各民族各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了。物质的生产是如此，精神的生产也是如此，各民族的精神产品成了公共的财产。民族的片面性和局限性，日益成为不可能。”[11]因此，我们不能借口“民族性”而闭关自守，应当以开放的姿态、以世界的眼光去检视我国目前的诉讼文化，在不断对外交流、取长补短中使其得到完善、升华。

5、延续性

与其他人类文化一样，诉讼文化是人们在长期历史进程中形成、发展起来，并得以连绵不断，代代相传的，表现出很强的延续性。列宁在论及无产阶级文化时指出：“无产阶段文化并不是从天上掉下来的，也不是那些自命为无产阶级文化的专家的人杜撰出来的……无产阶级文化应当是人类在资本主义社会、地主社会和官僚社会压迫下创造出来的全部知识合乎规律的发展。”[12]诉讼文化的发展也是如此，任何国家的诉讼文化都是千百年历史积累的产物，都带着深厚的历史沉淀，企图割裂过去与现在、历史与未来的观念都是片面的。诉讼文化的这种延续性和历史惯性要求我们在进行诉讼文化的改造与更新时应尊重历史、善待传统，几千年封建社会留给我们的既有糟粕，也有精华，从传统文化中提炼富有生命力的诉讼理念应是我们义不容辞的历史使命，也是诉讼文化现代化的必然要求。正如美国联邦最高法院戈登堡大法官指出的那样：“过去与现在不仅不可割裂，还能共同构筑一个美好的未来。”[13]

6、内容的特定性

诉讼文化是观念形态的总和，反映的是人们对一系列诉讼现象的整体性认知、价值取向、观念、看法、思想等，这体现了其内容的特定性，也是诉讼文化区别于一般法律文化的重要特征。具体而言，诉讼文化的认识内容与评价对象包括社会中各种有关诉讼的法律、法规、判例，现存的各种诉讼制度、诉讼原则、诉讼法律思想，司法机关及普通民众的诉讼行为与诉讼活动，古代或国外的各种诉讼制度、诉讼法律思想等等，概言之，即指古今中外所有的诉讼现象。从涉及的法律领域来看，既有人们熟知的刑事、民事、行政三大诉讼法，也有在域外不少国家盛行，但国内至今尚未制度化的宪法诉讼。由于法律的具体实施，最终大多需要通过诉讼来保障和实现，因此，诉讼文化所涉及的内容是极其广泛的。

（三）诉讼文化的结构

结构指事物的组成要素及其相互关系。“文化不仅有其内容而且有其结构这一事实，现已获得普遍的认识。”[14]诉讼文化也不无例外。诉讼文化的结构，指作为观念形态诉讼文化的构成要素及其相互关系。诉讼文化的结构，反映了诉讼文化整体与部分的关系，勾勒出诉讼文化的现实框架。由于事物的结构还在一定意义上决定了事物的性质，因此，解读诉讼文化的结构不仅有利于我们加强对诉讼文化概念的认识，而且对于指导我国诉讼文化的培育也具有相当的积极意义。

关于诉讼文化的具体结构，尚未见学界有人单独论及，可参考借鉴的资料主要是关于法律文化结构问题的论述。蒋迅先生认为法律文化的结构是由三个纵向层次、九个横向层次，两个时向序列共同组成的一张内涵丰富、关系复杂的网络；[15]武树臣教授认为法律文化由法律思想、法律规范、法律设施、法律艺术四大要素组成；[16]刘学灵先生认为法律文化由表层结构（法律活动、法律制度、法律机构、法律条文、判例等）、中层结构（法律关系、法律规范、法律思想、法律经验与技术等）、深层结构（法律心理、法律思维方式、行为方式、法律观念等）三部分组成：[17]张文显教授则认为法律文化系统内部可以区别出四种结构：认识结构、评价结构、心态结构和行模结构；[18]刘作翔教授则认为法律文化由深层结构（法律心理、法律意识、法律思想）与表层结构（法律规范、法律制度、法律组织机构、法律设施）组成。[19]显而易见，上述论述都是从广义或者狭义的角度来分析法律文化的结构的，对于本书在最狭义层面上探讨诉讼文化的结构并不能完全适用。

就观念层面的诉讼文化而言，笔者认为至少应包括以下三个层次：

1、表层结构——诉讼法律心理

诉讼法律心理是指人们在日常生活中形成的对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动等表面的、直观的感性认识和情绪，是诉讼文化观念形态的初级阶段和基本内容。法律心理具有自发或半自发性，是人们在长时间社会生活中不自觉的产物。这种法律心理具有直观性，不是人们缜密理性思维的产物，常常潜意识或无意识表现于人们的日常行为或言谈举止之中；法律心理还具有多样性、分散性，每个人的职业、年龄、身份、阅历等不同，其对诉讼现象的感知程度和感知范围也不同，法律心理自然也就各异。法律心理的以上特点决定了其普遍存在于社会民众之中，是直接影响或决定公民诉讼观念及诉讼行为的内在动因。目前，我们广泛开展的普法教育，其目的也主要在于提高公民的上述法律心理，使其对诉讼的认识逐渐从自发走向自觉，由感性走向理性。

2、中层结构——诉讼法律认知

诉讼法律认知，这里指人们对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动等较系统化的认知与评价。它是介于自发或自觉的、感性的法律心理与系统、抽象的法律思想体系的一个中间层次。刘作翔教授在这个意义上使用了“法律意识”一词。[20]鉴于“法律意识”在法理学中都有较明确的内涵，故在此选用“法律认识”进行概括。与法律心理不同，法律认识反映了人们对诉讼现象已经有了一定的理性认识，有了较深程度的评价水准，但还没有达到法律思想体系那样缜密、系统的程度。在这个层面上，感情因素与理性因素、自发意识与自觉认识错综交织在一起，无法明确区分。一般说来，法律认知主要存在于受过一定程度文化教育，具有相当知识水平的人群之中。

3、深层结构——诉讼法律思想体系

诉讼法律思想体系，是指人们对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动等全面、系统、深刻的理论型知识。法律思想体系，是理论化的法律意识的总和，是诉讼文化结构的高级阶段和最高层次。法律思想体系是人们自觉思维的产物，具有整体性、系统性、严密性。这些特点决定了法律思想体系是广大法律工作者长期艰苦思维的产物，决定了它在一个社会的诉讼法律实践中居于指导性的地位，发挥着十分重要的作用。一般而言，法律思想体系只存在于受过专门法律教育的人群中，其主体不可能是全社会成员。

上述法律心理、法律认知、法律思想体系三位一体，互相勾联，密不可分，共同形成了诉讼文化的纵向结构。就三者而言，法律思想体系一般集中反映了统治阶级的意志和社会的主流意识形态，深刻地影响着一个国家诉讼法律的创制与司法实务活动，同时还对法律心理、法律认知发挥着导向和牵引作用，使后两者逐渐向其靠拢与聚合。而法律心理、法律认知则构成了诉讼文化的大众心理基础，是法律思想体系的资料库与信息源，是一个国家诉讼文化水平高低的重要标尺。因此，在我国诉讼文化现代化工程中，既要重视法律思想体系的发展、完善，也要重视具有更广泛群众基础的法律心理、法律认知水平的提高，只有两者协调发展，才能共同推进诉讼文化的现代化。

（四）诉讼文化由传统到现代的演进

以不同的标准为基点，可将诉讼文化作不同的分类，如东方诉讼文化与西方诉讼文化，宗教型诉讼文化与世俗型诉讼文化，大陆法系诉讼文化与英美法系诉讼文化，农业文明型诉讼文化与工业文明型诉讼文化等等。但从现代化理论出发，以历史序列为标准作传统与现代的两分法是最为常见的分类方法。

现代化理论认为，现代化是一个复杂的理论范畴，同时也是一种现实的社会运动形态。作为理论，它不仅是一种分析问题的框架与结构，同时也是对社会生活的理论观察与深刻提炼；作为实践，它是一种发源于西方并逐渐扩展至全球的社会运动，至今仍在不少国家正持续进行着。对此，国内理论界普遍予以认同。如果我们把现代化视为涉及社会方方面面的整体演进过程，那么，就不得不承认诉讼文化同样存在一个现代化问题，同样可依照现代化的有关理论加以分析。

现代化理论普遍承认传统与现代两分法，即把社会形态分为传统社会与现代社会，国家形态分为传统国家与现代国家，相应诉讼文化也可分为传统诉讼文化与现代诉讼文化。[21]不过，具体而言，何为传统诉讼文化，何为现代诉讼文化，恐怕难以在概念上将其含义精确化。笼统而言，与现代诉讼制度相适应的一系列观点、认知、评价、思想等可称之为现代诉讼文化，而与传统诉讼制度相适应的观念形态则可视为传统诉讼文化。在笔者看来，传统诉讼文化与现代诉讼文化至少在以下几方面存在重大区别：首先，传统诉讼文化一般建立在自然经济基础上，而现代诉讼文化的经济基础则是商品经济；其次，传统诉讼文化一般对应的是专制政体或权力高度集中型政体，而现代诉讼文化则建立在人民主权与民主政治的基础上；最后，从时间维度来看，传统诉讼文化一般存在于前资本主义社会，而现代诉讼文化则生成于资产阶级革命胜利后。

现代化理论认为，在全球范围内，由传统向现代的转变趋势是整体的、互动的、持久的和不可逆的，这既是社会发展演进的必然路径，也是不以行为主体意志为转移的客观规律。由此，诉讼文化也必然要经历一个由传统走向现代的过程，这一趋势在当下中国显得尤为明显。中国诉讼法制现代化起源于清末明初的维新变法运动，至今已有100多年的历史，仅从制度层面看，中国诉讼法制已经比较完备、健全，尽管尚存诸多地方有待进一步完善，但与法治发达国家相比，已差距不大，颇具现代化的雏形。但与此相对应诉讼文化的建设则相对滞后，[22]时至今日，传统型因素仍占据主导地位，现代化程度不够，其表现形式是多层面的，如公民普遍的厌讼心理，司法人员程序意识淡漠，诉讼理论研究的深度和广度有待进一步加强等等。因此，正如汪建成教授在论及刑事诉讼文化时所指出的那样，“我国刑事诉讼现代化建设中面临的主要问题并不是制度化建设问题，而在于诉讼观念和意识的培育上，其重心应当放在改造或重构国民诉讼文化心理和价值观念上，使其由传统形态向现代形态转变”。[23]

（五）解读诉讼文化的意义

对诉讼文化进行系统解读研究，具有重要的理论意义和实践价值。

1、能够加深对诉讼法律现象的认识，丰富诉讼法学理论研究。

改革开放以来，我国诉讼法学理论研究取得了长足进步，但制度层面的丰硕成果与实践中程序意识淡漠、程序违法现象普遍存在形成鲜明对比，这一反差凸现出诉讼文化领域研究的寂寥与冷清，这种“一手软、一手硬”的现象应当得到纠正。作为社会法律现象的重要组成部分，诉讼文化是社会实践的产物，是我国诉讼法制建设不可或缺的构成要件。“它既是制度化的现实，又是凝结了的历史；既是一个内部有机联系的整体也是一个包含有外部关系，即与环境发生关系的网络。”[24]因此，对诉讼文化进行解读，有助于我们加深对诉讼法律现象的认识，同时对于把握诉讼的规律性知识、丰富与完善我国诉讼法学基础理论的研究，均有不可忽视的意义。

2、有助于完善我国诉讼法律制度，推动诉讼法制建设。

诉讼法律制度与诉讼文化之间是双向的互动关系。就诉讼文化对于诉讼制度的作用而言，诉讼文化的滞后不仅影响或阻碍诉讼制度功能的充分发挥，导致司法二元化现象的产生，还会阻碍制度的变革与发展；而诉讼文化特别是其中诉讼法律思想体系的丰富完善，既能够为制度变革进行充分的理论准备，提供强大的学术支撑，又能为诉讼制度功能的发挥提供条件保障。因此，研究我国诉讼文化，在其与诉讼制度的互动关系中进行解读，能够有助于我国诉讼法律制度与司法实践的改进完善，进而推动我国诉讼法制建设的发展。

3、有利于推动我国诉讼文化由传统向现代的变革。

诉讼文化是诉讼法制建设的重要组成部分，没有诉讼文化的现代化，就没有我国诉讼法制建设的现代化。研究诉讼文化，能够使我们深切把握我国诉讼文化的现状，进而有针对性地开展法制宣传教育工作和诉讼法学理论研究；研究诉讼文化，能够使我们充分认识中西诉讼文化、传统与现代诉讼文化冲突的历史缘由与现实根源，在比较中相互借鉴，进而实现外来诉讼文化的中国化、传统诉讼文化的现代化；研究诉讼文化，能够使我们了解诉讼文化由传统向现代的发展趋势及其历史动力，坚定信心，通过智识上的不懈努力，实现“时间叠合”[25]背景下现代诉讼文化的社会化、大众化和本土化，培育起符合法制现代化进程要求的程序理念和诉讼规则。

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[1] 维克多。埃尔：《文化概念》，康新文、晓文译，上海人民出版社1998年版，第8页。

[2] 维克多。埃尔：《文化概念》，康新文、晓文译，上海人民出版社1998年版，第8—9页。

[3] 《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1979年版，第1533页。

[4] 《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1979年版，第1533页。

[5] 毛泽东：《新民主主义论》，载《毛泽东选集》第2卷，人民出版社1991年版，第695页。

[6] 当然，也有学者认为这个意义上的法律文化还包括法律设施、法律技术两方面的内容，但我们认为这两者都可归入制度文化的范畴中去。限于篇幅，在此就不展开论证了。

[7] 毛泽东：《新民主主义论》，载《毛泽东选集》（第2卷），人民出版社1991年版，第663—664页。

[8] 汪建成：《刑事诉讼文化研讨》，载《政法论坛》1999年第6期，第58页。

第9篇：法律意义论文范文

「关键词法律解释，主观解释，客观解释

第一部分：问题提出

前天在陈兴良老师所在我们读书小组会上讲了关于拉伦次的法学方法论一书。陈老师认为，这里所说的方法论是指司法适用的方法论。并且讲了两种方法论，一种是法学研究方法，一种是法律适用的方法论。而拉伦次这里的方法论是主要讲法律适用的方法论，所以在这一章里，法律解释占据着十分重要的分量。因为法律要适用，从逻辑上讲，必须先对法律本身进行阐释，这是严格遵循自亚里士多德以来逻辑推理的格式，即大前提，小前提，结论。而在法律是适用中，法律本身和法律的解释就是大前提，而具体的案情就是小前提，然后将大前提套到小前提上，就可以得出结论。

在这次在深圳召开的刑法方法研讨会上，关于“冒充军警”的解释问题争论很厉害，其关注的焦点是对这个“冒充”如何解释？一个问题是当一个真的军警去抢劫时，是不是算抢劫最的这个加重情节？更进一步，当一个真的军警和假的军警一起抢劫时，怎么去看待？对这个问题的看法说到底是一个法律解释的问题。因此我想从法律解释的角度对这个问题做一个分析。

第二部分：法律解释的简单分析

解释学一词最早出现在古希腊文中， 它的拉丁化拼法是hermeneuein，它的词根是Hermes. Hermes 是在希腊神话中专司向人传递诸神信息的信使。他不仅向人们宣布神的信息，而且还担任了一个解释者的角色，对神谕加一番注解和阐发，使诸神的意旨变得可知而有意义。因此，“解释学”一词最初主要是指在阿波罗神庙中对神谕的解说。由此又衍生出两个基本的意思：（1）使隐藏的东西显现出来；（2）使不清楚的东西变得清楚〔1〕。法律与解释是不可截然分开的，法律发达史实际上就是法律解释发达史，反之亦然。在一定意义上我们可以说，法律是在解释中发展的，也只有在解释中才能获得真正的理解与适用。曾经辉煌过，曾经失落过，但法解释与法同在，这就是法解释的历史命运。（2）通常的解释方法是文理解释。在法律解释的理论中，始终存在着主观主义和客观主义两个大的派别。主观主义的观点认为，法律解释实际上是对立法者原意的考证，因而法律解释就应该去探究立法者原来立法的意思和目的，而不能根据客观情况的变化去改变立法原意。反之，在客观主义者看来，立法者一旦进行了立法，法律就已经独立于立法而存在了，它具有其自身的意义，因而随着客观实际情况的变化，法律也的含义也会随之发生变化。所以客观主义者们认为法律解释可以根据客观环境的变化来赋予其与时代并进的含义，而且这是法律解释者们的责任。在当代法学家眼中，绝对的主观主义和绝对的客观主义都有失偏颇，一般都主张侧重于一边的折衷主义。有的人可能偏向主观主义，有的人则偏向客观主义。

具体到这个案例中，“冒充军警”作为抢劫罪的加重情节，从立法者原意来说，当然是指非军警来冒充军警，立法者也没有想到会出现真的军警抢劫时怎么处理？但事实上就有这种情况发生。清华大学教授张明揩就认为真的军警也应被视为包括在这个加重条款里，他的理由是这里的“冒充”扩大理解为“作为”。其实质是认为真的军警抢劫其社会危害性更大，更应当作为犯罪来处理；反之，陈兴良教授主张对此不应当扩大解释，而应严格按照字面意思进行解释这和他一贯主张的形式理性优先于实质理性是一脉相承的。其理由是在现代刑法理论和实践中，罪行法定的思想深入人心，应该严格遵循形式解释，而不能进行实质解释。而张明揩则主张倾向于客观主义解释，认为对法律应该依据司法实践中的具体情况作出利于司法的解释，实际是主张实质解释。

第三部分：对目前学术界两种观点的解释

主观解释理论，这种理论认为，法律解释目标在于探讨立法者于制定法律当时事实上的意思，解释结论正确与否的标准就在于是否准确地表达了立法者当时的意思。法律的字面含义是重要的，因为要根据字面含义来推测立法者的意思，并且在一般情况下都应该推定，字面含义正是立法者意图的表达。但字面含义并没有决定性的意义。如果有证据表明文字的通常含义同立法者在立法时意图表达的含义不一致时，就应该采用其次要的但与立法意图相一致的含义，哪怕这样解释显得牵强附会；由于是必须的，因而是合理的、正确的。由于这种解释理论以立法者当时的意思为认识目标，企图达到立法者当时的主观心理状况，所以这种理论又被称为立法者意思说。显然，这种主观解释理论是以探询立法原意为己任的，它包含这样一种对法的理解：法作为一个文本是独立于解释者的，解释者在客观的法面前应当战战兢兢，摒弃一切偏见，努力地去揣摸立法者的意图。这种法律解释，保持了法律尊严，使解释不至于破坏法的构造。但是，这种理论面临着双重的困惑：如果法是完美的，解释就是多余的。如果法律是有缺陷的，通过法律解释所还原的立法原意仍然具有这种不圆满性。更何况，在很多情况下，立法原意的复原超出了人的实际认识能力与知识水平。由此可见，这种理论的主要误区就在于对于人（包括立法者与司法者）的理性能力作了过高的期待。没有看到法典的局限性，而法典的不完善性正好反映了人的认识能力的不完整性和局限性。（3）这是这种理论所面临的困惑。

显然，过于自由的法律解释，尤其是脱离法律意义的重构，实际上已经不是法律解释而是法律创制。从实用主义的角度来说，法律的自由解释也许是正确的，但它的前提是法治已经十分完善，并且人权获得安全保障，法官都能公正执法。如果没有这些前提，那我们宁愿忍受法律的严格解释所带来的麻烦，因为这至少可以牺牲个别公正获得一般公正，在法律客观性与确定性的庇护下免受主观的任意性与擅断性的侵扰。以上是陈教授的关于法律解释的看法。可以看出，陈教授基本上是倾向于做形式解释的。

下面我们再来看看张明楷教授关于这个问题的一段分析。“诚然，法律内容的确定性是罪刑法定原则的要求，可有一句法律格言说得好：”极度的确定性破坏确定性本身“；事实上法律的表述也不可能十分确定。正因为不确定才需要解释。正如美国的波斯纳所言：”法律训练的很大部分，特别是在精英法学院里，就是研究法律的不确定性。“法律当然越明确越好，但又不可避免存在不明确之处。正如法国的布乐所说：”如果法律没有不明之处，就不存在解释问题，因为在这种情况下，解释不仅无益，而且是有害的。明确的法律条文需要解释的惟一情况是立法者在制定这项法律条文时出现了明显的笔误或差错。“所以，法律上的疑问是需要解释来消除的，而对刑法的解释应当遵循解释规则，尤其重要是在法益保护与自由保障两方面求得均衡，而不可能在任何场合都做出有利于被告的解释。当各种解释方法得出不同的解释结论时，最终起决定作用的是目的论解释，而不是有利于被告。因此，当出于法益保护的需要，而对刑法条出必要的扩大解释时，即使不利于被告人，也要适用这种解释结论。例如，刑法第116条中的”汽车“，常被人们解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机。如果这一解释合理，即使是对被告人不利于的，在实践中也应当适用这一解释结论。所以，为了有利于被告人，而不顾合理性，一概对刑法条出限制解释，是不合适的。例如，我们显然不能为了有利于被告人，而将刑法第232条中的”杀人“限定为谋杀；也不能为了有利于被告，而将抢劫罪中的”暴力“限定为使用凶器所实施的暴力。（4）

在张明楷看来，法律内容的确定性固然重要，但是法律需要解释本身恰恰证明就是因为法律具有不确定性，而法律解释的原则恰恰是目的论，即法益保护和自由保障。而当法益保护和自由保障趋于冲突时，并不总是为了自由保障而选择严格的形式解释。因而当出于法益保护的需要，而对刑法条出必要的扩大解释时，即使不利于被告人，也要适用这种解释结论。而在陈兴良老师看来，当保护社会和人权保障相冲突时，当实质理性和形式理性相矛盾时，应当优先人权保障，优先适用形式理性。所以，必然会得出结论：当有利于社会的实质解释和有利于人权保障的形式解释相矛盾时，优先选择形式解释。

第四部分：分析德沃金和波斯纳德法律解释论

法律解释的客观性是在重构中再现，还是干脆被解构掉成为解构之后的“超越”？推演到具体法律实践中，可能形成这样的问题设定，即类似的案件是否会得到类似的判决？解释的最终目的是与立法意图相符还是相反？解释是既有的立法已经决定了的，还是从根本上说就是一种创造？法官如何在司法中扮演解释者的角色？（5）实际上，就我的理解，也就是我们的法律解释是追求维护传统或者说是法律的整体一致，还是主要去主动适应现实问题的需要？这是争论的核心。

在德沃金的法律解释理论中，法律是一种“阐释性概念”即法官审理案件的过程就是对法律进行阐释的过程。法律并非仅仅是指规则系统，法律还包含原则和政策。这两者都是法院或法官据以进行法律解释的根据。在他看来表面上法官是超越了法律规则似乎法官通过解释在“创造法律”然而，他的法律观是“整体性的法”也就是说法律除了规则之外还有隐藏在规则背后的原则和政策，所以法官的判决和解释仍然是对“整体性的法”的适用。而正是有“整体性的法”存在，在他那里即使是再疑难的案件，也有“唯一正确”的答案，而不存在“法律漏洞”问题，即使语言表达有缺陷，社会发生重大变化整体性法律的“自给自足”仍可实现对纠纷的 “无漏洞保护”，只要我们注意到了“法的整体性”因素法律解释就能达到客观。

相反，在波斯纳的法律解释理论中，德沃金被视为是一个“理想主义者”。“法律整体论”成为了一种“道德实在论”，即主张“对所有的或绝大多数道德问题都有正确答案”。他认为，寻求法律解释客观性的努力是白费的。因为“法律是对法官面临一个具体案件时将会作出什么样的判定”，解释者不可能与立法者在同一立场上理解法律的。而解释中有许许多多的因素控制着解释者。所以，按照波斯纳的解释理路，法官在处理案件时，实质时没有必要关注我们的理解能真实的反映了阿立法者或宪法的创制者的意图，而是要更多的考虑解释的社会效果。在众多的解决方案中，通过解释要叨叨什么样的目的，哪一个结果时最佳的？用卡多佐的话说，最重要的不是源头，而是目标。除非我们知道道路通向何方否则我们对道路的选择就没有任何智慧可言。

实际就我的看法，德沃金和波斯纳也并非那么差异南辕北辙。前者固然追求法律的整体性，但是这里的整体性却是一个模糊的概念，是一个不确定的概念，也就是包含了政策，不明显规则，几乎是无所不包的概念，这当然是一个整体。这样去解释问题，固然也能解释得通，因为这里得整体性是随着时代内容而变化得，所以追求对整体性得遵从并不会僵死顽固。而波斯纳则是认为，法律就是要解决实际问题得，既然你的那个整体性是可以变化的，何必还要一个整体性在那里，你直接讲法官就是可以根据实际的生活状况来解释法律岂非更直接。所以，我仍未，无论是高呼“整体性法律和唯一正确答案”的德沃金，还是直接面对现实的波斯纳，其路径都是一样的，都是实用主义的。诚如有人评价德沃金：他高举理想主义的旗帜，但其立论的基础却是实用主义的。

第五部分：我的一些看法

在中国目前的刑事司法实践中，我们的司法实践中，法律解释非常重要，因为在一个法律还不是很健全的国家里，对于法律解释实际上是和实践的司法紧密相关的。即使是在美国这样的国家里，正如玻斯纳在《超越法律》中所说：美国宪法是一份古老的文件，是由一些并不具有超凡洞察力的人馔写的。两个世纪以来又有诸多修正案，把这潭水搅得更浑了。由此得出的是一个-就绝大多数现代问题而言-无法理解的文件，再加上了数十万爷的司法解释，其中许多解释内部都不一致。所有这些措词加在一起并不构成一个指南，而只是一些资源：因此，进一步的解释性探索，无论是伊利还是来自他左右两放反对者的解释性探索，都注定会例证：解释是一种创造，而不是约束。你要选择，你就一定要考虑哪种选择看起来最好，也就是说，要包括、但也要超越忠实于某个文本和某个传统的诸多考虑因素。解释问题最终是一个政治、经济或社会的问题，对这些问题社会科学可以作出的贡献也许比法律更多一些。（6）可以发现，即使是在美国这样的法律发达的国家，美国的宪法对于美国的现实来说 ，还是很遥远的。因而法官在进行司法的时候，必须根据现实的具体情况进行一些适当的解释。解释是创造，而不是约束。问题在于如何进行创造性的解释？对于法律文本如何看待？如何对待立法者原意和法律文本的关系？如何去探求立法者原意？能否探求立法者原意？法律文本一旦产生，是否是一个自在的存在？在立法者的原意和现实情形的需求之间如何寻找一种平衡？在当代法学界普遍的折衷主义中 ，是一立法者的原意更重要，还是现实情形的需求更重要那 ？每一个法学家都会倾向于其中一方，但是到底倾向倒何种程度？对于这些问题，我以为永远没有一个最终的观点，只是大家在不同的时代环境下，会作出一些各自更倾向性的选择。

「参考文献

（1） 参见张汝伦：《意义的探究-当代西方释义学》， 辽宁人民出版社1987年版，第3—4页。

（2）法的解释与解释的法 陈兴良 法律科学 1997/04。

（3）同上。

（4）刑法也是被告人的保护伞 张明楷《法律与生活》杂志2001年。