民法典的制定机关精选(九篇)

第1篇：民法典的制定机关范文

一、指导思想

坚持以新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻党的和二中、三中、四中全会精神，充分认识民法典颁布实施的重大意义，将学习宣传贯彻实施民法典与深入学习全面依法治国新理念新思想新战略结合起来、与贯彻落实在中央政治局第二十次集体学习时的重要讲话精神结合起来、与做好“六稳”工作落实“六保”任务结合起来、与肺炎疫情常态化防控工作结合起来，作为当前和今后一个时期全面依法治县重大任务，确保民法典在我县得到全面有效执行，为全县高质量赶超发展营造良好法治环境。

二、目标任务

以“三个讲清楚”为主要内容，大力宣传民法典的重大意义。阐释好民法典实施的深刻意义，引导群众养成自觉守法的意识，形成遇事找法的习惯，培养解决问题靠法的意识和能力。

以加强审核备案工作为重点，完善民法典关联配套法规制度建设。加强政府规章及规范性文件合法性审核、备案审查工作，及时纠正与民法典相抵触的制度文件。

以保证民法典有效实施为重要抓手，大力推进法治政府建设。把民法典作为县乡政府行政决策、行政管理、行政监督的重要标尺，提高依法行政能力和水平。

以提高办案质量和司法公信力为目标，加强民事司法工作。司法机关秉持公正司法理念，加强重点领域的民事审判工作和监督指导工作，提高民事案件审理和监督水平效率。

三、重点工作

（一）扎实开展民法典宣传教育活动（县委依法治县委员会守法普法协调小组牵头，有关部门分别抓好落实）

1、各级党委（党组）、政府要将民法典列入理论学习中心组和政府领导年度集体学法学习计划，每年至少组织1次专题集体学习；要将民法典作为干部培训的必学内容，列为党校培训重要内容。

2、各级领导干部要做学习、遵守、维护民法典的表率，提高运用民法典维护人民权益、化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定能力和水平。县司法局要会同县直机关工委，组织县直机关党员干部学习民法典知识，组织民法典专题考试，检验学习效果。

3、宣传部门和司法行政部门要将学习宣传民法典作为宣传工作和普法工作的重要内容，牵头抓好学习宣传工作落实。要在全县开展以“民法典与生活同行”为主题的民法典专题宣传月活动，讲准讲透讲活民法典精神，做到家喻户晓、深入人心。

（二）不断完善民法典配套制度建设（县人大办公室、司法局牵头，有关部门分别抓好落实）

4、加强民法典关联、配套制度建设。根据上级统一部署，开展我县地方性法规、政府规章、规范性文件清理工作，着力清理不利于规范民事主体行为、不利于保障民事主体权益、不利于构建要素市场化配置体制机制的有关制度措施，与民法典规定和原则不一致的，该修改的修改、该废止的废止。

5、发挥人大及其常委会监督作用，通过听取报告、开展执法检查等多种方式加强对民法典实施情况的监督检查，督促政府依法行政和法院、检察院公正司法，确保民法典在我县全面有效实施。

6、认真办理公民、法人或者其他组织依据民法典对行政规范性文件提出的审查建议，积极回应人民群众诉求。

（三）大力推进法治政府建设（县委依法治县委员会执法协调小组牵头，有关部门分别抓好落实）

7、坚持严格规范公正文明执法，严格落实行政执法“三项制度”，规范行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费、行政检查、行政裁决等活动，提高依法行政能力和水平。

8、民政部门要依法推动未成年人监护制度、收养登记制度、婚姻登记制度等完善落实；市场监督管理部门和其他有关行政主管部门对当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为的，要依法处理；生态环境部门要认真推动生态环境侵权修复等制度落实；县仲裁委要依据民法典等法律法规开展民商事仲裁活动，促进民事关系和谐有序。

9、律师事务所和律师、法律服务工作者等要充分发挥法律专业机构、专业人员作用，帮助群众实现和维护自身合法权益；各级各部门要坚持和发展新时代“枫桥经验”，依据民法典等法律法规，把矛盾解决在萌芽状态、化解在基层，务实解决民事纠纷，提高运用民法典调处化解矛盾纠纷能力。

（四）加强民法典司法活动（县委依法治县委员会司法协调小组牵头，有关部门分别抓好落实）

10、审判机关和检察机关要通过民事案件审理和监督，依法及时定分止争，保护民事主体合法权益，维护社会和经济秩序。要加强对涉及财产权保护、人格权保护、知识产权保护、生态环境保护等重点领域的民事审判和监督指导，及时回应社会关切。

11、审判机关要依法加强综合治理，从源头上解决民事案件执行难问题，最大限度减少对企业经营的影响，纾解企业困难。

12、检察机关要加强民事检察工作，加强对司法活动的监督，畅通司法救济渠道，保护公民、法人和其他组织合法权益，坚决防止以刑事案件名义插手民事纠纷、经济纠纷。

13、公安机关要依法履行职能、行使职权，保护民事权利不受侵犯、促进民事关系和谐有序。对从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。

14、司法行政机关要加强人民调解、公证、司法鉴定、法律援助等工作，多方面推进民法典实施。

15、政法部门要完善矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制，健全人民调解、行政调解、司法调解联动工作体系，依据民法典开展各类矛盾纠纷调处工作。

四、有关要求

（一）强化组织领导。各级党委（党组）、政府要始终把党的领导贯穿到民法典学习宣传贯彻实施全过程，将组织学习宣传贯彻实施民法典纳入党政主要负责人履行推进法治建设第一责任人职责重要内容，把遵守民法典、执行民法典作为法治政府建设的重要内容，纳入年度工作重点和督察考核内容。

第2篇：民法典的制定机关范文

关键词 法国民法典 立法 立法特点 立法技术

1804年公布施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典，是第一部资本主义国家的和以资本主义经济制度为基础的民法典。它在1804年（甲子年）公布时的名称是《法兰西人的民法典》。1807年9月3日法律赋予它《拿破仑法典》（Code Napolon）的尊称3。该法典有1804年、1807年、1816年3次的官方版本，特别以1816年的王政复古版留传下来。

一、《法国民法典》的立法特点

17世纪末至18世纪，法国受英美各国工业革命的影响，也爆发了工业革命，快速发展了本国的资本主义经济。到18世纪中期，法国的工业生产总值远远超过荷兰、德国，成为欧洲仅次于英国的第二大经济强国。但自由贸易和经济发展受到原有的封建制度极大的阻碍。各个地方频繁设立关卡征税，征税体系混乱，人民受难深重；全国法律体系及法律制度极不统一，相互矛盾冲突的法例、法令较多；缺乏对公民基本权利的尊重和保障，公民的私有财产安全极易受到侵害。这引起了新兴资产阶级的强烈不满，他们要求废除封建法律制度并建立促进资本主义经济发展、维护本阶级利益的新型法律制度。《法国民法典》便在这种社会背景下产生。

（一）确立了近代资本主义民法的三大立法原则

《法国民法典》的立法原则可以被概括为：所有权原则、契约自治原则、自由和平等原则。

1、所有权原则。法典第544-546条给与动产和不动产所有人以充分广泛的权利和保障。国家征收私人财产只能根据公益的理由，并以给予所有人以公正和事先的补偿为条件。所有权的定义是“对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”。不论是动产或不动产的所有人，都有权得到该财产所生产以及添附于该财产的一切物。这一规定使资产阶级的生产资料可以自由地使用、收益和出售，同时农民的私有土地也得到了保障。该法典还规定了对他人财产的用益物权和地役权，这对小农经济是重要的。

2、自由和平等原则。该法典包括两条基本的规定。第8条规定：“所有法国人都享有民事权利。”民事权利是指非政治性权利，包括关于个人的权利、亲属的权利和财产的权利。第488条规定：满21岁为成年（1974年改为18岁），到达此年龄后，除结婚章规定的例外外，有能力为一切民事生活上的行为。这就是说，在原则上，每个人从成年之日起，都享有平等的民事行为能力，虽然关于这种能力的享有在法律上定有某些限制。

3、契约自治原则，或称契约自由原则。这条原则被规定在第1134条中，具体为：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”如果该契约没有违反该法典第6条所说的公共秩序或善良风俗，都具有法律效力。契约，又名合约，是在两个或两个以上的当事人之间为设立、变更或终止法律权利和义务而达成的协议。契约与其他协议的区别在于法院承认合约能够影响当事人之间的法律权利和义务。一份契约包含一项或数项许诺。通常，契约责任是以契约自由原则为基础的。所以，契约自治，也称为当事人意思自治。该法典赋予两个或两个以上个人的意思表示的一致以等于法律的效力，来使他们以自己的行为产生相互间的权利义务，从而改变其原有的法律地位。在《法国民法典》中有1000多条条文来规定契约之债，可见契约对资本主义社会的重要性。契约自治也是在形式上平等和自由的名义下实行的，并且是自由和平等原则的逻辑结果。对于这个原则，马克思曾在《资本论》中予以深刻的批判。

（二）法国民法典的资产阶级革命性与封建性相互妥协，在折中中制定和颁布

《法国民法典》是1789年的 法国大革命胜利的产物。法国大革命是资产阶级领导的异常自下而上的革命，社会各阶层对其积极响应，具有比其他国家资产阶级革命更彻底的革命性。革命胜利以后，代表资产阶级利益的拿破仑政权的当务之急是巩固革命胜利果实。他说：“我们已经结束了大革命的传奇，现在我们必须着手于它的历史了，只需要在运用革命诸原则中那些现实的、切实可行的东西，不要那些纯理论的、假设的东西。”我们可以推断出法典必将是革命和封建传统妥协的产物，因为根据拿破仑对革命和即将发生的民事立法变革的态度，法典一方面保持并体现了革命精神和革命前一些进步改革，主要表现在民法典规定了近代民法的基础―所有权绝对和契约自由，并将封建的财产制度和封建性财产完全清除得干干净净。例如法典第537条第1款规定：“除法律规定的限制外，私人得自由处分属于其所有的财产。”第545条规定：“任何入不得被强判出让其所有权；但因公用，且受公正并事前的补偿时，不在此限。”第1119条规定，“任何人，原则上仅得为自己接受约束并以自己名义订立契约。”第1134条规定，“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”这是民法典的革命性方面。

另一方面又摒弃了法国大革命时期采取的一些具有革命性措施，返回到封建传统上，主要体现在家庭法和婚姻法规定上。大革命后在这方面的一些激进的、先进的法律――例如废除家父制度，准许协议的甚至单方面的离婚，长子继承制的废止，遗产的平均继承等――在法典中受到了限制或得到了缓和，有的甚至回复到“旧制度”的原样，以致有人说这是“对革命的反动的法典”。

正是这种妥协的特点，使得民法典在相当长的一段时间内能够保持高度的稳定性。

（三）具有较强的立法语言、立法技巧上的先进性

《法国民法典》在立法语言上通俗易懂，简明规范，没有较多的弹性概念，避免了法官滥用自由裁量权。出现这种现象是由于以下几点原因：第一，当时的法国法学学术主张法典应该通俗易懂，大文豪伏尔泰认为，一切法律都应该是明了、统一和准确的；坚决对法律的解释，认为解释必然会把法律的立法原意丧失。孟德斯鸠也主张法律的体裁要精洁简约；主张直接的说法，反对深沉迂远的辞句；法律不要精微玄奥；它是为具有一般理解力的人们制定的。第二，做为当时的最高统治者，拿破仑要求民法典的语言要透明易懂，最高统治者的态度对法典编纂具有很大的影响。

二、我国民法典制定和颁布面临的问题

编纂中国民法典是几代中国法学家的梦想。但由于社会主义市场经济发展不足、民法典制定理念比较保守、立法技术等等原因，我国民法典仍然难以在短期内出台。

民法典的制定和颁布存在以下几方面问题：

（1）我国民法典制定遭受前苏联旧意识形态的严重束缚。自1949年后，中国废止了旧中国的全部法律，以后数年里，中国全面彻底地引进了前苏联的政治制度、经济制度、法律制度和法学知识体系。但这些旧制度旧原则严重束缚着我国民法典的制定。如：前苏联法不承认公法和私法的区分，把民法也当作公法；前苏联民法否定意思自治原则；不重视立法的技术和质量，强调民法典立法的政治宣教作用。

（2）民法典制定脱离中国实际，大都是专家学者埋头于书房而形成。许多大学和研究机构的民法典立法方案，都是学者们在冬有暖气、夏有空调的房子里编制出来，国家立法机关的立法方案，产生的方式大体也差不多。比如，现实中非法人团体非常多，而且越来越多，法院收到的关于非法人团体的诉讼不断增加，但中国法律只承认自然人和法人两种民法主体。

（3）中国民法典制定过程中的法律技术问题。中国近代民法改造从一开始就接受了潘德克顿法学的立法模式，因为，潘德克顿法学给我们提供的民法知识系统都是其他民法知识系统不可以比拟的。在坚持潘德克顿模式的前提下，还有四个需要解决的立法技术层次的问题。债权法总则部分是否有必要保留在民法典中？债法总则在目前的立法方案中被取消，在理论界大家没有定论。人格权法具有什么立法意义？人格权法是否应该独立成编？侵权行为法应否编撰进法典中？如何处理定位知识产权法在民法典的固有体系之中的地位？

（4）目前在中国法典无相应资格的职业机构操作层面。

合理性的法律须由合理性的职业机构来操作，法典是一种工具理性，必须由以工具理性为取向的职业机构操作才能发挥实效。这类职业结构的特征主要体现在它的管辖范围与其它机构范围由法律明确界定，机构内部的权力分布和每个职员的职位与责任由法律划分清楚，它保障每个人在法律面前获得形式上的平等。每个职员秉公执法，持价值中立的态度排除个人的专断的偏好，他的判断是可计算、可预测的。这种机构把效率放在首位，以专业技术知识为基础操作法律，因而每位职员的选拔以受教育的水平和专业资格为标准。唯有这样象机器一样的职业机构才能保证法典象机器一样运转。在中国的文官制、法官制没有完全改革，实现专业化、技术化、知识化、制度化以前，没有相应资格的职业机构操作法典。近讼在中国过去俗称，“打官司”现在改成“打关系”，这一方面说明由于法律不健全，法官无法可依，或有法不依，任意判决，不负责任，另一方面说明由于人的任意拘情的可能性存在，当事人或律师往往不信任法律而改向可能回护自己一方的感情因素求胜诉机会。如果这个现实障碍不克服，有法典也不能有效地运作。

三、法国民法典对我国制定民法典的借鉴意义

1804年，《法国民法典》以其先进的立法思想和成果推动了近代各国民法典的编纂，对我国民法典的制定也有特殊的知道、借鉴意义。因此，在当前我国热议和准备编纂民法典之时，认真回顾和分析《法国民法典》的体例和特点，能够给我们许多启蒙性的思考。

（一）立足我国国情制定民法典

法国民法典脱胎于法国大革命，是新兴资产阶级制度代替旧制度的产物。我国民法典编纂应立足于我国基本国情，结合我国的立法传统与现今时代背景来制定。当前我国编纂民法典的国情主要有：（1）我国要建设社会主义市场经济，因此每个民事主体都应具备私法理念，私法精神，对于私法中的平等、自由、公平的价值理念深深信服，熟练应用，从而使已经规定的法律获得普遍的遵守。（2）我国是社会主义国家，制定时要考虑本国国情，制定基本法律要基于社会主义制度，符合宪法精神；（3）我国是一个社会主义农业大国，仍处在社会主义初级阶段。编纂民法典时，要考虑最广大人民的利益，特别是站在农民的立场，要综合考虑我国农村中的风俗习惯，以契合实际为目标来制定。

（二）对法典中保障人权、契约自由、私有财产不受侵犯等法律意识的借鉴

在当今日益强调以人为本和注重人权的现况下，中国的民事立法更应注重《法国民法典》体现的价值理性。《法国民法典》在制定之初就注重保障人民基本权利的保障，确定了近代西方民法的基本原则，如契约自由，私有财产不可侵犯、过错原则，对后世影响极大。我们可以轻易复制法国民法典的外在表现形式，但是很难移植者这些作为其灵魂的价值理性。立法者的理想是追求民事立法价值理性与形式合理的完美融合。我国是一个具有数千年封建文化影响的国家，“取义轻利”、“重利轻义”的思想，“厌讼”的司法文化传统，阻碍着人们对合法私有财产的追求。因此，在制定民法典时要坚决剔除传统文化中的阻碍因子，注重保障人民私有财产权利，发展和树立私法理念。

（三）我国民法典要注重有效性、实用性，避免概念的空洞和抽象，脱离我国国情

《法国民法典》的实用性表现在没有总则部分，没有过多的抽象概念和弹性概念，法典的编纂从实际使用方便出发，具有措辞简洁、法律语言通俗易懂的法律文风。注重实际运用是《法国民法典》的一个重要特点，虽然是法律门外汉，但拿破仑对《法国民法典》的起草、讨论和修改都做出了很大的贡献，有时具体参与某些法律条款的制定和修改。拿破仑作为注重实际的最高统治者，直接影响到法典的充分实用性。另外，拿破仑任命的四个法典的起草者都具有长期和丰富的立法实践经验，他们在坚持法典实用性的基础上抽象概括，使法典具有较强的实用性。中国民法典的制定者更应当充分追求法典的实用性，要使普通百姓读懂和理解制定出来的民法典，而不能像德国民法典那样含义艰深、用语晦涩、结构的极端严谨，不然也只是一个花瓶。只有这样，民法典才能满足社会对民法日益旺盛的需求，承担起促进和调节社会主义市场经济的杠杆的作用。

（四）在立法语言、立法体例等立法技术上的借鉴

立法技术是指立法活动过程中所应体现和遵循的有关法律的制定、修改、废止和补充的技能、技巧规则的总称。其核心内容包括立法结构技术和立法语言技术。中国民法典的制定需要借鉴《法国民法典》先进的立法技术。首先，在立法理念上，要借鉴法国民法典的，注重吸收西方自然法、罗马法、普通法的先进理念，同时要汲取我国自土地革命时期便开始的立法经验和立法成果，尤其是改革开放以来的立法实践经验，另外，要面向世界民法典立法趋势和潮流，做到现实和传统的结合、现在和未来的结合、外国先进经验与本土实践的结合、民法抽象理论和司法具体实践的结合。

其次，从法典体系上看，我国民法典要学习《法国民法典》，不能根据民法学者理论演绎法典的体例编排，更不能盲目套用外国的立法理论，而是要根据我国经济社会发展现状和民事实践具体编排民法典各篇章，注重方便实际。例如：单独列人格权法、知识产权法、侵权行为法为一章。再次，在编排技巧方面，中国民法典要向《法国民法典》那样采取系统和列举并存的方式，篇下分章，章下分节，节下分目，保证法律的权威性。将人法放在物法前面，彰显对人权的保障。

综上笔者认为，我国民法典的制定虽然十分艰辛和曲折，不是一朝一夕的事，但只要吸收《法国民法典》以及其他各国先进的民事立法经验，并结合我国实践不断探索创新民法理论研究，终有一日人们会看到中国民法典的出台！

参考文献：

[1]卢尚琴.法国民法典对中国民法典的启示[J].重庆工商学院学报，2008，2.

[2]杨晶.法国民法典与德国民法典的比较[J].法制与社会，2013，20.

[3]贾娜.浅议《法国民法典》对我国民法典的启示[J].2013，9.

第3篇：民法典的制定机关范文

    内容提要:民法法典化就意味着必须面对是否制定民法典和制定何种类型民法典的争议,祖国大陆在这方面的争论十分激烈。法典化只是手段,我们必须明确法典作为法律的意义、法典的应有功能和价值要求,而这也是选择法典化模式的指导思想。在选择法典化模式时应斟酌民法的继受性、国内研究水平、立法者与法官的素质等因素。具体而言,民法的法典化模式共有四种可供选择的立法方案,每种都各有其优缺点。目前制定民法典的时机并不成熟。就现状所表露出来的立法方向而言,立法者采纳了体系化单行立法模式,并以制定松散式完整民法典为目标。这种趋向值得肯定。

    民法是规范人民一般社会生活的法律,是一个社会的最基本规范之一。为使人民能够明了民法立法者的规范内容并加以遵守,就有必要以简单的文字叙述这些规范内容,而最直接的做法就是将规范的内容以法典的形式呈现出来,即将民法法典化。一般情形,民法典一词都是指称包括大部分民法规范内容的完整民法典,因而民法法典化在狭义上仅指制定完整民法典。然而依文义,民法法典化一词并不等于制定一部完整的民法典,将民法成文法化,也在民法法典化的文义范围内。因此,制定各种单行法也是法典化的一种选择,这也可以称为广义的民法法典化。本文题目的“民法法典化”一词即采后者。必须强调的是,民法的有无与有无民法典无关,因为法典只是法律的一种形式,没有民法典并不表示就无民法的存在;民法典的有无也与一国民法学的研究水平无直接关联。

    祖国大陆在经历几十年的民法典起草波折和准备后,在2002年12月提交第九届全国人大常委会第31次会议审议的《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称“官方草案”),是祖国大陆在1949年后的第四次民法起草,而且是1979年改革开放后许多民事单行法②的施行经验、法院的判决、学者的见解的结晶。民商法作为市场经济体制建立和法制建设的基础,重要性可想而知。此次民法典起草,可以说是中国有史以来法律论辩最为热烈的议题。最能代表祖国大陆此次民法典起草的立法方向的草案有三,即“官方草案”、由中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员领衔起草的草案和由中国人民大学法学院王利明教授领衔起草的草案。③“官方草案”似乎是整合现行民事单行法、两份学者主持起草的草案和民法起草工作小组的九位成员意见做成的,呈现出对各种民法法典化意见的取舍。如果依民法起草工作小组议定的计划,在2010年前完成中国民法典编纂,则此次祖国大陆民法法典化的选择会在2010年前作出。在祖国大陆立法机关作出选择前,探讨民法法典化的选择就显得非常有意义,这也是笔者撰写本文的动机之所在。

    一、民法是否法典化的争议

    此次民法典起草,是中华人民共和国成立后的第四次民法典起草。从前三次民法典起草都半途而废,就知道对是否制定民法典并非没有争议,即使要制定民法典,对制定何种类型民法典,也有不同意见。笔者将在下文分别简要叙述是否制定民法典和制定何种类型民法典的各种意见,并加以评析。

    (一)是否制定民法典

    1.正反意见叙述

    以前的三次民法典起草都半途而废,主要原因是有人反对制定民法典。本次民法典起草,也一直有人持反对态度。这也可以用来解释为何全国人大常委会迟迟不通过民法典,也没有将民法典的起草工作纳入近期的立法规划,而是优先起草物权法和侵权责任法的做法了。④反对现在制定民法典的学者认为,制定民法典有两个基础:一个是学者关于民法文化和理论的积累,另一个是审判实务的积累,而民法学界尚无足够的学术积累以制定反映中国现实的民法典。⑤在全国人大常委会将民法典的制定纳入立法规划后,这些学者即主张如要制定民法典,就应制定开放型、松散式的民法典,⑥使其他法律渊源可以用来补充民法典。主张制定民法典的学者则认为,改革开放后制定了二十几部重要的民事法律,在实践上已经初步确立了中国民法典制定的基础,而为了进一步健全民法,制定民法典势在必行。⑦

    2.评析

    民法典的功能有三,即行为规范、权利告示书、裁判规范,⑧而前者是后两者的前提。因此,制定一部民法典供人民遵守而人民又都遵守这部民法典将符合国家的最大利益,也是制定民法典的最终功能。但这必须基于两个前提:一是人民懂这部民法,二是这部民法确实是部好法。就前者而言,则这部民法必须是中国的民法,而非外国的民法,只有人民的知识经验所能理解的法典,人民才会懂,懂了才知如何遵守。就后者而言,这部民法必须能够全面调整人民间的权利义务,使人民愿意遵守,遵守的结果会真的对国家有利,这就必须仰赖立法者的智慧,还必须具有前瞻性,否则立法时虽对国家整体有利,但若因环境变迁而变成恶法的话,则不立也罢。由上述可见,祖国大陆此时是否应该制定完整民法典就不是必然的肯定命题了。然而人民只有知法才能守法并进而保障个人的权利,代表民意的立法机关就会制定相关的成文法典,使人民易于了解并加以遵守。因此,完全的判例(不成文)法在现代国家大概是不可能的。⑨现代国家都在进行不同方式的法典化。因此,本文第四部分所介绍的各种民法法典化的选择都应纳入考虑的范围,而松散式、开放式民法典当然也是民法法典化的一种选择。传统的比较法研究通常将世界主要法系区分为大陆法系和英美法系,前述的争辩都与此相关。然而,此种区别其实意义不大。【10】所谓的英美法系并非没有成文法典,如美国加利福尼亚州1872年就已经制定了民法典,【11】只是法院通常仍以判例为裁判依据。不过,英美法系的法典通常是不完整的,而由各种单行法编纂而成。所以说,开放型、松散式的民法典确实和英美诸国的民法法典化的类型相似。笔者认为讨论民法法典化时应超越此种藩篱,根据自己的需要,决定是否制定民法典并作出中国在比较法上的贡献。【12】

    (二)制定何种类型民法典

    1.不同意见叙述

    我国台湾地区目前的“民法”是中国历史上第一部民法典,祖国大陆的许多学者也以此作为学习民法的重要基础,加上台湾地区一些学者的鼓吹,认为中国既然在20世纪初继受了德国法,目前也就已经没有了重新选择的机会。因此,台湾地区“民法”所仿效的德国民法,也就成为许多学者所认为应该仿效的对象。【13】

    反对仿效德国民法的学者认为,中国制定民法典必须突破德国的模式,要制定一部自己的民法典,为世界的法制进步和法律文明的发展作出贡献,而非复制德国民法。复制德国民法是学者对整个民法无所作为的表现,而且也不能适应中国社会经济发展的需要。【14】

    无论是否仿效德国法,都可能是制定体系化的完整民法典,使法律解释适用的空间受到相当限制。因此,就有学者主张制定开放型、松散式的民法,【15】使其他法律渊源可以用来补充民法典。

    2.评析

    就是否仿效德国法而言,显然目前的共识是不仿效德国法,而是多元仿效各国立法。尤其值得注意的是,1992年的《荷兰民法典》和1991年新颁布的《魁北克民法典》就是融合德国法、法国法和英美法的结晶。笔者认为此方向十分正确,模仿他国立法只是手段,目的是满足国家社会所需。姑且不论德国国情与祖国大陆不同,制定于一个世纪前的德国民法是否合于现代社会所需(当然德国民法也在修正)也值得怀疑。更何况模仿的对象也应选择最好的,目前主掌世界政治经济的国家是美国。美国法制虽然未必都符合祖国大陆的需求,但成就一个超极强国的法制,就比较法而言,并无忽视的道理。祖国大陆目前受美国影响最大,但是祖国大陆整个民法学界对美国法制的了解却十分有限,许多学者常常忽视其存在。如果祖国大陆法学界的法学研究方法已成熟,倒也不需仰赖比较法,但是目前却是移植外国法居多。而既然要移植就应移植最好的。因此,在不确定美国法制没有比较不好的情况下,就应该花时间去研究,然后再决定如何移植也不迟。治本之道则是重视法学研究方法,重视本土研究,使我们制定的民法真正成为中国的民法,则许多争议都将消弭于无形。

    二、法典化的中心思想

    在叙述民法是否法典化的争议后,有必要探讨法典化的中心思想。作为法典化的指导方针,不能为法典化而法典化,法典化是有目的的。决定是否法典化和如何法典化,都不能偏离法典化的中心思想,否则将未蒙其利而先受其害。

    (一)法典只是法律的一种形式

    无论是否法典化,我们都必须有一个基本概念,即法典只是法律的一种形式,在解释适用民事法律时不能被民法典所束缚,除了参考特别法外,也可以参酌法理而跳脱法典的文义进行解释。也就是说,要解放思想,不受法典文字所限,才不会造成法律僵化;法典化容易使法律僵化,这也正是法典化的缺点。具备此一基本概念,即可避免法典化带来的法典僵化的缺点。例如,我国台湾地区“民法”第757条规定:“物权,除本法或其他法律有规定外,不得创设。”而1997年“台再字”第97号判决认为:“按物权之新种类或新内容,倘未违反物权之直接支配与保护绝对性,并能以公示方法确保交易安全者,即可认为与物权法定主义存在之宗旨无违。”依此号判决意旨,如能确保交易安全即可以创设物权的新种类或新内容,事实上即等于放弃物权法定原则而采取了物权自由原则。此一解释显然与文义不合。但解释适用民事法律,本来就可以类推适用或目的性限缩,而不受文义拘束;可以针对个案依法理修正或补充法典的规定,而不必完全受到法典文义的束缚,

    (二)功能决定法典化的概念

第4篇：民法典的制定机关范文

论文摘要： 雅典的民主政治是“所有现代民主制度的源头”，美国民主政治是资本主义民主政治的典型代表，从美国的民主政治可以看到雅典民主政治的现实意义。

中学历史教材比较详细地介绍了古希腊雅典的民主政治，也比较详细地介绍了西方资本主义国家的民主政治。它们之间有什么关系呢？人类社会的政治文明有什么继承性呢？英国著名历史学家约翰认为，古希腊雅典的民主政治是“所有现代民主制度的源头”。在古希腊雅典民主政治与现代社会民主政治之间架起桥梁的是17—18世纪的启蒙思想家，如孟德斯鸠的思想就深受雅典民主思想的影响，而孟德斯鸠等人的思想又成为美国等国家民主政治架够的理论基础。在西方资本主义国家中，美国民主政治是资本主义民主政治的典型代表。如果说哪个国家最集中、最充分地体现着现代资本主义国家的特质，并把它发挥到极至，那就是美国。在此，我们以美国民主宪政为例，来看雅典民主政治的现实意义。

一、“分权制衡”的原则——现代资本主义国家普遍采用分权制衡的原则来组建“三权分立”的国家机构。

早在2000多年前的古希腊时代，奴隶制城邦国家雅典就有了“分权制衡”的思想，产生了“三权分立”的国家组织形式。公民大会、五百人议事会、民众法庭是雅典最主要的国家权力机构。公民大会是雅典最高权力机关，掌握立法权；五百人议事会是最高行政机关，掌握行政权；民众法庭是最高司法机关，掌握司法权。虽说这三个权力部门的权力有些交叉（如公民大会兼有司法职能——“陶片放逐法”的实施），但三权分立、各行其职已经非常明确。雅典的民主政治主要通过这三个机构的权力运作表现出来，对后世产生了深远的影响。

美国独立战争的元勋，熟知古希腊政治文明、接受欧洲启蒙思想的麦迪逊在设计美国政府架构时说：“必须首先使政府有能力控制被统治者；其次要强制政府控制自己。”麦迪逊、汉密尔顿、华盛顿等美国的这些开国者制定的1787年美国宪法，为了防止任何形式的个人独裁和政府滥用权力，设计了一整套的分权制衡的机制。按照美国宪法，美国联邦政府由国会、总统内阁、最高法院三个部分组成。立法权属于国会，国会负责立法；行政权属于内阁总统，总统负责实施法律；司法权属于最高法院，法院负责审查法律。

美国国会由选民直接选举产生，总统无权解散国会；国会立法，但总统可否决国会的立法，而国会则可以三分之二多数通过总统否决的法律；法院有权宣布国会制定的法律违反联邦宪法。

美国总统由选民间接选举产生，总统直接对选民负责而不对国会负责；国会不能罢免总统，除非国会弹劾总统且确定总统有罪；总统组织内阁，但行政机构的设置与所需经费（联邦政府开支的每一分钱）都须由国会批准，且由国会监督内阁的行政行为与经费的使用；总统可以拥有法律效率的行政命令，但法院也可以宣布总统的命令违反宪法，法院还可以通过案件的判决对宪法作出新的解释，扩大或限制总统的权力。

美国联邦法院的法官由总统任命，但必须经过参议院确认；最高法院法官的人数和联邦其他法院的设置均由国会决定；法官只要忠于职守，可任职终身，非经国会弹劾不得免职；国会可以通过批准对法官的任命或弹劾的办法来改变法院的组成；国会还可以通过宪法修正案推翻最高法院的裁决。

美国的国会、总统内阁、最高法院这三个权力部门既各自独立又相互牵制，在民主政治的发展过程中又形成了美国的两党制。这些权力的制约与平衡的机制，有力的保障了美国民主政治的运作，有效地防止了专制的出现。

二、“法律面前人人平等”的原则——这是现代社会民主政治的一个普遍原则，无论什么性质的国家，无论什么政体的国家，都普遍采用这一原则。

“法律面前人人平等”，是“历史之父”希罗多德最早提出来的。希罗多德是古希腊雅典伯利克里时代的著名历史学家。希罗多德在他的名著《历史》中详尽叙述了雅典的民主政治。他认为“法律面前人人平等”是保障雅典民主政治的重要原则，这一原则通过雅典民主机制的运作比较充分的体现出来。

雅典的一切成年男性公民，在立法与政治公共事务上都享有平等的权利。每个公民都有权参加公民大会，都有在公民大会上辩论与表决的权利。而为了保证公平和公正，雅典人设计了一整套辩论的章法。议案表决时，一般议案举手表决，重大议案则采用专用票表决。五百人议事会的议员在30岁以上的公民中经由抽签选举产生，其名额依据每个基层行政单位的公民人数按比例分配。为了以示机会的平等，每个公民一生只可当选两次议员，且每次任期只有一年。民众法庭的陪审员也是在30岁以上的公民中抽签选举产生；不仅如此，陪审法庭的各分庭庭址、法庭主持人、发言人水计时器的监督者、监票人等的产生，都是当堂经由抽签产生，并且其职责是一次性的，下次开庭则需要再次抽签。

另外，雅典还制定了对弱势群体的特殊保护措施；在雅典民主政治鼎盛时期，国家的各级官职向所有成年男性公民开放；为了保障广大平民参与政治的权利，雅典给贫苦公民从事公共活动以津贴补助，如陪审津贴、观剧津贴等。这样，雅典的民主政治就尽可能地保证了公平、公正，在一定范围内实现了“法律面前人人平等”。

雅典民主政治的这一原则首先被资产阶级广泛采用而逐渐成为人类社会的普遍原则。

美国号称资本主义世界最平等的国家，早在《独立宣言》中就有很精彩的“人人生而平等”的论述。熟读希腊古典作品，又广泛阅读启蒙思想家的著作而从中汲取了大量思想营养的美国第三任总统杰斐逊的就职演说被后人誉为“阐释民主哲学的经典之作”。他认为：“多数人的意见虽然都应采纳，但也必须合理；少数人的意见也应受到尊重，受到平等的法律的保护。”这是典型的“法律面前人人平等”原则的体现。

“法律面前人人平等”的原则也体现在美国的联邦政府与州、市的最主要官员与议员的产生上，他们平等竞争，由选民公开选举产生。如总统由间接选举产生，只能连任两届。美国的国会分为参众两院，参议院议员由各州选派2名议员组成，众议院议员按各州人口数的比例分配。国会每两2年一届，参议员任期6年，每2年改选三分之一；众议员任期2年，届满全部改选。这样，国会议员的组成既体现了州权平等的原则，又体现了众生平等的原则。

《1787年美国宪法》自颁布至今，共有27条修正案，这些修正案既保障了妇女的选举权，又保障了广大黑人等有色人种与白种人同等的公民权与选举权等权利。法律面前人人平等，在美国社会生活中可以说无处不在。

三、“主权在民”的原则——主权在民还是主权在君，是衡量一个国家、一个政权民主与专制的重要标志。

“主权在民”就是国家权力掌握在人民手中；“民主”就是人民当家作主，就是人民建立政府自己管理自己，就是“人民统治”。检测与实施主权在民的一个重要的标志就是选举制度，其核心在于国家各级官职的选举：人民通过手中的选举权，选举能够代表自己利益的人担任国家各级官职，包括国家最高领导人；反过来，就是这些被选举上的有一定任期的民意代表者代表人民掌握国家各级权力，即这些权力不是掌握在世袭的君主，以及贵族或君主任命的官吏手中。

雅典最著名的政治家伯利克里认为：“……雅典的制度之所以称为民主政治，是因为国家的权力不是掌握在少数人手里，而是属于全体公民；……选举某一个人担任某个公职时，所凭借的不是他的出身，而是他所拥有的能力；……每一个人不只是关心自己的事情而已，还以关心国家事务为己任……”在伯利克里时代，雅典的各项事业兴旺发达，国力鼎盛，赢得了希腊各邦的仰慕，被称为雅典的黄金时代。这不能不说与伯利克里全面推行民主政治有很大的关系。

雅典国家最高权力机关公民大会由所有成年男性公民组成，决定国家大事。雅典的各级各类公职人员，包括将军、执政官、议员、陪审员等，都是经过一定的民主程序用抽签或投票的方式从公民中选举产生的。这些公职人员与专制国家的不同就在于，他们的职务与权力是来自于公民群体的委托，而不是君主的任命。

雅典为了使每个公民都有参政的能力，特别重视公民的教育，因而规定雅典青少年必须学习各种知识与技能。雅典还用陪审津贴、观剧津贴等来保障与提高公民参与政治的热情与素质。这些无一不体现了“主权在民”的思想。雅典民主政治的主要精神就是重视公民的民主权利与社会责任感。

在美国现行的政治制度下，美国的某个政党赢得政治权力的唯一合法途径，就是推选出自己的代表即总统候选人参加竞选并获得选举的胜利。政党的命运取决于选票。这样，美国的民主党与共和党为了争夺民众而不得不竞相提出符合选民利益的政治主张，这就客观上反映了一定的民意。不仅总统，美国的国会议员、州长市长、州市议员等都经由人民通过选举产生。并且这些官员与议员，一般都有一定的任期，对违背民意与少有建树者，人民会通过自己的选票使其实行轮替。每个选民都有一票，这就在一定程度上提供了民众参与国家政治生活的渠道，人民的意愿与呼声能够很大程度地影响政府的施政。通过选举，美国政治较充分地体现了“主权在民”的思想原则。美国的强大为世人所敬仰，我们也不能不说这与美国人民有强烈的社会责任感而积极参与国家政治有很大的关系。

四、其他原则，如雅典的集体领导的原则、少数服从多数的原则、轮番而治的原则、自由的原则、服务社会的原则等，这些也是现今人类社会民主政治的普遍原则。

雅典民主为人类提供了一种集体管理、民主管理的新模式，创造出了法治基础上的差额选举制、比例代表制、表决制、任期制、议会制等民主的运作方式。这些民主原则与民主运作的方式等是对人类社会的伟大贡献。

一个国家的政治、经济、文化的发展，很大程度上取决于人们的主观能动性和聪明才智发挥的程度。雅典的民主政治为人们提供了这样的机会，它的发展繁荣也得益于公民聪明才智的施展。

现今的美国，现今的世界，民主政治的原则与民主政治的运作的方式，深深打下了雅典城邦民主政治的烙印。

参考文献

［1］［美］斯塔夫里阿诺斯著.吴象婴，梁赤民，董书慧，王旭译.全球通史.北京大学出版社，2007.

［2］吴于廑，齐世荣主编.世界史·古代史编（上、下卷）.高等教育出版社，1997.

［3］晏绍祥.古典历史研究发展史.华中师范大学出版社，1999.

［4］晏绍祥，李隆庆.世界通史：古代中世纪史卷.华中师范大学出版社，2006.

第5篇：民法典的制定机关范文

论文摘要：雅典的民主政治是“所有现代民主制度的源头”，美国民主政治是资本主义民主政治的典型代表，从美国的民主政治可以看到雅典民主政治的现实意义。

中学历史教材比较详细地介绍了古希腊雅典的民主政治，也比较详细地介绍了西方资本主义国家的民主政治。它们之间有什么关系呢？人类社会的政治文明有什么继承性呢？英国着名历史学家约翰认为，古希腊雅典的民主政治是“所有现代民主制度的源头”。在古希腊雅典民主政治与现代社会民主政治之间架起桥梁的是17—18世纪的启蒙思想家，如孟德斯鸠的思想就深受雅典民主思想的影响，而孟德斯鸠等人的思想又成为美国等国家民主政治架够的理论基础。在西方资本主义国家中，美国民主政治是资本主义民主政治的典型代表。如果说哪个国家最集中、最充分地体现着现代资本主义国家的特质，并把它发挥到极至，那就是美国。在此，我们以美国民主宪政为例，来看雅典民主政治的现实意义。

一、“分权制衡”的原则——现代资本主义国家普遍采用分权制衡的原则来组建“三权分立”的国家机构。

早在2000多年前的古希腊时代，奴隶制城邦国家雅典就有了“分权制衡”的思想，产生了“三权分立”的国家组织形式。公民大会、五百人议事会、民众法庭是雅典最主要的国家权力机构。公民大会是雅典最高权力机关，掌握立法权；五百人议事会是最高行政机关，掌握行政权；民众法庭是最高司法机关，掌握司法权。虽说这三个权力部门的权力有些交叉（如公民大会兼有司法职能——“陶片放逐法”的实施），但三权分立、各行其职已经非常明确。雅典的民主政治主要通过这三个机构的权力运作表现出来，对后世产生了深远的影响。

美国独立战争的元勋，熟知古希腊政治文明、接受欧洲启蒙思想的麦迪逊在设计美国政府架构时说：“必须首先使政府有能力控制被统治者；其次要强制政府控制自己。”麦迪逊、汉密尔顿、华盛顿等美国的这些开国者制定的1787年美国宪法，为了防止任何形式的个人独裁和政府滥用权力，设计了一整套的分权制衡的机制。按照美国宪法，美国联邦政府由国会、总统内阁、最高法院三个部分组成。立法权属于国会，国会负责立法；行政权属于内阁总统，总统负责实施法律；司法权属于最高法院，法院负责审查法律。

美国国会由选民直接选举产生，总统无权解散国会；国会立法，但总统可否决国会的立法，而国会则可以三分之二多数通过总统否决的法律；法院有权宣布国会制定的法律违反联邦宪法。

美国总统由选民间接选举产生，总统直接对选民负责而不对国会负责；国会不能罢免总统，除非国会弹劾总统且确定总统有罪；总统组织内阁，但行政机构的设置与所需经费（联邦政府开支的每一分钱）都须由国会批准，且由国会监督内阁的行政行为与经费的使用；总统可以拥有法律效率的行政命令，但法院也可以宣布总统的命令违反宪法，法院还可以通过案件的判决对宪法作出新的解释，扩大或限制总统的权力。

美国联邦法院的法官由总统任命，但必须经过参议院确认；最高法院法官的人数和联邦其他法院的设置均由国会决定；法官只要忠于职守，可任职终身，非经国会弹劾不得免职；国会可以通过批准对法官的任命或弹劾的办法来改变法院的组成；国会还可以通过宪法修正案****最高法院的裁决。

美国的国会、总统内阁、最高法院这三个权力部门既各自独立又相互牵制，在民主政治的发展过程中又形成了美国的两党制。这些权力的制约与平衡的机制，有力的保障了美国民主政治的运作，有效地防止了****的出现。

二、“法律面前人人平等”的原则——这是现代社会民主政治的一个普遍原则，无论什么性质的国家，无论什么政体的国家，都普遍采用这一原则。

“法律面前人人平等”，是“历史之父”希罗多德最早提出来的。希罗多德是古希腊雅典伯利克里时代的着名历史学家。希罗多德在他的名着《历史》中详尽叙述了雅典的民主政治。他认为“法律面前人人平等”是保障雅典民主政治的重要原则，这一原则通过雅典民主机制的运作比较充分的体现出来。

雅典的一切成年男性公民，在立法与政治公共事务上都享有平等的权利。每个公民都有权参加公民大会，都有在公民大会上辩论与表决的权利。而为了保证公平和公正，雅典人设计了一整套辩论的章法。议案表决时，一般议案举手表决，重大议案则采用专用票表决。五百人议事会的议员在30岁以上的公民中经由抽签选举产生，其名额依据每个基层行政单位的公民人数按比例分配。为了以示机会的平等，每个公民一生只可当选两次议员，且每次任期只有一年。民众法庭的陪审员也是在30岁以上的公民中抽签选举产生；不仅如此，陪审法庭的各分庭庭址、法庭主持人、发言人水计时器的监督者、监票人等的产生，都是当堂经由抽签产生，并且其职责是一次性的，下次开庭则需要再次抽签。

另外，雅典还制定了对弱势群体的特殊保护措施；在雅典民主政治鼎盛时期，国家的各级官职向所有成年男性公民开放；为了保障广大平民参与政治的权利，雅典给贫苦公民从事公共活动以津贴补助，如陪审津贴、观剧津贴等。这样，雅典的民主政治就尽可能地保证了公平、公正，在一定范围内实现了“法律面前人人平等”。

雅典民主政治的这一原则首先被资产阶级广泛采用而逐渐成为人类社会的普遍原则。

美国号称资本主义世界最平等的国家，早在《独立宣言》中就有很精彩的“人人生而平等”的论述。熟读希腊古典作品，又广泛阅读启蒙思想家的着作而从中汲取了大量思想营养的美国第三任总统杰斐逊的就职演说被后人誉为“阐释民主哲学的经典之作”。他认为：“多数人的意见虽然都应采纳，但也必须合理；少数人的意见也应受到尊重，受到平等的法律的保护。”这是典型的“法律面前人人平等”原则的体现。

“法律面前人人平等”的原则也体现在美国的联邦政府与州、市的最主要官员与议员的产生上，他们平等竞争，由选民公开选举产生。如总统由间接选举产生，只能连任两届。美国的国会分为参众两院，参议院议员由各州选派2名议员组成，众议院议员按各州人口数的比例分配。国会每两2年一届，参议员任期6年，每2年改选三分之一；众议员任期2年，届满全部改选。这样，国会议员的组成既体现了州权平等的原则，又体现了众生平等的原则。

《1787年美国宪法》自颁布至今，共有27条修正案，这些修正案既保障了妇女的选举权，又保障了广大黑人等有色人种与白种人同等的公民权与选举权等权利。法律面前人人平等，在美国社会生活中可以说无处不在。

三、“主权在民”的原则——主权在民还是主权在君，是衡量一个国家、一个政权民主与****的重要标志。

“主权在民”就是国家权力掌握在人民手中；“民主”就是人民当家作主，就是人民建立政府自己管理自己，就是“人民统治”。检测与实施主权在民的一个重要的标志就是选举制度，其核心在于国家各级官职的选举：人民通过手中的选举权，选举能够代表自己利益的人担任国家各级官职，包括国家最高领导人；反过来，就是这些被选举上的有一定任期的民意代表者代表人民掌握国家各级权力，即这些权力不是掌握在世袭的君主，以及贵族或君主任命的官吏手中。

雅典最着名的政治家伯利克里认为：“……雅典的制度之所以称为民主政治，是因为国家的权力不是掌握在少数人手里，而是属于全体公民；……选举某一个人担任某个公职时，所凭借的不是他的出身，而是他所拥有的能力；……每一个人不只是关心自己的事情而已，还以关心国家事务为己任……”在伯利克里时代，雅典的各项事业兴旺发达，国力鼎盛，赢得了希腊各邦的仰慕，被称为雅典的黄金时代。这不能不说与伯利克里全面推行民主政治有很大的关系。

雅典国家最高权力机关公民大会由所有成年男性公民组成，决定国家大事。雅典的各级各类公职人员，包括将军、执政官、议员、陪审员等，都是经过一定的民主程序用抽签或投票的方式从公民中选举产生的。这些公职人员与****国家的不同就在于，他们的职务与权力是来自于公民群体的委托，而不是君主的任命。

雅典为了使每个公民都有参政的能力，特别重视公民的教育，因而规定雅典青少年必须学习各种知识与技能。雅典还用陪审津贴、观剧津贴等来保障与提高公民参与政治的热情与素质。这些无一不体现了“主权在民”的思想。雅典民主政治的主要精神就是重视公民的民主权利与社会责任感。

在美国现行的政治制度下，美国的某个政党赢得政治权力的唯一合法途径，就是推选出自己的代表即总统候选人参加竞选并获得选举的胜利。政党的命运取决于选票。这样，美国的民主党与共和党为了争夺民众而不得不竞相提出符合选民利益的政治主张，这就客观上反映了一定的民意。不仅总统，美国的国会议员、州长市长、州市议员等都经由人民通过选举产生。并且这些官员与议员，一般都有一定的任期，对违背民意与少有建树者，人民会通过自己的选票使其实行轮替。每个选民都有一票，这就在一定程度上提供了民众参与国家政治生活的渠道，人民的意愿与呼声能够很大程度地影响政府的施政。通过选举，美国政治较充分地体现了“主权在民”的思想原则。美国的强大为世人所敬仰，我们也不能不说这与美国人民有强烈的社会责任感而积极参与国家政治有很大的关系。

四、其他原则，如雅典的集体领导的原则、少数服从多数的原则、轮番而治的原则、自由的原则、服务社会的原则等，这些也是现今人类社会民主政治的普遍原则。

雅典民主为人类提供了一种集体管理、民主管理的新模式，创造出了法治基础上的差额选举制、比例代表制、表决制、任期制、议会制等民主的运作方式。这些民主原则与民主运作的方式等是对人类社会的伟大贡献。

一个国家的政治、经济、文化的发展，很大程度上取决于人们的主观能动性和聪明才智发挥的程度。雅典的民主政治为人们提供了这样的机会，它的发展繁荣也得益于公民聪明才智的施展。

现今的美国，现今的世界，民主政治的原则与民主政治的运作的方式，深深打下了雅典城邦民主政治的烙印。

参考文献：

［1］［美］斯塔夫里阿诺斯着.吴象婴，梁赤民，董书慧，王旭译.全球通史.北京大学出版社，2007.

［2］吴于廑，齐世荣主编.世界史·古代史编（上、下卷）.高等教育出版社，1997.

［3］晏绍祥.古典历史研究发展史.华中师范大学出版社，1999.

［4］晏绍祥，李隆庆.世界通史：古代中世纪史卷.华中师范大学出版社，2006.

第6篇：民法典的制定机关范文

一、“非典”时期的准行政主体

医疗机构在平时属于公益机构、事业单位，但在“非典”时期必须确认其准行政主体的属性，才能更好地履行职责。理由如下：首先“非典”时期是一个非常特殊的时期，在这个特殊时期内国家的一切工作都围绕遏制“非典”这一中心任务进行，凡是有利于遏制“非典”，救治人命的措施都必须立即采用。赋予医疗机构享有一定范围内的行政主体的职权，有助于医疗机构更好利用国家行政权完成遏制“非典”救助人命这一艰巨任务。其次从行政主体产生的途径看，有法定的行政主体也有授权的行政主体，医疗机构具备授权性行政主体的条件：它是依法成立管理公共事务的组织，具有熟悉有关法律、法规、规章和业务工作人员，具备进行技术鉴定和技术检查的条件，符合授权行政主体的资格。最后任何一个机构的权限并不是固定不变的，国家可以通过法律途径，赋予一些不具行政权限的主体行使一定的行政职权，也可以剥夺一些行政主体的行政权限。尽管医疗机构在正常时期并不具有行政职权，不具有行政主体资格，但在“非典”的特殊时期，国家可以通过法定途径，使医疗机构享有一定的行政职权，成为准行政主体。这样医疗机构在“非典”时期通过法定授权就具有双重属性既是公益机构和事业单位同时又是享有一定行政职权的准行政主体，医疗机构的职责必须根据其在“非典”时期的双重属性进行界定。

二、“非典”时期的准行政职责

医疗机构在“非典”时期具有准行政主体的属性因而享有行政主体的一些职责。从其内涵来看大体可分为三个方面：职权、义务和责任。由于医疗机构的双重属性因而就决定了其行使的职权与行政主体职权有一定的区别：在平时是公益机构，“非典”时期是准行政主体，职权范围必须与遏制“非典”，救助人命有关；行使行政职权时间只能是在“非典”的特殊期间里。其行使的行政职权与职业特点是有紧密的联系；主要包括以下几个方面：留置病人权力、强制治疗权力、检察病人权利。医疗机构在正常时期从事的是公益事业，属于事业单位，医患关系应该属于民法上平等主体这间的关系，病人到哪个医院就医，找哪个医生就诊完全取决于病人本身意愿，医疗机构不得强制病人到指定医院去就医，更不得强行留置病人。因为留置病人势必要在某种程度上限制公民的人身自由，而限制公民人身自由的行政主体，宪法和行政法有严格的限制，不能随便授权。在正常时期医院是不能对病人进行留置，对其人身自由进行限制，因为医疗机构不是宪法和行政法上享有限制公民人身自由的适格主体。但在“非典”时期，一方面为了救治患者的生命，另一方面为了保护更广大的社会民众免受“非典”的传染，医疗机构应享有留置病人的权力，这种留置具有行政上的强制性，但这种强制又是不完全的行政强制。是在坚持说服基础上的强制，强制目的不是为了惩罚公民而是为了救助其生命，因而医疗机构留置病人具有明显的职业特点。留置病人的目的是为了对其进行检查和治疗，如果通过检查确定患者属于“非典”就应对其进行强制治疗，强制治疗决定了病人在治疗与不治疗上不具有选择性，在何家医院治疗也不具有选择性。因为对付“非典”最有效的方法是集中治疗，隔离治疗，以避免“非典”患者对社会其他公民产生传染。由于“非典”具有传染性，为了保护更广大社会公众的利益，“非典”患者必须接受强制治疗，在指定医院进行集中治疗。强制治疗、集中治疗从表面上看是限制患者的选择性，但其最终目的是为了治救患者和维护最广大社会公众的利益，是兼顾了个人利益和社会利益。由于兼顾了两者利益因而个人的意志自由就会受到一定程度的限制，医疗机构为了履行其治救患者和维护社会人众利益的职责，应赋予其对患者强制观察、强制治疗的权力。

三、“非典”期间权责

第7篇：民法典的制定机关范文

 

关键词：商法　商法通则　民商合一

    我国商事法律制度是随着我国商品经济的发展、市场经济的确立而逐步发展起来的。在现代市场经济国家商事法和民法一起构成调整商品经济的基本法。1992年邓小平南巡讲话以及中共十四大确立了市场经济体制的目标后.我国的商事立法走上了科学发展的道路，进入了建立现代商事法律制度的新时期。此后我国与市场经济发展相适应的商事立法蓬勃开展，陆续颁布了一系列商事单行法并修正了许多商法。然而.我国的商事法律制度显得分散、混乱，缺乏一个灵魂和核心，存在诸多问题。

    一、我国商事法律制度的缺陷和不足

   1.我国的商事立法分散、混乱立法层次不高

我国的商法呈现分散和混乱的局面，如有关商事登记的规定就散布在各种法律、法规及部门规章中，在《公司法》、《公司登记管理条例)).《中外合资经营企业法实施条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《合伙企业法》、《私营企业登记程序法》、《合伙登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等法律、法规中都有规定。而且这些规定由于政出多门，存在疏漏、重叠、交叉和冲突的现象，妨碍了商事登记制度有机体系的构建。而且在立法层次上也很低大多是以条例、规定、办法等形式存在的行政法规或部门规章这些授权立法是一种非常态的状况，掺杂了地方利益和部门利益。而且出现了一些行政法规、地方性法规、部门规章与上位法冲突的现象令人无所适从.无法起到调整和保护公民、法人基本权益的应有作用。

   　2.商法缺少一个起统率作用的“龙头”

    我国的立法机关在客观、务实、灵活的立法思想指导下已经制定了公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法等完善的商事单行法，各商事部门法的立法任务也已经基本完成.但如同一个人有四肢而无大脑一样，商法仍然缺少一部统率性的法律来协调各商事单行法。由于缺乏统率和协调，各商事单行法无法形成商法体系内应有的联系而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系难收纲举目张之效。这显然不利于我国市场经济关系的统一规制.亦无助于对单行商法原则、制度.规则的统一理解.更不利于对单行商法的贯彻实施。因此，我国需要制定一部《商法通则》，实现对商事关系的整体调整和各个商事领域商事关系个别调整的协调实现我国商事法律制度的体系化和科学化。

另外我国目前需要一部商法通则》来弥补商法规定的不足和缺漏，可以通过商法通则》的制定得到弥补和纠正。

二、民商合一和民商分立之争

我国自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的探索与认可．特别是随着民法典起草制定工作的展开，在法学界出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立立法模式的争论。纵观世界各国制定的民法典，在处理民商关系上，大致有两种立法体例：一是民商分立一是民商合一。所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中，制定统一的民法典而不是另立商法典。这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典将民法规范和商法规范进行分别立法。19世纪进行民法典编纂的国家．如法、德、日等国，均有民法典和商法典其中商法典是作为民法典的特别法存在的。

民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持，而且得到立法部门的赞同。但是，从立法的现实角度来看．民商完全融合的立法体例却有其不足。第一．2002年全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。所谓民商完全融合．实际上是有民无商。第二从民法典的立法技术上来讲民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对商法起统率作用的一般性规定如商号、商业登记、商业账簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法导致商事法处于一种群龙无首的混乱状态。

在民法典外另立一部商事通则．依照当初《民法通则》的模式，将商事活动原则、商事权利、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业账薄、商事行为、商业加以规定。这些内容正是我国经营活动中亟待明确加以规定的地方。把它们都放在民法典中显得过分累赘．不能突出商法的特征。在当前，由于学术研究、立法经验和立法技术的欠缺，制定完全意义上民商合一的民法典已经不大可能而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典也不大现实；在制定民法典的同时制定一部《商法通则》，用以规范基本的商法关系，选择《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式是立足现实和着眼未来的最佳选择。

三、制定商法通则、完善我国商事法律制度的必要性

2O02年全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》的原则是民商合一．但是很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的规定．有时连影子也见不到。王利明和梁慧星起草的学者稿也基本如此。江平教授以股东的权利和商业账簿为例指出了制定《商法通则》的必要性。他认为，股东的权利(股权)就是商法中独有的一种权利它既有财产权．又有人身权的属性．它既不属于物权也不属于债权，更不属于知识产权。但它仍不失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例，它在企业中的作用越来越重要企业对其商业账簿究竟享有多大的权利，是什么样的权利，在民商事基本法中都无规定。我们认为这些需要在《商法通则》中予以规定。

在短短的十多年时问里．我国的立法机关相继制定出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商法．以单行商事法的立法模式初步构建起我国的商事法律制度。在这种情况下，在制定《民法典》的基础上．应制定一部统领各种商事法的《商法通则》构建一个商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式。这种立法模式既具备了商事特别法模式所有的优点．又克服了单行法模式的不足。有助于形成商法的开放体系，有利于商法适应剧烈变动的社会经济生活的现实在使民法典的体系不至于过于庞杂有损其权威性和稳定性的同时，解决民法典无法解决的许多问题。这种立法模式也比较符合我国的国情．具有可实现性和可操作性。所以，制定《商法通则》不仅是健全和完善社会主义民商法律体系的需要．同时也是商事法律制度自身体系化、科学化的需要。

第8篇：民法典的制定机关范文

论文关键词 商事通则 商法典 民法典 体系 基本法

我国商事立法一直采用颁布单行法的模式,但是实践证明,仅仅具有个别领域特征的单行法并不能够很好的实现对商事法律关系的调整,近年来,关于商事通则的制定的争论日益激烈,它实际上是作为一种立法模式引起关注的。目前各单行法处于一种群龙无首的状态,一般性的商事基本法是我国立法的一个重大空白,因此,关于商事通则的制定在学界中引起广泛的探讨,一些民法学者主张通过一种“超级民法”来实现对民法和商法的统一调整,按照这种观点,商法通则自然无制定的必要i;另一些学者主张实质的民商分离(区别于形式上的),不赞成制定商法典,但支持制定一个商法通则,对商事法律的一般性规定加以规范。ii笔者赞成制定商事通则,并在下文对商事通则的制度研究的理论与实践意义进行分析。

一、商事通则的任务

所谓“商事通则”是指学界探讨制定一部商事法律的普通法,它将对目前已经有的各个商事单行法中尚未规定的,基础性的原则,制度进行规定。关于哪些是基础性的原则制度,见仁见智。不过一个共识是,商事法律规范不能够光有单行法而没有共性的东西iii,江平教授在他的《关于制定民法典的几点意见》一文中提到“认识民法与商法必须坚持两点论:一是民商融合是趋势,二是民商仍有必要划分。就立法体系而言,形式上将已经颁布的诸如《公司法》《票据法》等在统一到一步商法典中并无必要,因此让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章。就商法总论而言,有两种模式,一种是民法典中规定,另一种是制定一部商事通则,我个人的意见是后者,如果把它们放在民法典中显得累赘,不能突出商法的特征。”尽管在民商合一与民商分立的严重分歧下,大多数学者对于商事法律规范存在一般性的制度设计还是认同的。

关于商事通则的说法,很大程度上来自于商法学者受到民法通则的启发所提出的,它的背景来自于我们多年的商事立法实践,也和旷日持久的民商分离与民商合一的争论有关,到底要不要制定商法典这个问题并不是像民商合一与民商分离的阵营那么分明,目前看来比较能够为双方接受的一个观点是制定商事通则,在商事通则里面规定属于商法的一些基础性的,尚未在商法特别法中规定的制度和原则。许多学者赞成民商合一的,同样赞同商事通则的制定iv,如果商事通则制定,那么它并不会与我们的民法典形成并驾齐驱的局面,商事通则将作为民法的特别法,在商事案件中作为特别法优先于普通法而适用。商主体,商行为等概念,已经学者们在探讨的商事法律原则,目前并未在各个商事特别法中规定,一个形象的比喻就好比,商事特别法的制定如同人的躯干,目前还差一个大脑把整个身体协调起来。

二、商事通则VS民法通则

商事通则的说法来自于我国民法通则的实践,在民法通则制定之前我们并无民事基本法律可以适用,同时民法典制定的基础远未成熟,因此制定了一个民法通则这样的小而全的民事基本法律。从现在的角度来看,民法通则的规定有很多不完善的地方,比如说很多关于法律行为的效力性的规定,本应当由民法通则规定的,最后是由合同法来承担其职责;不过民法通则的制定,的确在很大程度上满足了那个时代经济发展的要求。如今我们提出制定商事通则的说法,商事通则比起民法通则制定的优势在于,民法通则制定的时候可以说是“受任于败军之际,奉命于危难之间”,在立法技术经验缺失的情况下,民法通则制定存在很多技术上和经验上的不足;而商法通则的制定要从容的多。另外一个区分民法通则制定的关键在于,二者承载的使命不一样,在相当长的一段时间,民法通则承载着民法典的功能,而商事通则的制定,更多的是基于统帅已经制定完备的各商事特别法,总结出各商事特别法的公约数,并将这些公约数提取出来,打通商事法律的内部体系。

三、商事通则VS传统商法典

需要强调的一点是商事通则与商法典的区别,毋庸置疑的是商事通则篇幅,规定内容一定不如传统商法典广泛,更重要的区别在于二者所承载的使命是不同的,商事通则立足于从已经制定完的商事特别法中,抽象出共同的要素,加以统一规范,旨在构建商法内部的体系化,一定程度上消除现在法律适用,概念的矛盾与冲突。而商法典则是一个大而全的东西,除了包含商事通则构建体系化的一般规定外,还包括具体的商事单行法律法规。根据苗延波先生的观点,商法典至少包含以下内容vi:商法对于民法的适用;各类商事组织的基本规范;不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定;商事登记的机关、范围和基本程序;各类商行为的基本规定;甚至一些已经颁布的商事单行法律、法规,如有关运输、仓储的法规等等。因此,考察商事通则与商法典的不同,可以更加明晰商事通则所承载的任务,换言之,商事通则应当是一部价值中立的,旨在追求体系化的,普通的普通法。对于实体权利义务的调整,应当交给商事特别法,而不是在商法通则里面做出详细规定,否则商事通则的制定就会变成制定商法典了。

四、商法通则VS松散式,邦联式的商法典

笔者认为商事通则的制定比商法典更加符合时展的要求,一个比较有趣的想法来自于民法典制定思路的争议启发。民法典在制定过程中,有三种立法思路。其中有一种是由江平教授提出的,所谓的松散的,邦联式的民法典。即由现有的民法通则以及各民法部门法组合在一起,形成开放式的民法典。vii这种观点笔者认为大可以适用于商法学界对于商事通则以及商法典的讨论之中。民法更加的追求形式理性,高度体系化是民法引以为豪的骄傲;而对比商法,商法 更多的是追求一种实践以及经验,商法的发展是随着商事活动高速发展变化而日新月异的,考察以往民商分离国家制定商法典的历史,可以清晰的看出商法典制定的历史就是商法典内容衰败的历史,一个很重要的原因在于商法典把直接调整商事法律规范的具体规定,写入商法典中,必然会随着具体商事法律规范的变动而变得无所适从,这种变动范围之广,速度之快,是商法典衰败的根本原因。如果我们引入松散式,邦联式商法典的概念,那么意味着我们可以通过制定商事通则的方法,在各商事特别法之间构建有限的体系化,而把应对时代变化做出规范调整的任务交给商事特别法来承担,而所有的商事法律规范加上商事通则,可否认为业已形成松散的,邦联式的商法典?

这里说的有限的体系化,在于商法的体系化并不像民法那么明显,这是由商事活动高度发展,导致商事法律关系也随之快速发展变化的性质所决定的。但是这并不意味着我们不能够在有限的空间追求商事法律的体系化,商事通则的制定,就是追求商事法律关系体系化的努力。目前学者已经大体总结了一些从各商事特别法中抽象出来的,以及各商事特别法尚未规定而又必须的制度。总体而言,深入研究商事通则的制定无论是在学理上还是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通则研究的制度意义

(一)统一协调现行单行商事法律

有利于统一协调中国现行的单行商事法律。在民商合一的大背景下,我国立法机关根据实际情况,制定了一系列的商事单行法规,这些商事单行法规在制定时是回应了当时的要求,即当条件成熟了,通过颁布某一商事单行法规,实现对商事活动某领域的调整。这种立法方式,因为它更多的是出于实用的角度,而牺牲体系化,这样的立法技术要求不会太高,成本也低,但是随着各商事单行法规的陆续出台,这种立法成本就会不断加大,因为牺牲体系化的结果,会导致商法的各个概念出现混乱,进而导致法律适用的困惑。各单行商事法律规范之间缺乏相应的协调性和统一性。通过制定《商法通则》,能够有利于实现对商事关系的基本调整。

(二)补充现行商事法律规范的“公共领域缺口”

商事通则将是一部统摄各商事单行法规的基本法,它将对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定,但又不是各个商事单行法(如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》)的“总汇编”;而且它将对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定。学者总结了一些商事法律规范的公约数,在此引述苗延波先生的商事通则立法设想以资参考。viii第一章总则,规定商法的适用范围、基本原则和适用规则;第二章商主体,规定商主体的基本形式和种类;第三章商行为与商业,包括商事行为与商事的构成、一般商事行为和特殊商事行为等;第四章商业登记,包括商事登记机关、登记范围和登记程序等;第五章商业名称,包括商业名称的取得、种类、商号权等;第六章商业账簿,包括商事账簿的种类、内容和置备等;第七章商事诉讼时效,包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期问的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等;第八章商事责任,包括商事责任的种类和承担方式等;第九章附则,包括商事部门法的范围及其制定、有关术语的含义、生效时间和解释机关等。

(三)与民法典的分工配合

我国目前公布的民法典草案中,可以发现并没有对商法的一般规定,这个正好回应了文章开头江平教授的观点。事实上,正如前面所说,把商法的一般规定从民法典中分离出来,规定于商事通则里面,更有利于民法典轻装上阵,同时也突出了商法的特征。同时商法通则也可以对民法典没有做出的规定进行补充,比如说关于合伙的规定,合伙在民法通则中并没有被当做民事法律关系主体,而合伙作为商主体明确规定却是毫无疑义的。ix商事通则的制定,也不会与民法典分庭抗礼,换言之,商法作为民法的特别法依然没有改变。商法通则立足于统摄各个商事单行法律,致力于商法体系化的工作,与民法典相得益彰。

第9篇：民法典的制定机关范文

一、制定民法典，必须摒弃“条件成熟论”的立法指导思想

近几年，有些人赞成制定民法典，但总觉得我国现时的经济条件和理论条件均不成熟：我国目前正处于新旧经济体制替换阶段，新的经济体制尚未定型，重要的经济关系还没有稳定下来，若现在就匆匆忙忙搞出一部法典来，势必会造成法典的不稳定，而损害法典本身的权威性。此外，制定民法典需要相当浓厚的民法理论氛围，我国近几年法学界虽进行了大量的民法理论研究和宣传。取得了一定的成就，但仍缺乏理论深度，没有形成一种全民性的民法文化，社会尚未作好迎接民法典诞生的心理准备，时机不成熟，不宜现在就开始制定民法典。

应当说，“条件成熟论”所提出的理由并非没有一点道理。但是，把新的经济体制尚未最后定型，缺乏民法文化作为不宜现时制定民法典的基本理由却显得很苍白。

任何一个民族的民法文化，虽然不排除可以自发生成，亦可通过法学家的精心培育或由立法者制定实施民商法而形成，当今世界绝大多数国家都经历了漫长的自然经济加等级森严的奴隶社会和封建社会，没有哪个民族天生就具有民法文化。就连盛行过罗马法的西欧大陆，若非法学家们从罗马城的废墟下掘出失传数世纪的罗马法，并加以广泛宣传，西欧人至今可能都不知什么是民法。可见，民法文化是可以通过法学家们的精心培育和灌输而逐渐在民族特性中生根发芽、开花结果的。一个民族的民法文化固然可以促成民法典的最终产生，而民法典的制定实施反过来亦可以萌发或推进民法文化。十多年前，我国社会绝大多数人尚不知“法”为何物。短短十几年，法治观念已在社会普通成员中深深地扎下根来。我国的法治文化从无到有，恰恰主要是许多法律法规颁布与实施的结果，没有法的具体存在和有效实施，很难想象我国社会今天会是个怎么样的社会。经过十多年的艰辛努力，我国社会已形成了一定氛围的民法文化，这主要归功于一系列民商法律法规的制定实施，法学家也在辛勤劳作，发表了数以千计的有关民商法方面的学术论文、论著和教材，这些为我国民法典的制定打下了较坚实的理论基础。民法典的制定与实施。势必又将促进我国民法文化的进一步发展，繁荣我国的民法理论。

持“条件成熟论”的人立意要制定一部具有中国特色的民法典，其愿望无可非议。但有的论者却把“中国特色”变成一种无形的沉重包袱，从心理上厌恶或是不敢大胆吸收人类的优秀民法文化。当今世界经贸在蓬勃发展，时不我待。我们不可能等到把什么问题都研究透了，待到社会经济相对静止下来了以后，再去制定民法典。如果是那样，我们将永远跟不上世界经济发展的浪流。

二、制定民法典，应坚持民商合一的立法模式

纵观近代以来法典式国家的民商立法，有民商分立和民商合一两种立法模式。民商分立者，在民法典外另订商法典，商事关系优先适用商法典，商法典没有规定的。则适用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另订商法典，但在民法典外制定系列单行法规。可见，民商分立和民商合一这两种立法模式的区别，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承认商法是民法的组成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否认商法的存在。 我们制定民法典，要不要同时再搞一个商法典呢，即是说到底是民商分立还是民商合一，我认为，这不是哪个权威一句话就能定夺的问题，法学研究的目的是给立法者提供切合实际需要的理论根据，为立法指明方向。这就要求理论研究者要摒弃“门户之见”，抱着诚实的态度来进行研究。不能搞民法的就主张民商合一，搞商法就要求民商分立。法学界长期存在着一种不好的文风，自己研究哪一个法律，就恨不得把该法弄成个“独立部门”才好，似乎只有这样。才显得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立还是搞民商合一，要看采用哪一种立法模式，更能适合市场机制的需要，更有利于健全市场法制体系。

商法典在许多国家如法国、德国、日本的出现是历史的产物。近代资产阶级是从西欧中世纪商业贸易中孕育成长起来的，它们与当时封建社会其他阶段、阶层有着不同的经济利益。资本主义生产方式确立后较长一段时期，商业贸易仍然在资本主义市场经济中占主导地位。商业资本与其他资本更不用说与社会其他阶层如工人、农民依然有着重大的利益差别。在这种经济形势下，专为保护商人特殊利益，调整商人内部关系的商法典的出现是不足为怪的。二十世纪以来，尤其是二战以后，工业资本和金融资本先后崛起，商业贸易虽仍很重要，但工业生产和金融活动在经济舞台上愈来愈扮演着极其重要的角色，商品生产、商品流通、金融活动三足鼎立，市场社会化，商人世俗化，已不再存在一个有着特殊利益的商人阶层，亦不存在具有独特特征的所谓商行为。故此，为适应这种极度变化了的经济形势，本世纪以来许多国家在民商立法方面采民商合一，更是历史的必然。

我们今天所要建立的市场经济是一种全球性的、全社会性的、彻底开放的、现代化的经济机制，其规模、深度、普及性是上个世纪以商业为龙头的商品交换经济所不能比拟的，人们之间的相互依赖性越来越强。那种把商人的利益与社会其他阶层的利益人为地强行分割开来的做法早已不合时代潮流了。现实生活及将来高度发达的市场经济，都不存在民商分立的客观基础。

民法与商法都是调整平等主体间的社会商品经济关系的，都必须贯彻平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则，其调整手段在本质上也是一致的。尽管商法在调整某个特殊经济领域中有某些特殊手段，但这种特殊性不足以使其脱离于民法而独立存在；而且也正是因为这些特殊性，才使得它在民法体系中保持着相对独立的地位，成为民法的特殊法。如果在民法典外还制定一部商法典，就须再就主体、行为等总则性问题作出规定，如前所述，现代高度发达的市场经济，市场社会化，商事主体与民事主体、商事行为与民事行为无甚区别，因此，商法典中的商事主体制度，商事行为制度无非是民法典中的民事主体制度、民事法律行为制度的翻。版，这无疑造成立法上的浪费、重叠；若作出的规定与民法典相矛盾，这不仅不可能，即使有可能，就将损害市场法制的和谐、统一、权威，令人无所适从。如果商法典中没有包括规定主体、行为制度在内的总则，则“法典”只不过是“法规汇编”而已。 有鉴于此，我国制定民法典，应当坚持民商合一的立法模式。

三、精心构制，实现民法典的现代化