中学生处罚条例精选(九篇)

第1篇：中学生处罚条例范文

一、指导思想

以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，认真贯彻党的十七大精神，围绕成都市委、市政府城乡统筹、“四位一体”科学发展战略和以县委、县政府“35223”为核心的统筹推进“三个集中”发展思路，进一步加强城管行政执法人员对城管相关的法律、法规知识的掌握和运用，不断提升法律素养和业务技能。

二、培训目的

全面熟悉《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《四川省城市市容和环境卫生管理条例》、《四川省燃气管理条例》、《成都市户外广告和招牌设置管理条例》、《成都市市政工程设施管理条例》等法律法规；能熟练运用法律法规；能规范制作行政执法案件；在处理突发案件时能沉着应对，冷静处理；执法过程能做到正规、合理；城管执法人员法律素养和执法技能能够得到全面提升。

三、培训内容

（一）法律法规

《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国复议法》、《中华人民共和国国家赔偿法》、《四川省行政处罚听证程序暂行规定》、《成都市城市市容和环境卫生管理条例》、《成都市燃气管理条例》、《成都市户外广告和招牌设置管理条例》、《成都市市政工程设施管理条例》、《成都市市容市貌管理暂行规定》、《成都市城市建筑垃圾管理规定》。

（二）规范性文件

《成都市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》、《成都市罚款决定与罚款收缴分离实施办法》、《*县城市管理局行政处罚案件制作标准》、《*县城市管理局罚款自由裁量阶次制度》、《*县城市管理局行政处罚程序暂行规定》、《*县城市管理局城管执法责任人制度》。

四、培训方式

执法人员培训活动由城管局执法科负责组织实施，每月组织全体执法人员，统一场所进行学习、测试。执法人员培训纳入“一学一测”制度，即每月学一部法，学习后进行测试，对测试不合格的进行补测，补测不合格的停发奖金进行待岗学习，一此促进培训活动落到实处。

五、阶段划分

（一）1月1日—1月31日：学习《中华人民共和国宪法》。

（二）2月1日—2月29日：学习《成都市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》。

（三）3月1日—3月31日：学习《成都市罚款决定与罚款收缴分离实施办法》。

（四）4月1日—4月30日：学习《*县城市管理局城管执法责任人制度》。

（五）5月1日—5月31日：学习《中华人民共和国行政处罚法》。

（六）6月1日—6月30日：学习《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国复议法》。

（七）7月1日—7月31日：《中华人民共和国国家赔偿法》、《四川省行政处罚听证程序暂行规定》。

（八）8月1日—8月31日：《成都市户外广告和招牌设置管理条例》、《成都市城市建筑垃圾管理规定》。

（九）9月1日—9月30日：《成都市城市市容和环境卫生管理条例》、《成都市市容市貌管理暂行规定》。

（十）10月1日—10月31日：《成都市燃气管理条例》、《成都市市政工程设施管理条例》。

（十一）11月1日—11月30日：《*县城市管理局行政处罚案件制作标准》、《*县城市管理局罚款自由裁量阶次制度》。

（十二）12月1日—12月31日：《*县城市管理局行政处罚程序暂行规定》、《*县城市管理局城管执法责任人制度》。

六、培训要求

第2篇：中学生处罚条例范文

江西省鹰潭市某电子学校经鹰潭市教育局审批后成立。后来，经检查评估，该学校被评为“不合格”学校，市教育局责令限期整改，并通知该校同年7月前不得进行招生和广告宣传。其后，市教育局以电子学校在责令停止招生的情况下，擅自虚假广告、强行招生、造成不良影响为由，决定其停止招生，吊销办学许可证。该学校不服，认为市教育局的具体行政行为没有经鹰潭市劳动部门同意，属明显越权行为，遂诉至法院。原审法院作出判决维持市教育局作出的行政处罚决定书。电子学校不服，向法院提起上诉。

案情评析

江西省鹰潭市中级人民法院审理后认为，根据《社会力量办学条例》第15条、第55条的规定，市教育局作为社会力量办学机构的行政审批部门，有权依法吊销由其审批颁发的办学许可证。电子学校认为市教育局的具体行政行为没有经鹰潭市劳动部门同意，属明显越权行为，不予采纳；市教育局在最终作出行政处罚决定之前，曾两次给予电子学校进行整改和继续办学的机会，一是，经检查评怙，电子学校被市教育局评为“不合格”学校，然后又在不到两个月时间内市教育局认为电子学校的整改已基本达到目标，同意评为“合格”学校，准予其继续招生；二是，市教育局根据电子学校存在的问题，决定解散电子学校，然后又在电子学校继续办学的强烈要求下，决定暂缓执行，这一做法符台《社会力量办学条倒》第55条的规定：“教育机构管理混乱、教育教学质量低下，造成恶劣影响的，由审批机关限期整政，并可以给予警告；情节严重或经整顿仍达不到要求的，由审批机关责令停止招生、吊销办学许可证或者予以接管。”

综上，根据法律规定，市教育局作为社会力量办学机构的行政审批部门，具备合法的行政执法主体资格，享有法定的行政处罚和其它行政执法权，有权依法吊销由其审批颁发的办学许可证。市教育局在最终作出行政处罚决定之前，曾两次给予电子学校进行整改和继续办学的机会，这种做法符合相关规定。其依据《行政处罚法》和《社会力量办学条例》吊销电子学校的办学许可证，应依法维持。原审法院对原审行政处罚决定合法性的认定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。电子学校的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。

本案双方的争议焦点是市教育局对电子学校作出的吊销办学许可证的行政处罚决定是否合法。

第3篇：中学生处罚条例范文

「关键词体育纠纷；纪律处罚；中国足协；诉讼

2002年是中国体育界的“诉讼年”，2001年中国足协对涉嫌打假球以及严重违规的几个甲B俱乐部进行处罚，其中的两个俱乐部广州吉利与吉林亚泰不服处罚，分别于2001年底与2002年初向法院。[1]尽管两案法院最终都驳回了，但给中国足球界乃至体育界带来了极大的冲击，引发了司法能否介入体育行业内部纠纷救济的问题的讨论，此外对足协内部的纪律处罚与纠纷处理机制的有关问题亦引起了人们广泛的关注。

目前中国足协的内部纠纷处理机制（包括纪律处罚制度）主要规定在《中国足球协会章程》“第六章纪律和诉讼委员会”、“第九章罚则”、“第十五章争议处理”，以及《中国足协违规违纪处罚办法》、《中国足球协会纪律委员会工作条例》、《中国足球协会诉讼委员会工作条例》等行业规章中。正是由于这些行业规则本身存在的一些问题，导致在实践中引发了许多问题，例如俱乐部、球员不服中国足协纪律处罚，诉诸法院的事件层出不穷。

一、现行中国足协内部纪律处罚与纠纷救济机制存在的问题

（一）行使处罚权与纠纷处理权的机构过多，权限划分不明确

根据上述的几个中国足协的行业规则，中国足协目前可以行使纪律处罚权与纠纷处理权的内部机构有：中国足协常务委员会，根据《中国足球协会章程》第58条的规定，其可以行使暂停会员资格的处罚权，根据第52条的规定可以最终裁决有关的纠纷；中国足协联赛委员会，根据《中国足球协会章程》第56条的规定，可以执行罚款的权力，可以处理异议或抗议；中国足协纪律委员会，根据《中国足球协会章程》第51条以及《中国足协违规违纪处罚办法》、《中国足球协会纪律委员会工作条例》的规定，可以行使纪律处罚权；中国足协诉讼委员会，根据《中国足协章程》第52条以及《中国足协违规违纪处罚办法》、《中国足球协会诉讼委员会工作条例》的规定，有权受理不服足协纪律委员会的处罚决定的申诉，可以直接受理足协成员之间以及它们与足协之间的有关争议；中国足协裁判委员会，根据《中国足协章程》第44条的规定，可以监督管理处罚裁判员。

由于众多足协内部机构都拥有纪律处罚权与纠纷处理权，在实践中发生争议时，往往容易产生职权交叉，含混不清的情况，而当事人不服处理决定的，往往投诉无门。

（二）处罚与纠纷处理程序问题上存在诸多缺陷

1.审级设置

目前中国足协内部的纪律处罚程序与纠纷处罚程序的审级设置不太明确，当事人可以上诉或申诉的次数也不太清楚。根据《中国足球协会诉讼委员会工作条例》的规定，对中国足协纪律委员会以及其他委员会的处罚决定不服的，当事人可以向诉讼委员会申诉，但是《中国足球协会纪律委员会工作条例》第16条的规定，有些纪律委员会的处罚决定当事人是不能申诉的，因此，对这些处罚决定的相对人而言，只有一次处理的机会，没有申诉的权利。对于那些诉讼委员会可以受理的申诉，《中国足球协会诉讼委员会工作条例》第3条规定，一般由其作出最终裁决，因此，对此类处罚的处理程序是两个审级。但条例该第3条与第21条又规定“重大或特殊的案件由中国足协常务委员会决定处理”，因此，这又是三个审级的规定，并且“重大或特殊”到底由诉讼委员会自由裁量还是由常务委员会裁量，也不清楚。

此外，对于普通纠纷（主要是注册、转会、参赛资格、雇佣合同等等方面的纠纷），《中国足球协会诉讼委员会工作条例》第4条规定，由诉讼委员会裁决，根据《中国足协章程》第87条的规定，诉讼委员会的裁决一般是最终裁决，有一些又可以向足协常务委员会申诉，因此，在普通纠纷处理程序上，分别有一个审级程序与两个审级程序的不同设置。

总之，在中国足协内部的纪律处罚程序与纠纷处理程序中，有一个审级的设置，也有两个审级的设置，还有三个审级的设置，这在实践中可能会造成混乱局面，并且对当事人而言，审级利益的保障不一致，违反了“规则面前人人平等”的公正原则。

2.纪律处罚机构与纠纷处理机构的人员组成

首先是中国足协纪律委员会与诉讼委员会人员由谁产生的问题。根据《中国足球协会章程》第36条的规定，中国足协主席会议（由足协主席、专职副主席、秘书长、司库组成）有权确定中国足协纪律委员会与诉讼委员会的负责人与成员；而根据《中国足球协会纪律委员会工作条例》第5条的规定，纪律委员会的全部人员（包括主任、副主任、委员），应当由足协常务委员会确定；根据《中国足球协会诉讼委员会工作条例》第20条的规定，诉讼委员会的全部人员亦应当全部由足协常务委员会确定。并且目前的《中国足球协会纪律委员会工作条例》与《中国足球协会诉讼委员会工作条例》都是由中国足协常务委员会修订的。到底纪律委员会与诉讼委员会的成员组成应当由谁确定？根据足协章程第35条与36条，足协主席会议与常务委员会的组成人员不同（常务委员会由足协主席、专职副主席、副主席、秘书长、司库组成），性质、职权也不相同（常务委员会是足协的权力机构中国足协全国代表大会的常设机构；而主席会议是足协的执行机构），并非“一套人马，两块牌子”。一方面，足协章程是足协的“基本法”，两个条例是“普通法”，根据“基本法优先于普通法”的原则，应当是章程规定效力高，似乎应由足协主席会议确定两委员会的人员；另一方面，足协章程是1996年通过的，两个条例是2000年通过的，根据“后法优于前法”的原则，条例的效力似乎应当优先；此外，章程是规范一般事务的“一般法”，两个条例是规范特殊事务的“特别法”，根据“特别法优于一般法”的原则，两个条例的效力也应当优先，即由足协常务委员会来确定纪律与诉讼委员会的组成人员。实践中，两委员会的人员组成到底是由谁确定的，我们并不清楚。

其次，纪律委员会与诉讼委员会组成人员的任职条件是什么，通过什么程序任命，人数有多少，具体名单是怎样的，等等这些问题，在足协章程与两个条例中都没有规定。在实践中，两个委员会的成员实际上就是足协的内部官员，并没有足协外部的人员参加，因此，让人对《中国足协违规违纪处罚办法》第3条标示的对违规违纪行为的处罚遵循“独立原则”表示怀疑。

再次，实践中纪律委员会与诉讼委员会的组成人员有不有重叠？如有重叠，肯定是违背程序正义原则的。

最后，纪律委员会与诉讼委员会的组成人员如果与案件具有厉害关系，应不应该回避？《中国足球协会纪律委员会工作条例》第14条仅仅规定，纪律委员会在审理违规违纪事件时，“可以适用回避制度”，既然是“可以”而不是“应当”，所以该条款的规定在实践中有可能形同虚设，而《中国足球协会诉 讼委员会工作条例》则对回避问题根本没有规定。这些都是程序设置上的瑕疵。

3.听证程序

《中国足球协会纪律委员会工作条例》第14条规定，纪律委员会在审理违规违纪事件时，“可以适用听证制度”，既然是“可以”而不是“应当”，所以该条规定在实践中亦有可能形同虚设，在前一章讨论的中国足协处罚甲B足球俱乐部的案件中，中国足协的处罚决定的作出没有经过听证程序，后来的减轻处罚决定的通过亦没有经过听证程序，基本上是暗箱操作，当事人无法进行陈述与抗辩，程序权利受到了侵犯。不能不让人对《中国足协违规违纪处罚办法》第3条标示的，对违规违纪行为的处罚遵循“公开原则”表示怀疑。

（三）自我设定内部程序的最高效力存在问题

《中国足球协会章程》第87条规定：“一、中国足球协会各会员协会、会员俱乐部及其成员，应保证不得将他们与中国足球协会、其它会员协会、会员俱乐部及其成员的争议提交法院，而只能向中国足球协会会诉讼委员会提出申诉。二、诉讼委员会在《诉讼委员会工作条例》规定的范围内，作出的最终决定，对各方均具有约束力。三、诉讼委员会作出的上述范围外的裁决，可以向中国足球协会常务委员会申诉，常委会的裁决是最终裁决。”因此，中国足协目前的实践是将内部纠纷处理机构作出的裁决作为最终裁决，并且排除法院的司法审查。根据我们在前面章节的分析，象此类的条款，各国都不承认其可以排除法院的司法审查，而最多只能视为是对当事人向法院前必须用尽体育行会内部救济措施的规定。

中国足协章程的此项规定来源于国际足球联合会（FIFA）章程的相关规定，但《国际足联章程》第十三章第63条的规定是这样的：“国家足球协会、俱乐部或俱乐部会员不得将与国际足联或其他协会、俱乐部或俱乐部会员间的争议诉诸法庭。应将争议提交经各方同意指定的仲裁机构。即使有关国家的法律允许俱乐部或俱乐部会员将体育组织的决议诉诸民事法庭，俱乐部或俱乐部会员也不得如此行事，除非在其国家足球协会的职权范围内已无通过体育方法解决的可能。国家足球协会应尽一切可能保证其俱乐部和俱乐部会员遵守本规定并明确无视本规定所产生的后果。”由此可见，国际足联的章程只是规定了当事人在向法院前，体育行会内部救济措施前置的程序，并没有完全排除司法介入解决体育纠纷的可能性。

由法院作为社会纠纷的最终处理机构，是现代法治国家的普遍做法，一般情况下，只有合法有效的仲裁条款可以排除法院的司法管辖权。而中国足协内部的纪律处罚与纠纷处理程序并不是一种中立的仲裁机制，不能排除法院的司法管辖权。

二、完善足协内部纪律处罚与纠纷救济机制的设想

（一）健全审级设置

笔者认为，中国足协的内部纪律处罚制度与纠纷处理的审级程序应当统一。首先，纪律处罚程序设置为三个审级。所有的纪律处罚决定，都应当统一由足协纪律委员会作出；由足协诉讼委员会进行复议；足协常务委员会在足协章程规定的范围内（对可以审查的处罚决定应当由足协章程进行列举式规定，而不能是概括式规定），可以对其进行审查。其次，纠纷处理程序设置为两个审级，首先所有的非纪律处罚纠纷由足协诉讼委员会负责处理，再由足协常务委员会进行复议。

足协诉讼委员会在处理纠纷或是复议处罚决定时，应当对事实与法律问题、程序与实体问题同时进行审查，而中国足协常务委员会作为最后的上诉机构，在进行审查时，应当只审查程序问题与法律问题，不审查事实与实体问题。

上述程序中，足协常务委员会所作决定均为足协内部的最终决定，但当事人之间订立有仲裁条款的，可就此决定向体育仲裁机构申请仲裁。1995年8月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《中华人民共和国体育法》第33条规定：“在竞技体育活动中发生纠纷，由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行规定。” 如果我国存在《体育法》规定的体育仲裁机构，那么2002年中国足球界的纠纷问题，都可能通过体育仲裁得以解决，但问题是，象这样的体育仲裁机构，在我国并未建立起来。这使得《中华人民共和国体育法》以及有关体育法规关于体育仲裁制度的规定落了空。关于中国的体育仲裁机构的建构问题，笔者将另有文章论述。

（二）健全处罚与纠纷处理程序

1. 足协诉讼委员会的改革

首先在名称上，“诉讼委员会”的称谓必须作出改变，因为处理诉讼的权力专属于国家司法机关，足协这样一个体育行会是不能具有诉讼管辖权的，有学者甚至认为，中国足协自行设立“诉讼机构”，是对国家司法权力的篡夺，是违反国家法律的，[2]这样一个名称容易引起误解，建议改为“中国足球协会纠纷处理委员会”这一名称。

其次在人员组成上，可以将该机构改造成一个准体育仲裁机构，即，中国足协常务委员会提供一份该机构的成员的名单，在发生足球行业纠纷时，由当事人选择其中两人，再由该两人选择第三人共同组成纠纷处理小组，裁决纠纷。当然，该机构的人员组成应当有一部分来自于足协外部，例如法律界人士；并且该委员会的人员不能与足协纪律委员会的人员有重叠。这样一来，该委员会裁决的公正性可以得到加强，大多数的纠纷都可以在该委员会的处理阶段就成功化解。

2. 健全听证、回避、辩护制度

无论是纪律委员会的处罚程序，还是“诉讼委员会”的纠纷处理程序，都应当设立听证制度。前面章节谈到，体育行会的纪律处罚，在某种意义上具有“行政处罚”的性质，因此，必须遵守我国行政处罚法关于听证制度的规定。《中华人民共和国行政处罚法》第 42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当举行听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”虽然中国足协已于2002年开始建立听证会制度，这是一大进步。关于中国足协新建立的听证会制度，中国足协负责人向媒体介绍说：“建立听证会制度是职业联赛诉讼制度的补充。如果有的俱乐部或运动员、教练员在联赛中受到纪律处罚，并对裁判工作评议委员会评议结果持有异议，可向中国足协提出举行听证会，听证会的裁决与中国足协诉讼委员会的裁决具有同等效力，为最终裁决。” [3]但中国足协规定的听证会制度是在俱乐部、运动员、教练员已经受到处罚，即处罚决定作出后，对评议结果有异议才可提出举行。如果足协作出的处罚类似上述《行政处罚法》第 42条规定的范围，足协的听证会制度也应当允许当事人在处罚决定作出之前提出，而不是之后，否则不能达到公平公正的目的。

同样，足协按照章程规定实施处罚时，也应当比照《行政处罚法》第 31条、第 32条、第 41条的规定，在作出处罚决定之前，不能剥夺当事人应享有的知情权、陈述权和申辩权。此外，足协内部的程序制度还应当明确当事人具有申请回避、聘请律师进行辩护的权利。

（三）规范内部处理程序的效力

足协内部处理的纪律处罚与纠纷事宜，不应当绝对排除法院的司法监督。可以这样进行规定：足协行业内部纠纷（包括纪律处罚纠纷）应当首先在足协内部机制中解决，内部机制无法解决的，当事人可以向人 民法院，但是约定采用仲裁方式解决的除外。

「注释

[1] 郭成岗，吕卫东。中国足球协会性质的界定刍议[J].山东体育学院学报，2002， （3）。

第4篇：中学生处罚条例范文

在对金融犯罪的财产刑设计方面，我国一方面是金融刑罚中的财产刑罚设计已届100％的覆盖率；罚金的方式也多种多样，且属于刚性财产刑设置的比例也非常之大；另一方面，我国金融刑罚中的财产刑设计，又存在下述多方面问题： 第一，可单科的财产刑设计太少。目前现行金融刑罚中，法官们可以单处财产刑的犯罪设置仅仅3个罪种，不足现有的33个金融犯罪的1/10比例。准确地说，在33种现有金融犯罪中，30种金融犯罪分子，一俟被判处附加财产刑罚，就得同时接受被判剥夺自由或被剥夺生命的刑罚（有罪免罚者例外）。鉴于死刑的不人道；鉴于死刑之外的自由权利乃属仅次于生命权利的人生最宝贵的权利；鉴于监禁刑本属耗财性刑罚，财产刑则属收益性刑罚， 可见现行金融刑罚的配置结构，确有有失刑罚的人道原则、刑罚的等价原则、刑罚作为预防与遏制犯罪的功利原则与效益原则等等弊端。由是，它授予法官因应案情的不同、行使自由裁量权的裁断空间和回旋余地也过于偏狭。有鉴于此，适度扩大现今金融刑罚中的可以"单处"财产性的比例幅度，十分重要。就现行中国社会经济发展现状看，我们认为，此一"可以单处"的调适空间至少可扩大到现有金融刑罚设置的1/2～2/3以上。 第二，罚金刑与自由刑的易科问题。金融刑罚结构的合理性，还应与刑罚结构有利其刑罚个别化功能的有效发挥相结合。"法有限、情无穷"的实况，决定了刑罚机制的畅行及其功能的有效发挥，要求其结构多样化，为此，有必要考虑财产刑与自由刑的易科。这是因为，法律的人道性、公正性、效益性还与法律针对各类个案的可予高效操作有关。鉴于司法实践中，不断发现有被单处罚金刑罚的犯罪分子，采用各种手段规避刑事法律惩罚的实情，为此，当犯罪人迟迟"不能"如数缴纳罚金时，对其"易处"以自由刑罚之立法例，在不少国家的刑法典中已有明文规定。例如德国、瑞士、意大利刑法等均有此类规定。因而，我们可以考求在我国金融刑罚中有无必要适度借鉴此一立法例。 （二）增设针对实施了金融犯罪的法人非法人单位的资格刑 资格刑，指剥夺犯罪分子从事或参与一定事务的权利的刑罚。当前，我国现行刑法典中的资格刑设置仅仅一种：即《刑法》第54条～58条所规定的"剥夺政治权利"。我们认为，在我国现行金融刑罚中，有必要增设"剥夺犯罪单位的经营权"的资格刑。此类资格刑，在法国等不少西方国家刑法中早已有之。对此新型资格刑，有学者特别论及，此类刑罚不同于作为行政处分之一的国内工商行政管理局签发的"吊销营业执照"的主要不同点在于：其一，处分性质上的不同。前者属于刑罚；后者属于行政处罚；其二，适用主体上的不同，前者由人民法院适用；后者由工商行政管理机关适用；其三，前者可无限期的剥夺其营业权；后者则有一定期限。前者的场合，惟有刑罚上在设置此类资格刑的同时作出"复权"的条件与程序限制，在经人民法院作出"复权"裁决后，方可重操旧业，后者则是一俟开业条件具备，即可重新获得营业执照。 此外，我们知道，单位犯罪设置非常之多，也是金融犯罪的特征之一；与此同时，对每一单位犯罪挂有"对单位判处罚金"，也是金融刑罚的特征之一。 然而，实践表明，对单位仅仅科以罚金尚不利刑罚目的的实现，而况，一些犯罪单位的决策者甘冒缴纳小额罚金的风险而实施单位高利转贷罪、单位非法吸收公众存款罪、单位操纵证卷期货交易价格罪等等有巨额收益的犯罪；更何况，在外资金融机构不断涌入中国金融市场之际，外资金融机构的强大金融实力，也决定了"罚金刑"对其可能仅属隔靴挠痒――完全不能断其病根。此时，惟有剥夺其经营权利才可能有效遏制其犯罪，因而在金融刑罚中增设此一资格刑，十分必要。 本文原载《人民检察》2009年第8期 注释： * 中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任，研究员，中国社科院研究生院刑法博士生导师。 上游罪，按照《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条（h）款的规定，它是指"由其所产生的所得可能成为本公约第6条所定义的犯罪（指洗钱罪）的对象的任何犯罪 "。可见，公约中文文本所称"上游罪"，实则中国刑法学界学人所称的洗钱罪的原生罪。 参见龚少柳：反洗钱谨防国际信用卡暗度陈仓，引自http://finance.sina.com.cn 关于耗财性与收益性刑罚的论述，请参见储槐植：〈试论刑罚机制〉，载高铭暄主编：《刑法学研究精品集锦》，法律出版社2000年版，第222页。 同上。 现行刑法中并非每一单位犯罪均附有"对单位判处罚金"的刑罚规定。这是因为刑法上对单位犯罪的罚则并非尽皆双罚制。在单罚制、且仅罚犯罪单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员的场合，刑法则无"对单位判处罚金"的规定。

第5篇：中学生处罚条例范文

内容提要: 累犯是一种特殊的犯罪人类型,是法定的从重处罚情节。目前,我国累犯概念的通说难以揭示累犯制度的本质,应该重构一个新的累犯概念,累犯的成立条件因刑法对累犯的规定有差异因而不一致,但普通累犯一般包括主体条件、人格因素、客观条件、主体条件等方面。现在,我国刑法应扩大对累犯的处罚范围,完善累犯处罚原则。 

 

  一、累犯的概念及成立条件

    （一）累犯的概念

    累犯是一个复杂的概念，从不同的角度对其可有多种意义上的理解。作为量刑对象，累犯是指重新犯罪的人，即多次实施某种、某类或各种犯罪的人；作为量刑情节，累犯是一种特定的再次犯罪的事实；累犯具有更大的人身危险性，如果施以和初犯同样的刑罚，就很难收到对其教育改造的效果，因此，累犯是法定的从重处罚情节。对累犯的特别处遇,从古罗马法时代就被承认,特别是因为19世纪欧洲累犯激增,将累犯作为一般的刑法加重事由的立法例明显增加,以至于世界多数国家现行刑法将累犯制度法定为一种重要的刑罚裁量制度。

    我国的累犯制度，规定于刑法第六十五条和第六十六条之中。根据刑法的这一规定，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪除外；危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。在刑法理论中，前者称为一般累犯，后者称为特殊累犯。据此，通说认为，累犯是指 “因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪分子。” 应该说，对累犯作这样的表述，有助于把累犯概念形式化、格式化，但如此定义仍然只停留在注释法学的范围内，难以揭示出累犯制度的本质。刑法学的科学性的一个重要标志，就在于基于实然性而对其应然性的一种描述。 因此，笔者认为，应当重构一个新的累犯概念。

    “概念是反映事物本质属性的思维形式。” 那么，累犯制度的概念应该是什么呢？考察一下古今中外的立法例，不难发现，尽管各国乃至同一国家的不同时期对累犯的成立条件的规定千态万状，但是有一点是共同的，或者说是相通的，即都规定对累犯从严处罚，只是处罚的严厉程度有轻重之别而已。作为刑法理论，就要研究各国所规定的情形是否正当、是否科学。质言之，“累犯”的构成条件是否符合从严处罚的标准，如果符合，累犯制度是科学的、理性的；反之则是主观的、非科学的，对累犯概念的科学揭示绝不能回避这一点。对累犯之所以从严处罚，其实质是因为累犯具有严重的社会危害性和人身危险性而对其判处较初犯更重的刑罚，这是累犯制度设立的理论及实践依据。由此，我们可以说，法定累犯的每个构成要件，都应当是行为人具有建立在社会危害性之上的人身危险性的有力佐证，只有这样，对累犯的从严处罚才能罚之有据，这样的累犯概念之建构才是符合刑法理论的。因此，累犯概念应明确以下几个原则：（1）构成累犯，应要求行为人实施两次以上犯罪行为。（2）构成累犯应要求行为人先后实施两次故意犯罪，并且执行刑是徒刑以上刑罚的故意犯罪。（3）构成累犯应要求行为人所实施的第二次犯罪须发生在前罪所判刑罚执行完毕或者赦免后的法定期限内。（4）行为人具有严重的人身危险性，前科刑对之未收警戒之效而具有再次实施危害社会行为的可能性。

    综上，结合现代累犯制度已由行为中心论和行为人中心论两种模式的分裂格局，向二者相互融合、相互包含方向的发展的立法趋势，符合社会现实及发展方向的累犯概念的建构应该考虑以行为社会危害性为基础结合行为人的人身危险性的两维模式。据此，我们认为，累犯概念应表述为：因实施故意罪被判处徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免后法定期限内又犯应处徒刑以上刑罚，具有一定的人身危险性的故意犯罪的犯罪分子。

    （二）累犯的成立条件

    累犯成立条件，是指构成累犯的规格和标准，是认定累犯的基本依据。由于不同刑法规定的累犯制度的内容存在差异，因而累犯的成立条件也极不一致。累犯制度的类型有普通累犯制、特别累犯制和混合累犯制之分：1、普通累犯制。即指法律不区别犯罪的种类，凡是曾受过刑事处分的人，在一定条件下又再次犯罪的，均构成累犯，应加重其刑罚；2、特别累犯制。它是指刑法总则中不设累犯制度的一般规定，仅规定屡犯同一罪或某种特定不同罪，在分则条文中规定加重处罚；3、混合累犯制。兼采前两者的规定，凡再犯一般不同性质之罪的为普通累犯，再犯同一性质之罪或某种特定之罪为特别累犯。由于混合累犯制克服了前两者的弊端，更加便于统治阶级运用刑罚手段有效同累犯作斗争，因而为当今世界许多国家刑法，尤其是新近制定或修订的刑法所采纳。从我国的刑法发展史上看，我国的累犯制度采用了混合累犯制，与现代西方国家累犯制度的发展趋势有异曲同工之妙，既注意到打击普通累犯，同时又有选择有重点的打击那些危害性更大的特别累犯，使两方面相得益彰，较为科学可取。本文主要探讨普通累犯的成立条件，我们认为普通累犯的成立条件主要包括主观条件即罪过形式、人格因素、客观条件和主体条件。

    1．普通累犯成立的主观条件，即罪过形式是故意。罪过形式一方面反映了行为人主观恶性的程度，另一方面也影响到所实施行为的社会危害性程度。各国刑法规定对累犯要加重处罚，原因就在于累犯的社会危害性大大超过通常的犯罪，而累犯的这种社会危害性很大程度上又基于犯罪者的主观恶性较深。故意犯罪的犯罪者中有些曾经受过刑罚处罚，但仍不思悔改，听任主观犯罪意念恶性膨胀，一犯再犯，具有严重人身危险性及社会危害性的犯人，刑法将这类人定为累犯，并从重或加重处罚，是有道理的。故意犯罪行为人的主观恶性程度远大于过失犯罪，故各国鲜见有规定过失犯罪累犯的立法例。

    2．普通累犯成立的人格因素。普通累犯的成立条件，除了要求具有一定的罪过形式（主观恶性的表现）外，还要求罪犯具有相当的人身危险性。人身危险性不同于主观恶性，人身危险性反映的是行为人一贯的性格，而主观恶性反映的则不是行为人一贯的品格，仅是犯罪行为发生时的性格。这种性格可能与某一具体犯罪行为时的性格一致，也可能不一致。有学者认为，以罪犯的人身危险状况作为累犯成立的必备条件之一，符合我国刑法理论，很值得今后修改刑法时参考、借鉴。 因为只存在符合条件的罪过形式，尚不足以证明累犯应予加重处罚。尽管主观恶性程度也间接反映了犯罪人的人身危险性，但反映不出行为人科刑后不知悔改的特征。累犯立法的初衷和从重处罚的理论根据是犯罪人所实施之后罪足以反映出行为人的社会危害性与犯罪人所具有的人身危险性的紧密结合，因而应将人身危险性作为累犯的成立条件。

    我国累犯制度的重构也应考虑将人身危险性作为成立的必备条件。（1）以人身危险性作为累犯的构成条件之一，符合我国的刑事立法精神。我国刑法中规定自首、缓刑等制度都考虑到了罪犯的人身危险性状况。犯罪后自首的，可以从轻处罚，根据就在于犯罪分子能自首，说明其有悔罪表现，人身危险性有所减弱，再次实施危害行为的可能性较小，判处较轻的刑罚也能实现罪责刑相适应原则；适用缓刑条件中也有是否“确实不致再危害社会”，亦即罪犯的人身危险性状况的规定，适用缓刑条件中还规定，对累犯不适用缓刑，就从反面说明了累犯具有较大的人身危险性。刑法的这些规定均表明，罪犯的人身危险性状况，是我国刑法规定的、直接影响对犯罪分子具体决定适用刑罚与否以及适用何种刑罚的重要因素，累犯作为一种刑罚制度，自然也应予以考虑，从而体现我国相应的刑事立法精神。（2）以人身危险性作为累犯的成立条件之一，符合累犯制度的基本特征。我国现行刑法规定的累犯概念与累犯制度的基本特征是相悖逆的。因为我国刑法规定的累犯构成条件，只强调犯罪次数、前后犯罪相距的时间、严重程度、主观罪过等既成的与犯罪行为相关的客观因素，忽视了罪犯的人身危险性状况这一重要的人格因素。不容否认，刑法规定的上述因素是判断罪犯人身危险性的重要依据，但是，从司法实践的实际情况看，仅仅凭借这些因素，并不能准确判断出罪犯的人身危险性状况，亦即上述因素与罪犯的人身危险性状况并非有着对应或等同的关系。因此，有必要将人身危险性作为累犯的独立成立条件之一，以体现其在累犯成立结构中的应有地位。（3）以人身危险性作为累犯的构成条件之一，符合我国的刑罚目的。随着时代的发展、社会的进步，以报应和威吓作为刑罚的目的，早已为现代文明国家的刑法所摒弃。我国对犯罪分子适用刑罚的重要目的之一是犯罪预防，包括一般预防和特殊预防两个方面。以人身危险性作为累犯的构成条件之一，是预防犯罪尤其是特殊预防的必然要求。一切犯罪都是在具体情况下发生的，罪犯都是严重危害社会的具体个体，他们所处的社会环境、各自的物质生活条件不同，决定了他们彼此的人身危险性状况存在差别。而这种差别在初犯、偶犯与累犯之间，表现得尤其明显。在对各具体不同的犯罪人适用刑罚时，如果不考虑这种差异性，其结果势必造成量刑而量刑，为惩罚而惩罚。这就有可能根本违背我国对犯罪分子适用刑罚的目的。因此，充分考虑累犯的本质特征及基本属性，以人身危险性作为累犯的构成条件之一，有利于进一步完善我国的刑罚体系和刑罚措施，从而更有效地服务于刑罚目的。

    3．普通累犯的客观条件

    世界各国刑法大多都规定了累犯,但对累犯的客观条件规定得颇不一致。例如，日本刑法第56条规定的累犯的条件为：（1）前罪是被判处惩役者或应被判处惩役者；（2）从前罪的刑罚执行终了之日或得免除刑罚执行之日5年以内犯后罪；（3）后罪也应该被判处有期惩役。 韩国刑法也在其第35条第1款规定：“被判处徒刑以上刑罚, 刑罚执行完毕或被免除以后3年以内再犯应处徒刑以上刑罚之罪的,以累犯论处。”结合前述我国刑法的规定，可以认为普通累犯的客观条件主要包括次数条件、刑度条件和时间条件。

    （1）次数条件，即要求构成累犯需要几次犯罪行为。绝大多数国家都要求两次，但也有个别国家要求三次以上，如朝鲜刑法。但也有个别国家要求一次，如德国刑法所规定的性向犯。 那么，成立累犯的犯罪次数到底以几次为宜呢？笔者认为，以两次为宜。理由是：其一，行为人实施一次犯罪即认为他具有严重的人身危险性而从严处罚，很难说有科学性，毕竟犯罪的连续性是评价行为人人身危险性的指标之一。其二，如果把成立累犯的犯罪次数定为三次以上，也不合适。只要其他的构成累犯的条件科学且合理，两次犯罪足以说明行为人具有严重的人身危险性。次数过多，实无必要。我国刑法对构成累犯的最低次数条件限定在两次，是比较合适的。

    （2）刑度条件，是指对构成普通累犯的前后两罪的刑罚幅度上的要求。我国刑法规定前罪判处的刑罚必须是有期徒刑以上，后罪应判处的刑罚也必须是有期徒刑以上，如此规定是比较合理的。设立累犯的目的在于重点打击那些所犯之罪的社会危害性比较严重且人身危险性较大的累犯。“在量刑的时候，既要依据犯罪的社会危害程度，又要考虑犯罪人的人身危险性的大小，由此确定应当判处的刑罚。” 因此，有必要对累犯前后之罪的严重程度作出限制，以便重点打击再度犯下严重罪行者。前后之罪被判处或应被判处有期徒刑以上的刑罚，说明其前后犯的罪比较严重。行为人在犯比较严重的犯罪接受有期徒刑以上的刑罚教育改造后，又犯比较严重的犯罪，说明其主观恶性和人身危险性较大，有必要规定为累犯，从重处罚。而如果前罪较轻，或者后罪较轻，或者前后罪都比较轻，无论从犯罪本身给社会造成的危害看，还是从犯罪人的人身危险性看，适用后罪本身的刑罚足以惩罚和教育犯罪人，无须规定为累犯，从重处罚。

    前罪“被判处有期徒刑以上的刑罚”，是指实际上被判处的刑罚，即宣告刑，而非指实际执行的刑罚而言。因此，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，包括被判处有期徒刑的犯罪分子，也包括被判处无期徒刑或者死缓的犯罪分子。后罪之刑则应理解为根据犯罪分子实施犯罪的实际情况，最后应当宣告的刑罚。因为我国刑法分则规定的每一种犯罪的法定刑中都包含有期徒刑，如果将再犯“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”理解为所犯之罪的法定刑中含有有期徒刑，则有可能不适当地扩大累犯的范围。因此，我国对累犯后罪规定的刑度，是指实际上应当判处有期徒刑以上的刑罚，而非指该罪的法定刑中包含了有期徒刑以上的刑罚。

    （3）时间条件，即初犯与再犯之间的时间间隔。各国刑法的规定不尽一致，概括起来，主要有四种情形：①对前后两罪的间隔不作要求，不管什么时候再犯罪都是累犯。②对前后两罪的时间间隔不作统一规定，而是根据前罪的轻重不同分别对待。③以前科或时效的消灭期限作为前后罪的时间间隔。④对前后罪规定一个统一的时间距离。笔者认为，在上述立法模式中，第四种最为妥当。

    第一种立法模式的不足之处在于，一方面，使累犯的范围过于宽泛，其本意是重点打击和预防累犯，但由于不顾及刑罚资源有限性、稀缺性的特点，导致刑罚成本的无限增加，结果则可能导致力不从心、打击不力的局面；另一方面，则使犯罪人终生都处于犯罪的阴影里，不利于犯罪人的再社会化，也不利于刑罚目的的实现。

    第二种立法模式的问题在于，犯罪有轻重之别，与之相适应，刑罚也有轻重之分，这是正确的。但是，执行刑罚所要求的最终效果应该是一致的，无论是长期徒刑还是短期徒刑，在特殊预防方面都是为使服刑者能够改恶从善不再犯罪，既然如此，在累犯前后罪之间的时间距离方面，就不应因前后罪之轻重，刑期之长短而有所区别。

    第三种立法的缺陷与第二种立法模式的缺陷相类似。对累犯之后罪发生时间的下限应给予固定。即量化为一定年限。就国际通例而言，时间间隔通常为五年。至于具体为几年，应由本国立法者根据其刑满释放者再犯的实际情况而定，即刑满释放人员再犯罪主要集中在刑罚执行完毕或者赦免后那一个时间段以内。累犯的前后罪时间间隔如何设定，依据的是一个国家、一个历史阶段的犯罪形势与治安状况，既不能一成不变，也不能朝令夕改，应该相对确定。为了规定科学，各国应借助于大量的实证调查结果来确定具体时间。

    我国刑法规定的累犯的前后罪时间距离由1979年刑法的3年延长为1997年刑法的5年，这一修改有助于刑罚特殊预防目的的实现。犯罪人刑罚执行完毕或者赦免后回归社会的一定时期，是其重新适应社会的过渡时期，也是其重新犯罪的危险时期，只有渡过这一时期之后，特殊预防目的方可以说得以实现。按照有关统计，犯罪人刑满释放后1年内又犯罪的占36%，2年内又犯罪的占20%，3年内又犯罪的占16%，4年内再次犯罪的占16%，5年内再犯罪的占12%。 而刑法规定的构成累犯的时间间隔，就应该充分考虑、科学界定这一过渡期。1979年刑法规定的3年期限似乎短了一些。这一过渡期规定得适当长一些，会更加激励犯罪人回归社会，遵纪守法，重新做人。根据调查显示，刑满释放或赦免后4至5年内重新犯罪的还占不小的比例，有的地方占约四分之一。由于当前我国重新犯罪的现象十分严重，刑满释放或赦免后4至5年内重新犯罪的还占一定的比例。将刑满释放后5年内再次犯罪作为累犯从重处罚，必定会更有效地遏制再犯率的上升。这是因为：第一，刑满释放或赦免后4至5年内重新犯罪的还占不小的比例，规定5年的期限是必要的。第二，扩大累犯范围，体现了刑法对累犯从严的立法精神，符合当前累犯率上升的客观实践的需要。第三，符合我国惩办与宽大相结合的刑事政策。

    4．普通累犯的主体条件

    在普通累犯的主体条件方面,我们要探讨的是未成年人实施犯罪时能否构成累犯，即累犯的主体是否包括未成年人的问题。我国刑法对未成年人犯罪作了从宽处罚的规定,体现了我国对未成年人犯罪的一贯刑事政策;而累犯制度着眼于犯罪人的人身危险性,确立了对累犯从重处罚的原则。具体讲，在累犯制度下考虑未成年人犯罪问题,主要包括两种情况：其一是行为人前后两次。犯罪均在未成年时实施的，能否构成累犯？其二是行为人前罪是未成年时实施的，后罪是成年时实施的，能否构成累犯？对此，有学者建议我国修改刑法时增加未成年人不适用累犯规定的条款， 另有学者则根据未成年人累犯主体适格性的两种不同情况区别对待，主张行为人前后两次犯罪均在未成年时实施的不构成累犯，行为人前罪是未成年时实施的，后罪是成年时实施的应构成累犯。

    我国刑法只规定了行为人的刑事责任年龄，对构成累犯的年龄未作特别的限定。据此，我们认为累犯中的前罪或后罪，无论是未成年时还是成年时实施的，只要被判处或应被判处有期徒刑以上刑罚的，均可构成累犯。理由在于：首先，刑法规定累犯制度是基于再犯的行为人的社会危害性和人身危险性作出的必然选择，不应因犯罪主体的特殊性而有例外之论。其次，刑罚中的从轻处罚是有限度的，我国刑法在规定刑事责任年龄时，已经充分考虑了青少年的生理素质特点，作了限制的规定。其三，对于未成年时实施的犯罪，如果根据刑法规定的从宽原则，经过从轻或者减轻以后，仍被判处或应判处有期徒刑以上刑罚的，足见其犯罪是严重的，无论是对于两次犯罪都在未成年时实施的，还是前罪是未成年时实施、后罪是成年时实施的，只要再犯行为具有一定程度的社会危害性，未成年人又有相当程度的人身危险性，将其视为累犯，予以从重处罚，实属理所当然。

    二、累犯处罚原则之立法例

    （一）外国（地区）刑法对累犯处罚的原则

    刑法中的累犯制度，其立法宗旨在于充分适用刑罚手段同实施了严重危害社会的行为且具有人身危险性的特殊犯罪人类型作有效斗争。因此，依据罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则对累犯从严惩处，已成为各国刑事立法的必然要求。西方各国由于分别受旧派、新派或折衷派刑法理论的影响，刑法规定处罚累犯的具体原则有所不同。归纳起来主要有以下六种立法例 ：（1）加重本刑。指在原刑基础上加重刑罚，即延长有期徒刑的刑期或增加罚金的数额。具体加重方法有四种：一是以后罪应判处的刑罚为基础，加重本刑的几分之几。例如《意大利刑法典》第 99 条规定：犯罪被科刑后再犯他罪者，加重其刑1/6；具有法定的某些情形者（再犯同种之罪者等）加重其刑1/2甚至1/2 以上。二是以后罪应判处的刑罚为基础，加重相应法定量刑幅度中最高刑和最低刑差的几分之几。例如澳门地区现行刑法典第100条规定：对第一次累犯（即第二次犯同罪）的处罚，以后罪应判处的刑罚为基础，加上所适用的相应法定量刑幅度中最高刑和最低刑差的1/2；对第二次累犯（即第三次犯同罪）的处罚要重于对第一次累犯的处罚，因此，适用于第二次累犯的加重因素是法定量刑幅度中最高刑和最低刑之差的3/4，高于第一次累犯的加重因素。三是在后罪法定刑的范围内处以相对较重的刑罚或较长的刑期。例如法国1885年累犯法规定：对危险性较大的多次累犯，除判处主刑外，附加判处无期殖民地流刑；比利时1891年刑法规定：对乞丐和流浪之累犯判处长期苦役刑；英国1967年刑事审判第37条第4款规定：对顽固犯（相当于累犯惯犯）加重监禁。四是提高后罪法定刑的下限而上限不改变。例如1976年前联邦德国刑法典第48条规定以及瑞典刑法典规定对累犯的处罚原则，确定某一犯罪的法定刑幅度时，已将累犯作为从重情节予以考虑，刑法规定该罪的法定最高刑已足以体现对累犯之加重处罚。（2）加倍本刑。指在后罪法定最高刑期的基础上加倍处罚。例如韩国刑法第35条第2项规定：累犯之处刑得加重本刑至二倍；《日本刑法典》第57 条规定：再犯之刑为就该罪所定惩役之长期之二倍以下；《法国刑法典》第57条规定：被判处1年以上监禁之重罪者，于执行完毕或行刑权时效完成后5年内再犯监禁之刑重罪或轻罪者 加重法定最高本刑至两倍。（3） 变更本刑。指将后罪法定刑的刑种提高为更重的刑种。例如1871年德国刑法典规定：初犯之罪被判处有期重惩役，经执行完毕再犯应处有期重惩役之罪时，得科处以无期重惩役；又如土耳其刑法第88条规定，“从一种刑变为另一种刑是对累犯规定适用的主刑”；第82条第3款规定：对以前曾被判处终身重监禁的罪犯，如再次犯同样的重罪并受到同样惩罚的，则对该犯执行死刑。（4）并科主义。指刑罚与保安处分并科。由于累犯人身危险性大，仅加重刑罚不足以消除其人身危险性。因此，以适用刑罚对其过去恶性行为予以谴责，以保安处分预防未然犯罪。例如英国1908年《犯罪预防法》规定：累犯在刑罚执行完毕后还要受5年以上10年以下的保安拘禁；又如1969年修订的前联邦德国刑法典规定，对于性向犯除加重刑罚外，还须于刑罚执行完毕后执行不定期保安监置，何时释放，取决于收容目的是否达到。20世纪以来许多国家刑法采取这一立法例。（5） 代替主义。指以保安处分代替自由刑。有的国家规定对累犯科以定期的保安处分，有的国家则规定科以不定期的保安处分。前者如1948年英国《刑事审判法》第30条规定：对累犯可以按年龄不同处以不同期限的矫治训练或预防拘禁以代替自由刑的执行；后者如1930年丹麦刑法典、1945年瑞典刑法典等，都规定对累犯可处以不定期的保安处分以代替自由刑的执行。（6）不定期刑。指对累犯宣告判处刑罚，但不确定其刑期，或者仅确定刑期的上限或下限，由执行机关依犯人在服刑中的悔改表现最终确定执行的刑期。不定期刑分为绝对不定期刑和相对不定期刑两种形式。例如1921年由菲利起草的意大利刑法草案第29条规定：犯三次轻惩役之罪或二次重惩役之罪的累犯，应用不定期刑；日本的改正刑法草案分则第348条、第 399 条规定，对常习累犯适用不定期刑，并且在一定条件下可以加重处罚。

    （二）我国刑法对累犯处罚的原则

    我国刑法对累犯的处罚经历了一个从“加重处罚”到“从重处罚”的发展变化过程。革命战争时期人民民主政权颁行的各单行刑事法规，对累犯均适用“加重处罚”原则。例如1934年4月8日 《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》第31条规定：“凡犯本条例第3条至第30条所列各罪之一项或一项以上，经法庭判处监禁又再犯本条例所举各罪之一项或一项以上者加重处罚。”1942年《晋冀鲁豫边区妨害公务违抗法令治罪暂行条例》第5条规定：“第1条第3 条之累犯加重处罚。”建国之初的一些单行刑事法规对累犯处罚也有类似规定。例如1952年《东北人民政府关于根绝烟毒处理贩毒分子的决定》第5条规定：“凡掩护包庇毒贩运毒……如系一贯累犯，情节严重恶劣，顽固抗拒坦白者，则应加重一级处分”我国1979 年刑法典未规定加重处罚的情节，对累犯只规定应当从重处罚。从而在立法上正式确立了我国对累犯从重处罚的原则。1997年新修订的刑法典继承了这一原则，仍然规定对累犯从重处罚。

    对累犯从重处罚是打击、遏制累犯的强有力手段，至于司法实践中如何理解和把握，却存在三种不同的观点：一种观点主张“中线说”，即对累犯从重处罚是在法定刑的中线以上判刑；另一种观点为“参照说”即对累犯从重处罚不等于判满贯，而是以初犯为参照系对累犯判处较重刑罚 ；第三种观点为通说，主张对累犯从重处罚，应采用从重情节的具体适用方法，即对犯罪人先不考虑其累犯情节，而是按其所犯罪行的具体情况在法定幅度内大体决定一个与之相适应的刑罚。 然后在此基础上，根据累犯情节的具体情况适当增大刑罚的分量 。由于我国刑法中的累犯制度受古典刑罚理论影响较大，因此累犯的设立更多考虑了行为的情况，而较少兼顾行为人的人身危险性状况。尽管我国刑事立法有普通累犯与特别累犯之分，但这种区分仅限于成立条件，对累犯一律从重处罚的规定，体现的是处罚原则的一刀切。如此笼统规定不利于严厉惩处那些行为社会危害性严重、人身危险性大的累犯。实践证明，这种担心不是多余的，重新犯罪率在我国日渐升高的现实可以说明一部分问题。更何况，“一个国家重新犯罪率及累犯在罪犯构成中的水平的高低，被视为衡量这个国家犯罪严重程度和刑事司法制度成功与否的重要标志之一。”

    正是基于不容乐观的现实，学界对进一步修改完善累犯处罚原则的呼声很高。有的学者提出，特别累犯应有别于普通累犯，即对普通累犯应当从重处罚，对特别累犯应当从重或者加重处罚；有的学者更进一步补充应“增添加重处罚的理由”，并提出借鉴国外累犯加重处罚的立法例，采取有限制的加重。如在法定最高刑以上一格判处的规定或具体规定加重本刑几分之几 ；有的学者主张对累犯的处罚原则应建立在普通、特别累犯的科学分类基础之上，并且把这两种累犯的处罚原则同对再犯的处罚原则区别开来，使之形成一个科学的从严处罚层次，认为从严处罚，包括可以从重处罚、应当从重处罚、应当从重或者加重处罚三个层次。对于普通累犯，应当从重处罚；对于特别累犯，应当加重或者从重处罚 。前述观点别有见地且颇有意义，也引发了笔者的一些思考，观点阐述详见后文。

    三、我国累犯制度的立法完善

    我国1997年刑法对1979年刑法规定的累犯制度作了较大的修改，例如将累犯前后罪的时间间隔由3年改为5年，适当扩大了累犯的范围； 改反革命累犯为危害国家安全罪累犯，满足了国内形势变化的需要，顺应了世界刑事立法的潮流。一定程度上体现了我国现行累犯制度的科学、合理、进步之处。然而，“法律象人类创建的大多数制度一样，也存在某些弊端”， 理论上的探讨决不就止于对实定法的赞歌，还应从应然的角度寻求法律的完善。 笔者认为，我国现行累犯制度仍存在一些缺陷，需要从立法上进行完善：

    （一）应适当扩大特别累犯之范围

    累犯制度有普通累犯制，特别累犯制和混合累犯制三种类型。我国的累犯制度是在借鉴国外有关刑事立法经验的基础上建立起来的混合累犯制，即在普通累犯之外规定了特别累犯。1979年刑法规定的特别累犯，仅指反革命累犯。1997年刑法将反革命罪改为危害国家安全罪，反革命累犯的名称也改为危害国家安全罪累犯。但在特别累犯的范围上，仍然沿袭了1979刑法的规定，即规定特别累犯仅指危害国家安全罪累犯，从而使得特别累犯的范围过于狭窄。

    1．将特别累犯局限于危害国家安全罪，不能适应我国目前同某些严重犯罪累犯作斗争的现实需要。运用特别累犯制度，对危害国家安全犯罪分子严加惩处是非常必要的。1997年刑法将反革命罪累犯改为危害国家安全罪累犯，比较接近世界先进刑事立法的潮流，具有进步性。但是将特别累犯仅仅局限于危害国家安全罪，则完全忽视了国内外犯罪形势的变化，因而不能适应我国目前同某些严重犯罪累犯作斗争的现实需要。1979年刑法强调对反革命罪累犯的打击和预防，将特别累犯仅限制在反革命罪，这一点符合当时的形势，具有一定的历史合理性。然而从1979年到 1997年国内外形势发生了深刻而巨大的变化，阶级斗争已经不再是我国社会的主要矛盾，司法实践中危害国家安全罪在整个刑事犯罪中所占的比例极低，危害国家安全罪累犯更是不多见。而普通累犯中前后罪性质相同或相似的比例却高得惊人 ，如毒品犯罪、盗窃、强奸、抢劫等犯罪。考虑到危害国家安全犯罪因对国家统一、民主政权等重大利益的特殊危害，将其作为特别累犯予以规定也无不可，但是，继续将特别累犯的范围限制在危害国家安全罪，显然已经不合时宜。因此，早在1997年修订刑法典时，就有学者指出，为了更有效地同累犯作斗争，我国刑法典在修改时不仅应保留现行特别累犯立法例，而且也应该把那些屡犯同一性质或同类之罪的其他犯罪规定为特别累犯加以严惩 。遗憾的是，修订后的刑法典沿袭了1979 年刑法典关于特别累犯的规定，仍将其局限于危害国家安全罪这一类罪。如此立法，不但忽视了当今国内形势的变化和刑事司法实践的要求，而且对于那些社会危害性较大、扩散性强、重犯率高的犯罪，囿于普通累犯的成立条件，已经无法有效地进行打击，现行特别累犯的规定已经捉襟见肘、弊端频现了。最明显的例证就是学者争论极大的《刑法》第356 条关于毒品犯罪再犯从重处罚的规定，该条规定实际上就是现行累犯制度不能满足打击毒品累犯需要之下的无奈选择 。

    2．将特别累犯仅局限于危害国家安全罪，不符合我国设定特别累犯的目的。我国之所以在普通累犯之外规定特别累犯，其目的是为了便于更好地打击和预防某些严重犯罪的累犯。但是，仅将危害国家安全罪规定为成立特别累犯之罪，不能完全符合我国设定特别累犯的目的，似乎不妥。改革开放以来，我国涌现了许多社会危害较大、复发率较高、犯罪后果扩散性强的犯罪，对此，用普通累犯的成立条件来要求已远远不能满足打击和预防的现实需要 。因此从完善我国累犯制度出发，应适当扩大特别累犯的范围，将那些客观危害性比较严重、复发性较高、犯罪后果扩散性强的犯罪纳入到特别累犯的范围予以重点打击和惩处。笔者认为，根据我国目前的犯罪形势和司法实践，需要并且合适纳入到特别累犯范围的犯罪主要有盗窃罪、抢劫罪、强奸罪、恐怖组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私罪和刑法第六章第七节规定的毒品犯罪。因此，应将《刑法》第 66条关于特别累犯的条文设计为：

    因犯危害国家安全罪、盗窃罪、抢劫罪、强奸罪、恐怖组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私罪、本法分则第六章第七节规定之罪被判刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯前述相应之罪，都以累犯论处。

    （二）应增设单位累犯

    1997 年刑法第30条明确规定了单位犯罪，从而在立法上结束了我国20世纪80年代中期那场关于法人能否成为犯罪主体的大辩论。但是，新刑法公布施行以来，关于单位能否成立累犯的问题又成为学者争论的焦点之一。

    1．我国现行刑法典是否规定了单位累犯？对此刑法理论界有不同的看法：肯定论者认为，新刑法中已经规定了单位累犯，因此，应予以研究的并非 刑法应否规定和如何规定单位累犯的问题，而是在司法实践中如何认定单位累犯的问题。 否定论者认为，新刑法并没有规定单位累犯，因而，从完善累犯制度出发，主张应增设单位累犯。 而更多的学者则对这个问题保持了沉默。

    对问题保持沉默，决不等于问题本身并不存在或问题已经消失 。我国刑法第 65 条第1款规定，“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。但是过失犯罪除外。”不难看出，该条款规定的只是自然人累犯制度，而不是单位累犯制度。换言之，我国现行刑法典虽然承认了单位犯罪，但却将单位累犯排除在累犯制度之外，即现行刑法没有规定单位累犯。那么，我们就应思考一个问题，刑法应否确立单位累犯制度及其理由是什么。

    笔者认为，刑法应确立单位累犯制度。其理由主要有：（1）对单位犯罪明确承认和规定累犯制度符合适用平等原则。刑法第30条明确承认和规定了单位犯罪，既如此，自然人再次犯罪符合一定条件的成立累犯，法律规定对其从重处罚，以弥补前次刑罚特殊预防功能在量上的不足。那么，正如我们不能杜绝自然人初次犯罪后再次犯罪一样，我们也不能杜绝单位初次犯罪之后，再次进行犯罪。事实上，对于单位再次犯罪是否也应当从重处罚，法律却没有明文规定。既然我国刑法典将自然人和单位同视为适格的犯罪主体，平等原则自然要求对自然人犯罪和单位犯罪给予平等的处遇 。因此，确立单位累犯制度，使得接受刑罚处罚后再次犯罪符合一定条件的单位得到应有的严惩，就成为单位犯罪法典化后贯彻刑法适用平等原则的必然逻辑结论。（2）单位再次犯罪的大量事实是刑法确立单位累犯制度的现实基础。改革开放以来，随着我国市场经济的发展，法人（单位）数量迅速增加，法人（单位）犯罪也日益严重。由于法律上没有关于法人（单位）再次犯罪如何处罚的规定，许多法人（单位）在缴纳完因其犯罪而被判处的罚金后，又继续实施牟利犯罪或经济犯罪，他们甚至把判处的罚金视为不过是为自已犯罪行为所缴纳的正常税收而已 。因此，单位再次犯罪的现实存在且多发为增设单位累犯制度提供了所针对的对象和预防的目标，从而使增设的单位累犯制度有的放矢，具有现实意义。（3）预防单位再次犯罪，保障市场经济健康发展需要刑法确立单位累犯制度。首先，单位已被刑法理论界普遍地认为存在独特的意志活动，故与自然人一样，犯罪单位在被判处刑罚后的一定时期内再犯新罪表明其主观恶性深、“单位人格”危险性大。其次，单位作为社会组织，拥有或掌握的大量人、财、物力为其再次犯罪可以提供雄厚的物质基础，并且单位的犯罪意志一旦形成就较为顽固，转轨不易。因为单位意志的形成、贯彻有其固有的程序和模式，一经确立后，团体的惯性和惰性往往使其一发不可收拾。因而，单位受到刑罚处罚后再次犯罪的可能性极大，其再犯造成的危害也极大 。 因此，需要确立单位累犯制度，对符合条件的犯罪单位从重处罚，以打击和预防单位再次犯罪。否则，对再次犯罪的单位只能按初犯一样处理，势必不能更好地打击和预防单位犯罪，从而影响甚至阻碍我国社会的稳定、经济的发展。

    2．单位累犯的成立条件。对于单位再次犯罪符合哪些条件始成立累犯，学者间存在不同的意见：有学者认为，单位不可能犯危害国家安全罪，因而只应增设普通单位累犯。其构成条件有：（1）犯罪主体必须是曾受过法院裁判的处罚并又犯应处刑罚之罪的单位。具体言之，单位累犯的前后两罪应以单位受到的刑罚为准，前后罪的刑度条件宜定在10万元以上。（2）前后两罪必须是故意犯罪。（3）后罪发生在前罪刑罚执行完毕或免除后的5年内 。 也有学者认为，单位累犯 主观上可以是故意或者过失，前后罪的时间间隔定为 7 年为宜，并且单位累犯前后罪的刑度条件应同时以犯罪单位承担的刑罚和单位直接责任人员承担的刑罚为准 。 还有学者主张，成立单位累犯，除要求前提条件罪质条件、时间条件和罪过条件外，还要求犯罪单位具有特定的人格因素，即单位在科罚后不知悔改 。

    笔者认为，在确立同自然人普通累犯制度相对应的单位普通累犯制度时，要注意二者之间的对应和协调，既不能失之过宽，也不能失之过窄。首先，对单位普通累犯成立的罪数条件和主观条件，在目前对单位犯罪的研究还不是很成熟的情况下,应采取较为审慎的态度,可规定为与自然人普通累犯相同的规格和条件。即单位前后犯了两次罪,单位所犯的前后罪都是故意犯罪。其次，至于成立单位普通累犯的时间条件, 考虑到单位犯罪的社会危害性远远严重于自然人犯同种罪，单位累犯的社会危害性也远远重于同种犯罪的自然人累犯，同时考虑到单位作为一个群体，其本身实力、活动能量远非单个人所能比拟，这就客观上加大了预防、惩治单位再犯的难度。考虑到单位累犯的社会危害性及预防单位犯罪的现实难度（如果说累犯的时间条件之要求应与累犯的社会危害性大小及预防犯罪的难度成正比的话）,那么，基于自然人累犯的时间条件是“五年以内”，则单位累犯的时间条件应长于“五年以内”，可在稍长于“五年以内”的时间段考虑。其三，至于成立单位普通累犯的刑度条件，也应以前后罪所判处的刑罚或所应判处的刑罚来确定。至于是以犯罪单位所受的刑罚为准，还是以单位直接责任人员所受的刑罚为准，抑或同时以二者所受的刑罚为准，我们认为，应以犯罪单位所应判处的罚金数额为准。因为犯罪的毕竟是单位，若把直接责任人员所受的刑罚作为刑度条件，则与自然人累犯无异。但以多大数额的罚金作为构成单位普通累犯的刑度条件呢？有学者认为，符合单位普通累犯刑度条件的罚金数额，应结合经济发展水平和单位犯罪的特点来确定。我国刑法典中规定的单位犯罪，都是经济犯罪和牟利性犯罪，单位一旦犯罪，其涉案数额一般都比较大。刑法对自然人犯罪规定的罚金数额方式有三种：倍比罚金制、限额罚金制、无限额罚金制。其中限额罚金制又有三种情形1万元以上10 万元以下，2万元以上20万元以下，5 万元以上50万元以下。刑法对单位犯罪所采用的罚金数额却都没有规定。因此，在确定构成单位累犯的罚金数额时，可以参照现行刑法为自然人犯罪规定的罚金数额，主张以自然人犯罪限额罚金制的最高限额50万元作为单位犯罪成立累犯的刑度条件 。笔者赞同这种观点。因为单位一旦犯罪，其涉案数额远远大于自然人犯罪，因而，所判处的罚金额也应高于自然人犯罪。仅仅以10万元或以下作为单位成立累犯的刑度条件，似乎偏低，从而可能导致不适当地扩大了单位累犯的范围，进一步可能使处罚单位累犯的立法，进退失据。而以50万元作为单位犯罪成立累犯的刑度条件，则比较适合我国目前单位犯罪的特点和经济现状，也有利于贯彻累犯设立之目的。

    至于能否增设单位特别累犯，由于我国现行特别累犯的规定本身就不完善，我们认为，应将特别累犯之罪由危害国家安全罪扩大到盗窃罪、抢劫罪、强奸罪恐怖组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私罪、和分则第六章第七节规定的犯罪。如此一来，由于我国现行刑法规定单位可以成为分则第六章第七节规定之罪的犯罪主体，那么，如果单位犯本节之罪受到处罚后再犯本节规定之罪，自然就应成立特别累犯。因此，我们进一步认为，单位特别累犯的成立条件是：单位前后均犯特定之罪，后罪发生在前罪之刑罚执行完毕后的任何时间内；单位前后罪所受的刑罚不作要求，前后罪均为故意犯罪。

    3．单位累犯的处罚。对于单位累犯应当如何处罚，法国刑法典堪称经典。法国刑法典用四个条文的篇幅规定了法人累犯，其规定的法人累犯系指前罪为法人所犯，相当于自然人犯罪，应处70万法郎以上罚金的重罪或轻罪，后罪也为法人所犯重罪的累犯。对于法人累犯，可以适用的罚金刑最高额为后罪最高法定罚金额的10倍，并且可以并罚最高为 5 年的禁止营业或者强制解散的处罚 。但对犯罪法人予以解散，主要限于法人设立即为犯罪或设立之后主要从事犯罪活动的情形，且不适用于公法法人、政党、政治团体 行业工会组织 。在我国，早在对1979年刑法进行修订的过程中，就有学者提出，对法人（单位）犯罪应当增加刑罚种类。如对特别严重的犯罪法人（单位）可以采取解散的刑罚方法，对犯罪行为较轻或具有特殊权力的犯罪法人（单位），可以采取5年内关闭或彻底关闭其一个或几个部门的刑罚方法，对所有犯罪法人都剥夺其荣誉称号等 。笔者认为，对于单位初次犯罪仍以仅判处罚金为宜。因为对初次犯罪的单位就采取解散的刑罚方法，有失严苛。但对于单位累犯的，可以规定营业禁止、解散等其他刑罚方法。

    综上所述，我们将单位累犯的条文初步设计为：

    被判处50万元以上罚金的犯罪单位，刑罚执行完毕或赦免以后，在5年内再犯应当判处50万元以上罚金之刑罚之罪的，是单位累犯，罚金从重，但是过失犯罪除外。

    单位累犯的，可以予以禁止营业或者解散，但该款不适用于国家机关、人民团体。

    因犯走私罪、本法分则第六章第七节规定之罪被判刑的犯罪单位，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯走私罪、本法分则第六章第七节规定之罪的，都以累犯论处。

    （三）应针对不同累犯确立不同的处罚原则

    累犯的处罚原则是由累犯的性质决定的，对累犯的处罚规定是累犯政策的落脚点。根据我国刑法罪刑相适应原则的基本精神，不同性质的累犯，其处罚的限度应当有所区别 。然而，从我国现行刑法对累犯的规定来看，政策上的区别对待，只体现在各自的成立条件上，而在处罚原则上则是一刀切。无论是对普通累犯，还是对特别累犯，统统都规定为从重处罚。从不同种类的累犯者之间的复杂情况和我国刑罚的惩罚层次来看，对累犯一律规定从重处罚 是不太合理的。譬如，对于具有数个从重情节的累犯，即既是累犯，又有其他法定从重情节或酌定从重情节，也只能在法定量刑幅度内从重处罚的话，未免太轻纵这类累犯了 。因此，对不同性质的累犯实行区别对待，既要体现在各自的成立条件上，又要体现在不同的处罚原则上。既要突出打击的重点，又要具有同不同累犯作斗争的针对性，这才是修订和完善我国累犯制度的基本要求。

    基于上述考虑，笔者建议，在对累犯的处罚原则上，我国刑法典应作如下完善：对普通累犯，应当从重处罚；对特别累犯。应当从重或者加重处罚。理由主要有以下四点：首先，有利于刑事立法精神的统一。 我国1997年新修订的刑法典对累犯成立的时间间隔期限，由原来规定的刑罚执行完毕或赦免后3年改为5年从而使累犯制度较之以前更为严格，“实际上体现了刑法对累犯的处罚比原刑法典更重。” 但是对普通累犯和特别累犯不加区别地一律规定从重处罚过于笼统，却没有体现累犯从重的原则，不利于严惩那些人身危险性大、主观恶性深的累犯，也不利于刑罚个别化原则的实现。因此，为了体现不同累犯区别对待的实事求是精神，贯彻累犯从重的立法思路，回应司法实践的要求，理当对普通累犯和特别累犯规定不同的处罚原则。其次，从累犯之间的社会危害性及人身危险性的差别上看，特别累犯远远重于普通累犯。 根据罪刑相适应原则及刑罚个别化原则，二者在处罚上理应有所区别。其三，从我国刑法规定的多项法定从重处罚情节的层次上来说，累犯的社会危害性最大。 如果将这些情节一律规定为从重处罚，很难突出打击的重点；其四，从刑罚的目的来看，仅规定对累犯从重处罚,不利于威慑罪犯，抑制其再次犯罪的意念。如规定更为严厉的措施可对罪犯起到一种警戒作用,即如再次犯罪就会受到更严厉的惩处，从而达到预防犯罪的目的。  

注释:

  [1]高铭暄. 刑法学[m] . 北京:北京大学出版社,1998.196.

  [2]陈兴良. 刑法的价值构造[m] . 北京:中国人民大学出版社,1998. 12.

  [3]吴家麟. 法律逻辑学[m] . 北京:群众出版社,1998.23.

  [4]喻伟. 刑法学专题研究[m] . 武汉:武汉大学出版社,1992.330.

  [5]陈诗忠. 累犯概念的法理分析[a] . 刑法理论与司法认定问题研究[c] . 北京:中国检察出版社,2001. 196.

  [6]陈兴良. 刑法哲学[m] . 北京:中国政法大学出版社,1997.619.

  [7]高铭暄. 刑法学原理[m] . 北京: 中国人民大学出版社,1994. 290.

  [8]江礼华. 完善我国累犯制度的思考[j ] . 国家检察官学院学报,1996 , (4) .

  [9]苏彩霞. 现行累犯制度的不足及其完善[j ] . 法学,2002 ,(4) .

  [10]马克昌. 犯罪通论[m] . 武汉:武汉大学出社,1999. 417- 419.

  [11]周振想. 刑罚适用论[m] . 北京:法律出版社,1990. 293.

  [12] 樊凤林. 刑罚通论[m] . 北京: 中国政法大学出版社,1994. 438.

  [13] 李均仁. 中国重新犯罪研究[m] . 北京: 法律出版社,1992. 112.

  [14]杨敦先. 廉政建设与刑法功能[m] . 北京:法律出版社,1991. 377.

  [15] [35]马克昌. 中国刑事政策学[m] . 武汉:武汉大学出版社,1992. 375 - 376. 373.

  [16] [美]e·博登海默. 法理学———法哲学及其方法[m] . 邓正来,姬敬武,译. 北京:华夏出版社,1987. 388.

  [17] [20] [21] [24] [25] [26] [31] [33]苏彩霞. 累犯制度比较研究[m] . 北京:中国人民公安大学出版社,2002. 200. 202.202. 203. 205. 204. 217.218.

  [18]罗堂庆. 从累犯比较研究看完善我国刑法的累犯制度[a] . 刑法问题与争鸣[c] . 北京:中国方正出版社,1999.208.

  [19] [38]郝守才. 关于累犯的比较研究[j ] . 法商研究,1996 ,(5) .

  [22]杨凯新. 刑法中单位累犯之认定[j ] . 云南大学学报:法学版,2001 , ( 3 ) .

  [23] [29]马荣春. 论单位累犯(j ) . 河北法学,1999 , (1) .

  [27] [28]赵炳寿,贺元骅. 单位累犯问题[a] . 新刑法施行疑难问题研究与适用[c] . 北京:中国检察出版社,1999. 329.330 - 331.

  [30]沙君俊,刘孟骐. 论法人累犯[j ] . 人民检察,1997 , (4) .

  [32]陈浩然. 理论刑法学[m] . 上海:上海人民出版社,2000.408.

  [34]张文. 法人犯罪若干问题研究[j ] . 中国法学,1994 , (1) .

第6篇：中学生处罚条例范文

关键词：农药管理;法律法规;存在问题;对策

我国现在农药管理依据的主要法律法规是国务院1997年5月8日颁布的《中华人民共和国农药管理条例》(下称《条例》)，该《条例》对“农药”的定义作了明确的阐述，对农药的登记、生产、经营、使用及其罚则也都作了规定，2001年11月29日又进行了修订。相关法规农业部1999年4月27日出台，并于2002年和2004年2次修订的《农药管理条例实施办法》。但在执法实践中，体会到，农药管理涉及的知识面广、专业性强，而农业部门管理农药所依靠的仅仅是一部《条例》及其《实施办法》，效力不大，威慑性不强，并且存在农药管理处罚条款设置不严、可操作性不强等问题。在此列举，以资相关人士商榷，促进立法完善。

1农药管理执法中存在的问题

1.1有关法律法规不能适应目前社会经济发展现状

一是《农药管理条例》中对农药经营的某些规定已不符合当前实际[1]。《条例》第十八条写明“下列单位可以经营农药:”这一条款的制定是依据《条例》颁布时的国情，而在颁布后的10多年间，我国经济体制发生了巨大变化，这一条款已经不符合社会发展现状。目前，机构改革已经将企事分开，一切经营实体都已经脱离原事业单位，国家财政供给的事业单位已经不能开展经营活动。而供销合作社也早已解散。相反，近年发展起来的农资连锁企业却很多，经营范围则包含了种子、农药和肥料等。《条例》第十九条虽然明确了经营农药要求的几个条件，但是并没有明确由农业部门设置行政许可。因此，相当长一段时间农业部门制定了农药经营资格证(事实上颁发农药经营资格证也多是变通的作法，经营者都是个体工商户)，在国家许可法出台后，各地相继取消了这一做法。根据“法无明文禁止的不罚”原则，无法禁止其他单位经营农药。如不允许他人经营农药，则应在条例中明确:禁止《条例》第十八条中规定以外的一切单位和个人经营，并规定擅自经营的法律责任(处罚条款)。否则，条例第十八条的规定毫无意义。二是行政处罚法限额规定与目前社会经济发展水平明显不符。《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定:违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。《行政处罚法》颁布于1996年，当时的社会经济发展水平还比较落后，人均收入、工资水平与现在差别都很大，所以那时制定了50元、1000元这一门槛，时隔10多年之后仍用这一标准，与社会发展水平明显不符，给执法工作带来极大不便，大大增加了执法成本。

1.2《条例》基本条款与罚则条款不呼应，处罚引用条款难

一是对经营擅自修改标签内容的农药行为，罚则中有明确条款，但无对应的基本条款。法律文书要求规范，逻辑性强，讲究证据确凿、违法明晰、处罚有依，但《条例》中对经营扩大登记范围、乱用名称这类擅自修改标签内容的农药的违法行为，处罚条款清晰，但却没有对应的基本条款，当事人违反了哪一条却相当难写。《条例》罚则第四十条第三项:经营标签残缺不清或擅自修改标签内容的农药产品的，给予警告、没收违法所得，可以并处违法所得3倍以下罚款，没有违法所得的，可以并处3万元以下罚款。但在处罚决定中，当事人违反哪一条却无法写清，很明显，当事人违法了，当事人经营的产品是在生产阶段违反登记相关规定，对经营者，条例中《农药经营》这一章第二十条明确了“禁止收购、销售无登记证或农药生产批准文件无质量标准和产品合格证的农药”，未提及“销售擅自修改标签内容的农药产品”，处罚文书中写当事人违反哪一条就不好写。二是对经营者违法推荐使用导致的药害、损失、事故等罚则中没有作出处罚规定《条例》第二十二条第二款“农药经营单位应当向使用农药的单位和个人正确说明农药的用途、使用方法、用量、中毒急救措施和注意事项”，但在罚则中却没有对应的条款，导致很多违法推荐使用后出现损失的投诉无法处罚。实践中，很多农药使用者是按照农药经营者的推荐购买和使用农药的，包括用什么农药、用多大剂量一般都是由经营者说了算。由于农药经营者文化水平参差不齐，再加上部分经营者唯利是图，导致农药严重超量使用、超范围使用十分普遍，因此产生的纠纷也是层出不穷。而在处理这类投诉案件时，往往难以对经营当事人处以罚款。除非农药本身有问题，而即使农药有问题，因为导致事故的农药价值可能很小，处罚往往也很轻，没有给违法经营者造成威慑，也不便于保护受害方当事人的合法利益。

1.3《行政处罚法》中“其他经济组织”概念不明，对个体工商户处罚难

《行政处罚法》第三十三条规定:违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。但《行政处罚法》并未对“其他组织”作出明确定义。根据行政处罚法，对公民处罚和对法人或者其他组织处罚有明显不同。对公民处罚超过50元就不能适用简易程序，超过20元就不宜当场收缴。目前农药经营者多是家庭经营，营业执照多是个体工商户营业执照。依照《条例》，一般违法者经营数额不大，罚款数额也就在数百元不等，如果以公民个人违法论处，显然程序不能采用简易程序，如果以其他组织论处，则又有不同意见，因为“其他经济组织”这一概念还没有明确定义。因此，只得按照一般程序查处，违法现象难以得到及时纠正，行政执法成本明显加大。实践中，国家工商局在对辽宁局的答复(工商个字[2000]第12号)中认为可以引用《劳动法》第二条第一款规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。依据这一规定，个体工商户应属“个体经济组织”。对依照《行政处罚法》第三十三条的规定予以当场处罚的个体工商户，应按“其他组织”处罚。但这种做法在农业部门还没有定论，政府的法治机构也不赞同。

1.4相关法律法规中没有涉及的但需要管理的有关问题

一是经营者将农药与食品混置问题[2]。在市场检查中经常发现农药经营者往往同时经营食品或饲料，但二者或三者往往又摆放在一处，有的是仅没有混放却同处一室相邻而置，有的是虽不在一室却二室相通，不同气味互串，甚至也有混放一处的现象。这些明显不符合安全规定的现象，虽然多次警告，但效果不佳。因为执法人员找不到任何处罚的法律依据。二是农药包装容器的处置问题在农村的房前屋后、田间、地头、池塘、沟渠，甚至水井旁，经常看到使用过的农药容器随处乱扔。如此乱相，给人一种极度的不安全感，让人不寒而栗。毕竟农药大多是有毒的物品，农药容器也不可能被使用者清洗得绝对干净，随处拾起一只农药容器总是会闻到刺鼻的气味，给环境安全带来隐患。但是我国法律法规却没有对此作出规定，更没有处罚的条款。

2对策

2.1广泛征求意见，修改《条例》，完善未涉及的内容

《条例》的修改应建立在广泛征求执法者、管理相对人、环保领域、法律界等人士的意见，从加强农药管理对环境保护贡献的角度来看，最好将《条例》上升为“法”。这样可以突破《行政处罚法》对简易程序罚款数额的限制，提高行政执法效率[3]。对不负责任将农药与食品或饲料混置的经营者，应处以较大幅度的罚款，以提高其违法成本，促进其责任意识的增强。很多国家农药容器都实行由生产者负责回收的规定，具体要求可由产品经营者负责，对于不按规定回收的可由对其有管辖权的省级农业部门直接处罚生产单位。在法规中须明确违法推荐使用农药的，由管理机关处以高额罚款，对推荐违法使用造成中毒、污染事故等后果的制定出相应更为严厉的罚则。

2.2设定较高的处罚底线，提高违法成本，增强法律威慑力

法律法规应加大对违法经营农药处罚的力度，对违法经营行为应设定较高的处罚底线，提高违法成本，增强法律震慑力。虽然《条例》罚则中对罚款的幅度有较大的自由裁量权，但执法讲究的是既要合法又要公平，在法规没有最低底线的情况下，不能按照自由裁量权的权限去处以高额罚款。因此，法律必须设置较大的处罚底线，便于处罚而又不利于说情，从而促进经营者自觉守法。如《农药管理条例》第七章(罚则)第四十条第三款规定:生产、经营产品包装上未附标签、标签残缺不清或者擅自修改标签内容的农药产品的，给予警告，没收违法所得，可以并处违法所得3倍以下的罚款;没有违法所得的，可以并处3万元以下的罚款。虽然规定很明确，但现实中往往查得当事人经营的一批农药数量少价值很小，如某人经营出售了10袋擅自修改标签的农药，价值10元，没收违法所得只能是10元，可以并处违法所得3倍罚款也就是30元，共计40元。这让管理者相当困难。对于没有销售也即没有违法所得的经营者无法处罚。如果对有销售行为的经营者罚款40元，而对没有违法所得的经营者罚款1000元，显然有悖公平。《农药管理条例》出台12年了，已经不符合现在的社会、经济状况，现在全社会高度重视安全、环保，对于有损环境的一些滥用农药现象应从严打击。建议通过提案修改《农药管理条例》，将罚则条款中的规定修改并确立这样的条款:凡经营劣质、假冒农药产品、或擅自修改标签扩大使用范围的农药产品的，一经查见，没收违法所得，并处以2000元以上罚款;违法所得高于2000元的，罚款不得低于1倍违法所得。对于擅自修改标签的罚款不超过违法所得的3倍，违法所得3倍在2000元以下的，罚款不得低于2000元。对于假冒的农药罚款不得超过违法所得的10倍，违法所得10倍低于2000元的，罚款不得低于2000元。

2.3赋予管理部门赔偿裁定权，增设惩罚性处罚条款，加强执法队伍建设，杜绝罚款返还现象

因误导使用导致使用者损失的，是否可先设定赋予管理部门裁定赔偿数额的权力，并设定在当事人不履行的情况下强制执行的权力，以减轻受害当事人的维权成本[4]。或者设定惩罚性处罚，并将使用者损失纳入罚款，执行后拨付给受损失的使用者。目前执法队伍普遍存在人员不足、硬件设施配备不足等现象，缺乏强有力的执法队伍、必要的统一着装、摄像设备，当事人不配合不签字就难以处罚到位，而在当前的法律体系下强制执行难度大、成本也大，不利于行政案件的执行。我国行政执法普遍存在罚款返还现象，其原因主要是财政预算不足。要杜绝选择执法、随意执法、为利益执法现象，必须彻底改变罚款返还这一各个地方制定的政策，加大执法经费预算，确保依法行政，杜绝不作为、乱作为现象。

3参考文献

[1]李光英.探析农药执法实践中的若干问题[J].农药科学与管理，2009，30(12):7-11.

[2]孔繁琴.浅谈农药安全使用中存在的问题及预防对策[J].农药研究与应用，2009(3):44-45.

第7篇：中学生处罚条例范文

关键词：农药管理;法律法规;存在问题;对策

我国现在农药管理依据的主要法律法规是国务院1997年5月8日颁布的《中华人民共和国农药管理条例》(下称《条例》),该《条例》对“农药”的定义作了明确的阐述,对农药的登记、生产、经营、使用及其罚则也都作了规定,2001年11月29日又进行了修订。相关法规农业部1999年4月27日出台,并于2002年和2004年2次修订的《农药管理条例实施办法》。但在执法实践中,体会到,农药管理涉及的知识面广、专业性强,而农业部门管理农药所依靠的仅仅是一部《条例》及其《实施办法》,效力不大,威慑性不强,并且存在农药管理处罚条款设置不严、可操作性不强等问题。在此列举,以资相关人士商榷,促进立法完善。

1农药管理执法中存在的问题

1.1有关法律法规不能适应目前社会经济发展现状

一是《农药管理条例》中对农药经营的某些规定已不符合当前实际[1]。《条例》第十八条写明“下列单位可以经营农药:”这一条款的制定是依据《条例》颁布时的国情,而在颁布后的10多年间,我国经济体制发生了巨大变化,这一条款已经不符合社会发展现状。目前,机构改革已经将企事分开,一切经营实体都已经脱离原事业单位,国家财政供给的事业单位已经不能开展经营活动。而供销合作社也早已解散。相反,近年发展起来的农资连锁企业却很多,经营范围则包含了种子、农药和肥料等。《条例》第十九条虽然明确了经营农药要求的几个条件,但是并没有明确由农业部门设置行政许可。因此,相当长一段时间农业部门制定了农药经营资格证(事实上颁发农药经营资格证也多是变通的作法,经营者都是个体工商户),在国家许可法出台后,各地相继取消了这一做法。根据“法无明文禁止的不罚”原则,无法禁止其他单位经营农药。如不允许他人经营农药,则应在条例中明确:禁止《条例》第十八条中规定以外的一切单位和个人经营,并规定擅自经营的法律责任(处罚条款)。否则,条例第十八条的规定毫无意义。二是行政处罚法限额规定与目前社会经济发展水平明显不符。《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定:违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。《行政处罚法》颁布于1996年,当时的社会经济发展水平还比较落后,人均收入、工资水平与现在差别都很大,所以那时制定了50元、1 000元这一门槛,时隔10多年之后仍用这一标准,与社会发展水平明显不符,给执法工作带来极大不便,大大增加了执法成本。

1.2《条例》基本条款与罚则条款不呼应,处罚引用条款难

一是对经营擅自修改标签内容的农药行为,罚则中有明确条款,但无对应的基本条款。法律文书要求规范,逻辑性强,讲究证据确凿、违法明晰、处罚有依,但《条例》中对经营扩大登记范围、乱用名称这类擅自修改标签内容的农药的违法行为,处罚条款清晰,但却没有对应的基本条款,当事人违反了哪一条却相当难写。《条例》罚则第四十条第三项:经营标签残缺不清或擅自修改标签内容的农药产品的,给予警告、没收违法所得,可以并处违法所得3倍以下罚款,没有违法所得的,可以并处3万元以下罚款。但在处罚决定中,当事人违反哪一条却无法写清,很明显,当事人违法了,当事人经营的产品是在生产阶段违反登记相关规定,对经营者,条例中《农药经营》这一章第二十条明确了“禁止收购、销售无登记证或农药生产批准文件无质量标准和产品合格证的农药”,未提及“销售擅自修改标签内容的农药产品”,处罚文书中写当事人违反哪一条就不好写。二是对经营者违法推荐使用导致的药害、损失、事故等罚则中没有作出处罚规定《条例》第二十二条第二款“农药经营单位应当向使用农药的单位和个人正确说明农药的用途、使用方法、用量、中毒急救措施和注意事项”,但在罚则中却没有对应的条款,导致很多违法推荐使用后出现损失的投诉无法处罚。实践中,很多农药使用者是按照农药经营者的推荐购买和使用农药的,包括用什么农药、用多大剂量一般都是由经营者说了算。由于农药经营者文化水平参差不齐,再加上部分经营者唯利是图,导致农药

严重超量使用、超范围使用十分普遍,因此产生的纠纷也是层出不穷。而在处理这类投诉案件时,往往难以对经营当事人处以罚款。除非农药本身有问题,而即使农药有问题,因为导致事故的农药价值可能很小,处罚往往也很轻,没有给违法经营者造成威慑,也不便于保护受害方当事人的合法利益。

1.3《行政处罚法》中“其他经济组织”概念不明,对个体工商户处罚难

《行政处罚法》第三十三条规定:违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。但《行政处罚法》并未对“其他组织”作出明确定义。根据行政处罚法,对公民处罚和对法人或者其他组织处罚有明显不同。对公民处罚超过50元就不能适用简易程序,超过20元就不宜当场收缴。目前农药经营者多是家庭经营,营业执照多是个体工商户营业执照。依照《条例》,一般违法者经营数额不大,罚款数额也就在数百元不等,如果以公民个人违法论处,显然程序不能采用简易程序,如果以其他组织论处,则又有不同意见,因为“其他经济组织”这一概念还没有明确定义。因此,只得按照一般程序查处,违法现象难以得到及时纠正,行政执法成本明显加大。实践中,国家工商局在对辽宁局的答复(工商个字[2000]第12号)中认为可以引用《劳动法》第二条第一款规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法”。依据这一规定,个体工商户应属“个体经济组织”。对依照《行政处罚法》第三十三条的规定予以当场处罚的个体工商户,应按“其他组织”处罚。但这种做法在农业部门还没有定论,政府的法治机构也不赞同。

1.4相关法律法规中没有涉及的但需要管理的有关问题

一是经营者将农药与食品混置问题[2]。在市场检查中经常发现农药经营者往往同时经营食品或饲料,但二者或三者往往又摆放在一处,有的是仅没有混放却同处一室相邻而置,有的是虽不在一室却二室相通,不同气味互串,甚至也有混放一处的现象。这些明显不符合安全规定的现象,虽然多次警告,但效果不佳。因为执法人员找不到任何处罚的法律依据。二是农药包装容器的处置问题在农村的房前屋后、田间、地头、池塘、沟渠,甚至水井旁,经常看到使用过的农药容器随处乱扔。如此乱相,给人一种极度的不安全感,让人不寒而栗。毕竟农药大多是有毒的物品,农药容器也不可能被使用者清洗得绝对干净,随处拾起一只农药容器总是会闻到刺鼻的气味,给环境安全带来隐患。但是我国法律法规却没有对此作出规定,更没有处罚的条款。

2对策

2.1广泛征求意见,修改《条例》,完善未涉及的内容

《条例》的修改应建立在广泛征求执法者、管理相对人、环保领域、法律界等人士的意见,从加强农药管理对环境保护贡献的角度来看,最好将《条例》上升为“法”。这样可以突破《行政处罚法》对简易程序罚款数额的限制,提高行政执法效率[3]。对不负责任将农药与食品或饲料混置的经营者,应处以较大幅度的罚款,以提高其违法成本,促进其责任意识的增强。很多国家农药容器都实行由生产者负责回收的规定,具体要求可由产品经营者负责,对于不按规定回收的可由对其有管辖权的省级农业部门直接处罚生产单位。在法规中须明确违法推荐使用农药的,由管理机关处以高额罚款,对推荐违法使用造成中毒、污染事故等后果的制定出相应更为严厉的罚则。

2.2设定较高的处罚底线,提高违法成本,增强法律威慑力

法律法规应加大对违法经营农药处罚的力度,对违法经营行为应设定较高的处罚底线,提高违法成本,增强法律震慑力。虽然《条例》罚则中对罚款的幅度有较大的自由裁量权,但执法讲究的是既要合法又要公平,在法规没有最低底线的情况下,不能按照自由裁量权的权限去处以高额罚款。因此,法律必须设置较大的处罚底线,便于处罚而又不利于说情,从而促进经营者自觉守法。如《农药管理条例》第七章(罚则)第四十条第三款规定:生产、经营产品包装上未附标签、标签残缺不清或者擅自修改标签内容的农药产品的,给予警告,没收违法所得,可以并处违法所得3 倍以下的罚款;没有违法所得的,可以并处3万元以下的罚款。虽然规定很明确,但现实中往往查得当事人经营的一批农药数量少价值很小,如某人经营出售了10袋擅自修改标签的农药,价值10元,没收违法所得只能是10元,可以并处违法所得3倍罚款也就是30元,共计40元。这让管理者相当困难。对于没有销售也即没有违法所得的经营者无法处罚。如果对有销售行为的经营者罚款40元,而对没有违法所得的经营者罚款1 000元,显然有悖公平。《农药管理条例》出台12年了,已经不符合现在的社会、经济状况,现在全社会高度重视安全、环保,对于有损环境的一些滥用农药现象应从严打击。建议通过

提案修改《农药管理条例》,将罚则条款中的规定修改并确立这样的条款:凡经营劣质、假冒农药产品、或擅自修改标签扩大使用范围的农药产品的,一经查见,没收违法所得,并处以2 000元以上罚款;违法所得高于2 000元的,罚款不得低于1倍违法所得。对于擅自修改标签的罚款不超过违法所得的3倍,违法所得3倍在2 000元以下的,罚款不得低于2 000元。对于假冒的农药罚款不得超过违法所得的10倍,违法所得10倍低于2 000元的,罚款不得低于2 000元。

2.3赋予管理部门赔偿裁定权,增设惩罚性处罚条款,加强执法队伍建设,杜绝罚款返还现象

因误导使用导致使用者损失的,是否可先设定赋予管理部门裁定赔偿数额的权力,并设定在当事人不履行的情况下强制执行的权力,以减轻受害当事人的维权成本[4]。或者设定惩罚性处罚,并将使用者损失纳入罚款,执行后拨付给受损失的使用者。目前执法队伍普遍存在人员不足、硬件设施配备不足等现象,缺乏强有力的执法队伍、必要的统一着装、摄像设备,当事人不配合不签字就难以处罚到位,而在当前的法律体系下强制执行难度大、成本也大,不利于行政案件的执行。我国行政执法普遍存在罚款返还现象,其原因主要是财政预算不足。要杜绝选择执法、随意执法、为利益执法现象,必须彻底改变罚款返还这一各个地方制定的政策,加大执法经费预算,确保依法行政,杜绝不作为、乱作为现象。

3参考文献

[1] 李光英.探析农药执法实践中的若干问题[j].农药科学与管理,2009,30(12):7-11.

[2] 孔繁琴.浅谈农药安全使用中存在的问题及预防对策[j].农药研究与应用,2009(3):44-45.

[3] 赵郁强,于改莲.谈如何在农药执法中正确应用相关法规[j].河北农业,2005(12):30-32.

第8篇：中学生处罚条例范文

论文摘要 对行政执法实践中的3个问题，即责令改正、通报批评、罚金3种处罚是否属于行政处罚种类的问题进行分析，以期能为行政执法尺度的确定和执法工作实践提供参考。

《中华人民共和国行政处罚法》的第8条规定了行政处罚的种类共7项，前6项明确规定了行政处罚常用的处罚种类，而第7项只是笼统地规定：“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，在行政法学上规结出行政处罚种类共四大类，即申诫罚、财产罚、行为罚、自由罚。申诫罚是指行政机关向违反行政法律规范的行政相对人提出警戒或者谴责，申明其行为违法，教育行为人避免以后再犯的一种形式。它区别于其他种类处罚的特点在于对违法行为者实施的是精神上或者名誉、信誉等方面的惩戒，而不是对行政相对人的其他实体权利的剥夺或者限制，因此申诫罚更能体现教育与处罚相结合的原则。财产罚是指强迫违法的行政相对人交纳一定数额的金钱或者剥夺其原有财产的行政处罚。这种处罚的特点是对违法的相对人在经济上给予制裁，迫使行政相对人履行金钱给付义务。财产罚是目前应用最广泛的一种行政处罚，如罚款、没收违法所得、没收非法财物。没收指对非法收入应采取没收措施，而罚款是处罚违法相对人的合法收入，这是罚款与没收的主要区别。行为罚（能力罚）是对行政相对人的行为权进行限制或者剥夺的一种制裁措施。这里所说的行为主要是指经行政机关批准同意从事某项活动的权利和资格。没有这种资格就意味着违法。如暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产停业。自由罚（人身罚）是限制或者剥夺违法行为人的人身自由的处罚。自由罚的实施使行政相对人的人身自由受到限制，也就是行政相对人在短时期内将失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政处罚法》规定的常用处罚种类外，许多单行法律、法规规定了责令改正、通报批评等，下面将就这些规定是否行政处罚进行探讨。

1责令改正是否为行政处罚的种类

许多学者们和执法工作者持不同意见，有的人认为责令改正不是一种行政处罚，因为《行政处罚法》中没有规定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政强制，而有的人认为，它是一种行政处罚，因为它是行政机关向行政相对人书面文书送达的，并且对行政相对人具有约束力，要求相对人必须执行的。《行政处罚法》除了规定6种基本行政处罚种类外，还规定：法律、行政法规规定的其他行政处罚、行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。另如《中华人民共和国种子法》第10章法律责任第62条规定，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关责令改正，处以1 000元以上10 000元以下罚款：①经营的种子应当包装而没包装的。②经营的种子没有标签或者标签内容不符合本法规定的。③伪造、涂改标签或者试验、检验数据的。④未按规定制作、保存种子生产、经营档案的。⑤种子经营者在异地设立分支机构未按规定备案的。

这些规定中的“责令改正”是不是一种行政处罚呢？笔者认为如果由行政处罚机关没对行政相对人下达处罚决定之前，单独口头或者以文书下达的“责令改正通知书”就不是行政处罚，只是起要求违法的行政相对人纠正其违法行为的作用，具有教育意义；如果单行法条款中规定了责令改正，行政处罚机关对行政相对人以行政处罚决定形式书面下达的，那就是行政处罚。地方法规中规定的“责令改正”是不是行政处罚呢？如《江苏省种子条例》第6章法律责任第42条规定，违法本条例第6条第2款规定，未经批准采集或者采伐省重点保护的天然种质资源的，由县级以上地方人民政府农业或林业行政主管部门责令改正，没收种子和违法所得，处以违法所得1倍以上3倍以下罚款；没有违法所得的，处以1 000元以上20 000元以下的罚款。按理《江苏省种子条例》只是地方法规，只能规定6种基本的处罚种类，但是该条例的第1条规定，根据《中华人民共和国种子法》和有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。《行政处罚法》第11条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律行政法规对违法行为作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。该条例的这条规定，实际上是对《种子法》第61条第3项作出的具体规定。另外，在法律和行政法规的法律责任或者罚则中规定类似于责令改正的，应一并如上理解。

2通报批评是否为行政处罚的种类

对于通报批评，在法学界也有不同的看法，有的人认为通报批评不是行政处罚的一种，而是一种机关内部指出错误的方法，不具有处罚性，有的人认为通报批评是一种行政处罚，一旦作出将会对行政相对人的名誉、信誉等产生影响。笔者认为，通报批评用于单位内部上级处理违纪的下级，或者党和行政机关内部监察部门或者纪委处理违反纪律的人，这时只是一种行政处分，不是行政处罚。当行政机关对违法的行政相对人使用通报批评时，是否是行政处罚呢？按照《行政处罚法》的第8条第（7）项规定，先看一个例子。《中华人民共和国审计法》第6章法律责任第43条规定，被审计单位违反本法规定，拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者提供的资料不真实、不完整的，或者拒绝、阻碍检查的，由审计机关责令改正，可以通报批评，给予警告；拒不改正的，依法追究责任。这条规定中包含警告，也就是行政处罚的一种，笔者认为，单独对违法行政相对人以书面形式通报批评时，不是行政处罚，只是行政机关利用责权对违法的行政相对人一种警示，利用其声誉对其施加压力，迫使其停止或者改正违法行为。但是如果行政机关将通报批评写入行政处罚决定中，并在一定范围内书面通报批评的，就是行政处罚。因此，通常有人把通报批评同警告一起，作为申诫罚的2种最重要的形式。其实，警告通常仅限于直接告知违法行为人，而通报批评告知的范围较广泛，不仅限于告知行为人自己，还包括告知与行为相关的公民、法人和其他组织。

第9篇：中学生处罚条例范文

关键词：行政处罚；自由裁量权；比例原则；听证程序；听证当事人权利

案情简介

快播是由深圳市快播科技有限公司自主推出的一款可以点播视频、查找资源的播放器软件。快播不主动生产内容，但却以其便捷的搜索和qvod点播功能吸引了众多网民的青睐，为盗版和不良内容提供了便捷的传播、收看渠道。快播迅速发展壮大的同时，其他正版影视网站却因快播的侵权行为遭受巨大损失。因此，快播公司的发展模式一直饱受业界诟病，并且该公司频频遭正版影视网站起诉或被行政机关予以行政处罚。2014年5月20日，深圳市市场监督管理局向深圳快播科技有限公司送达了《行政处罚听证告知书》，拟对其处以2.6亿元人民币的罚款。2014年6月27日，深圳市市场监督管理局正式向快播公司送达《行政处罚决定书》，2.6亿元罚单即日生效。该张罚单成为我国知识产权行政处罚史上的最高罚单。

这一事件见诸媒体后，引起了很大反响。快播公司此前曾被行政机关处以过行政处罚，此番又被处以天价罚单有何依据？这一天价罚款的数额如何确定？快播公司在面对行政处罚时有何权利？笔者将对这些问题通过下文进行浅显、简略地阐述。

一、行政处罚及自由裁量权

（一）行政处罚简述

行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限对违反行政法律规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为。①目前为止，对行政处罚的概念并没有统一的表述，大多由行政法学者根据自身研究总结而得出。

行政处罚是行政机关的一种行之有效的行政行为，在社会中发挥着不可忽视的作用，在一些情形下甚至能够起到立竿见影的效果。同时行政处罚也是我国的一项重要的行政法律制度。我国有专门的《行政处罚法》，用以规范行政处罚这一行政行为。

然而，法律、行政法规、地方性法规和规章不可能详尽规定行政处罚的一切事项，因而需要赋予行政机关一定的裁量权限，以便更加灵活、机动地做出具体行政行为。由此出现了行政处罚中的自由裁量权问题。

（二）行政处罚中的自由裁量权

行政处罚自由裁量权是国家行政机关在法定权限范围内，对具体行政违法行为是否给予行政处罚、给予何种行政处罚、在什么幅度内处罚所进行自由裁量的一种权力。

自由裁量权存在于行政处罚的各个环节之中，表现方式主要有以下几种：其一，法定幅度范围内的自由裁量权。具有行政处罚权的行政机关对具体行政相对人在法定最高、最低幅度内作出行政处罚。例如对胁迫、诱骗及利用他人乞讨的行为进行行政处罚时，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十一条的规定，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。其二，法定处罚种类的自由裁量权。具有行政处罚权的行政机关不能随心所欲地对具体行政相对人作出行政处罚，而应该在法律、行政法规、地方性法规、规章规定的处罚种类范围内选择适用。行政处罚的种类很多，包括警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物等，但不同的行政机关可以适用的行政处罚的种类并不相同。其三，对情节严重认定的自由裁量权。法律条文中常见的“情节严重”的表述，是不确定的一个法律概念，对“情节严重”的认定就是行政机关对具体行政相对人行为的严重程度进行自主判断的一种自主裁量权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条规定，对于扰乱公共场所秩序的行为，情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。法律没有规定哪种行为或行为到达哪种程度就构成情节严重，因此，需要具体作出行政处罚的行政机关自主理解和认定。其四，是否给予行政处罚的行政裁量权。这一自由裁量权可以从法律条文中的“可以”、“应当”、“得”等表述中体现出来。其五，法律原则之下行政处罚的自由裁量权，是指虽然现行法律条文没有规定，但行政机关对具体行政相对人的行为又必须予以处罚时，在不违背法律原则的前提

下享有的自由裁量权。

快播公司在此次行政处罚之前也曾被其他行政机关给予过行政处罚，而此番又由深圳市市场监督管理局开出了巨额罚单，这一问题可用行政机关所拥有的自由裁量权来解释。快播公司因其侵权行为在行政机关作出处罚、限期整改的决定之后，仍未改正而继续实施侵权行为，严重侵犯了著作权人的合法权益，损害了公共利益，因此应当依法予以行政处罚。深圳市市场监督管理局依法认定本案中快播公司的非法经营额为人民币8671.6万元，综合考虑快播公司的侵权情节和违法行为的后果等因素，决定依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十六条及《中华人民共和国行政处罚法》有关规定，对其处以非法经营额1倍以上5倍以下罚款的中间档，即3倍的罚款26014.8万元。②深圳市市场监督管理局作出该行政处罚决定以及具体数额的确定充分体现了行政机关在行政处罚过程中的自由裁量权，并无不妥之处。

二、行政处罚中比例原则的运用

（一）比例原则的概念

比例原则是大陆法系国家中一个非常重要的法学概念，译自德语prinzip der verhaeltnismaessigkeit，目前在德国公法上广泛运用，有学者称其为公法领域的软化剂（weichmacher）。③比例原则是指国家机关所采取的措施与采取该措施所要达成的目标二者的联系应当是相适应的；国家机关所使用的方式如果对相对人超出其应受的处罚时，造成其不必要的损害，就应当取消该方式；在国家措施可以达到使用该措施所追的目标下，应当尽量避免给相对人造成更大的损失，将损失的可能降到最小程度。④

（二）比例原则在行政处罚中的运用

比例原则包含三个子原则。具体如下所述：

1.适当性原则

适当性原则是指行政机关所采取的行政处罚手段应当适合于实现行政目的或者有助于行政目的的实现。这一原则是一个目的取向的要求，如果行政机关作出的行政处罚并不能够实现意欲达成的行政目的，那么该行政处罚就属于行政不当。那么，应该如何认定行政机关作出的行政处罚是否有助于行政目的的达成？德国联邦宪法法院采取了一个最低标准：只要手段不是完全（vollig）或全然（schlcchthin）不适合即不违反比例原则。⑤需要强调的是，这个最低标准不是以以客观结果作为依据，而是以行政处罚作出时，行政机关是否考虑到相关目的为依据。

2.必要性原则

必要性原则又被称为最小侵害原则，是指在适当性原则已经获得认可的情况下，在所有能够达到行政目的的多种方式中，行政机关应当选择对公民权益侵害最小的方式。该原则要求具体作出行政处罚的行政机关，在多种行政手段之间进行比较与取舍，也就是说在有多种可能的手段均能达到行政目的，但各手段对公民权利造成的侵害程度不一的情况下，行政机关必须以必要性为标准进行审查衡量。“必要”是指对于不可避免的侵害，行政机关只能选择为达到目的不可避免的侵害手段，即最温和的手段来实施。著名行政法学者弗莱纳的名言“警察不可用大炮打麻雀”，我国的俗语“杀鸡焉用宰牛刀”，都能够很好地表现必要性原则的内涵。

3.狭义比例原则

狭义比例原则又可称为法益相称性原则。该原则是指经过上文所述的适当性和必要性的考虑之后，行政机关选择的措施对行政相对人私益可能造成的侵害不得超过实现行政目的所追求的公益。狭义比例原则要求权衡行政目的与公民权益损失之间是否“成比例”。“杀鸡取卵”的做法显然是不合狭义比例原则的。

在“快播案”中，深圳市市场监督管理局作出的具体行政处罚决定体现了行政法中的比例原则。快播公司侵权行为“屡教不改”，为保护著作权人的合法权益，维护公共利益，对其再次作出处罚决定无不是之处，体现了适当性原则；对快播公司作出的天价罚款数额，是综合考虑快播公司的非法经营额，快播公司的侵权情节和违法行为的后果等因素而作出的，数额虽大，但也符合必要性原则；虽然有专业人士分析称，此次天价罚单可能会使快播公司一蹶不振甚至破产，然而，与该公司对著作权人以及各影视门户网站造成的损失，以及因传播不良内容对社会风尚造成的影响相对比，这一罚款数额显然不过分，即对快播公司私益造成的侵害没有超过法律所要保护的公益，因此也是符合狭义比例原则的。

三、行政处罚中的听证程序与听证当事人的权利

（一）我国行政处罚中的听证程序

我国1996年《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。这是我国第一次以法律条文的形式确定了行政处罚听证制度。《行政处罚法》施行以来，各级行政机关纷纷制定了一些具体办法以完善具体听证程序。

听证程序的设立旨在通过公开透明的、为法律所认可的程序为听证当事人以及第三人提供保障合法权利的途径。设立听证程序的法律价值体现在：其一，听证程序是公平正义的体现。行政机关单方面对具体行政相对人作出的行政处罚极有可能遭到行政相对人的反对。在这种情况下，听证程序的存在就为行政相当人以及第三人了解行政处罚依据、督促行政机关公正行使职权提供了现实可能性。其二，听证程序有利于提高行政效率，减少行政争议。听证程序中，行政相对人与行政主体处于平等的地位，双方均可畅所欲言，各抒己见，支持己方观点，反驳对方观点。听证程序有利于确保行政机关全面了解事实真相，听取社会大众的意见，从而减少行政争议，提高行政效率。其三，听证程序提高了行政处罚的透明度。行政处罚听证程序通过行政机关公开行政处罚的信息与依据，双方平等进行抗辩，使社会大众清楚了解案件事实，有助于消除社会大众对行政机关所为的误解，有利于提高行政处罚的透明度，实现“阳光行政”。

（二）行政处罚中听证当事人的权利

行政处罚中的听证当事人是指被事先告知将受到适用听证程序的行政处罚而要求举行听证的公民、法人或者其他组织。⑥听证当事人在行政处罚过程中，应当享有的权利可以分为程序性权利与诉讼性权利。⑦程序性权利主要是被告知的权利、辨认身份的权利、申请听证的权利、质证权、申请回避权等；诉讼性权利主要是受到损害有获得赔偿的权利、不服行政处罚决定有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利等。⑧笔者将结合现代行政程序对听证当事人的权利作出分析，以使听证当事人在听证过程中能够更好的保护自身的合法权益。

1.知情权

遭遇行政处罚时，行政相对人有权知晓行政机关据以作出行政处罚的违法事实、证据以及法律依据；有权知晓依据法律其应享有哪些被告知的权利；有权要求行政机关通知其于何时、以何种方式参与行政程序。《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点。如果经告知后，当事人表示放弃行使听证权利，或者经行政机关通知后仍不到场听证的，行政机关在作出行政处罚的决定时，应当告知当事人有依法申请行政复议和提起行政诉讼的权利。

2.申请听证的权利

听证权的实质是在行政机关作出不利于具体行政相对人的决定之前，行政相对人有权要求行政机关听取其意见，为自己辩护，维护自身的合法权益。《行政处罚法》规定，当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出。行政相对人应在接到《行政处罚告知书》之后3天内以书面形式向行政机关提出要求行政机关进行听证的申请。

3.要求公开听证或者保密的权利

我国《行政处罚法》第四十二条第一款规定：“除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行。”如果听证应当公开举行而行政机关决定不公开的，行政相对人有权提出异议。对于因涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私而决定不公开的听证，当事人有权要求听证主持人、听证员、书记员对在听证过程中获取的有关当事人的秘密予以保密。

4.提出新证据的权利

听证过程中，听证当事人在行使申辩和质证权利的同时，必然会提出自己对案件的事实、证据和处理意见的看法，而对事实的认定需要依赖证据，因此，当事人必须享有提出新证据的权利。⑨

5.要求行政机关根据听证笔录作出裁决的权利

我国《行政处罚法》规定，听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。但对听证笔录在行政处罚决定中所起的作用却只字未提。不过，行政机关只能依据听证笔录作出裁决，这是法律的应有之义，否则，听证必然只是流于形式的过场，不能发挥保护听证当事人合法权益的作用。

结合“快播案”来看。深圳市市场监督管理局于2014年5月20日向深圳快播科技有限公司送达了《行政处罚听证告知书

》。2014年6月17日下午，快播公司由于对违法事实以及处罚金额存在异议，在深圳市市场监督管理局举行了听证。由于涉及商业秘密，该听证会没有公开进行。以上程序体现了听证当事人受通知的知情权、申请听证权以及要求保守秘密的权利。深圳市市场监督管理局对快播处以天价罚款的行政程序是合法的，也充分保障了快播公司应有的听证权利。听证会之后，2014年6月26日，深圳市市场监管局正式对快播公司送达了《行政处罚决定书》，快播被处以2.6亿元罚款，即日生效。当然，如果快播公司对该处罚决定不服，仍然还有权利救济的机会。快播公司可在六十日内，向广东省新闻出版广电局或深圳市人民政府申请行政复议；也可以在三个月内直接向人民法院起诉。

注 释：

①张弘著：《行政法与行政诉讼法》，辽宁大学出版社2004年版，第342页.

②内容摘自：http：//company.chinaventure.com.cn/14/7/1403829529.shtml.

③转引自蔡震荣：《论比例原则与基本人权之保障》，载于《警政学报》，1996年第17期.

④司可贵：《行政自由裁量权若干问题探讨》，载《行政法学研究》，1998年第2期.

⑤转引自谢世宪：《论公法上比例原则》，收于前引城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，第123页.

⑥参见《四川省行政处罚听证程序暂行规定》第13条.

⑦韦静：《行政处罚中听证当事人的权利》，载《中北大学学报》，2010年第2期.