特殊防卫权精选(九篇)

第1篇：特殊防卫权范文

[论文关键词]特殊防卫；历史渊源；防卫限度；邓玉娇案；学理视角

一、邓玉娇故意伤害案

（一）案件回顾

案件发生在2009年5月10日晚8时许，湖北省巴东县野三关镇政府3名工作人员在该镇雄风宾馆梦幻城消费时，对当时在该处做服务员的邓玉娇进行骚扰挑衅，邓玉娇在“当时情形下”（由于任何事实的经过无法准确并真实的重现，特别是在不法侵害人与邓本人纠缠不清的时候，事后报道的真实性也是值得考证和判断的，因此，事后评论必然会带着个人主观上的因素，这样的讨论是无谓的，甚至可能会扭曲事实，在此不具体展开讨论。）用水果刀刺向两人，其中一人被刺伤喉部、胸部，经抢救无效死亡。邓玉娇当即拨打110报警。次日，警方以涉嫌“故意杀人”对邓玉娇采取强制措施。死者名叫邓贵大，今年44岁，是野三关政府招商办公室主任；另一名伤者叫黄德智，以前是该镇农业服务中心副主任。

湖北省巴东县人民法院16日上午一审公开开庭审理了“邓玉娇案”，并作出一审判决。巴东县人民法院认为，邓玉娇在遭受邓贵大、黄德智“无理纠缠、拉扯推搡、言词侮辱”等不法侵害的情况下，实施的反击行为具有防卫性质，但超过了必要限度，属于“防卫过当”（刑法理论上，防卫过当是指行为人在于不法侵害人进行反抗时，造成不法侵害人严重损伤或死亡的，防卫手段和行为超过必要限度的。防卫过当不是具体罪名，行为人防卫过当的，可能构成故意或过失犯罪。最关键的一点就是：防卫行为与侵害行为不具有对等性或相当性）认定被告人邓玉娇故意伤害致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。案发后，邓玉娇主动向公安机关投案，如实供述罪行，构成自首。经法医鉴定，邓玉娇为心境障碍（双相），属部分（限定）刑事责任能力。据此，依法判决对邓玉娇免予刑事处罚。

关于邓玉娇案件的争论，社会上，刑法学界主要集中在两种意见：第一种意见认为邓玉娇的行为属于防卫过当。另一种意见是说邓玉娇的行为无过当之处，属于正当防卫。虽然法院已经对此案作出判决，但是此案对于讨论刑法理论上的特殊防卫问题有重要意义。笔者将从“特殊防卫权”司法实践脚步，逐步发觉和洞察背后的立法目的。首先，笔者想先介绍下我国古代有关“特殊防卫权”相似概念提法的历史记载。最后，会结合作者的思路对邓案进行总体评析。

二、我国古代有关特殊防卫的历史渊源

在我国古代虽然无特殊防卫权之名，但根据当时的法律规定却有特殊防卫权之实，这可以从大量的历朝典律中得到证明。《礼记、秋官、朝士》规定“盗贼军乡邑及家人杀之无罪。”其意是指，在军、乡、邑以及人家进行盗窃、杀人者，将他杀死不算犯罪，《汉律》规定：“无故入人住宅者上人车船，牵引人欲犯法者，及时格杀之无罪。”意思是说，没有正当理由，未经主任同意进入室、宅、庐、舍、车、船这些居住的地方侵犯人身自由的，当时打死是无罪的。我国封建社会最完备的法典《唐律疏义》也规定：“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。”意思是，对夜里无故进入别人家院者应该处以笞刑四十，如果主人立即将其杀死，主人无罪。应该说，唐律虽仅限对诸夜无故入家者实行正当防卫，但已具备正当防卫法律制度的雏形。但在立法上实行的是以家族为本位的无限防卫权。这与唐律所规定的“十恶”、“八议”相辅相成，国家为本。此外，唐律对于不法侵害者的惩治，似乎还有社会预防和义务本位的观念。它规定人们凡发现犯罪行为，不论是主动还是被动，都有缉捕和救助的义务。例如，《唐律疏议》指出：“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百；闻而不救助者减一等。”“诸追捕罪人而力不能制，告道路行人，其行人为能助而不助者，杖八十，势不得助者，勿论。”“诸被人殴击折伤以上，若盗及强奸，虽傍人皆得捕系以送官司。”当然，如果确系力所不能也不在处罚之列。这其中的积极意义仍值得我们借鉴。唐律承先启后，影响深远，直到封建社会的最后一部法典，即《大清律》，相互间陈陈相因，具有十分清晰的沿革关系和内在联系。

总之，封建社会的正当防卫蜕变于私刑，为义而报仇和为制止盗贼而允许的私刑，随着兵、刑脱离以及法、刑分离，防卫的客体逐步清晰为“孤立的个人反对统治关系的斗争”，这部分私刑收归为中央集权的封建专制，成为国家刑罚权的一部分。私刑已退隅于家族内部而且十分严酷。我国唐代以后，都属于私刑的禁止时代。因此，自唐朝以后形成的正当防卫制度，不可避免地要实行以家族为本位的无限防卫权，这也是历史的必然。

三、关于特殊防卫权的定义争论

特殊防卫权是指公民在某些特殊情况下所实施的正当防卫行为，造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任的情形。然而，《刑法》第20条第3款的规定的性质如何界定，在法学界存在争议。事实上，称谓的不同，反映了学者之间对这一规定的理解的不同。有的学者称为：“无过当防卫”，如张明楷、陈兴良等学者，有学者认为：“无限防卫权”。亦有学者对此做出犀利点评，认为无限防卫权的提法不妥。另有学者称为“特殊防卫权”或“特别防卫权”。笔者赞成最后一种提法“特殊防卫权”这一称谓以示肯定。因为就“无限防卫权”来说，这一称谓存在着严重的弊端，“无限”是指无限制，还是无必要限度，容易产生歧义，事实上，无论是“无过当防卫”还是“无限防卫权”都肯定了没有防卫限度的限制。这样的提法是很危险的，太绝对化，反过来，法律还是以牺牲少数人的利益来满足最大化的需求。

笔者认为，正当防卫制度设立的目的是制止违法犯罪行为从而有效地保障公民合法权益，而这一点恰是预防违法犯罪的应有之意，这样就难以体现《刑法》第20条第1款和第3款之间的区别。所以特殊防卫权这一概念就不同了，它可以理解为正当防卫的一个特例，有利于我们的掌握和理解。

四、从正当防卫到特殊防卫权转变以及两者联系

特殊防卫与一般的正当防卫有无关系？关系如何？直接牵涉到特殊防卫权的构成条件问题。如果否定他们之间的关系，那么特殊防卫权的成立将不受普通的正当防卫某些成立条件的限制，肯定则反之。特殊防卫是一种独立的防卫形式，是普通正当防卫的一种特殊表现形式，它们之间既存在着联系，也有着区别。

特殊防卫与普通的正当防卫的联系表现在：

1.二者同属于符合法律规定条件的排除社会危害性的行为，均不负刑事责任。

2.二者的成立都要求非法侵害行为实际存在。

3.两者成立都要求非法侵害行为正在进行。

4.二者的成立都要求防卫人主观上具有正当防卫的意图。

5.二者多成立都要求防卫行为必须针对非法侵害人本人实施。

总之，特殊防卫权的成立需要具备普通的正当防卫的某些条件。它们是特殊和一般的关系，是灵活性和原则性的关系。

当然特殊防卫权与一般防卫权不同在于：

1.防卫起因的特殊性。特殊防卫权只能针对实际存在的犯罪行为，而不能针对一般违法的侵害行为。我国1979年刑法以及1997年刑法规定，一般正当防卫起因条件是存在着不法侵害。根据学者们比较一致的看法，不法侵害行为既包括犯罪行为，也包括一般的违法行为。但是，在20条第3款的规定中，立法者用“对……犯罪，采取防卫行为”的表述，表明了特殊防卫权的立法意图是针对犯罪行为，而不包括一般的违法行为。因而，对于一般的违法行为，不能行使特殊防卫权，而只能行使一般正当防卫权予以反击。

2.保护权益的特殊性。特殊防卫权只能针对暴力犯罪行为而不能针对非暴力行为实施。对于一般防卫权来说，防卫行为不仅可以针对暴力手段的不法侵害行为实施，而且可以针对非暴力手段的侵害行为实施。在新刑法典修订草案的征求意见稿中，曾经规定了可以对“破门撬锁……非法侵入他人住宅”的非暴力行为实施无限度防卫的条文。但在新刑法中最终删去了这样的规定。从新刑法的有关规定看，不仅明确列举了“杀人、抢劫、强奸、绑架”这四种典型的暴力犯罪，而且还使用了概括性的语言“其他……暴力犯罪”。这些规定清楚的表明了特殊防卫权只能对暴力犯罪实施。因此，对于非暴力犯罪行为以及暴力手段的一般不法侵害行为，不能行使特殊防卫权。

3.防卫限度的特殊性。特殊防卫权比一般防卫权为宽，但不能理解为完全不受限制。对于一般防卫权与特殊防卫权在限度条件上的关系，尽管有不少学者认为特殊防卫权的实施不必受必要限度的限制，但是根据前文对“无限度防卫权”与“特殊防卫权”称谓的比较，笔者认为，不能简单认为特殊防卫权没有必要限度，而只能理解为它的限度条件要求比较低，不能否定正当防卫行为限度条件的“基本适应说”与“客观需要说”相统一的“折衷说”。否则就割裂了正当防卫制度整体性。这说明了特殊防卫与普通的正当防卫的差别有着自己的特性。可以看出这种转变，在立法上予以确认，是不仅使刑法中正当防卫理论的重大进步，在实践中也起到了保护刑法中的处于弱势地位的对象。

进一步看，这样的转变，引起对“特殊防卫权”有无防卫限度的争论。

五、特殊防卫仍存有防卫限度要求

防卫限度包含防卫的范围和防卫的强度两方面的内容。众所周知，特殊防卫中的防卫范围即认为防卫对象，只能是严重危及人身安全的暴力行为；但唯一处在不休的争论中的是“防卫强度”，即防卫人是否可以以任何手段，方法对抗不法侵害人。《刑法》第20条第3款既然规定了作为防卫前提的不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪，同时又规定了防卫的“限度”是“可以”造成不法侵害人伤亡，显然限度是非常明确的。既不能认为是“可以”造成伤亡的就没有限度，也不能认为造成“伤亡”是最高限度就不是限度。《刑法》第20条第3款只是规定不属于防卫过当的情形，即是“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”实行正当防卫的具体规定，这本身就是正当防卫的一部分，与第1、2款正当防卫的原理、原则完全一致，受正当防卫构成条件的限制，并不是“无限防卫”的规定。所以笔者认为《刑法》第20条第3款规定的精神，在于鼓励公民与严重侵犯人身权利的暴力犯罪作斗争，并非鼓励公民可以不加限制地行使防卫的权利。所以从实质上来讲，它还是存在正当防卫所规定的必要限度这一要件的。运用体系解释方法，可以得出，通过联系上下条文之间的关系，不难发现其实特殊防卫的限度同样是“没有明显超过必要限度”。新增加第三款，就是立法者的关于对正当防卫行为的重申和重视。

这种防卫限度不是一成不变的，也会与社会物质生活条件和经济发展水平相适应。立法上也不能准确的界定这种界限，一旦界定清楚，同样也是很危险的。

六、立法意义兼评邓玉娇案件

特殊防卫权在新中国的刑法中从无到有无疑是立法上的一个进步，它促进了法制的健全与发展，使正当防卫理论得到补充，有利于司法实践。并且改变了我国刑法关于正当防卫理论的立法格局，使正当防卫理论成为热点问题，为正当防卫理论有进一步发展奠定了基础。

具体体现在以下三个方面：

第一，特殊防卫权是公民权利的一次进步。使公民在遭受外来侵害时可以积极应对，而不是消极的逃避，从而减少了遭受损坏的程度，也制止了一部分暴力犯罪的发生。

第二，特殊防卫权是公平正义原则的社会体现。侵害与被侵害是相对的，但有些权利具有不可挽回性，国家如果不给被侵害人及时的保护，这将有失公平正义，特殊防卫权理论正好弥补这一点。

第三，特殊防卫权打击了一些严重暴力犯罪分子的嚣张气焰，使社会正气得到弘扬，使社会道德健康发展。

第2篇：特殊防卫权范文

一、 防卫权条款的诠释

为了鼓励公民见义勇为，惩罚犯罪，保护防卫人的利益，《刑法》第20条第3款规定了特殊防卫权，但是特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明，在错综复杂的刑事案件中，特殊防卫权可能被滥用，不利于人权的保护。为此，笔者有必要对此条款进行阐释：

（一）何为“行凶”。

在《现代汉语辞海》中，“行”是“实际地做、表示行动”。“凶”是指“杀人或伤害的行为”。“行凶”是群众性日常的用语，其内涵、外延不明确，语义含糊不清，可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为，也包括杀人、抢劫、、绑架等犯罪行为。对“行凶”的含义解释众说纷芸，第一种理解为“伤人”[1]，第二种理解为“是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为”[2].第三种是指 “故意伤害犯罪”[ 3]，第四种理解为“使用凶器的暴力行凶”[4]，还有的理解为是“伤害和杀人”等………。“行凶”不是法律术语，法律没有对“行凶”的含义明确地作出规定，而刑法上也没有“行凶”这个罪名，但刑事立法把“行凶”与“杀人、抢劫、、绑架”等并列在一起，似乎有特殊的用意。笔者以为，第一种理解有失偏颇，“伤人”的“伤”字是指“伤害”。而伤害包括肉体上和精神上伤害，根据刑法第20条第3款理解，伤害虽仅指肉体上的伤害，但“伤人”一词较口语化且内涵过宽，不符合刑法用语的规范性。第三种理解有局限性，若“行凶”是指“故意伤害犯罪”，那为什么不直接在条文予以规定呢？对社会危害性极大的“八类犯罪”即犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17条规定了“已满14周岁不满16周岁的人，应当负刑事责任”，那刑法第20条第3款为啥不直接用“故意伤害致人重伤或死亡”。又有特殊防卫权的防卫对象是针对明示暴力的犯罪行为， 虽然“贩卖、放火、爆炸、投毒”社会危害性极大，但不是一定要通过明示暴力手段才能实现的，而立法者没有把“贩卖、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20条第3款中，这说明“行凶”有着深层的含义 .第四种的理解也不准确，对“行凶”的性质表明单一化即使用凶器，且暴力程度不明，若赋予被侵害人对此类不法侵害者实施特殊防卫，可能要牺牲不法侵害人的人权保障作为代价，这要损害刑法的公正价值，也违背人道主义精神。第五种理解违反了语法逻辑，如果“行凶”包括“故意伤害”和“杀人”，那刑法第20条第3款为什么将“行凶”与“杀人”并列规定呢？“行凶”的含义应结合“暴力犯罪”与“危及”来诠释，“行凶”应是一种暴力犯罪行为，同时又危及人身安全的行为。从而不言得知，第二种理解较符合刑事立法精神的，但是还有不周到的地方，它还不能揭示“严重暴力”的“严重程度”，结合各家之言，笔者认为“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为。

（二）对“杀人、抢劫、、绑架”的理解。

刑法第20条第3款规定的“杀人、抢劫、、绑架”是指四个具体的罪名，还是指犯罪手段与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢？有的学者认为这四种犯罪，既是指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪手段[5].笔者以为，这里的“杀人、 抢劫、、绑架”应是指四种形式的暴力犯罪手段，例如，用麻醉方法、刑法第267条规定的抢劫罪（携带凶器抢夺）等，这些犯罪不会危及生命安全，如允许实行特殊防卫权，有悖于立法宗旨。如果是指采用四种手段所实施的触犯刑法规定某个具体的罪名，那么应对“杀人、抢劫、、绑架”作广义的理解。

第一、“杀人”不仅仅指通常意义的杀人，还应包括胁迫被害人当面采用放火、爆炸、投毒等手段杀人的行为，这里为什么要当面胁迫呢？如不是当被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段杀害被害人，无法明确暴力犯罪是否正在进行，那无法正确地把握防卫适用的时间，可能造成事前防卫或事后防卫。

第二、“抢劫”不应仅理解为对一般财物的抢劫，还应包括对象是特殊物品、违禁品的抢劫，例如《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，第121 条规定的劫持航空器罪，第122条规定劫持船只、汽车罪。

第三、关于“”，不仅仅包括第236条第1款的罪，还包括第241条第2款规定的对收买被拐卖妇女进行的行为。

第四、对于“绑架”，不应单指《刑法》第239条规定的绑架罪，还应包括用绑架的手段实施的其他罪，如《刑法》第240条规定的采用绑架的手段实施的触犯的拐卖妇女、儿童罪。

第五、对四种犯罪作广义的理解，还应明确到其他性质的犯罪向此四种犯罪转化的情形，《刑法》第238条第2款规定的暴力非法拘禁致人死亡转化为杀人罪，第241条第2款规定的罪，第269条规定的转化型抢劫，但不包括第267条第2款规定的携带凶器抢夺转化为抢劫罪。第267条第2款规定的抢劫罪，这是刑事立法上特殊规定，此罪没有明显暴力（关于暴力含义阐述见下文），故不应赋予特殊防卫权。

（三）、对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的诠释。

第一、结合国外法和刑法第20条第3款规定的立法精神来看，“人身安全”中所指的人身权应包括为“生命权、身体权、权”等。

第二、“其他”何指？这里的“其他”应是除了“行凶、杀人、抢劫、、绑架”之外的暴力行为，因为同一法条中不会出现两处具有相容关系的概括性词语，否则就应当合并“同类项”。“其他”是对刑法条文中规定的具体暴力犯罪的罪名的省略和概括，这是刑事立法的一种手段，要想把特殊防卫权的对象一一列举出来，是不符合实际的，是不现实的，可以遵循一般性原则来规定。但其范围是明确的，立法者在条文中列举了杀人、抢劫、、绑架等四个有代表性的暴力犯罪的罪名，用一个包容性词语“其他”以表示对没有穷尽所有的暴力犯罪罪名的省略与概括。同时，法条中列举了有代表性的四个暴力犯罪的罪名是对“其他”所概括的内容的提示。另外，“其他”的暴力犯罪程度应达到了严重危及人身安全的程度。

笔者认为，“其他”应包括《刑法》第123条规定的暴力危及飞行安全罪、《刑法》第226条规定的强迫交易、《刑法》第234条规定的故意伤害罪、《刑法》第237条第1款规定的强制猥亵妇女罪、《刑法》第238条规定的非法拘禁罪、《刑法》第242条第2款规定的聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪、《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪、《刑法》第307条第1款规定的妨害作证罪、《刑法》第316条第2款规定的劫夺被押解人员罪、《刑法》第317条第2款规定的暴动越狱罪 、聚众持械劫狱罪、《刑法》第333条第1款规定的强迫卖血罪、《刑法》第353条第2款规定的强迫他人吸毒罪、《刑法》第358条第1款规定的强迫罪等等。

第三、“严重危及”如何把握？“危及”是“有害于或危险到”之意。在刑事司法实践中，“危及”应是指不法侵害可能损害到防卫人的人身安全，而不是以己经损害到防卫人人身安全作为衡量标准，这里的“危及”是或然性概念，不是己然性概念。我国是根据主客观相统一的归罪原则，要正确把握“危及”涵义，应结合主、客观相统一的原则且还要看暴力行为的严重性之强度。“严重”与“危及”不可分离，“严重”修饰暴力手段的强度性质，严重判断标准应以防卫人所处形势进行判断，即“防卫人正遭受着致命伤害或生命安全的紧急威胁”[6]为标准。另外，犯罪的暴力程度，一方面可以根据暴力的性质来认定，如行凶、杀人、抢劫、、绑架等，通常是暴力形式表现出来的。另一方面还可以根据暴力行为的后果来认定，这就结合刑法规定的法定刑幅度来认定，如果法定最低刑是三年以上徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是达到严重的程度，如果法定最高刑是三年以下徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是未达到严重的程度，是轻暴力犯罪。例如，《刑法》第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪、《刑法》第277条规定的妨害公务罪、《刑法》第247条规定的暴力取证罪、《刑法》第256条规定的破坏选举罪。“危及”如何掌握呢？“危及”是修饰暴力行为后果的程度。在主观上，“危”足以让防卫人感到危险将来临且惊惶失措。在客观上，“危”有可能转化为损害“现实”的紧迫性。要掌握“危及”的涵义，根据如下公式即可，损害的现实可能性＋紧迫性＝“危及”，也就是说，如果某种暴力犯罪的存在足以使法律所保护的人身权利随时遭受不可能挽回的损失状态时，那么可以说这时人身权利所遭受的暴力侵害是处严重危及状态。

第四、“暴力犯罪”的诠释。“暴力”是指不法侵害人对防卫人的人身进行打击或强制。刑法规定暴力犯罪的罪名众多，不可能是每个暴力犯罪的都可以实行特殊防卫权，否则损害刑法的公正价值目标。这里“暴力犯罪”是特定暴力犯罪行为且是能通过有形的形式表现出来的（ 明示的暴力），这暴力犯罪行为必须达到了严重危及人身安全程度时，才可以允许防卫人对不法侵害人行使特殊防卫权。如果不法侵害人不是通过明示的暴力方法进行侵害的，防卫人不能得知侵害行为是否严重“危及”人身安全，一般不能适用特殊防卫条款，只能适用普通防卫权即正当防卫权。另外，这里的“暴力犯罪”的犯罪形态应是未遂状态。如果是犯罪完成形态的话，一方面这时的“暴力犯罪”的行为已停止，如允许防卫，也是事后防卫，这容易造成防卫人滥用防卫权；另一方面，如对某犯罪行为实行防卫权，则此犯罪是不可能进入完成形态的，否则失去了防卫人也没有所谓正当防卫的问题，例如杀人罪。

二、特殊防卫权构成要件

从某种意义上讲，特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊形式，两者之间具有包容关系。要剖析特殊防卫权的构成要件，需在正当防卫构成要件的基础上进行。特殊防卫权具有正当防卫权应有基本特点外，还有自身特有特点：第一、保护对象的限制性，特殊防卫权所保护的对象仅仅限于保护公民的人身安全，而不是国家利益、公共利益或财产权利等其他非人身安全的权利。第二、防卫对象的特定性，特殊防卫权的防卫对象仅限于对正在进行的诸如行凶、杀人、抢劫、、绑架及其他等严重危及人身安全的暴力犯罪。第三、防卫限度无限性，防卫人在进行防卫时可以造成不法侵害人伤亡的，不必要求防卫行为与不法侵害的程度相适应。第四、防卫权的合法性，特殊防卫权是法律赋予公民保护自己人身权利的一项私力救济权。第五、防卫后果的免罚性，防卫人对不法侵害人进行防卫时，不管其对不法侵害人造成何种后果，都享有不承担刑事责任。

关于特殊防卫的构成要件，在法学界存在着好多种观点，目前主要有三种不同的观点：第一种观点认为，特殊防卫权的成立条件应当有以下三个方面：（1）防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；（2）防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害（3）防卫的对象，必须是不法侵害者本人[7].

第二种观点认为，特殊防卫权的成立应当具备以下三个条件：（1）防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防卫的主体是任何公民；（3）防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为[8].

第三种观点认为，特殊防卫的成立条件应当具备以下四个方面：（1）前提——必须有某种特定暴力犯罪存在；（2）时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时；（3）对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的；（4）主观条件——必须具有防卫合法权益的意图，即必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利[9].

笔者认为，特殊防卫是一种特殊的正当防卫，其构成要素应与正当防卫构成要素相似。第一种观点，虽然从防卫的时间和防卫的防卫的对象及防卫范围的三个方面反映了刑法第20条第3款的立法精神，但它仅仅考虑到特殊防卫构成的客观要件，而缺乏了特殊防卫的主观要件规定，我国正当防卫的构成是主观条件和客观条件的有机统一，那特殊防卫也不例外。第二种观点虽认识到特殊防卫成立的前提条件，掌握住特殊防卫的最主要特征即防卫人防卫的暴力犯罪是严重危及人身安全的，但忽视防卫主观目的是保护公民的人身权利不受侵害、防卫对象只能是针对不法的暴力侵害者、防卫时机是暴力犯罪正在进行之时。第三种观点能全面地反映特殊防卫与正当防卫构成要件的异同点，但其主观条件的内容过宽，不能严谨地表达刑法第20条第3款与第1款区别的旨意。

综合上述分析的基础上，笔者根据防卫的意图、防卫的范围、防卫的对象、防卫时机等方面来分析一下特殊防卫的构成要件：

第一、 在防卫意图上，防卫人必须是为了使本人或他人的人身安全免受特定的暴力侵害，这是特殊防卫成立的主观要件。防卫意图的有无，决定特殊防卫的成立与否。防卫意图内容有二，其一是认识因素（防卫的认识），其二是意志因素（防卫的目的）。防卫的认识的基本内容包括：（1）对暴力侵害性质的认识；（2）对暴力侵害的现实进行性的明确认识；（3）对暴力侵害者是何者的认识即防卫的对象是谁；（4）对暴力侵害的危及性认识等。防卫的目的包括直接目的和根本目的两个层次，直接目的是制止正在进行的暴力侵害，根本目的是为了保护自己的人身安全。

第二、在防卫范围上，防卫人针对的是严重危及人身安全的特定的暴力犯罪，什么是严重危及人身安全的犯罪及特定范围，祥见笔者已在上文（特殊防卫权条款诠释）中的阐述。

第三、在防卫时机上，暴力犯罪正在进行之时。所谓正在进行，是指暴力侵害已经开始、尚未结束的行为状态。如果暴力侵害尚不存在或已终止，均不能实施特殊防卫。暴力侵害已经开始应如何认定？在刑法学界上存在着三种观点：着手说、进入现场说、折衷说。相比较来讲，折衷说较为合理且较符合刑事立法精神。目前，折衷说已成为实务界的通说，笔者也同意折衷说。

那么，对行为终止又如何认定呢？目前主要存在着观点：一是行为完毕说，二是离去现场说，三是事实继续说，四是结果形成说，五是排除危险说[10].上述五种观点各有千秋，笔者倾向排除危险说，但排除危险说还有失偏颇。例如，甲男路遇同村的乙女，顿起淫心，甲强行奸淫了乙。事后，甲起身欲离现场时，乙声明要告发甲，甲持刀威胁说：“我还没过隐呢，你想告我，没门”。在此案中，如果采用行为完毕说、结果形成说，此时乙不能对甲实行特殊防卫，不利于保护乙的人身安全；如采用事实说继续说，而甲的行为已完毕，而事实上又不能断定甲是否继续有行为发生，不利于乙把握防卫时机；如采用离去现场说，可能是事后防卫了；如采用排除危险说，可以实施特殊防卫，但此时的危险认定是仅凭防卫人主观认识来推定，而缺乏进行防卫的现实性，有悖于我国刑法主、客观相统一的归罪原则。

笔者以为，应借鉴德、法、日、意等国刑事立法精神，采用“现实危险说”，例如意大利《刑法典》第52条规定“为了维护自己或他人的权利免遭非法侵害的现实危险而被迫实施行为的，只要其防卫行为与侵害行为相对称，不受处罚。”[11]日本《刑法典》第52条规定“面对非法侵害的现实危险，为保护自己或他人权利免受侵害而被迫实施行为的人，在防卫与侵害相对称的情况下，不应受到处罚。”[12]所谓“危险”是指暴力侵害对于人身权利造成危险性，且通过对暴力侵害人造成一定人身损害可以予以排除，而不是已经发生危害结果或不能通过合法的防卫予以排除的危险。“现实性”是指危险不立即排除就会从或然性状态的转化为已然性状态。在上一案例中，从甲的言语及行为表明，甲有可能再次进行，甚至有可能杀人灭口。乙所处的危险有现实性，可以对甲实行特殊防卫权。

第四、在防卫对象上，特殊防卫必须是针对不法的暴力侵害者本人。特殊防卫的目的是在于排除和制止暴力侵害，由于暴力侵害是通过行为人的身体外部动作进行的，制止暴力侵害就是要制止暴力侵害人的行为能力。因此，特殊防卫的防卫对象只能是暴力者本人。对于无刑事责任能力人（精神病人或未成年人）能不能实行特殊防卫，刑法学界存在着两种观点：肯定说与否定说。肯定说认为，不法暴力侵害中的违法不包括行为人主观方面及其责任能力的内容，只要行为人的行为对法律所保护的权益有现实的危害性，就属于不法侵害；精神病人和未成年人的不法侵害，与有责任能力人的不法侵害并无本质的区别。否定说认为，精神病人和未成年人的侵害行为不属于不法侵害，对其一般不能进行防卫。

笔者认为，二者的观点都有偏颇，对此类案件不能一概而论地采用肯定说或否定说，应结合防卫人的主观认识来处理。从原则上讲，对无责任能力人的侵害行为，一般可以实行特殊防卫。如果防卫人明知侵害者是无责任能力的人并有条件逃跑等其他方法避免或制止侵害时，则不能实行特殊防卫，换言之，防卫人这时采取的救助措施是刑法上所讲的紧急避险；如果防卫人不知侵害者是无责任能力人，应允许实行特殊防卫。有社会就存在冲突，对于冲突的解决仅靠国家来执行是不行，且不现实，国家必须把某一项权利赋予公民用救助以稳固社会的安定。特殊防卫权的设立，无疑是我国刑事立法的进步，但是特殊防卫权的滥用可能破坏刑法的机能，不利于人权保障。本文的阐述，正是笔者目的之所在。

注释：

[1].见法律出版社1998年版的丁慕英、李淳、胡云腾主编的《刑法实施中的重点难点问题是研究》

[2].　见刘艳红著《李植贵的行为是否正当防卫－关于“行凶”的一 次实证考察》，律出版社2001年2版的陈兴良主编的《刑事法判解》第3卷。

[3].　见司明灯著的《论特殊防卫的构成要件》，中国检察出版社2001年5月版马松建、史卫忠主编《刑法理论与司法认定问题研究》

[4].　见陈兴良著《论无过当之防卫》，方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑

[5]. 见王作富、阮方民著《关于新刑法别防卫权规定的研究》，方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑

[6].　见屈学武著《正在行凶与无过当防卫权－典型案例评析》，法律出版社2000年4版的陈兴良主编的《刑事法判解》第2卷。

[7].　见人民法院出版社1997年版的周道鸾等人主编的《刑法的修改与适用》

[8].　见姜伟著的刊登在《法学家》1997年第3期的《新刑法确定的正当防卫制度》

[9].　见黄明儒、吕宗慧著的《论我国新刑法中的无限防卫权》，方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑

[10].　中国人民大学出版社1987年版的陈兴良著的《正当防卫论》

第3篇：特殊防卫权范文

关 键 词：正当防卫 特殊防卫 假想防卫 防卫限度

正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，八届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国和国际法》（修订案）对正当防卫作了非常必要的完善和修改，对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用，同时也具有很高的理论价值，但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。

一、 正当防卫的定义

关于正当防卫，我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据这一规定，我国学者对正当防卫的表述方法多种多样，择其要者，有如下几种界定方法：

第一种方法，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。

第二种方法，我国刑法中的正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取的造成一定的人身和财产损害的方法以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭受不法侵害的行为。

第三种方法，所谓正当防卫，就是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害者造成损害的方式，以制止不法侵害的行为。

第四种方法，正当防卫是指采取损害不法侵害利益的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。

仔细分析以上的表述，我们可以发现它们之间的相同之处：一是，诸种表述都注意到了防卫人目的的正当性，即以保护合法权益制止不法侵害为目的；二是，各种界定或明确地或包含了反击行为对不法侵害者造成了损害的内容。

同时，它们之间也存在着明显的区别：首先，第一种表述注意到了正当防卫的限度要求，将防卫的限度条件明确地包含于其中，而其他表述都有回避了这个问题；其次，第四种表述没有指出防卫的时机性，而前三种表述则看到了不法侵害的时间，即防卫行为必须针对正当进行的不法侵害实施；最后，第四种表述没有指出防卫的对象，即反击行为必须针对不法侵害者本人实行，而前三种表述都指出了防卫的对象。

那么，如何界定正当防卫，我认为，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。

二、 正当防卫成立的条件

公民享有正当防卫权，但这并不意味着公民可以任意实施防卫。刑法中规定正当防卫是一种在紧急状态下才产生的权利。因此防卫权是基于保护合法权益的需要厕派生出来的一种权力。既然如此，正当防卫权只有正确地、恰当地行使，才符合刑法设立正当防卫制度的目的。否则，不仅不能达到保护合法权利的目的，反而危害社会，从而酿成新的违法犯罪。因此，行为是不是正当防卫是有一定的规格和标准的，而这一规格和标准也就是正当防卫的成立条件。

正当防卫成立条件必须具备哪些条件才能成立，在我国法学界存在争议，归纳起来，主要有以下不同的主张。

四条件说，认为，正当防卫的成立应当具备以下四个条件：（1）正当防卫只能针对不法侵害实施，对任何合法行为，都不能行使正当防卫；（2）必须是正在进行的不法侵害，也就是说，不法侵害必须是现实存在进行的，而不是想像、推测的，也不是已经结束的尚未发生的；（3）防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不能损害第三者的利益；（4）防卫不能超过必要的限度。

五条件说，认为，正当防卫的成立应当具备以下五个条件：（1）实施正当防卫的起因条件：必须有不法侵害存在；（2）正当防卫的时间条件：必须是不法侵害正在进行中；（3）正当防卫的对象条件：必须对不法侵害人实施；（4）正当防卫的主观条件：防卫行为须出于防卫的认识和防卫的目的；（5）正当防卫的强度条件：防卫行为不能超过必要的限度。

六条件说，该说在五条件说的基础上增加了“防卫行为必须给不法侵害人造成损害”这一条件。

我认为四条件片面地强调正当防卫的客观条件，不仅将主客观相统一的正当防卫人为的割裂开来，而且对正当防卫主观条件的忽视，同刑法关于正当防卫的规定是相违背的，因而，主张这一观点的学者在我国刑法学界已不多见。

六条件说在五条件说的基础上增加了“防卫行为必须给不法侵害人造成损害”这一条件，我认为这种观点是值得商议的。首先，从司法实践上来看，正当防卫的结果未必必然给不法侵害人造成损害。如面对不法侵害者乙的举刀袭击，甲持棍奋起将乙手中的刀击落，进而没有对乙造成任何伤害，根据这种观点，是否甲的行为属于犯罪未遂呢，如此一来，又如何将正当防卫行为与犯罪未遂区分开呢？其次，我们知道，防卫人反击行为的结果既可能对不法侵害者造成任何损害而将其制服，无论结果形态如何，只要没有明显超过必要限度造成重大的损害，我们就可以说，反击行为是合法的、有理的、有节的行为，是正当防卫行为，属于正当防卫定义范围内的，如果认为正当防卫的成立必然要求反击者对不法侵害造成直接经济损失或损害，这就必然使刑法设立 正当防卫制度的目的发生了偏移，即言外之意，刑法是在鼓励人们在合理的限度内给不法侵害人造成直接经济损失或损害，否则，便不成立正当防卫，这是对正当防卫制度宗旨的重大误解。

五条件说在四条件的基础上，增加了正当防卫成立的主观条件，不仅体现了主客观相统一的刑法原则，而且较好地、准确地反映了刑法关于正当防卫规定，因为，从正当防卫实际发生过程来看，首先存在着正在发生的不法侵害，然后，防卫人在其防卫意图的支配下针对不法侵害者实施了没有明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为，有助于司法实践正确区分和把握正当防卫行为与非正当防卫行为的界线，因而为我国刑法学界广为接受。其具体条件为：（1）正当防卫的起因条件，即不法侵害的产生与存在；（2）正当防卫的时间条件，即不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态；（3）正当防卫的对象条件，即正当防卫只能对不法侵害者本人实行 ，而不能对没有实施侵害第三者实行；（4）正当防卫的主观条件，我国刑法典将“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害”规定为公民实施正当防卫的首要前提条件。也即实行正当防卫，就必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图；（5）正当防卫的限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限度造成重要损害，也就是说，防卫行为只能在必要限度内继续，不能明显超过必要限度造成重要损害。

三、 不符合正当防卫条件的非法防卫行为

非法防卫行为是指与防卫的形式或性质有关的不具备或不完全具备正当防卫合法条件的行为。下面几种行为就是因为缺乏或不完全具备正当防卫成立的条件而属于非法防卫行为。

（一） 假想防卫

所谓假想防卫，是指实际上并不存在不法侵害，而行为人误认为存在，从而进行所谓的“防卫”，或者对没有实行不法侵害的第三者，误认为是不法侵害而加以“防卫”，因而造成他人损害的行为。假想防卫是由于行为人对自己行为的实际性质产生了认识错误，所以，应该按照事实错误的原则进行处理：如果应当预见而未预见的，按照过失犯罪追究刑事责任；如果依照当时的情况行为人不可能预见的，依照意外事件处理。

（二） 防卫不适时

所谓防卫不适时，是指不法侵害尚未开始或者已经结束而实行的所谓“防卫”。防卫不适时可分为事先“防卫”和事后“防卫”两种。前者是指不法侵害尚未开始而实行所谓“防卫”；后者是指不法侵害已经结束而实行所谓的“防卫”。不论是事先“防卫”还是事后“防卫”，都是违法犯罪行为。有人因屡遭不法侵害，为了防止以后不法侵害的再次发生，采取了一些预防措施，这本来是情理之事；但是，如果这种措施具有危害公共安全的性质，如私拉电网或在即将成熟的西瓜上喷洒剧毒农药等，则一旦发生严重后果，就要构成犯罪，承担刑事责任。

（三） 防卫挑拨

所谓防卫挑拨，是指行为人为了达到某种目的，故意挑逗对方实施不法侵害，尔后借口“防卫”加害对方的行为。这种行为由于缺乏防卫意图，所以是一种特殊形式下的故意违法行为。

（四） 互相斗殴

互相斗殴是指斗殴双方都有侵害对方的故意，双方的行为都属于不法行为，因而都无权主张正当防卫。在互相斗殴中，可能是一方先动手，另一方后动手，但是，决不能拘泥于这一点就改变了相互斗殴的性质。当然，如果一方本无侵害对方的故意，完全是由于对方的不法侵害而被迫还手，那就不能认定为相互斗殴。此外，如果一方已经退出斗殴现场，而另一方仍穷追不舍，并加大侵害力度，这时因情况已经发生了变化，退出的一方有权实施正当防卫。

（五） 抗拒依法逮捕、抗拒合法搜查

有人借口自己没有实施犯罪或者没有窝藏赃物而对依法进行的逮捕或搜查实行暴力抗拒，并自认为是“正当防卫”，这是法律所不允许的，起码是一种妨害公务的违法犯罪行为。即使事后经司法机关查明，行为人真的没有实施涉嫌的犯罪，也不能排除妨害公务违法犯罪的成立。

（六） 大义灭亲

大义灭亲，原意是指秉公执法，正义凛然，不徇私情，对自己亲属的犯罪也同样依法处理或者予以举报。这里所说的“大义灭亲”，是指社会生活中发生的另外一种现象，即对有违法犯罪行为的亲属，基于义愤，私自予以处死的情况。这种“大义灭亲”是故意杀人的犯罪行为。因为任何人都没有实施私刑的权利，即使是自己的亲属，也无权私自剥夺其生命。当然，由于这种杀人行为通常是出于义愤，有的还被老百姓评价为“为民除害”，容易得到群众的同情和宽容，其社会危害性相对较小，因而可以按照情节较轻的故意杀人罪处理。

（七） 防卫过当

防卫过当是指防卫行为明显超过了必要限度造成的重大损害从而构成了犯罪的行为，这种行为的前提是正当的、合法的，但从明显超过必要限度造成了重大的损害后果来看是非法的、犯罪的。如何划清正当防卫与防卫过当的界限，是一个关系罪非罪界限的比较复杂的问题。也是司法实践中的难点问题之一，上述有关防卫限度的论述，就是为解决这个问题奠定基础。

四、 特殊防卫的问题

我国现行刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定在刑法理论上称为“特殊防卫权”，也称“无限防卫权”。因此，对特殊防卫权问题进行研究，不仅有助于理论的丰富和完善，而且尤为重要的是，也有助于司法的适用。

（一） 特殊防卫的特征

特殊防卫权基于法律的规定而享有，具有目的的正当性与行为的防卫性相一致的特性。目的的正当性，是指特殊防卫权行使的目的在于保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利免遭某些正在进行的特定暴力犯罪的不法侵害。这是特殊防卫权的最本质特征。其防卫目的明确揭示了正当防卫的社会政治内容。我国刑法中的特殊防卫权不仅是免除特殊防卫行为人的刑事责任的法律依据，而且是赋予公民同正在进行的某些特定暴力犯罪作斗争的法律武器。行使特殊防卫权要求在具有目的正当性的同时，还须具有行为的防卫性。行为的防卫性，是指特殊防卫权具有防卫的性质，权利主体对正在进行不法暴力侵害的施害人的人身采取的暴力手段是基于保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利的需要而实施的，是对正在进行的不法暴力侵害的必要反击。

特殊防卫权是目的的正当性与行为的防卫性的有机统一，特殊防卫权的实施对侵害人造成一定的人身或财产损害，这是特殊防卫权的重要内容。尽管特殊防卫权具有不法或犯罪的外观，法律却明文规定行为人免受刑事处罚，不负刑事责任，正是因为其具有正当的目的，防卫目的的正当性决定了其所采取的对不法暴力侵害人造成一定的人身或财产损害的暴力手段的正当性与合法性。

特殊防卫权采取的反击特定暴力犯罪的行为是以损害不法暴力侵害人的人身或财产等权益为内容，以暴力手段为主要方法，具有加害性特征。特殊防卫权是抵抗和制止正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害而采取的防卫行为，损害不法暴力侵害人的人身或财产等权益是其主要表现形式。特殊防卫权是权利主体根据法律的规定，基于道德的准则享有的一种权利，其实施主体一般具有一定的自觉性和主动性。特殊防卫权的行为防卫性并不意味着权利主体只能消极地抵御不法侵害而不能采取积极攻击的形式即暴力抗击形式给不法暴力侵害者的人身或财产等权益造成损害，也就是说权利主体为了保护合法权益，也可以采取积极攻击的形式损害暴力侵害者的利益。但应当注意的是，具有加害性的特殊防卫权绝不等同于私人复仇。

特殊防卫权体现了社会政治评价和法律评价的有机统一，具有不可罚性。从主观上看，特殊防卫权的行使是防卫人面临暴力犯罪的不法侵害出于保护合法权益的目的，被迫采取反击的一种防卫行为，行为人（即防卫权利主体）不具有危害社会的主观罪过形式，他积极行使法律赋予的权利，显然没有主观恶性。从客观上看，正当防卫行为是与违法犯罪作斗争，其目的在于巩固、维护社会利益和秩序，并非危害社会，而特殊防卫权的行使是针对某些特定暴力犯罪的，比一般正当防卫的防卫功能更进一步。

特殊防卫权是以上三个特征的有机统一，缺少其中任何一项而行使的行为都不是特殊防卫行为。

转贴于 （二） 特殊防卫的适用

作为公民正当防卫权利的一种特殊形态，特殊防卫权不是独立的、终身享有并随时可用的权利。它是由保护合法权益派生出来的一种辅助性而非独立的权利。特殊防卫权在某种合法权益没有遭受特定暴力犯罪侵害不需要特殊保护的时候，它只是一种期待的、可能的权利。只有在受国家保护的合法权益遭受到正在进行的某些特定暴力犯罪的不法侵害时，它方由期待的、可能的权利转变为现实的权利，才取得了存在的基础和理由，并由防卫人实施一定的防卫行为得以实现。同时，特殊防卫权作为一种特定的救济权利，只有正确、恰当地行使，才能达到刑法规定特殊防卫权的目的。而《刑法》第20条第3款虽然规定了特殊防卫权，但是特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明，在错综复杂的刑事案件中，特殊防卫权可能被滥用，不利于人权的保护。为此，笔者有必要对此条款进行阐释：

1. 要正确理解定义里所说的“行凶”

在《现代汉语辞海》中，“行”是“实际地做、表示行动”。“凶”是指“杀人或伤害的行为”。“行凶”是群众性日常的用语，其内涵、外延不明确，语义含糊不清，可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为，也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。对“行凶”的含义解释众说纷芸，第一种理解为“伤人”，第二种理解为“是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为”。第三种是指 “故意伤害犯罪”，第四种理解为“使用凶器的暴力行凶”，还有的理解为是“伤害和杀人”等…..。“行凶”不是法律术语，法律没有对“行凶”的含义明确地作出规定，而刑法上也没有“行凶”这个罪名，但刑事立法把“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等并列在一起，似乎有特殊的用意。笔者以为，第一种理解有失偏颇，“伤人”的“伤”字是指“伤害”。而伤害包括肉体上和精神上伤害，根据刑法第20条第3款理解，伤害虽仅指肉体上的伤害，但“伤人”一词较口语化且内涵过宽，不符合刑法用语的规范性。第三种理解有局限性，若“行凶”是指“故意伤害犯罪”，那为什么不直接在条文予以规定呢？对社会危害性极大的“八类犯罪”即犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17条规定了“已满14周岁不满16周岁的人，应当负刑事责任”，那刑法第20条第3款为啥不直接用“故意伤害致人重伤或死亡”。又有特殊防卫权的防卫对象是针对明示暴力的犯罪行为， 虽然“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”社会危害性极大，但不是一定要通过明示暴力手段才能实现的，而立法者没有把“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20条第3款中，这说明“行凶”有着深层的含义 。第四种的理解也不准确，对“行凶”的性质表明单一化即使用凶器，且暴力程度不明，若赋予被侵害人对此类不法侵害者实施特殊防卫，可能要牺牲不法侵害人的人权保障作为代价，这要损害刑法的公正价值，也违背人道主义精神。第五种理解违反了语法逻辑，如果“行凶”包括“故意伤害”和“杀人”，那刑法第20条第3款为什么将“行凶”与“杀人”并列规定呢？“行凶”的含义应结合“暴力犯罪”与“危及”来诠释，“行凶”应是一种暴力犯罪行为，同时又危及人身安全的行为。从而不言得知，第二种理解较符合刑事立法精神的，但是还有不周到的地方，它还不能揭示“严重暴力”的“严重程度”，结合各家之言，笔者认为“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为。

2. 对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解。

刑法第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指四个具体的罪名，还是指犯罪手段与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢？有的学者认为这四种犯罪，既是指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪手段。笔者以为，这里的“杀人、 抢劫、强奸、绑架”应是指四种形式的暴力犯罪手段，例如，用麻醉方法强奸、刑法第267条规定的抢劫罪（携带凶器抢夺）等，这些犯罪不会危及生命安全，如允许实行特殊防卫权，有悖于立法宗旨。如果是指采用四种手段所实施的触犯刑法规定某个具体的罪名，那么应对“杀人、抢劫、强奸、绑架”作广义的理解。

(1) “杀人”不仅仅指通常意义的杀人，还应包括胁迫被害人当面采用放火、爆炸、投毒等手段杀人的行为，这里为什么要当面胁迫呢？如不是当被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段杀害被害人，无法明确暴力犯罪是否正在进行，那无法正确地把握防卫适用的时间，可能造成事前防卫或事后防卫。

(2) “抢劫”不应仅理解为对一般财物的抢劫，还应包括对象是特殊物品、违禁品的抢劫，例如《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，第121 条规定的劫持航空器罪，第122条规定劫持船只、汽车罪。

(3) 关于“强奸”，不仅仅包括第236条第1款的强奸罪，还包括第241条第2款规定的对收买被拐卖妇女进行强奸的行为。

(4) 对于“绑架”，不应单指《刑法》第239条规定的绑架罪，还应包括用绑架的手段实施的其他罪，如《刑法》第240条规定的采用绑架的手段实施的触犯的拐卖妇女、儿童罪。

对四种犯罪作广义的理解，还应明确到其他性质的犯罪向此四种犯罪转化的情形，《刑法》第238条第2款规定的暴力非法拘禁致人死亡转化为杀人罪，第241条第2款规定的强奸罪，第269条规定的转化型抢劫，但不包括第267条第2款规定的携带凶器抢夺转化为抢劫罪。第267条第2款规定的抢劫罪，这是刑事立法上特殊规定，此罪没有明显暴力（关于暴力含义阐述见下文），故不应赋予特殊防卫权。

3. 要注意正确理解“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围

有的学者认为，所谓其他严重危及人身安全的暴力犯罪，应该从暴力犯罪的范围和犯罪的程度两个方面加以考察。

所谓暴力犯罪的范围，应该以刑法的规定为依据，对于刑法分则中规定的明确或隐含的包括以暴力为手段的犯罪都可能性适用特殊防卫的规定；但是，除此之处，是否能够实际适用还要考察暴力犯罪的程度，只有暴力行为具有严重危及人身安全的性质时，才可以实际适用特殊防卫。

暴力犯罪的程度可以从以下几个方面来考察：

(1) 从具体罪名上来确定暴力犯罪的程度。有些犯罪，只要从其罪名上即可确定其暴力程度是否达到了严重危及他人安全的程度，对于这类犯罪可以实施特殊防卫。如劫持航空器罪，劫持汽车、船只罪，暴力危及飞行安全罪等；

(2) 从具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁来确定犯罪的程度。对于行为的强度足以致人重伤或死亡的，可以实施特殊防卫，如对于非法拘禁罪，一般情况下不具有严重危及人身安全的威胁，因此，不能实行特殊防卫。但是，当使用暴力足以致人伤残、死亡的，则应当属于严重的暴力犯罪，因而可以实施特殊防卫；

(3) 从法定刑上加以考察。有些犯罪的法定刑很低，虽然是暴力犯罪，但属于轻微的暴力犯罪，这类犯罪的法定刑都在3年以下，对于这类犯罪任何时候都不能适用于特殊防卫的规定。我们认为，这种观点为我们判断其他严重危及人身安全暴力犯罪的范围提供了较为务实的解决途径，因而，是较可取的。总之，由于法律的规定是抽象概括的，而现实情况是复杂具体的，因而，确定可以实施特殊防卫的具体明确的暴力犯罪类型是不现实的，在把握其他严重危及人身安全的暴力犯罪的范围时，一个总的原则是实事求是的考察暴力犯罪行为是否具有直接严重危及人身安全的性质，如果具有这一性质，则可以实施特殊防卫，否则，不能适用这一规定。

值得指出的是，在适用特殊防卫的规定时还应该克服两个错误倾向：一是特殊防卫不受普通的正当防卫成立条件限制的错误倾向，事实上适用特殊防卫时仍应该考察防卫起因条件、对象条件、时间条件以及防卫意图条件。二是不能错误地认为只有在第20条第3款规定的情况下造成犯罪人伤亡的才不负刑事责任。换而言之，在适用第20条第1款规定的情况下，只要防卫人的防卫行为没有明显超过必要限度，即使造成了不法侵害人重伤或死亡的，也不能有防卫过当来处理。

注 释

1.参见高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第423—456页。

2.参见陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第313页。

3. 参见高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第102页。

4. 参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984年版，第164—166页。

5. 参见赵秉志主编：《刑法学》（上册、刑法总论），中央广播电视大学出版社2003年版，第141—146页。

参考文献

（按引用先后顺序）

1.高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版。

2.陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版。

3.赵国强主编：《论新刑法中正当防卫权的强化》，载《法学家》，1997年版，第六期。

4.高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版。

第4篇：特殊防卫权范文

关键词:正当防卫;构成要件;特殊正当防卫

中图分类号:D914 文献标识码:B文章编号:1009-9166(2009)014(c)-0101-01

现行《刑法》第20条第1款通过立法解释,明确地表述了正当防卫的概念,即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取地制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”这一规定,明确指出正当防卫的概念和责任问题。

一、正当防卫的构成要件:构成正当防卫应具备四个条件:1.必须有不法侵害行为的发生并且侵害必须正在进行;2.防卫行为必须是为了使合法权益免受不法侵害而实施的;3.防卫行为必须针对不法侵害者本人实施;4.防卫行为不能超过必要限度。1.正当防卫的前提条件。正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,因此,行为人只有在面临正在进行的不法侵害时才能实施正当防卫。如果不存在这一前提条件,行为人致人损害的行为必然不是防卫行为,更不是正当防卫。2.正当防卫的主观条件。根据我国刑法第20条的规定,公民必须是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”,才能实行正当防卫。由此可见,行为人必须具有防卫意图是成立正当防卫的重要主观要件,那些只符合正当防卫客观方面的要件而不符合这一主观要件的行为,不能成立正当防卫。3.正当防卫的对象条件。正当防卫只能针对不法侵害者本人实施(不法侵害者包括所有共同实施法侵害的人),而不能对没有实施不法侵害的第三者(尤其包括没有实施不法侵害的不法侵害者的家属、亲朋及其他关系人)造成侵害。面对不法侵害,为了阻止其实施,而对不法侵害者的家属、亲朋或其他亲系人实行“防卫”,来迫使不法侵害者本人停止侵害行为,是防卫行为在对象上的错误。如果对不法侵害者之外的第三人造成损害,又不具备紧急避险的条件,那么应根据其有无故意或过失来确定其是否应负法律责任。4.正当防卫的限度条件。根据《刑法》第20条规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。对于什么是“必要限度”,我国《刑法》无明文规定,《刑法》中所谓的“明显超过必要限度”,笔者认为:(1)考察防卫行为正当与否,应当把防卫与侵害双方的性质、手段、强度、缓急、方法和后果等联系起来比较分析,并置于具体的案情中综合对照,而不应隔离开来单独考虑某一方面;(2)防卫行为与侵害行为必须相适应。这种必需的防卫行为与不法侵害之间的关系,不是你一拳我一脚似的对等式,我们应当考虑到,有时防卫行为可能在强度等方面超过不法侵害,只要不是明显超过为制止不法侵害所需之程度,均不宜简单地认为是防卫过当;(3)同时还要考虑防卫人实施防卫行为时所具有的主观心现状态,即防卫所产生的损害后果的发生是其所追求的还是出乎其意料之外的。如果防卫后果出乎防卫人意料之外,而这又是因制止不法侵害行为所致,即使发生了不法侵害人伤、亡等严重后果,也不宜认定防卫过当;如果防卫行为非系制止不法侵害所必需,就应认定为防卫过当;(4)考虑防卫人当时所处的客观状态。不法侵害往往是突如其来的,防卫人常毫无思想准备,精神紧张,情况迫急,没有思索及选择的余地,很难立刻判明不法侵害的意图和危险程度,没有充分条件选择适当的方式,也难以预料其行为将会造成的后果的性质和程度,所以如果事后表明,当时的不法侵害并无防卫人所认为的那种程度,防卫强度也实际超过了不法侵害的强度,也不能简单地认定防卫人的行为就超过了必要限度;(5)面对不法侵害行为,防卫人可以躲避而未避开,径直实行防卫的行为,不宜认定防卫过当;(6)防卫人带凶器等或有前科,也不能作为其防卫过当的依据,因为他们同样享有法律赋予的正当防卫权利。应当多加注意的是,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”

二、特殊正当防卫:《刑法》第二十条第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

三、特殊正当防卫与一般防卫的区别:特殊正当防卫的成立需要具备一般正当防卫的某些条件,两者存在联系,但是,特殊正当防卫又有其特殊性,主要表现在:1.起因条件的特殊性。特殊防卫一般只针对严重危及人身安全的暴力性不法侵害实施,这就意味着,如果不采取这种特殊的防卫方式,自己的生命、身体、性等权利就会受到极大的侵害。2.保护对象的特殊性。特殊正当防卫的保护对象通常只针对正在进行的杀人、抢劫、、绑架等严重危害人身安全的侵害行为人进行。即特殊防卫所保护的权益通常只限于人身权益,而不包括国家利益、公共利益或财产利益等其他非人身安全的权利。3.防卫限度的特殊性。对于一般的正当防卫而言,防卫行为与侵害行为在防卫限度上有相当性,不能明显超过必要限度。但对于特殊防卫而言,则不受限度条件的限制,只要符合法律规定的情形,即使造成不法侵害人伤亡,也不属于防卫过当,不负刑事责任。因而,特殊正当防卫不存在防卫过当问题。

四、正当防卫的作用于意义:法律的作用就是理曲断直,分清是非。正当防卫构成条件的正确界定,关键在于能否根据法律的规定,实事求是地做出合法合理的判定。对于正当防卫的界定,有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪行为做斗争,及时消除制止不法侵害,有效地惩治犯罪分子,保卫社会稳定。在当前治安形势日趋复杂的情况下,我们应当唤起公民踊跃行使正当防卫权利的意识,积极鼓励、支持公民同违法犯罪行为做斗争,这就更要求正确界定正当防卫的构成条件,努力为公民防卫权利的行使,创造一个较为宽松的环境。

作者单位:黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院刑事审判庭

参考文献:

[1]中华人民共和国刑法[M]

[2]高铭暄.刑法学(修订本)[M].北京:法律出版社.1984.2

第5篇：特殊防卫权范文

关键字：正当防卫， 特殊防卫

一．正当防卫的概念

正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，（我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。）但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

二．正当防卫的成立条件

为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。

（一）时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

（1）对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：

1．进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。

2．着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。

3．直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。

4．综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。

以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。

（2）不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。

正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

（二）限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：

1． 基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、

手段、强度和后果上要基本相适应。

2． 需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需

的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。

3． 相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标

准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。

上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应，但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，有可能导致防卫者滥用防卫权，从而给不法侵害人

造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处，避免了两者之不足，可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此，相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。

应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限

度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。

三．特殊防卫

根据修订后的新刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。但是同一般防卫一样，如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分，将使特殊防卫适用的范围过于宽泛，从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。

法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。需要强调的是，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过，在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地，《刑法》第20条第3款可表述为：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取自卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

主要文献：

张明楷．刑法学（上册）[M]．北京：法律出版社，1997.232

第6篇：特殊防卫权范文

北安市人民法院  许蕊

内容提要：我国《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”同时，在第二款、第三款中分别规定了防卫过当和无限防卫权的问题。本文从正当防卫的概念和条件入手，对正当防卫的成因进行深入探讨，以防卫过当和特殊防卫为重点对正当防卫的必要限度进行界定。

 

关键词：正当防卫  起因条件  必要限度

 

我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定，如果要正确认定正当防卫，切实保护正当防卫行为，必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究，以此来保证正当防卫制度的最终实行。

一、正当防卫的构成要件

由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。

1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。

    不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才能实施正当防卫

2．只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。

“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。公民只有在情况紧急的状态下，才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实行稳定。

3．正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。

正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。

4．行为人必须有合法的防卫意图。

行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨,互相斗殴,为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。①

5．正当防卫行为不能超过一定的限度。

如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合法性，而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。

二、正当防卫的起因条件

根据正当防卫的构成条件可以看出，进行正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生和存在。正当防卫只能对不法侵害实施，这是正当防卫的本质所在。

事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失，且刑法上规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如果主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。 

认定不法侵害应注意其具有的侵害性、违法性、紧迫性、可制止性四个方面特征：

（一）不法侵害应具有侵害性

侵害是一种具有主动攻击的有可会造成损害的行为。作为正当防卫前提条件的要素，“侵害”有其特定的含义。不法侵害是对法律所保护的合法权益的攻击，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数人认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有实际危害发生的危险，也属于侵害。这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，即不法侵害行为正在进行，才能成为正当防卫的前提条件。

（二）、不法侵害应具有违法性 

刑法涉及“不法侵害”一词，其含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的违法行为。侵害的违法性要素，就成为防卫行为的合法性前提。

关于不法的性质有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可，主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。笔者认为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。因为在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力，主观上是否存在过错，只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。正当防卫的性质决定了正当防卫只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现。因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当防卫。

（三）、不法侵害应具有紧迫性

不法侵害行为的紧迫性，是说这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之、立即可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为，并不具有紧迫性，就不能进行正当防卫，这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性，从而使正当防卫建立在现实的基础上。不法侵害是直接攻击合法权益的行为，并且这种侵害是现实存在的，具有直接的破坏性和及时制止性。如果不法侵害不是现实存在的，没有直接的破坏性，也不需要及时制止，那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的，因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此，犯罪行为虽然属于不法侵害，但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的犯罪行为、重婚的犯罪行为等就不能进行正当防卫。

（四）、不法侵害应具有可制止性

正当防卫是对正在进行的不法侵害进行制止，“制止” 从词义来讲有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害结果的发生，或者减少危害结果的发生的可能性。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。不法侵害可以是一般的违法行为，也可以是犯罪行为，但不管其危害性如何；也不管不法侵害是否存在紧迫性和可制止性，就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫，并不符合立法精神的，在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定，有时只能在事后才能作出，因此，在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况，此时就会产生防卫过当甚至于故意犯罪的行为。

三、正当防卫的必要限度条件

“正当防卫的限度问题，是正当防卫理论的核心”，②正确理解正当防卫中的必要限度对于准确适用法律关于正当防卫的规定十分重要，笔者认为应将足以制止不法侵害的实际需要作为认定正当防卫必要限度所应遵循的基本原则，而为保护公民的人身安全而行使特殊防卫权应根据是否严重危及人身安全来综合考察分析，作出科学的判断。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，在刑法理论上称为防卫过当。③对是否超过必要限度，要从主、客观两个方面和不法侵害的紧迫性、危害性去理解，才能更好地把握正当防卫的必要限度。正当防卫不仅受害人本人可以防卫，第三人也可以采取正当防卫行为。第三人的防卫必须具备正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件，同时也必须符合正当防卫的必要限度条件才能构成。根据防卫所保护的权益不同，构成正当防卫的必要限度也不同，国家、公共利益的防卫限度可分为一般情况和紧急情况下的防卫限度，紧急情况下的防卫应按照绝对防卫执行，实行特殊防卫权，财产防卫是以财产免受或不受损失为必要限度，其他防卫是以达到制止不法侵害的防卫目的为必要限度。

（一）、认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则

我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。④正当防卫不负刑事责任，是我国刑法的一项重要制度，它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。刑法关于正当防卫的这一法定概念，更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为的必要限度，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。

1、以足以制止不法侵害的实际需要为正当防卫的必要限度。至于实际上“需要”还是“不需要”，不能以防卫人自己的主观认识为标准，否则就没有“过当”存在的余地了，因为任何防卫人都会说自己的防卫行为是必需的；也不能以审判人员的主观认识为标准，否则，不同的审判人员会有不同的标准，实际上也就没有标准了，正确的只能是依据当时、当地的客观情况为标准。因此，在认定防卫行为时，对制止不法侵害是不是实际需要的问题上，必须考察以下四个方面，才能作出科学的判断。

一是要从不法侵害的性质上来看。对严重危及人民生命、财产、一般犯罪和轻微刑事违法分别具有正当防卫的适用限度。二是要从不法侵害的强度上来看。这里所说的强度，是指不法侵害行为作用于犯罪对象的力量大小。一般来说，在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，既使造成了重大的损害，也应认定为是需要的，不存在过当的问题。反之，则认为防卫过当。三是要从正当防卫保护的权益的性质上来看。一般来说，为保护重大的合法权益，既使防卫的强度比较大，造成的损害比较严重，也应认定为实际需要，不存在过当问题。四是要从不法侵害行为的缓急上来看。侵害的缓急，是指侵害的紧迫性。一般来说，不法侵害行为发生的突然，防卫行为往往是仓促应战，而来不及判断侵害行为的性质和强度，因而在此种情况下的防卫行为即使造成了重大的损害，也不轻易认定为过当。

2、特殊防卫权的行使以严重危及人身安全为必要限度。刑法第二十条第三款规定赋于防卫人了特殊防卫权，即无限防卫权。这是针对暴力性犯罪的特点来考虑的。对这些暴力行为，只要其达到了严重危及人身安全的限度，就允许防卫人实施特殊防卫权，这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。正当防卫的立法本意是鼓励公民利用正当防卫这一法律武器，积极同犯罪行为作斗争，保护公民自卫权和见义勇为行为。

同时，也必须看到，无论是从立法意图还是从刑法条文中这种“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为”的表达方式来看，那种认为上述犯罪无论是采用什么手段实施，达到什么程度，都可以对之进行特殊防卫的观点，也严重违背了刑法第二十条第三款将特殊防卫限于暴力犯罪的立法精神，从而与罪刑法定原则相悖。如采用投毒手段杀人，以不作为杀人，以诱骗手段绑架，对这些行为事实上不存在防卫的问题，更谈不上特殊防卫。同时，并不是所有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为都具有严重危及人身安全的发生，如果对其他暴力犯罪行使特殊防卫权要求防卫人人身安全受到严重危及，而对上述四种犯罪不加限制，这就使防卫权适用的标准不一致，而这种不一致对犯罪人来说，无疑是不公平的。因此，从立法意图及法条规定来看，必然应以严重危及人身安全的暴力犯罪来严格限定法条中行使特殊防卫权的必要限度。

（二）、对正当防卫明显超过必要限度的理解

“任何权利，如果没有必要的限制，则必然过度膨胀而走向 另 一个极端，防卫权也是同样如此。”⑤正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利，正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制，必须防止滥用正当防卫权利。为保护一个很小的利益，借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地，也属于滥用正当防卫；不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时，继续对侵害者实施打击，致其重伤或死亡的，也属于滥用正当防卫。

刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或免除处罚”。 “造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题。笔者认为判断何为“明显超过必要限度”应包括主观、客观两方面之判断。

从客观方面来讲，可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分，对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫既是授权性规范又是禁止性规范，不能走向任何一个极端，为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命权益，也是违反其应遵守的义务的。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此防卫行动系实现目的所绝对必要的，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重性相一致时，完成该防卫行动的人不负刑事责任。体现了即使为防止某项财产的重罪侵害，也不容许使用致命暴力。对人身权的侵害，分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害，对致命性暴力侵害即严重危及人身安全，能致人死亡或重任的暴力，可以加以无限度的特殊防卫，体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。我国刑法第二十条第三款的规定也鲜明地体现了这一点。对非致命性暴力侵害，则应依据“必要说”，从实际出发，全面考察不法侵害的个人情况，所保护的权益大小和他的环境，以及案件发生的时间、地点、条件等各种因素，才能作出正确的判断。

总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的起因——不法侵害行为，其强度、手段、时间、环境、实施的对象等，决定了实施防卫行为的强度、手段、时间、环境，即决定了防卫行为应有的限度和是否可以实施无限防卫权。正当防卫必要限度的限定，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。正当防卫的起因和必要限度条件，是正当防卫的两个重要方面，对于在司法实践中正确的确认和实施有着重大意义。

 

参考文献

 

①高铭暄：《刑法学原理》第2卷，中国人民大学出版社1993年版，第201页。

② 陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第144页。

③刘家琛：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1998年修订版，第139页。

④高铭暄主编；《刑法学》，北京大学出版社2000年出版，第131页。

⑤田宏杰：“防卫权及其限度——评关于正当防卫的修订”，载《刑事法评论》1998年版（第2卷），第262页。

 

第7篇：特殊防卫权范文

【关键词】特殊防卫/行凶/人身安全/暴力……

从理论和实践上看,尽管刑法第20条第3款的规定有一定的积极意义,但由于立法的疏漏,造成不少在司法实践中不好把握的问题。因此合理地界定“行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围,显得极为重要。刑法理论界和司法实务界凡是论及刑法第20条第3款规定的学者,均不同程度地论述了该问题,但是,对其中的一些问题存在着相当的分歧。之所以如此,既是立法技术的欠缺所致,也与学者看问题的角度、对立法精神把握的正确程度等有相当的关系。我们认为,如果从实质意义上理解刑法第20条第3款规定的可以实行特殊防卫的犯罪范围,仅须对其中的“严重危及人身安全的暴力犯罪”进行科学的解析即可,无必要对行凶、杀人、抢劫、、绑架诸犯罪的问题作过多的纠缠。但是,从适用刑法的准确性及提升司法的科学性而言,对这些问题作出准确、科学的说明则是完全必要的。

对于刑法第20条第3款的规定的合理性,多数学者给予肯定,但也有一些学者敏锐地意识到该规定的不足,认为其有导致公民防卫权的滥用等危险[1]。我们对此持赞同意见。因此,在理解刑法第20条第3款规定的犯罪的范围上,应当注意立足于实践的需要并在准确把握立法精神前提下对其作合理的限制。具体而言,凡是可以实行特殊防卫的犯罪,必须是严重危及人身安全的暴力犯罪[2]。下面对有关问题进行研析。

一、“行凶”犯罪的范围

对于“行凶”的含义,学者们有较大的争议。有的学者认为,行凶的含义十分宽泛,难以界定,刑法采用行凶一词,存在一定的缺陷,因此应当对行凶的含义加以限制解释,限于使用凶器、对被害人进行暴力袭击,严重危及被害人的人身安全[3]。有的学者认为,“行凶”是指严重危及人身安全的、以暴力手段实施的、构成犯罪的行为。对未严重危及人身安全的,非以暴力手段实施的,或者尚未构成犯罪的行凶进行防卫的,均不能适用刑法第20条第3款的规定。同时强调,行凶并不限于使用凶器,某些未使用凶器的行凶行为,比如,在不法侵害人的人数、侵害能力与被害人或者防卫人的人数、防卫能力相差悬殊的情况下的行凶行为,同样具有严重危及人身安全的性质,对之自然可以依法进行特殊防卫,否则,不利于保护被侵害人的合法权益[4]。有的学者认为,因为第3款列举的几种犯罪已把“杀人”专门列出,从法条文字排列看,“行凶”在前,“杀人”在后,无疑这里的行凶,是指故意伤害,包括故意伤害致死[5]。有的学者不赞成“行凶专指伤人”的解释,认为行凶包括伤人和杀人,而且实践中大量的行凶具有或杀或伤他人的择一故意[6]。

诚如有学者所言,“行凶”的含义十分广泛,立法者将其作为一个法律用语规定在刑法中是一个缺陷。但是为了司法,必须对其在刑法上的含义作出科学的说明。从词义上讲,“行凶”是指伤人或杀人;从行凶人的主观上看,有的是明确以伤人为故意的行凶,有的是以明确的杀人为故意的行凶,有的是伤人、杀人兼有的行凶;从形式上看,虽然行凶一般是以暴力的方式,但有的采用一定的凶器行凶,有的未采用凶器而是赤手空拳行凶;从后果上看,有的行凶仅造成人身的损害,其程度有的很轻微,有的则很严重,有的行凶造成人员的死亡,有的造成人员的或伤或死,等等。那么,究竟刑法上的“行凶”是哪一种呢?很难作一言以蔽之的回答。首先,应当是以暴力形式实施的严重危及人的生命、健康安全的行凶,唯此,方能符合刑法规定可对“行凶”犯罪实行特殊防卫的立法精神。那么,是否由于“行凶”后面紧接着规定了“杀人”的犯罪行为,就可以将故意杀人行为从“行凶”中排除出去呢?我们认为,如果能够判明犯罪分子行凶只是出于明确的杀人故意,不管是直接故意杀人还是间接故意杀人,当然就可以将该种情况排除于刑法中的“行凶”的范围之外。但是,实践中也确实存在着一些犯罪分子主观内容不明的情况,即其究竟是单纯的伤人还是单纯的杀人,无法判明,有时连犯罪分子本人自己在当时的具体环境中主观上也未必意识得到。这即是具有或伤或杀的不确定故意。这种情况显然不能视为是“杀人”,因此,仍然留在“行凶”的含义内。再者,“行凶”是否一定要限于持凶器进行?恐怕不够妥当,因为,实践中的确有些行凶行为是未使用任何器械进行的,对人的生命和健康同样造成严重的危害。总之,我们认为,刑法上“行凶”,是指以暴力形式实施的严重危及人的生命、健康安全的犯罪行为,而不管行凶是否使用凶器。

二、“杀人、抢劫、、绑架”犯罪的范围

对于该四种犯罪属于故意犯罪当无疑问。但有两个问题需要明确:

第一,“杀人、抢劫、、绑架”是仅指四种具体罪名,还是同时也包括其他犯罪中含有的“杀人、抢劫、、绑架”行为(如拐卖妇女、儿童罪中的奸女行为即是)?有的学者认为,从对本条款的立法技术分析来看,应当认为这四种犯罪,既是指具体罪名,也可以指四种形式的犯罪手段。具体来说,“杀人、抢劫、、绑架”不仅是指故意杀人罪、抢劫罪、罪、绑架罪,还包括这四种犯罪的转化犯(如使用暴力非法拘禁致人死亡而构成的故意杀人罪等)、根据立法推定而涵括的犯罪(即奸淫罪)以及以这四种手段所实施的触犯其他具体罪名的犯罪(如以绑架方式实施的拐卖妇女、儿童罪,抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等)[7]。但有学者不同意上述观点,认为不管采用哪种理解在实际运用效果上实质是一致的。但是,从文理上分析,将该四种犯罪视为仅表示具体罪名更为妥当。因为,其一,“杀人、抢劫、、绑架”中只有杀人和绑架可以勉强地认为是一种犯罪手段,而抢劫、都是一种危害行为;不同层次上的范畴并列在一起,在逻辑上有难以说通之处。其二,将“杀人、抢劫、、绑架”解释为既是具体罪名又是犯罪手段,易造成认识混乱,不如直接以是否是“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为判断是否能够对故意杀人罪、抢劫罪、罪、绑架罪以外的其他犯罪进行特殊防卫的标准[8]。我们认为,虽然两种理解在处理结果上完全一致,但从对刑法具体列举的“行凶、杀人、抢劫、、绑架”这五种具体行为的理解一致性上讲,采用前一种理解比较妥当(因为,很显然,“行凶”并不是具体罪名)。只是在观点的表述上应当修改为:“杀人、抢劫、、绑架”既指四种具体罪名,同时也包括其他犯罪中含有的“杀人、抢劫、、绑架”行为。当然,如果从科学性上讲,立法者在该款中所列举的应当是具体的罪名。只是立法者在该款中不当地使用了“行凶”一词,才造成了目前只能将“杀人、抢劫、、绑架”作上述理解的状况。

第二,该四种犯罪是否都必须是以暴力手段实施?暴力的程度有没有限制?有的学者认为,对于杀人、抢劫、、绑架的手段如何,亦即是否是以暴力手段实施,均可以实行特殊防卫[9]。有的学者认为,对于杀人、绑架这两种犯罪来说,当然具有严重危及人身安全的性质和程度,应当允许对这两种犯罪在任何情况下都有权实施特别防卫;对于犯罪(包括奸淫罪),不论其是以什么手段实施的,由于这类犯罪严重侵犯了被害人的性权利和身心健康,仍属于严重危及人身安全的暴力犯罪,也应当允许在任何情况下都有权实施特别防卫;但是对于枪劫犯罪是以非暴力手段和仅仅是以威胁或者其他强制手段实施的,并且财产标的也不是数额巨大,以及携带凶器抢夺而构成的抢劫罪,不应允许实施特别防卫[10]。有的学者则明确指出,“在认定无过当之防卫的对象的时候,应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、、绑架等 犯罪。”[11]此外还有的学者在论述刑法第20条第3款的规定时,只明确表明对于抢劫、和绑架犯罪,必须是采用暴力手段实施的,才可实行特殊防卫,而对杀人犯罪是否必须以暴力手段实施才能实行特殊防卫则没有说明[12]。

我们认为,虽然,杀人、、绑架犯罪无论手段如何都具有严重危及人身安全的性质(当然,对于绑架犯罪这样讲有些过于绝对),但是,认为对这些犯罪无论采用什么手段实施都可以实行特殊防卫,首先就违背了刑法第20条第3款将实行特殊防卫的犯罪限于暴力犯罪的范围内的精神,从而与罪刑法定原则相悖;而且对于为实行这些犯罪而采用非暴力手段的情形,或者有的不具备实行正当防卫的可能,或者有的不具备实行正当防卫的时机等,因而如果允许对这些情形的犯罪实行正当防卫或特殊防卫的话,就容易导致防卫权的滥用。如采用投毒手段实行杀人等,事实上不存在防卫的问题,更谈不上无过当防卫[13]。再者,对某些采用非暴力手段实行的杀人、抢劫、、绑架犯罪允许实行特殊防卫的话,有些情况下对犯罪分子来说也是过于苛刻而欠缺人道,如自愿与成年男子进行的,虽然该男子的行为属于奸淫罪,但防卫人将其杀死就是他罪有应得吗?在肯定可以实行特殊防卫的上述四种犯罪必须是暴力犯罪之后,还是否需要对暴力的程度作一定的限制,即必须是造成被害人重伤或死亡的严重危及人身安全的暴力?我们认为,除杀人犯罪之外,其他三种犯罪中的暴力从构成该三种犯罪的要求上看,刑法并不考虑暴力的严重程度,即只要犯罪分子采用暴力手段实施,无论暴力的程度如何都可以构成犯罪。但是如果暴力的程度不足以严重危及人身安全的话,就允许防卫人将犯罪分子杀死是不妥当的。因此,对于上述四种犯罪,原则上暴力必须达到严重危及人身安全的程度即可以造成被害人重伤或者死亡的程度。但对于犯罪应当例外。因为,对于杀人、抢劫、绑架犯罪而言,如果暴力未达到一定的程度就不会直接造成被害人的重伤或者死亡,因而不属于严重危及人身安全。而对于犯罪来说,犯罪分子采用的暴力未达到严重的程度虽不能造成妇女重伤或者死亡,但妇女的不与他的自由却会受到严重侵害,而妇女的这一权利历来是被视为与生命、健康同等重要的,如果对该情形的暴力不允许实行特殊防卫的话,就显得对妇女不够公正。因此,应当认为,只要犯罪分子采用暴力妇女(包括),不管其严重程度如何,都属于严重危及人身安全的暴力犯罪,可以对之实行特殊防卫。

三、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围

对于该类犯罪必须是达到严重程度即能够致人重伤或者死亡的暴力犯罪,学者们并没有什么疑义。但是,如何限制暴力犯罪的程度,多数学者没有论述,只有少数学者认为,应从具体罪名、法定刑幅度、具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁几个方面来衡量暴力犯罪的程度[14]。至于“人身安全”的范围,目前有少数学者进行了说明,但分歧较大:有的学者认为,所谓人身安全,包括生命、健康、自由、性、名誉等的安全[15];有的学者认为,所谓人身安全,应是指人的生命、健康、行动自由或者性自由的安全,住宅、隐私、人格、名誉等安全,不宜包括在内[16];有的学者认为,所谓人身安全,应指人的生命、健康的安全[17]。

我们认为,对于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围的理解,关键要准确、合理地界定“人身安全”的范围。对于人身安全,从广义上讲,包括生命、健康、性自由、行动自由、住宅、人格、名誉等的安全在内。但是,从严格的意义上讲,住宅、人格、名誉等安全并不属于直接涉及人的身体本身的安全问题,只是与之有密切关系;而且他们的价值也与人的生命、健康和性自由安全相差过于悬殊。因此允许防卫人对不法侵害人采用暴力手段严重危及被害人这些所谓的与人身相关权利的行为实行特殊防卫就缺乏价值基础,防卫行为就显得过剩,而且也与目前通行的社会观念相悖。这样不仅容易导致滥用防卫权,而且对不法侵害人来说也是过于苛刻了。那么,不法侵害人采用暴力手段严重危及被害人的行动自由安全时是否就可以实行特殊防卫了呢?我们认为,尽管人的行动自由安全属于真正的人身安全的范畴,但是,从价值上衡量,它与人的生命、健康及性的自由不可同日而语,至少在今天的社会观念上还没有把它看得如此重要,因此,将采用暴力手段严重危及被害人的行动自由安全的犯罪纳入可以实行特殊防卫的犯罪的范围,其不足也与上述类同。因此,我们认为,应将刑法第20条第3款中的“人身安全”严格限定于人的生命、健康的安全。至于“严重危及”一语,无非是指如果对采用暴力手段侵害人的生命、健康的犯罪不及时制止的话,将会造成被害人重伤或死亡的严重后果。至于暴力程度的限制是完全必要的,但无须象上述学者所说的那样复杂,只须根据案件的具体情况看暴力行为是否会造成被害人重伤或死亡的严重后果,或者暴力是否达到足以使被害人重伤或死亡的程度即可。如对正在进行的暴力犯罪,必须是正在严重危及公民的人身安全,而不是刚一开始实施暴力但尚未达到严重的程度。

【参考文献】

[1][17]赵秉志,肖中华.正当防卫的立法进展与缺憾[A].刑法问题与争鸣[C].北京:中国方正出版社,2000.362.

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[3][11][13]陈兴良.论无过当之防卫[J].法学,1998,(6).

[5]高洪宾.论无限防卫[A].刑法问题与争鸣[C].北京:中国方正出版社,2000.332.

[6]屈学武.正在行凶与无过当防卫权[A].刑事法判解[C].北京:法律出版社,2000.408-409.

[7][10][14]王作富,阮方民.关于新刑法别防卫权规定的研究[J].中国法学,1998,(5).

[9]姜振丰.关于正当防卫的几个问题的研究[A].刑事法律专题研究[C].北京:群众出版社,1998.252-256.

第8篇：特殊防卫权范文

从概念、特征以及同一般防卫权的区别入手，对刑法第20条第3款规定的特别防卫权进行了论述，同时也对法律规定的具体内容逐一做了分析。指出特别防卫权是法律赋予防卫人在特殊情况下可以进行特别防卫的一种权利。

关键词：特别防卫权 一般防卫权 行凶

为了纠正长期以来在司法实践中对防卫过当案件处理上过于严厉的倾向，鼓励广大群众见义勇为，积极同违法犯罪行为作斗争，保护防卫人的合法权益，针对当前社会治安依然比较严峻的形势，修订后的《中华人民共和国刑法》第20条不仅在第2款对防卫过当的条件作了更为严格的限制，而且在第3款中还规定了对于某些特定的犯罪，受害人有权进行特别防卫，即使造成不法侵害人伤亡，也不属于防卫过当，不负刑事责任。有的学者将此款规定称之为无限防卫权，有的学者称其为无过当之防卫，还有的学者称之为特别防卫权，笔者赞同第三种意见。本文就对特别防卫权的若干问题作些初步探讨。

一、特别防卫权的概念和含义

刑法第20条第3款规定，特别防卫权的概念和含义是指“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”它是刑法为保障防卫人的人身安全，赋予其在特殊情况下行使特别防卫，即使给不法侵害人造成伤亡，也不负刑事责任的权利。

从特别防卫权的概念和含义上我们可以看出，特别防卫权是法律鼓励防卫人在特殊情况下实施最大限度的私力救济的具体体现。从历史发展上看，私力救济来源于原始社会氏族成员间的同态复仇，这种对不法侵害人进行“以血还血，以牙还牙”的同态复仇，随着社会的进步，越来越多的被国家所限制，直至其被国家逐渐禁止。改由国家统一行使刑罚权力，这就形成公力救济。公力救济是指为了捍卫国家法律的尊严，国家依靠其强制力，保护或恢复公民受到侵害的合法权利。私力救济是相对公力救济而言，私力救济是指为了使自己的合法权益免遭侵害，自发、本能地对不法侵害实施的制止或者防卫的行为。由于公力救济的实现要经过繁琐的法律规定程序，面对紧急情况下的不法侵害，公力救济就显得力不从心，因此，国家将公民遇到紧急不法侵害时所做出的私力救济合法化，形成对正当防卫的规定。这些合法化的私力救济在行使上是受法律约束的。如：不能明显超过必要限度、不能造成重大损害。但在特殊情况下有些暴力犯罪行为严重危及人身安全，上述一般情况下的合法私力救济不能及时有效地制止犯罪行为，如果公民不实施最大限度的私力救济就会招致严重后果，而且，即使以后犯罪分子受到了应有的法律制裁，也不能弥补受害人合法权益所遭受的损失。这时，从保护人权的角度出发，法律鼓励公民对于这些严重危及人身安全的暴力犯罪行使特别防卫权，即可以实施最大限度的私力救济来保护自身人身安全。正如孟德斯鸠阐述的“公民和公民之间，自己是不需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只有在紧急情况下，如果等待法律援助，就难免丧失性命，他们才可以行使这种有攻击性的自卫权利。”即使在防卫过程中致不法侵害人伤亡，也不属于防卫过当，不负刑事责任。

二、特别防卫权的行使条件

首先，行使特别防卫权的客观前提是严重危及人身安全的暴力犯罪的存在；其次，行使特别防卫权的时机是这些严重危及人身安全的暴力犯罪正在进行；第三，特别防卫权针对的对象只能是不法侵害人，不能是其他人；因此，特别防卫权既有着一般防卫权的基本特征，也有着区别于一般防卫权的鲜明特征。

1．特别防卫权只能针对犯罪的侵害行为而不能针对一般违法的侵害行为行使。这是特别防卫权与一般防卫权相区别的第二个显著特征。一般防卫权是针对不法侵害实施的，不法侵害的范围包括一般违法性行为和犯罪行为。特别防卫权只能针对不法侵害中犯罪行为行使。然而犯罪行为中按照其主观要件相区别既包括故意犯罪又包括过失犯罪。但是法律对特别防卫权规定的仅是“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，这就清楚表明特别防卫权不能针对过失犯罪行使，只可以针对犯罪中的故意犯罪实施。

2．特别防卫权只能针对危及人身安全的犯罪行为，不能针对危及非人身安全的犯罪行为。根据法律规定，一般防卫权是针对侵害“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”的不法侵害进行防卫。而特别防卫权只能针对危及人身安全的犯罪行为。这里涉及对“人身安全”含义的理解，如仅仅按照词语表面意思进行解释，那是肯定不行的，由于立法者没有及时对此做出立法解释或司法解释，因此，我们只能根据法律上下文之间的规定，对其外延进行推测。我认为人身安全是指“人的生命权、健康权、自由权、性的权利等”。

3．特别防卫权只能针对特定的严重危及人身安全的暴力犯罪行使，这是特别防卫权的第三个特征。对于一般防卫权来说，防卫行为既可以是针对严重的暴力犯罪行为实施，也可以是针对未达到严重程度的一般暴力犯罪行为实施，而特别防卫权的实施必须是针对达到了严重程度的危及人身安全的暴力犯罪。对于虽然是危及人身安全的暴力犯罪行为，如果其侵害行为较轻就只能实施一般防卫行为，而不能实施特别防卫行为。

4．特别防卫权的实施不受刑法第20条第2款的限制。这是其区别一般防卫权的重要特征。一般防卫权要受第2款规定的“限度”限制。特别防卫权可以对不法侵害人进行任何强度的防卫反抗，即使造成不法侵害人伤亡，也不属于防卫过当，不负刑事责任。

三、对“行凶”的理解

关于对刑法规定中“行凶”一词的理解从词义上讲，“行凶”是指“打人或杀人”；从行凶人的主观上看，行凶是一种故意行为，有以伤害为故意的行凶，也有以杀人为故意的行凶。在暴力程度上有的很轻微，也有的很严重。从行为手段上看，有的采用一定的凶器行凶，有的没用凶器而是徒手行凶；从后果上看，有的行凶仅造成人身的伤害，也有致受害人死亡的。我认为刑法中的行凶应当是以暴力形式实施的严重危及人的生命权、健康权、自由权、性的权利的行凶。有人认为：从法律规定上看，行凶似乎与法条随后规定的“杀人”存在范围上的冲突。我认为，这种“冲突”的产生恰恰是忽略了重要一点的表现，即行凶不是法律概念，而是一个常用的动词。是法律从便于群众理解适用和便于司法实践操作角度对严重危及人身安全的犯罪做的具体化规定。之所以这样规定，是考虑到在人身安全受到严重暴力侵害时，面对着犯罪分子所实施的一系列突如其来的暴力行为，在没有预先知道不法侵害人的真正企图的情况下，防卫人很难在较短的时间里，对不法侵害人的犯罪目的、暴力手段、暴力程度进行准确的判断。即使进行判断，由于不法侵害人狡猾多端，也很少能得出正确结论，不是把抢劫当作抢夺，就是把强奸当作故意伤害。如果法律删除行凶一词，那样未免在法律规定上对防卫人实施正当防卫前的法律素质和判断能力要求太高，更何况，假如“法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。”这里我要进一步指出，防卫人人身安全和被防卫人的权益是永远冲突，不可调和的一对矛盾，法律在两者之间是首先选择保护防卫人人身安全不受侵犯，还是要突出对被防卫人的权益进行保护呢?对行凶的法律规定则表明了立法者的价值趋向。防卫人受到暴力侵害，处于被动不利的地位，属于“弱者”，法律首先要保护其合法权利，因此法律没有规定防卫人事先分辨犯罪行为性质的义务，而是用一个人们很熟悉的词语作为法律规定。目的就是便于群众的理解和使用。这样一来防卫人会清楚地意识到只要存在严重危及人身安全的暴力行凶，就可以使用特别防卫权。行凶的规定不但打消现实中防卫人的疑虑，鼓励防卫人积极同犯罪行为作斗争，而且大大消除1979年刑法防卫“必要说”在现实生活中产生的不良影响。同时我们还应看到对行凶的规定，并不能表明法律无视不法侵害人的合法权利，对特殊防卫权的种种限制性规定，不正是保护不法侵害人合法权利的最好体现吗?另一方面，对行凶的规定增加了法律的灵活性，提高法律在实践中的可操作性。是否属于特别防卫在于法院事后的认定。对于特别防卫的案件，法官一般常见以下几种情况：防卫发生，双方在资料中各执一词，如：防卫人说侵害人要杀他，侵害人称自己只有伤害的

故意；法官又无法根据资料确定当时的真实情况。或者被防卫人已经死亡，其犯罪行为的性质无法确定，或者根据案件具体情况就根本无法确定不法侵害人所实施行为的性质。在这样的情况下，法院就有权用刑法规定的行凶作为标准来进行裁量。如果不法侵害人所实施的是严重危及人身安全的犯罪，应确认防卫人有权行使特别防卫权，如果不法侵害人所实施的只是一般侵犯人身权利的不法行为，或者是没有严重危及人身安全的犯罪，就按照第20条前两款所规定的一般防卫进行定性或者量刑。这样产生的判决才是合理公正的。有人会说，这岂不是法律鼓励私刑，破坏法制?非也。在这里法律已将行凶进行了明确限制，如果“行凶”达不到法律规定的严重危及人身安全的暴力程度，则不应适用第3款规定，而应以一般防卫进行处理。

我并不否认将一个常用词语用于法律会存在一些弊端，但它的使用有利于公民理解和运用法律所赋予的权利，有利于公正的司法判决，我们为何不能换一种眼光去接受它呢?

四、对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解

第20条三、对“行凶”的理解第3款对于“杀人、抢劫、强奸、绑架”做出了列举式的规定。这样的规定是从比较常见的类型的角度出发对严重危及人身安全的暴力犯罪做出的具体化规定，这样规定有利于法律在群众中的普及，因为法律规定越贴近百姓生活，就越容易被人们接受和传播。那么在刑法第20条第3款中，法律究竟规定的是四个犯罪罪名，还是四种犯罪行为呢?我认为在这里对其应做广义理解，即法律规定的既是犯罪罪名也是犯罪行为(手段)。换言之，不仅是指刑法相关条款所规定的四种具体罪名，也包括以这四种手段所实施的触犯其他具体罪名的犯罪。实践中，如果仅理解为法律规定的是四种罪名，我想大多数人都是可以接受的。问题就集中在如果犯罪人实施的是具体的犯罪行为(手段)，防卫人可不可以进行特别防卫?下面我们对其进行分析。这种情况主要是指转化犯和根据刑法立法推定而按照以上四种犯罪进行处理的犯罪行为。首先我们来看转化犯。转化犯是指由法律特别规定的某一犯罪，在一定条件下转化为另一种更为严重的犯罪，并且应当按照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态。转化犯分为两种：第一种是犯罪结果的转化犯。它是指前罪行为实施所产生的结果超出该罪的基本构成要件而因此转化成另一罪的情况。如：刑法第238条第2款中非法拘禁罪中使用暴力致人伤残、死亡的转化成为故意伤害罪或故意杀人罪。第二种转化犯是犯罪过程中的转化犯，如第241条规定拐卖妇女犯罪中有强奸妇女行为的，转化成强奸妇女罪。对于类似这些转化型犯罪我认为可以行使特别防卫权。但在这里我要强调的是，必须是仅限于转化成这四种犯罪的犯罪行为才可以进行特别防卫。对于其他转化型犯罪的问题则应按照是否属于严重危及人身安全的暴力犯罪，具体问题具体分析。

对于根据刑法立法推定而按照以上四种犯罪进行处理的犯罪行为，如刑法第236条第2款规定中奸淫幼女罪，法律规定以“强奸论”，对于这种特殊形式的“准强奸罪”，由于其严重的社会危害性，以及实施这种犯罪行为所具有的严重危及人身安全的紧迫性，因此，对于这种犯罪行为也可以行使特别防卫权。

在司法实践中如何正确认定和准确把握严重侵害人身权利的四种暴力犯罪和犯罪行为的范围?首先，对于杀人来说，并不像有的学者主张的那样“因为具有严重危及人身安全的性质和程度，应当允许对这种犯罪在任何情况下都有权实施特别防卫权”。我认为，虽然，杀人犯罪无论手段如何都具有严重危及人身安全的性质，但是，如果对杀人行为无论采用什么手段实施都可以实行特别防卫，就违背了刑法第20条第3款将实行特别防卫的犯罪限于暴力犯罪的范围内的规定，因此对于诸如投毒杀人的犯罪行为，如果允许受侵害人对这些情形实行特别防卫的话，就容易导致防卫权的滥用。因此，在这里对法律规定的杀人应作暴力杀人犯罪理解。

其次，对于抢劫罪我基本接受有些学者的观点，“对于不具有严重危及人身安全的性质，仅仅是以非暴力手段和仅仅是以威胁或者其他强制手段实施的，并且财产标的也不是数额巨大，不允许实行特别防卫。”

从强奸犯罪行为上看，其方法和手段十分复杂，既可以威胁、恐吓妇女实施强奸，也可以是对妇女实施麻醉后强奸，因此我认为，对于非暴力进行强奸的，受侵害人不能实施特别防卫，只能行使一般防卫权。

同理可知，对于没有严重危及人身安全的绑架罪也不能行使特别防卫权。

综上所述，对于以非暴力实施的四种犯罪行为，我主张应适用一般防卫权的规定，而不能行使特别防卫权。但是，适用一般防卫权的规定并不等于对非暴力实施的四种犯罪行为进行防卫，只能造成不法侵害人一般伤害。只要防卫人的防卫没有明显超过必要限度，即使致不法侵害人死亡，也属于正当防卫，不负刑事责任。

五、对其他严重危及人身安全的暴力犯罪

对于其他严重危及人身安全的暴力犯罪，我认为从以下三个层面进行考虑：

1，其犯罪行为必须是暴力犯罪。这里的暴力犯罪应作广义理解，即不但包括刑法明确将“暴力”手段作为构成要件的犯罪。如：劫持航空器罪、侮辱罪等等，还包括虽然法律没有明确规定“暴力”手段是构成要件，但实际上必须以暴力手段实施的犯罪。如：强迫交易罪、暴动越狱罪。

2．其犯罪行为必须是危及人身安全的犯罪。那些没有危及人的生命权、健康权、自由权、性权利的犯罪应被排除在外，如：暴力干涉婚姻自由罪、妨碍公务罪。所排除的犯罪不具有危及人身安全的性质，因此无论在任何情况下防卫人都不能对这些犯罪行使特别防卫权。

3．只能针对严重危及人身安全的暴力犯罪行使特别防卫权。危及人身安全的暴力犯罪，其暴力程度相差很大，我认为只能针对其中可以致人重伤、死亡的暴力犯罪行使特别防卫权。对于那些致人轻微伤害的犯罪，只能进行一般防卫。其他严重危及人身安全的暴力犯罪，在范围上我认为至少包括以暴力手段实施的下列犯罪：严重危及人身安全的放火罪、决水罪、爆炸罪、劫持航空器罪。

最后，需要注意的两个问题：

第一，关于第三人是否有特别防卫权的问题。根据法律规定可知，任何人都可以行使一般防卫权，受侵害人可以，第三人也可以。对于特别防卫权来说，受侵害人当然可以行使特别防卫权，这是毋庸置疑的，但第三人是否也可以使用?为了回答这个问题，我用一个例子来进行说明。例：甲(男)下班回家后，发现乙(男)正在强奸绑在床上的妻子丙，怒发冲冠的甲顺手拿起放在桌上的水果刀向乙刺去，一刀将乙刺死，甲的行为如何定性?有人认为：法律没有规定第三人不能行使特别防卫权，甲对正在进行的暴力强奸犯罪，行使特别防卫权，造成不法侵害人死亡，甲的行为不属于防卫过当，不负刑事责任。他们这样理解是因为：“严重危及人身安全”前边没有定语，读起来，就会产生两种理解：一是“严重危及自身人身安全的暴力犯罪”。二是“严重危及任何人(包括自身)人身安全的暴力犯罪”。第一种理解是毫无疑问的，对法律规定进行第二种理解的人就会认为第三者也能行使特别防卫权。就本案例而言，我认为：甲为了保护他人(妻子)的人身权利免受不法侵害，采取的制止行为——用刀刺乙，明显超过必要限度，并且造成乙死亡的重大损失，应属于防卫过当。因为，法律对一般防卫规定中的“防卫”是指“制止不法侵害的行为”，而法律对特别防卫权的规定是“进行防卫”，在这里“防卫”一词的内涵和外延类似“自卫”或者“反抗”，同“制止不法侵害”的“防卫”有着明显的区别。何况，从立法意图上看，法律只是赋予受侵害人在特殊情况下可以进行特别防卫的权利，为了在情况紧急时，能打消防卫人进行防卫的顾虑，鼓励受侵害人积极行使防卫权同犯罪行为作斗争来保护自身合法权利。如果法律将特别防卫权授予第三人，就可能扩大行使特殊防卫权的范围，很有可能会引起防卫权利的滥用，那就真是“法律在制止一种暴力犯罪的同时，又公然允许另一种也许是更为严重的暴力犯罪”，这显然与立法的精神不符。

第二，关于“危及”一词的理解问题。“危及”不是法律术语，对其理解上容易产生歧义。词典对其的解释为“有害于，威胁到”。对严重有害于人身安全的犯罪行为，可以行使特别防卫权，是容易被人们接受的。但对于严重威胁到人身安全的犯罪行为是否可以行使特别防卫权呢?我认为可以，但对此应从严把握。只有面对可以瞬间完成的严重暴力犯罪威胁的情况下，防卫人才能实施特别防卫。可以瞬间完成的严重暴力犯罪是指犯罪手段极其恶劣、狠毒，可以在瞬间致人重伤、死亡。如用枪支实施的杀人犯罪，犯罪人只要对受害人扣扳机，瞬间就可以完成犯罪行为。这种犯罪一般都是严重暴力威胁人身安全的犯罪。这里的“威胁”不仅是语言上的威胁。而是使被害人的人身安全完全失去保障。这种犯罪行为是伴随着科学技术的发展而产生的。其范围主要包括以枪支、易燃易爆物品、强腐蚀性物品(硫酸)、剧毒性物品作为手段所进行的危及人身安全的犯罪行为。

总之，新刑法虽然对特别防卫权做出了较为细致周密的规定，但也有个小问题，笔者作为“白玉微瑕”将其指出，“伤亡”也不是法律术语，在这里，应改做“伤害或者死亡”较为妥当。

参考文献

[1]田宏杰．防卫限度的理性思考[J]．法学家，1998．

[2]陈兴良．论无过当之防卫[J]．法学，1998．

[3]王作富．关于新刑法中特别防卫权规定的研究[J]．中国法学，1998，

[4]赵秉志．刑法争议问题研究[M]．河南出版社，1996.519．

第9篇：特殊防卫权范文

关键词：正当防卫；意义；特殊案例

案情分析：少女旋某被杨某骗入出租屋留宿，杨某在本案中具有旋某的故意和目的。客观行为：杨某实行了行为，因此杨某已经构成了罪的未遂。在杨某上前着手实行旋某的过程中，旋某持刀刺伤杨某。在案情截止到杨某被旋某刺倒时，毫无疑问，旋某的行为是特殊的正当防卫（刑法第20条第3款规定）。可是，其后旋某又持刀将杨某刺死。这个杀害杨某的行为的定性，究竟是特殊正当防卫、假想防卫还是事后防卫，就值得探讨了。

案件定性首先，要给旋某刺死杨某案件定性，我认为，主要是针对杨某被旋某刺倒后，旋某继续刺死的行为进行定性。这就需要对特殊防卫、假象防卫和事后防卫充分的把握和理解，然后结合本案进行分析。

一、正当防卫我国《刑法》第20条第三款对正当防卫做了相关规定

在该案例中，首先要看旋某的防卫行为是不是针对不法侵害人杨某本人进行的，在这一点上是没有争议的，也就是对象条件上正当防卫的是符合的。而对于时间条件、起因条件和目的条件，也就是在杨某被刺倒后，“不法侵害是否存在”和“旋某的防卫行为是否具有正当性”的定性。站在一般人的角度上，在该案中不法侵害已经开始的标志是被害人杨某对旋某着手实施行为，而一个刚满18周岁的女孩将杨某刺倒后，看到血迹斑斑的杨某，在高度紧张和恐慌的情况下，无法断定杨某的受伤程度以及对继续侵害能力的影响是很正常的。并且旋某在年龄、性别，情绪等因素都明显处于弱势，所以，在判定旋某致死杨某的行为上来说是应当成立特殊正当防卫，不应追究其刑事责任，也是说得通的。

二、假象防卫

在该案情中，旋某为反抗杨某实施的犯罪行为而将其刺倒后，暴力的犯罪行为即告结束。杨某被刺倒在床上丧失侵害能力后，满足假想防卫的前提条件即不法侵害的不存在；而后旋某又对杨某砍刺的行为，满足假想防卫的主观条件；最后杨某被刺死的结果也正是假想防卫的结果条件。暴力侵害已经结束的标志应该是从旋某在将杨某刺倒后开始认定，但是旋某仍然“假想”被害人杨某会在爬起来对自己构成相应的二次伤害，对杨某实施了伤害其头部的行为，此时的旋某就有了相应的主观故意：将杨某至于死地。等同于“剥夺他人生命的故意”，因此，旋某砍刺杨某头部的行为属于“假想防卫”，构成故意杀人罪，应当以故意杀人罪追究刑事责任。

三、事后防卫

在所学习和书籍所提供的刑罚理论中，防卫不适时的概念指指不符合正当防卫时机条件的防卫行为。根据发生时间的不同，防卫不适时分为事先防卫与事后防卫。事后防卫是指，不法侵害结束之后即：行为人被制服、丧失侵害能力、自动中止、逃离现场等进行的“防卫”。因不具有正当防卫的时间条件，所以不是正当防卫其行为符合具体的犯罪构成的按犯罪处理。行为人在不法侵害已经结束后对侵害人实施的加害行为，合法权益已经受到实际损害，或者合法权益遭受侵害的威胁已经消除，无需进行正当防卫，应由司法机关追究侵害人的法律责任，不允许个人之间进行报复。而事后防卫在不法侵害结束之后，仍然加害侵害人，已性质具有报复，所以不是防卫行为，认定为故意加害行为，构成犯罪的，应当负刑事责任。

本案中，在杨某被旋某刺伤倒下后，可以说杨某已经丧失了侵害能力，即不法侵害已经结束。首先，在认定心智正常、身体健全的旋某手中持有匕首且发现认识到杨某未醒来等情况下，是可以安全逃离犯罪现场，但是旋某并没有这样做，而是实施了刺死杨某的行为。可以体现一点，即旋某误认为杨某对其的不法侵害仍未结束的观点是存有疑点的；其次，根据当事人旋某的证词，是害怕杨某没死还会起来再次报复她，所以才实施了砍刺杨某头部的行为，表明旋某故意心态为具有报复性杀人的。再次，旋某杀人的主观意图很明显：旋某砍刺头部而非其他的身体部。综上所述，旋某将被害人杨某刺倒后，不法侵害已经结束，而旋某仍然实施杀人行为，主观上存有报复性的故意，特征是符合事后防卫，按照责任承担方式，应当被认定构成故意杀人罪。

定罪量刑本案中，旋某持刀反抗是正当防卫，在杨某倒地后仍然故意捅刺的行为构成故意杀人。但是被害人杨某诱骗旋某琦至出租屋内，向旋某琦提出性要求遭到拒绝后，威胁旋某不从就将其杀死，杨某的一系列行为已对旋某的人身安全造成实质威胁。根据刑法第二十条第三款的规定，被告人为反抗将被害人刺倒的行为属于特殊的正当防卫，造成被害人伤亡，被告人不负刑事责任。

旋某在实施正当防卫之后继续持刀故意杀害已丧失侵害能力的被害人杨某，其行为已构成故意杀人罪。但旋某的故意杀人是因被害人的行为而引发。旋某刚经过剧烈的抗争，心理尚处于恐惧和紧张之中，为彻底解除威胁才将已失去侵害能力的杨某杀害，结合杨某有先行侵犯旋某的人身权利的事实，因此可认定被告人旋某琦杀人的主观恶性不大，虽其犯故意杀人罪，但情节较轻。

鉴于被告人犯罪时年仅18周岁，归案后能够如实供认犯罪事实，确有悔罪表现，依法予以从轻处罚。因此，判决被告人旋某犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年是合理的。（作者单位：贵州民族大学）

参考文献：

[1] 川端博著，《刑法总论二十五讲》，2003年5月1日出版。