劳动保护原则精选(九篇)

第1篇：劳动保护原则范文

关键词：劳动法、基本原则、劳动权

引论

法律原则可分为一般原则和特有原则。特有原则是某一法律部门所仅有并以之区别于其他法律部门的原则[①].每个法律部门的特有法律原则又可分为基本原则和具体原则。基本原则是某一法律部门的框架和主题，是制定，解释，执行和研究该法律部门的准则和指导思想，是贯穿其始终的基础性原则。我国于1994年7月4日在第八届全国人大常委会第八次会议上审议通过了《中华人民共和国劳动法》，并于次年1月1日正式实施。这部里程碑似的的法律对于劳动法制建设具有历史性意义[②].但令人感到意外的是，这部法律竟然没有明文规定劳动法的基本原则，这不能不说是一种遗憾。虽然近年来劳动法学界对于劳动法基本原则进行了大量的研究和探讨，但并未形成统一的意见，众说纷纭，缺乏权威。且我国中央和各级地方的劳动立法过于繁琐，复杂，冲突摩擦不可避免，甚至层出不穷，为劳动守法，执法，司法带来不少困难。因此，确立统一，明确的劳动法基本原则已成为当务之急。

一、劳动法基本原则的概念

关怀老师的统编教材将劳动法法基本原则定义为“各国在劳动法中所体现的指导思想，在调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的一些关系时必须遵循的基本准则”[③].其后的教材大致与此类似，一般无较大争议。笔者认为此定义有一点值得讨论，其将劳动立法指导思想纳入基本原则的概念中，实是混淆了二者的区别。立法指导思想是立法的主体据以进行立法活动的重要的理论根据，是为立法活动指明方向的理性认识。立法基本原则则是立方指导思想在立法实践中的重要体现。二者存在明显区别：立法指导思想是观念化，抽象化的立法基本原则，而立法基本原则是规范化，具体化的主要的立法指导思想[④]；立法基本原则是基本原则在立法领域中的一部分。基本原则还贯穿于守法，执法，司法等各个领域。因此，部分学者将劳动法立法指导思想作为劳动法基本原则的一部分的做法是有待商榷的。我国的劳动立法指导思想应当是与我国一般法律的立法指导思想是一致的，即马列主义，思想，邓小平理论。

笔者认为，劳动法基本原则应当是指贯穿劳动规范，集中体现劳动法的立法指导思想的，调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他一些关系时所必须遵循的基本准则。它是劳动立法，守法，执法，司法及其相关学术研究的根基和出发点，是处理劳动问题的依据，反映劳动关系的最一般特征。

二、劳动法基本原则的特点（确立劳动法基本原则的几个标准）及其确立依据

要想确立劳动法基本原则，必须先找到确立劳动法基本原则的标准，也就是必须明确要成为劳动法基本原则所应具备的条件。如果没有这些条件和标准，劳动法基本原则就无法确立起来，至少无法得到清晰统一的结论，从而也就失去了指导力和准据力，缺乏权威性。

1.普遍性。也称为全面涵盖性。劳动法基本原则既然是“基本原则”，就应该具有基础性地位，应该贯穿于劳动立法，守法，执法，司法等全部环节，得到普遍遵循。既能够指导立法，贯穿于各个劳动法律条文，体现劳动法的核心和本质，又能够规制劳动执法和司法，保障和促进劳动守法；既要涵盖劳动法所调整的各种劳动关系及相密切联系的其他关系，又要涵盖各种劳动法律制度，两方面缺一不可[⑤].

2.高度权威性。劳动法基本原则既然是“法律原则”，就要有一定的“高度和地位”。麦考密克认为，“法律原则即是规范和价值观念的汇合点”[⑥].这说明了法律原则的定位，既反映和体现法律价值和宗旨，并以之为依据，同时又作为法律规范的规则和基础，统领法律规范。由此，劳动法基本原则是高于劳动法律规范的，具有高度的权威性。各项劳动法律规范都不得和劳动法基本原则相抵触。

3.相对稳定性。随着劳动关系的变化，具体的劳动法律规范是经常发生变化的，劳动法律条文也是也是可以进行修改的。但只要国家的政治经济制度以及劳动关系未发生根本性变化，劳动法基本原则一经确定便不再发生变化，即使是社会经济体制改革时期也是如此，这样才能保持不同时期劳动法律规范之间具有连续性。因此，不能将仅适用于某个历史时期的原则作为劳动法的基本原则。

4.一般规范性。劳动法基本原则的一般规范性是指其应当具有一般规范性内容[⑦]，即体现劳动权利（力）和义务的要求。劳动法基本原则通常是将其一般化的规范性内容具体化为劳动法律规范，从而间接实现起强制性要求。因此违反劳动法基本原则并不能带来直接的法律后果，除非是在法律规范出现缺位或发生冲突的时候。人们承认劳动法基本原则的可诉性也正基于此。

5.独有性。既然是“劳动法”基本原则，就应该是劳动法律部门所特有的，而不应该是各类法律部门所通用的一般性法律原则，即要体现劳动法的特色和特殊需要。当然这决不意味着劳动法基本原则与其他部门法的基本原则没有任何共通之处[⑧].

劳动法基本原则不是空中楼阁，当然有其确立的理论上和实践上的依据：

1.宪法依据

确立劳动法基本原则首先必须依据宪法。宪法是治国安邦的总章程，是根本大法。它和各部门法是母法与子法的关系，各个部门法都必须以宪法为根据，同时宪法也需要通过各部门法的具体法律规范才能贯彻实施[⑨].因此，宪法中关于我国政治经济制度的规定，尤其是关于劳动权的规定，是制定劳动法基本原则的首要依据。现行宪法中应该作为确立基本原则的依据的规定主要包括两方面：一是关于国家政治经济制度的规定，如坚持四项基本原则，实行社会主义市场经济等；另一方面则是关于调整劳动关系的规定，如公民享有劳动权利，按劳分配，职工民 主管理权，劳动就业方针，男女同工同酬，社会保障，职业教育，遵守劳动纪律等等。

2.基本劳动政策依据。

有学者认为，劳动政策首先不具有稳定性，易多变，其次只能反映一定时期内的现实情况和国家宏观意图的变化而不能持久永远，因此不宜作为劳动法基本原则的确立依据[⑩].此种看法有一定道理，但有失偏颇。正如王全兴老师所言，劳动政策有基本政策和具体政策之分。具体劳动政策正如该学者所言，不具有稳定性，易多变，只能反映一定时期内的现实情况和国家意图，这与劳动法基本原则的相对稳定性是相矛盾的，确实不能作为确立基本原则的依据。但基本劳动政策则不然，它往往是关于劳动方面的根本性或总体性问题的规定，属于在较长时期内具有指导意义的方针和纲领，是可以作为基本原则的确立依据的。

3.现实依据。

确立劳动法基本原则的最终目的是为了使劳动法规更好的在劳动立法，守法，司法和执法实践中得以贯彻实施，因此劳动法基本原则必须根源于现实，正确反映劳动实践中的现状和要求。

我国劳动法基本原则的确立必须以现阶段基本国情，以现阶段社会政治经济状况为依据。这就要求我们在确立劳动法基本原则的时候，应该仔细分析我国社会主义初级阶段劳动领域中劳动关系的本质，特征和发展趋势，劳动关系问题和相关社会政治，经济问题，劳动法制建设和改革的现状，目标和具体步骤等，结合我国国情而不能超越现实等来确立基本原则。

三、劳动法基本原则内容的论战

国内的几种主要观点：

1.单原则说。持此种观点的学者认为劳动法基本原则只有一条，就是保护劳动者合法权益原则，认为其他学者提出的各项基本原则均可被包涵于此项原则之中。

2.多层次原则说。有学者认为各项基本原则的地位并不相同，有高有低，还应该进行细化，分为若干个层次，每个层次上又有若干条基本原则。笔者以为此种观点恰与单原则说相反，过于繁琐。

3.宪法依据说。在较早的统编教材中，通常将宪法中有关劳动方面的条文直接移植为劳动法的基本原则。亚历山洛夫也认为苏维埃社会主义劳动法的原则最明显地展现在宪法的相关条文上面[11].有学者认为劳动法基本原则依据宪法，归纳起来主要有6点：①公民有劳动的权利和义务；②劳动者有按劳取酬的权利；③劳动者享有休息和劳动保护的权利；④劳动者享有物质帮助的权利；⑤劳动者有遵守劳动纪律的义务；⑥劳动者有集会结社和参加民主管理的权利。[12]

4.高度理论概括说。有些学者认为劳动法基本原则是劳动法学者根据法制的实践作出的理论上的概括，是理论工作者对客观真理的探究。有人概括出的基本原则通常有以下几种：①保障劳动权原则；②依照团体交涉决定劳动权原则；③劳动关系安定原则；④保障公正的劳动条件原则；⑤产业的民主化原则[13].也有人概括为：①维护劳动者合法权益与兼顾用人单位利益相结合的原则；②贯彻按劳分配与公平救助相结合的原则；③坚持劳动者平等竞争与特殊劳动保护相结合的原则；④实行劳动行为自主与劳动标准制约相结合的原则[14].

综观上述诸说，或多或少存在一些欠缺。其实，只要严格按照劳动法基本原则的概念和确立劳动法基本原则的标准（基本原则的特点）去衡量和筛选，并不难得出结论。笔者就上述诸说试评析如下：

1.有些原则并非一种法律原则，而属于其他学科的范畴，即缺乏法律性。如劳动力资源合理配置原则，这似乎更应纳入劳动经济学的范畴。

2.有些并非是“基本原则”，而只是涵盖劳动法部分内容的具体性原则。即缺乏普遍性。如劳动者有享受休息和劳动保护的权利原则，这只是工时、休假制度和劳动安全卫生制度的具体原则[15].

3.有些原则并非劳动法律部门所独有，而是几个或所有法律部门共有的原则。如劳动者有集会、结社和参加，民主管理的权利的原则，其实这是宪法赋予每个公民所拥有基本民利，不只是劳动法律部门，在其他如刑法，民法，其他社会法等调整社会关系时，公民都会拥有。

4.还有学者将国家在相对较短时期内的劳动政策作为劳动法的基本原则。而这些劳动政策不具有基本原则的相对稳定性，发挥作用的时间较短，因而是不合适宜的。

5.也有的学者将一些劳动法律规范作为劳动法基本原则，违反了确立劳动法基本原则的高度权威性标准。

6.此外，很多学者都把“劳动权利义务竟合”原则作为劳动法的基本原则，其根据在于宪法的相关条文。劳动是公民的一项法定权利，这是没有问题的，问题在于劳动是不是公民的一项法律义务。许建宇老师提出不能把劳动看成是公民的一项法律义务，而只能是一种政治上的或者道义上的义务。他举出了三点理由：①我国对不尽劳动义务的人未科以法律责任，比如对于某些人好吃懒做，不愿劳动，国家只能对其不予救助，却不能科以法律责任；②如果强迫一个没有劳动愿望的人劳动，就有可能构成强迫劳动；③我国允许公民获得非劳动收入，如银行存款利息和中奖收入。

四、劳动法基本原则的内容

（一）保护劳动者合法权益原则-首要基本原则

19世纪初，在英国首先诞生了现代意义上的劳动法。从那一刻起，无论是哪个时期，哪个国家的劳动法（仅限于现代意义上的劳动法）都无不以保护劳动者的合法权益为基本原则。

劳动者的合法权益是指劳动者在劳动领域依法所享有的各种权利和利益，它包括劳动权，取得劳动报酬权，获得劳动安全卫生保护权，必要时的获得物质帮助权，参与民主管理权，享有休息和休假权，享有社会保险和福利权，提请处理劳动争议的权利等。那么，为什么要以此为劳动法的首要基本原则呢？这是因为：

①基于弱者理论。劳动力具有人身性，它无法储存，必须当天出售，就算出售也无法取回，无法恢复原状。其过度使用或在不安全不卫生的条件下使用又会危机劳动者的生命和健康。因此，劳动力商品本身的弱点决定了劳动关系中劳动者的弱者地位。社会主义国家也是如此，这是经济运行中客观现象。为防止用人单位利用其强势以强凌弱，使劳动关系双方求得实质上的公平，国家必须通过立法来保护劳动者的合法权益，劳动法具有这种倾斜保护的性质。

②基于我国国家和法的社会主义性质[16].我国是人民当家作主的社会主义国家，劳动人民是国家的统治者，我国法律是反映工人阶级和广大劳动人民的意志的社会主义法律。这种性质决定了我国劳动法必须将保护劳动者的合法权益作为基本原则。

③基于国情。我国人口众多，且劳动者素质有待提高，劳动就业问题十分突出。此外我国经济体制正处于转型时期，各种所有制并存，劳动法制不健全，往往导致劳动关系的恶化。这些情况都要求我们必须运用法律手段来维护劳动者的合法权益，防止经营者的侵权行为，防止劳动关系的恶化。

④是调动劳动者劳动积极性，提高劳动效率，发展社会生产力的需要。劳动者是社会生产力中最积极的要素，且人都有避害趋利的特征，劳动者的物质利益需要是其从事生产劳动的最终动因和根本动力。保护劳动者合法权益能够充分调动其劳动积极性，创造性，为社会为国家为人民也为其个人创造更多的财富。

⑤宪法关于保护劳动者合法权益的条文过于笼统，简单，缺乏可操作性，无法在实践中实现其立法目的，发挥作用。因此有必要通过劳动法基本原则的确立，对宪法条文进行具体化，丰富化，从而指导劳动立法，更加全面，充分，有效地保护劳动者的合法权益。

保护劳动者的合法权益，主要可分为两部分，一是保护劳动者的劳动权，二是保护劳动者的其他合法权益。劳动权的本质上是生存权，是指凡是具有劳动能力的公民，均有获得参加社会劳动和切实保障按劳取酬的权利[17].笔者以为，保护劳动权至少要包括以下几个方面：①凡具有劳动能力的劳动者有获得就业机会的权利；②劳动者有平等就业的权利，即防止就业歧视；③劳动者有自由的就业选择权；④劳动者无法就业时，有从国家和社会获得必要的物质帮助的权利；⑤国家有义务保障劳动者按照其提供的劳动的数量和质量取得相应的报酬，并强调其获得的报酬不低于国家限定的最低标准。⑥侵犯劳动权应承担相应的法律责任，尤其是禁止用人单位滥用解雇权。

该原则的实现方式有两种，一是通过立法，在法律法规中明确赋予劳动者应享有的基本权利和具体权利。除了宪法的相关条文，《劳动法》第3条就规定了：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利，取得劳动报酬的权利，休息休假的权利，获得劳动安全卫生保护的权利，接受职工技能培训的权利，享受社会保障和福利的权利，提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他权利”。另一种方式是通过立法强制规定用人单位必须履行的义务，如限制最低工资，限制加班，工时制度，规定劳动条件等。

此外，保护劳动者合法权益原则具有全面性，既有人身权益，又有财产权益，既有法定权益，又有约定权益，涵盖政治、经济、文化等各方面内容；最基本性，国家通过法律法规强制规定并颁布实施最低劳动时间标准，最低工资标准，最低劳动条件标准等，对所有用人单位强制适用；平等性，对劳动者合法权益的保护不因其民族，种族，性别，年龄，文化程度，财产状况，，职业，劳动关系的所有制性质或用工形式的不同而有所差异；保护的倾斜性，在特定条件下，当用人单位利益的保护与对劳动者利益的保护发生冲突时，劳动法应当侧重于保护劳动者的利益，

（二）三方性原则

三方性原则是西方工业国家在二战后为缓解劳资对抗，防止社会矛盾激化而用来稳定和协调劳动关系的措施之一，它是指在劳动立法，调整劳动关系和处理劳动争议时，政府、雇主和劳工代表三方共同参与决定，并就有关问题进行协商，取得共识，共同协调劳动关系[18].国际劳工组织本身就是个三方协调机构，1976年通过了《三方协商以促进实施国际劳工标准公约》和《三方协商以促进实施国际劳工标准公约建议书》，即第144号公约和第152号建议书。1990年9月7日，全国人大常委会批准了这一公约，我国相关法律法规也明文规定了有条件的情况下，各级人民政府劳动行政部门应会同同级工会和企业方面代表建立劳动关系三方协商机制，共同解决劳动关系方面的重大问题。

三方性原则应体现和应用于立法、守法、执法，司法等调整劳动关系的各个方面，其中包括：①在劳动立法过程中，政府是立法的主体。但其也应该会通同级工会和企业方面的代表共同参与，将草案和建议交其讨论，听取二者的意见和建议，并在法律法规中予以合理地反映。工会和企业代表也应该联系实际情况，结合自身经验，积极参加立法活动。同时，也正是由于工会和企业代表对立法活动的参与，使得劳动法律法规更能反映实际情况，方便了贯彻和实施。②在劳资双方签订劳资合同时，政府通过劳动基准法对合同的条款内容进行一定的限制，如限制最低劳动报酬，限制劳动强度等，合同条款不得违反此类强制性规定。③进行集体谈判签订集体合同时同样要体现三方性原则。集体合同的签订必须在政府的指导下进行，主要表现在两方面，其一是集体合同的内容要符合劳动基准法关于工资，工时，劳动安全卫生保障等方面的规定；其二是集体合同由劳资双方协议确定后还必须交由劳动行政部门审核，行政部门无异议后方能生效。④劳动过程中出现重大突发性事件和较大劳动争议时也要通过三方协商或谈判，调整劳动关系，避免矛盾激化，使争议得到合理的解决。⑤劳动执法过程中，三方应互相监督。劳动行政部门通过执法监督，劳动监察和仲裁等方式监督劳动法的执行。工会和企业代表也可以监督行政部门的执法行为。

（三）社会化原则（公法手段和私法手段相结合原则）

劳动法属于社会法，以社会为本位，形成了以社会权为核心，调整法为形式的立法体系[19].因此，劳动关系的调整既不能单纯地依靠合同化手段（私法手段），也不能只依靠基准化手段（公法手段），而是将其纳入将基准化与合同化相结合的社会化调整的轨道中来。

1. 劳动关系的合同化。合同一词来源于罗马法中的“contractus”，本意为“共相交易”[20].合同化是自主化的表现形式，它是要将所有的劳动关系逐步纳入合同的运行轨道，使合同成为劳动关系的维系方式和权利义务确定方式[21].劳动关系的合同化调整主要体现在劳动合同制度上。劳动合同是指受雇人以劳动给付为目的，有偿的为雇用人所使用之契约[22].市场经济要求劳动力作为商品进入市场进行流通。劳动者作为劳动力商品的所有者独立进入市场，而另一方面用人单位也有权根据自己的需要和意愿进入市场来购买劳动力商品。劳动关系的确立，就是由劳动者与用人单位进行平等自愿地协商，以劳动力给付的有偿使用为标的，以合同的方式进行的。根据双方签订的劳动合同，用人单位有劳动力的使用权，有法定或约定的劳动管理权和辞退权，同时也要履行法定或约定的诸如给付劳动报酬，保障劳动安全卫生条件等义务；劳动者则是自愿接受用人单位的管理和劳动分配，遵守劳动纪律，这些都充分体现了劳动关系的合同化原则。此外，合同化还体现在集体合同制度中，即由劳动者组成的团体-工会来代表劳动者一方与雇主依据法律法规，就劳动报酬，工作时间，休息休假，劳动安全卫生。保险福利等事项在平等协调一致的基础上订立书面协议，确定劳动者的劳动条件。

2.劳动关系的基准化。由于劳动力的人身化特点，国家有必要通过立法来保护 劳动者的合法权益。劳动条件的基准化原则是建立在保护劳动者合法权益原则的基础上的。劳动关系基准化就是指劳动关系的调整，应当由国家通过劳动立法，制定劳动基准，明确劳动条件，约束和保障劳动权利和义务而进行。根据其他国家的立法经验，我国对国有企业，集体企业，三资企业等所有用人单位规定最低劳动标准，使劳动者得到最基本的保护，同时也保证用人单位劳动力使用的自。

我国传统劳动法学是以国家为本位的，劳动关系主要依靠强制性行政法律法规来调整。劳动法律关系主要体现国家意志，很少反映劳资双方的意愿。随着市场经济体制的建立和日益完善，出现了“公法私法化”的趋势。在这种背景下，劳动关系的调整也从过去单一地公法手段的调整方式逐步转向公法手段和私法手段相结合，宏观层次上的基准化调整与微观层次上的合同化调整相结合的多层次，综合性的社会化调整模式。比如，劳资双方在订立劳动合同时，既要体现双方的真实意愿，又要遵守国家相关法律法规的限制性规定。同样，劳动基准法的制定，也要体现和反映劳动者和企业的利益和愿望，保护劳动者的合法权益。

结语

随着劳动法制建设的完善和加强，人们对劳动法基本原则的重要性认识也日益深化。但由于，劳动法典颁布较晚，且未能明文规定基本原则，导致我国劳动法学界对此一直争议不止。笔者希望本文能起到抛砖引玉的效果，促进劳动法基本原则的早日确立。文章遗憾不少，缺误不少，望各位老师予以斧正。

[①] 邱彦、刘成伟：《经济基本原则层次论》，载《政法论丛》2002年第1期。

[②] 金英杰：《劳动法基本原则初探》，载《政法论坛》1998年第2期。

[③] 关怀：《劳动法学》，群众出版社1983年版，第83页。

[④] 张文显：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第74页。

[⑤] 王全兴：《劳动法学》，中国法制出版社2001年版，第21页。

[⑥]〔英〕麦考密克，魏因贝格尔：《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版，第254页。

[⑦] 鲁篱：《经济法基本原则新论》，载《现代法学》2000年第5期。

[⑧] 张守文：《经济法基本原则的确立》，载《北京大学学报》（哲社版）2003年第2期。

[⑨] 龚建礼、吴思、李琪：《劳动法教程》，北京经济学院出版社1989年版，第65页。

[⑩] 前引②。

[11]〔苏〕亚历山洛夫：《苏维埃劳动法教程》，中国人民大学出版社1955年版，第37页。

[12] 前引③关怀书，第92页。

[13] 杨体仁：《劳动法学》，红旗出版社1993年版，第48-57页。

[14] 郭婕、刘俊、杨森：《劳动法学》，中国政法大学出版社1999年版，第47-51页。

[15] 董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第90页。

[16] 刘任武、王凤芝：《劳动法的理论与实践》，中国法制出版社1995年版，第8页。

[17] 前引②。

[18] 谢柳生：《建立劳动关系三方协调机制促进劳动关系和谐协调发展》，载《学术论坛》2002年第3期。

[19] 董保华：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第35页。

[20] 王利明、崔建远：《合同法新论？总则》，中国政法大学出版社2000年版，第1页。

第2篇：劳动保护原则范文

关键词：保护弱者原则 涉外劳务纠纷

一、保护弱者原则的概述

弱者利益的保护，主要适用于消费关系、雇用关系、婚姻家庭关系、侵权关系等领域，重点是对于消费者、劳动者、妇女、儿童、老人、被扶养人和侵权损害中的受害人等所有在经济地位、经验、体能、专业知识等方面处于不利地位的当事人加以保护，在政策上向处于弱者一方予以特殊倾斜和在法律选择上有利于弱者一方。保护弱者利益体现了对于弱者的人文主义关怀，是社会进步和人权发展的产物，是人类高度文明在法律上的展示，是法律规范人性化的集中反映，是国际私法价值取向的终极目标，是实现实质公平正义的必经之路。①保护弱者利益已经成为了现代国际私法的重要原则之一。

二、保护弱者原则在涉外劳务纠纷中的适用

为了纠正涉外劳动合同以法律形式上的平等掩盖实质上的不平等的错误，为了防止用工单位利用其强势地位侵害劳动者的合法权益，在国际私法上出现了保护弱者原则，该原则通过对处于弱势的劳动者采取倾斜性的政策保护，使得劳务关系的双方处于相对平等的地位。其适用主要体现在以下两个方面：

第一，对于涉及雇员根本利益的问题，各国法律通常会规定若干强制性规范，无论何种情况，这些强制性规范被要求强制性地适用于各国管辖的范围内存在的国际劳务关系之中。

一般对于涉及劳动者的基本人权的内容，无论是国际强制性规范还是国内强制性规范都对其有自己的规定，都是为了保护人的基本权利，体现社会的文明。而当用工单位借助其强势地位与劳动者签订一些侵犯人权或者是侵犯劳动者的一些基本权利的劳动合同时，对于这些不平等的合同内容完全可以使用国际强制性规范或者是国内强制性规范，来排除这些不平等条款的适用。

第二，除了强制性规范之外，从总体上给予雇员以倾斜性保护，把最有利于雇员作为一项普遍适用的原则。

1、保护弱者原则不仅仅是体现在强制性规范的适用中。根据国际劳动法学家的观点，如果劳动法的国际渊源之间发生冲突，应遵守最有利于雇员的标准。②也就是说同一涉外劳务纠纷，可以适用两个或两个以上的规定有所不同的法律或国际条约或国际惯例时，哪种国际渊源的规定对雇员最有利，就采取哪种国际渊源作为其准据法。阿根廷国际私法（草案）第五十条第一款规定，在一国签订而须在另一国履行的劳动合同，法庭须适用对雇员最有利的法律。③

2、保护弱者原则能否替代其他原则在涉外劳务纠纷中的法律地位

不少法学家主张运用各种比较分析的方法寻求确定准据法的途径，但是由于涉外劳务关系的复杂性和多变性，使得这种比较工作无从下手或者是很难达到预期的效果。所以，如果单纯采取保护弱者原则是无法确定准据法的，从而导致各国对于同一个案件可能会做出截然不同的裁决，不利于纠纷的真正解决。

因此，在确定准据法时，应该把保护弱者原则同当事人意思自治、最密切联系原则、政府利益分析说、行为地说、法院地说等联系起来，进行综合运用。

三、保护弱者原则在涉外劳务纠纷中的新发展

（一）涉外劳务纠纷中的保护弱者原则的全面适用

所谓全面适用，不仅体现在具体法律适用的领域，而且应贯穿于整个法律部门中，即在国际私法的具体制度中有所体现。也就是说保护弱者原则应在国际私法涉外劳务纠纷中的反致、识别、法律规避及外国法的查明中有所体现。在具体法律适用方面，由于法官对本国法律比较熟悉，对他国法律不甚了解，难免倾向于适用法院地法，当然如果法院地法能够真正保护弱者的权益，这种选择自然最好，但是如果法院地法的适用有违实质正义，不能保护弱者权益，则不应得以适用的。因此，我们一方面应加强对法院地法适用的限制，另一方面应对冲突规则进行改进，针对不同的情况，分别设计不同的管辖权选择规则与以结果为导向的规则，使形式正义和实质正义相结合。

（二）强制性规范适用的软化处理

1、当事人意思自治选择的法律提供的保护标准高于或者低于未选择时的准据法强制性规范的水平，则适用对劳动者保护水平高的法律。

2、若干国家的强制性规范针对同一问题作出相同的规定，应以当事人选择的法律中的强制性规范作为解决该问题的准据法。此时，无论采取哪个国家的法律都对劳动者权益进行了必要保护，出于尊重当事人的意愿的目的，这种选择最为适当。

3、若干国家的强制性规范是针对的不同问题，则应采用分割的方式，对不同问题适用不同的强制性规范。

（三）平衡雇主和雇员之间的利益

涉外劳务纠纷必然要涉及到雇主和雇员双方之间的利益，而两者都是以追求经济利益为目标的，过分强调对一方权益的保护，必然使另一方的积极性受到影响，因此，我们需要在用工单位的正当利益和劳动者的劳动权益之间找到适当的平衡点，既要尊重用工单位利用劳动力和资本创造财富、追求效益的自由，也要重视和保护劳动者应当享有的权利和追求公平的要求，从而确保劳资关系不失衡。只有这样才能更加合理地促进国际经济贸易的发展和社会经济秩序的稳定。

因此，惯常工作地法的适用将成为一个发展趋势。例如《瑞士国际私法典》第121条第1款规定：劳动合同适用劳动者惯常完成其工作所在地国家的法律。与雇主营业地法、雇主住所地法、雇主习惯居所地法、雇员的住所地法、雇员的习惯居所地法相比较而言，雇员惯常工作地法兼顾了雇员与雇主的双方利益，一方面雇员对于惯常工作地的社会环境比较熟悉，另一方面惯常工作地也会对惯常在此工作的雇员的利益加以保护，侧面也对雇主利益进行了适当的保护。

惯常工作地法的适用是对雇主和雇员利益的平衡，有利于国际贸易的发展和社会经济秩序的稳定，因此，将成为今后涉外劳务纠纷的一大发展趋势。

注释：

①　屈广清，《国际私法保护弱势群体的理论考量》，《福建政法管理干部学报》2009年第2期，第10页

②　N.Valticos　and　K.Samson，　International　Labour　Law，　in　Balanpain，　R，　Comparative　Labour　Law　and　International　Ralations（3rd　Ed），KLuwer　Law　and　Taxatia　Publishers　（1998），115

③　黄进等，《国际私法：案例与资料》，法律出版社，2004年，第445页

参考文献：

[1]屈广清，《国际私法保护弱势群体的理论考量》，《福建政法管理干部学报》2009年第2期，第10页

[2]姚新华，《契约自由论》，《比较法研究》，1997年第1期第30页

[3]常凯，《论劳动合同法的立法根据和法律定位》，《劳动经济与劳动关系》，2009年第4期，第8页

[4]甄增水，《劳动者因工负伤的赔偿责任研究》，《法学杂志》，　2011年第1期，第49页

第3篇：劳动保护原则范文

随着《劳动合同法》于2008年月1月1日开始实施，《劳动合同法》第14条引起了广泛争议并产生了很大的社会影http://响。据说《劳动合同法》实施后，企业的用工成本平均增加约20％，利润大幅度下降，并产生解雇、倒闭、撤资等消极连锁反应。围绕《劳动合同法》争议的焦点之一，是有关年限的规定是否具有溯及力的问题，这一问题是适用《劳动合同法》必须解决的问题。大多数学者撰文指出，《劳动合同法》不具有溯及力。笔者认为，如果依据绝对的法不溯及既往原则，《劳动合同法》原则上不具有溯及力；但依据《劳动合同法》的立法意图和《劳动合同法》吸收了《劳动法》的有关规定的实情，从而又使某些有关年限的起点的规定具有例外溯及力。这样理解既不违反法不溯及既往原则，同时也保护了劳工的法律上的既得权益。不能因为资方的反对而取消溯及力，但应该考虑给《劳动合同法》实施规定一个缓冲期，以减少经济和社会震荡，维护社会的长远利益。对于过渡方案，笔者有一个设想：《劳动合同法》实施以前企业对劳工的“福利欠债”，可以由政府“埋单”。这样既照顾了劳工利益，又减少了对企业和社会的冲击。

一、关于《劳动合同法》第14条的争议与影响

由于《劳动合同法》带有保护弱势者权益的倾向，故而自其颁布之初，就饱受各方争论质疑。来自企业界、经济学界的批评与劳动者、立法部门的赞扬，成为针锋相对的两派思想，一定程度上反映了劳资双方的利益冲突。其中，备受争议的条款是《劳动合同法》第14条，该条可称为“无固定期限劳动合同”的条款，全文如下：

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

《劳动合同法》的这条规定在社会上引起了广泛的关注和激烈的争论，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

特别是第一款的规定“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”的“十年”该如何计算?是从《劳动合同法》实施之前就开始计算，还是在《劳动合同法》实施之后才开始计算?即这项规定是否具有溯及力?对这个问题，《劳动合同法》没有明确作出规定。

《劳动合同法》实施之前，深圳“华为”、“沃尔玛”等企业出现的大规模“裁撤”员工事件引起广泛关注。2007年11月3日，广东省劳动和社会保障厅劳动关系处处长林景青表示：“无固定期限劳动合同”并不意味着“永久员工”，更不是“铁饭碗”；从解除的法定条件上看，用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限劳动合同，并无根本区别；国家有关部门将出台配套办法，对用人单位规避法律的行为不予认可，违规操作的企业可能会得不偿失。林景青还说，《劳动合同法》纠正目前劳动关系的不合理现象，无固定期限劳动合同将逐渐成为常态，与国际上大多数国家的通常做法相一致。这既有利于劳动者稳定职业，熟练掌握技能，也有利于培养职工对企业的忠诚度，增强企业的凝聚力，减少企业频繁换人的损失，企业也是受益者，因此，对“无固定期限劳动合同”实在没必要“谈虎色变”。

《劳动合同法》自2008年1月1日起实施，经历几个月磨合、过渡后，投下的“千层浪”仍未停息；“两会”召开期间，《劳动合同法》又成炮轰焦点。曾在2006年“胡润百富榜”上成为大陆女首富的东莞玖龙纸业有限公司董事长张茵，今年作为连任的全国政协委员到京参加“两会”，她在接受《南方都市报》采访时表示，《劳动合同法》实施后，给一些企业增加了很多成本支出和风险，出现了企业转投资、倒闭和解雇风潮。她说，准备向大会提交一份提案，建议完善《劳动合同法》，如其中的无固定期限合同，相当于计划经济时代的“铁饭碗”，建议修改。张茵女士的想法也代表了很多中小企业主的心声，《劳动合同法》给中国企业带来了巨大的震动和恐慌，企业采取了一系列举措，将损失转移给劳动者。这与《劳动合同法》预想的实效完全相反，可见在劳资双方的博弈上，这部法律并没有达到最优。

从《劳动合同法》引起的争议看，很多企业并未仔细研读，盲目跟从社会上的舆论风向，不求甚解，也并未将该法赋予企业的优势充分地加以利用。相反，误解、误读的产生也反证了该法的某些条款和概念存在模糊不清的现象，造成了企业及劳动者双方理解上的偏差。而容易被误解的法律条款，在现实中非但起不到有效作用，反而会产生反作用，本来旨在通过立法加强对劳动者保护的法律反过来却损害到劳动者利益，值得立法部门反思。为了全面贯彻实施该法，协调劳资关系，广大劳动者和企业应该全面地、准确地理解这部法律。同时，有关立法部门应抓紧制定《劳动合同法》的解释性、过渡性实施办法和有关配套法规，加强对企业用工的指导，切实维护劳工的合法权益。

二、法不溯及既往原则及《立法法》的规定

法的溯及力，也称法的溯及既往的效力，指新法对它生效前所发生的事件和行为是否具有效力。如有效，则新法具有溯及力；如无效，则新法无溯及力。

一般说来，法只适用于生效后的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力；对法生效前发生的事件，亦是如此。这就是法不溯及既往的原则。法不溯及既往原则源自古罗马，形成于近代资产阶级革命时期，目的是保护人权。美国《宪法》明确禁止国会追溯立法，该法第1条第9款第3项规定：“剥夺公权的法案或追溯既往的法律一律不得通过。”同一条第10款第1项同样规定，任何州不得通过有追溯力的法律。法国《人权宣言》第8

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条规定：“法律只应规定确实和显然必需的刑罚，而且除非根据在违法行为之前已经制定和公布的且系合法施行的法律以外，任何人都不受处罚。”《法国民法典》第2条更是明确规定：“法律只对将来生效，没有溯及的效力。”法不溯及既往成为现代许多国家法律中的一项基本原则。

法不溯及既往原则的主要依据有二：

第一，法不溯及既往原则是法治原则的必然要求。法的规范和预测功能内在地要求法律只适用于将来而不http://是过去。用通俗的话讲，我今天只能按照你今天的法律来行为，我不清楚你明天会制定什么法律；你用明天制定的法律“反攻倒算”，适用于我今天的行为，不但是不合情理的，而且与法律的规范与预测功能背道而驰。

在古罗马时期，就形成了一个法律格言：“法仅仅适用于将来”。法治的基本原则之一就是坚持人不应被尚不存在的规则束缚，即法律不能溯及既往。启蒙思想家托马斯·霍布斯在其名著《利维坦》一书中指出：“在行为发生之后所制定的任何法律都不使之成为罪行。这行为如果是违反自然法的，那么法便成立在行为之前，至于成文的法则在制定之前无法让人知道，因之也就没有约束力。”富勒和罗尔斯都主张，实质正义必须借助于形式正义。在富勒的著作中称形式正义为“法律的内在道德”或“程序自然法”，而罗尔斯称其为“作为规则的正义”，它是对实质正义的保障的正义。“形式正义的观念和有规则的、公平的行政管理的公共规则被运用到法律制度中时，它们就是法治。”因此，形式正义主要涉及的问题就是法治。法治有一系列原则，其中，法不溯及既往是其中重要的一项。在富勒的“法治八原则”中，第三项即为“法律的非溯及力，即法律只面向未来，不面向过去”。他认为法律使用规则来调整人类行为，其功效多着眼于未来，若以明天制定的法律来惩治今天人们的行为，那是荒谬的。罗尔斯的“法治四原则”之一是“法无明文规定不为罪”，要求在量刑时不追溯被治罪者的既往过错。可以说，法无明文规定不为罪是法不溯及既往的题中应有之义，是法治原则的组成部分。

第二，法不溯及既往原则是人权原则的内在要求。法不溯及既往，从人权保障方面来说主要是要限制政府权力的扩张和滥用，是要更好地保障公民权利的实现，如果法律能够溯及既往的话，那么昨天原本守法的公民却可能在今天受到政府的追罚，公民的权利保障面临政府权力随意侵犯的巨大风险；而且，溯及既往的法律取消了人们对法律的信赖利益。人们因为信赖法律而行为，因此而取得的权益是当时合法的既得利益，理应受法律保护，也不能为后来的法律所取消。依据人权原则，立法权本质上是有限权力，立法权不能侵犯人权，故法律不能溯及既往。

但是，法不溯及既往原则并不是绝对的。绝对的不溯及既往会使该原则背离它保护人权的初衷，因为禁止法律溯及既往的基本价值追求是保护公民的权利和自由，然而溯及既往的法律并非无一例外地对公民权利保护不利。“二战”后在“纽伦堡审判”、“东京审判”中都用新的代表正当良知和正义感的法律制裁了纳粹政府法令下所谓“合法”的战争罪行。此时溯及既往的法律非但没有侵犯人权，反而是对人权的张扬，因此，即使新自然法学的代表人物富勒也不得不承认：从法律一般是适用于将来的这一角度而论，可能在有的情况下，溯及既往的法律是一个不可缺少的补救办法。因而立法者基于维护某种利益的目的，往往也针对具体情况在立法时做出有溯及力的规定。有学者将其称为有利法律溯及原则，或更准确地称为保护性法律例外溯及。这种例外，不仅没有从根本上破坏法不溯及既往原则，而且体现了法不溯及既往的价值追求——保护人权。

一般认为，现代法的溯及力问题可以表述为：以法不溯及既往为原则，以保护性法律的溯及力为例外。这体现了人权与法治的要求。我国法的溯及力也理应如此。

对于我国的法的溯及力问题，《立法法》第84条作出了明确规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其它组织的权利和利益而作的特别规定除外。”可以看出，我国遵从法不溯及既往的原则，但在同时满足以下两个条件时法可以溯及既往：一是新法比旧法对权益保障更为有利；二是法律明确规定溯及既往。可见，我国《立法法》充分肯定法不溯及既往原则的价值，对法律例外溯及力的规定是非常审慎的。

三、《劳动合同法》第14条有关期限规定的歧义及其解决方法

依据《立法法》，《劳动合同法》第14条第2款第1项规定不具有溯及力，但是，《劳动合同法》却在表达上产生了歧义。

《劳动合同法》第14条第2款第3项规定，应当订立无固定期限劳动合同的必要条件之第三种情形：“(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”同时，《劳动合同法》第97条第1款规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第14条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”很明显，第97条第1款明确说明了第14条第2款第3项不具有溯及力。

第14条第2款第3项规定与本文讨论的第14条第2款第1项规定分别是订立无固定期限劳动合同的两种情况，且两项规定均出自同一条同一款，理应有相同的理解。但《劳动合同法》专门用第97条第1款说明第14条第2款第3项规定的“连续订立固定期限劳动合同的次数”，自《劳动合同法》施行后续订固定期限劳动合同时开始计算，即不具有溯及力，却对本文讨论的第14条第2款第1项规定的“十年”的溯及力不予说明，这是否意味着本文讨论的这项规定就可以溯及既往呢?立法者似乎是故意留下了一个悬念，或者无意留下了一个法律漏洞，从而引起了不同的解读并导致争议。

《劳动合同法》在溯及力表述上存在逻辑混乱，对第14条第2款第1项规定的溯及力问题造成了歧义。一方面，依据法不溯及既往原则，则会按照无溯及力对第14条第2款第1项规定进行适用；另一方面，如果是仅从字面解读这个规定，则认为既然第14条第2款第3项对不具有溯及力有专门规定，而《劳动合同法》没专门规定第14条第2款第1项不具有溯及力，那么其就可以溯及既往，“十年”应从《劳动合同法》施行前计算。从立法技术上说，依据法不溯及既往原则，没有溯及力就不需要特别说明；而有溯及力是例外，所以需要特别说明。《劳动合同法》在溯及力表述方法上与《立法法》的规定恰恰相反，故造成了歧义。

虽然依据《立法法》，《劳动合同法》第14条第2款第1项并未明确规定其可以溯及既往，那么这条规定就不具有溯及力，即“十年”应从《劳动合同法》生效之后起算；但问题并非如此简单。

笔者认为，该条款“十年”的规定具有溯及力，主要理由有三：

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1、从《劳动合同法》的立法意图看，该规定具有溯及力，属于有利法律溯及保护劳动者的合法权益是《劳动合同法》的宗旨之一。《劳动合同法》第14条关于无固定期限劳动合同的规定也被认为是《劳动合同法》加强保护劳http://动者权益力度的标志之一。如果其中第2款第1项规定不能溯及既往，“十年”只能从《劳动合同法》实施之后起算，如此一来，这项规定情况下的无固定期限的劳动合同真正得到订立，则要等到2018年以后。这显然不利于劳动者权益的保护，有违《劳动合同法》的立法宗旨。但如果“十年”能从《劳动合同法》实施之前就起算，显然更有利于劳动者订立无固定期限的劳动合同，有利于维护劳动者的权益。

2、从《立法法》与《劳动合同法》的法律效力等级来看，不能否定该规定的溯及力，如前所述，保护性法律可以溯及既往排斥了法不溯及既往的绝对性。我国《立法法》明确了法在同时具备两个条件时可以溯及既往。同时，我国现行立法也有有利法律溯及的实例，如《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”虽然《劳动合同法》第14条第2款第1项规定在溯及力问题上没有依据《立法法》的规定来表述，但从法律效力等级上看，《立法法》与《劳动合同法》是由同一立法主体颁布的，其效力等级是相同的，因此，不能仅仅依据《立法法》就完全否定该规定的溯及力。

3、从新法对旧法有关规定的吸收效力来看，不能否定该规定的溯及力“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。这句话揭示了一个真理：法律应该具有稳定性，但又必须适应社会变化了的需要而变化。“法律必须巧妙地将过去与现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求”，所以，法律的变化不可避免。但法律效力不能有真空，新法不能对旧法的信赖利益一笔勾销；新旧法律的交替会引发历时性法律的效力衔接问题，即新法生效后对旧法的效力的承接问题。也就是说，新法是否有溯及力，我们还要从它与旧法有关规定的衔接来看因新法对旧法某些规定的吸收而具有溯及力，其可以称作新法对旧法的“吸收效力”，它是旧法效力的自然延续和承接。

1994年《劳动法》第20条规定：

劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。

可以看出，《劳动合同法》第14条第2款第1项只是吸收了《劳动法》第20条的规定，同时《劳动法》并未废止，因而《劳动合同法》第14条第2款第1项的规定实际上可以溯及到1994年7月5日，从而有效地保护1994年以来就业多年的劳动者，特别是为改革开放做出了重大贡献和牺牲的农民工。如果不承认该条款的溯及力，不仅将损害劳动者的利益，而且也会把劳动者依据《劳动法》应当得到的既得权益一笔勾销。所以，一些公司赶在《劳动合同法》实施之前大裁员以规避该法的做法是无效的；一些官员或学者试图通过解释，认定该法无溯及力，以此安抚资方，这也是不妥当的。因为，通过法理分析，劳动合同法毫无疑问具有溯及力；从法律的连续性上看，劳动者权益由受《劳动法》保护自然过渡到受《劳动合同法》保护，而且新保护不应低于旧保护，劳动者1994年以来的连续工龄依法不应被抹杀。

因此，笔者认为：《劳动合同法》的有关年限的规定具有溯及力；不过，在该法执行时，可以通过法律解释规定一个过渡期解决办法，减缓该法实施造成的震荡，平衡劳资之间的利益冲突。为此，可以召开一个关于该法实施过渡方案的劳资和立法机关三方参加的听证会，达成一个各方都能接受的方案。这样才能保证该法预期效果的逐步实现，最大限度地减少该法实施后的负面效果。

四、《劳动合同法》实施前的福利欠债的处理

对于过渡方案，笔者认为由于《劳动合同法》实施以前企业对劳动者存在“福利欠债”的主要原因，在于政府的不作为，包括立法滞后和执法不严，因此，解决办法应当是由政府“埋单”。这样既照顾了劳动者利益，又减少了对企业和社会的冲击。

政府工作的目的本来就是为社会各阶层，包括劳资双方服务，因此，保障劳工福利不仅是资方的义务，也是政府的义务，政府不能把它完全推给企业。就像国有企业职工的福利，不也是由政府“埋单”的吗?国有企业职工与民营企业职工享受同等待遇，才不违背宪法的平等原则。《劳动合同法》的实施，可以看作是建立服务型政府的一个契机，政府应该切实转变执政理念，即由管理型政府向服务型政府转变，为全体社会成员特别是劳资双方服务，在法律框架内协调各种利益冲突，维护社会公共利益和私人正当利益。

政府“埋单”也具有可操作性。多年来，国民经济的高速增长，政府从国民经济的高速发展中获得了巨额财政赢余。根据有关报道，2007年政府的财政收入的增速大大超过gdp和国民收入的增长速度。企业和农民工是经济发展的最大贡献者，而政府是经济发展的最大受益者，政府应该而且有能力“还富于民”，在全国不分阶层地建立起全民的社会保障。这不仅可以体现社会公平的要求，而且还是社会主义市场经济进一步深入发展所必需。政府对此如果没有清醒的认识并及早采取有效的措施，可能会导致民众的普遍不满和经济的衰退。

第4篇：劳动保护原则范文

    一、劳动合同法以私法原则为基础

    罗马法学家乌尔比安在他的《学说汇纂》中指出:“它们(指法)有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”公法“有关罗马国家的稳定”,私法“涉及个人福利。”在罗马时代,虽然从观念上区分了公法和私法,但是直到最后也未能在立法上实现公、私法的分立。公、私法在立法上的分立始于欧洲自由资本主义社会,其标志是欧洲大陆刑、民法典的分别制定。欧洲各国制定的民法典虽然在称谓上沿用了罗马的市民法,在内容上承袭了罗马市民法,但在性质上则发生了很大的变化,民法已成为单纯调整市民社会生活关系的法律,即纯粹主义法上的私法。随着民法对“自然人”和“法人”两大民事主体制度的确认,“市民”的意义就变成了自然人和法人的总称。此时期,资产阶段先进思想家创立了市民社会学说,重新确立了公私法划分的标准。人作为国家的臣民,在国家生活关系中必须服从国家的法律,而作为市民或私人,在市民社会关系中则是彼此平等、自由的。依此标准划分的公、私法,公法便是调整具有隶属性的国家生活关系的法,私法则是调整具有平等性的市民社会生活关系的法。

    私法的理念和立法在西方资本主义国家的确立,拉开了权利法创制新时代的序幕。私法的基本价值要素得到认同,平等、自由、私权神圣等成为私法的核心和原则。私法的调整对象便以平等主体间的特殊社会关系(主要是财产关系和人身关系)为基本作用范畴。意思自治原则在私法中得到充分的发挥。债权制度的契约制度(契约法)也以平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗作为其基本原则予以确立。平等原则是合同当事人从事私权活动的基础,尽管这种平等是抽象意义上的,但它指明了保障私主体实现事实上平等的方向和可能性。以其法律地位平等、法律保护平等和机会均等作为平等原则的基本内容,划分或限定国家权力干预民事活动的界限。自愿原则实现了私主体活动范围内的意思自治,并以当事人的法律行为实现法律关系的产生、变更或消灭。与平等原则一样,自愿原则的确立是资产阶级民权斗争的伟大成果,构成了契约法的核心和灵魂。缔结合同的自由,选择相对人的自由,决定合同内容的自由,选择合同形式的自由以及变更和解除合同的自由构成自愿原则的基本内容。另外,公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等以不同的价值标准或对当事人的权利义务配置进行衡量,或预防滥用权利等。总之,契约法通过其基本原则,确定了立法准则和当事人的行为准则,提供了司法审判准则,并为契约法的理论研究提供了依据。

    劳动合同乃劳动关系之核心,一切劳动关系均建立在劳动合同之上,并由此展开。而劳动关系之历史演变是一个历史发展过程,并遵循着一条以私法理念和原则调整的过程。在不自由劳动时代的古巴比伦、古希腊时期,以极少量劳动由自由人提供而形成的简单劳动关系,被占统治地位的奴隶主支配奴隶(财产)的公法所吸收,但提供劳动的自由人也可以以消费借货的方式受领劳动支出的对价,然后在一定期间内以劳动力之给付清偿。不自由劳动时代不可能产生真正意义上的劳动关系,但劳动支出与受领者间的简单合同关系得以萌芽。罗马法时代是租赁劳动时代,自由人将自己的劳动出租给劳动力使用者,成立劳动租赁契约,这种劳动关系是以两个人格间之债权关系为基础,其中虽含有私法调整之意,但其劳动力之使用与劳动力之人格并未划分清楚,因此劳动实际是自由人自身的出租。而且罗马法时代认可的劳动力租赁只发生在提供体力劳动的自由上与使用人之间,高级的智力劳动不适用劳动租凭而适用其他关于委任之规定,以无偿为原则,故无报酬请求权。19世纪资产阶段古典自由主义经济思想和古典自然法学派的兴起,对现代意义上的劳动关系的保护,影响深远。平等、自由、人格至上等观念深入人心。自由主义者将原来的劳动租赁舍弃,将劳动关系全面债权化,以新的雇佣契约类型在新的立法中予以规定。1794年的普鲁士普通法、1811年的奥国民法、1986年的德国民法、1911年的瑞士债法均规定同样的雇佣契约。至此劳务关系正式与借货、租赁观念分离,在债权法上取得独立地位,从而劳动关系进入雇佣契约时代。

    19世纪末至20世纪中期,是劳动关系发展的关键时期,随着国家干预经济思想的兴起和市场经济的确立,劳动关系社会化已必然。当事人一方提供劳动,他方负担对待给付的纯债法关系已不完全能够适应日益高涨的人权发展活动。以重视劳动力之支配权与保障劳动力所有者之人格权相互并重,劳动法要求独立地调整劳动关系的要求,得以立法支持。以调整劳动关系的劳动合同法在私法原则的基础上,更多重视进行公法规范,从而形成独具特 色的劳动合同法律制度。

    如上所述,劳动合同关系从历史发展考察,基本遵循着以私法原则等价值理念进行调整的过程。其原因主要结归于17至19世纪古典自然法学派的天赋人权和社会契约学说。自由与平等构成自然法学派的核心。卢梭指出:“放弃自己的自由,就是放弃自己做人的资格,就是放弃人类的权利,甚至就是放弃自己的义务。”卢梭的自由观与法律密不可分,强调守法即自由。在道德领域的自由主义和法律领域的人权观念下,以平等、自由所代表的含义只能是维护和保障私有权利,限制公权力对私权的干涉,合同制度也便以私权行使的基本和主要形式得以巩固和发扬。当资本阶段法学家以平等法理念来批判身份法的时候,是不可能重视劳动关系中的身份性特征的,而以单纯的债法来调整劳动雇佣关系便理所当然。“雇佣契约既然系债法中契约之一种,当然受契约自由原则之规制,并受市场法规之支配,因此雇佣契约之产生、终止,完全依契约自由原则决定。”

    但是,这绝不是说将劳动关系纳入私法领域并予以调整是19世纪欧洲各国立法的失败,相反的,正是由于私法的平等、自由等原则使得劳动雇佣关系与中世纪的劳动力租赁相比发生了质的飞跃,从而使劳动力的使用和劳动力之人格发生分离并被立法予以认可。所缺憾的是,立法对劳动力的使用关系给予更多的保护,而对劳动力之人格保护甚少。19世纪末20世纪初,随着劳动法成为一个独立的法律部门,劳动雇佣关系最终从私法中脱离出来,以重视对劳动合同的财产关系和人身关系共同调整的劳动合同法,成为劳动法的特别法而被许多国家以立法形式予以确认。

    二、劳动合同法的基本原则决定于劳动关系的特征和劳动权本位思想

    劳动合同法应以私法原则为基础,除了立法的历史沿革原因,更深层次的含义是劳动合同当事人属私法上的平等主体,具有私法上的独立人格。但是,这只能构成劳动合同法基本原则的必要条件。董保华先生在其论着《社会法原论》中指出:“私法自治”把个人权利放在“本位”的地位。这是自由资本主义时期权利观念对自然经济时代权利观念的超越。个人权利本位的背后是一种尊重人,使人成为人的思想的支持。然而,这里的人都是一种“抽象人”。“抽象”的法律人格,是将所有的人都视为被抽象掉了能力和财力的差别而存在的平等的个人。而劳动合同法作为劳动法部门的组成部分,更应立足于对特定条件下劳动关系属性的研究,立足于对劳动关系中的参加者“具体人”的研究。“抽象人”的一般性特征和“具体人”的特殊性特征,构成研究劳动合同法基本原则的必要和充分条件。如前所述,劳动法作为一个独立的法律部门,得益于各国对雇佣关系中“具体人”的重视,得益于各国对劳动关系这一特殊社会问题立法上的“公法”干预。19世纪20世纪初,商业资本迅速庞大,法人形态大量出现,并由此形成企业财团和跨国公司。一方面,劳资之间的实力对比悬殊,劳动合同的附合化特征愈来愈明显;另一方面,劳动关系的普及化和复杂化,已完全超越雇佣关系的私法调整范畴,走向社会化。社会化的共同利益最终形成一种新的理念——劳动权本位,并以此为基点,开始了西方劳动关系调整“私法”与“公法”的融合。

    劳动合同法是劳动法的特别法,劳动法的基本功能主要是维护劳动权和协调劳动关系。由于劳动关系本身所具有的人身性和财产性、平等性和隶属性特征,使得劳动法对这一关系的调整呈现出独特性:既要建立有利于保护劳动者的劳动基准法,又要建立有利于协调和稳定劳动关系的劳动合同法;既要承认和维持劳动规则的权威性,又要防止劳动规则的滥用;既要重视单个劳动合同的调整,又要发挥集体合同的作用。为了确保以生存权为基础的工作权的实现,建构成了以团结权、团体交涉权及争议权的整合体系。具体而言,劳动合同法与私法之合同法相比,至少应有以下向方面的扩张:第一、劳动合同虽然也强调意思自治,但双方当事人创设的条款内容受到许多限制,如劳动保护和劳动条件,双方之合意必须以不低于国家法律法规规定的条件为准。同时,劳动合同双方协议之条款不得与团体协议相冲突,冲突之条款无效。对劳动规则之判定,并不以单个劳动合同当事人之协商为依据(至少法规说是此种主张),带有一定的公法性质。第二、劳动合同除强调劳务的履行和劳动报酬的支付外,并规定了双方的特别义务:雇主对劳动者除了工资给付义务外,尚有保护照顾义务;劳动者除了履行劳务之外,尚有忠诚勤勉义务。而且,有学者指出,这

    种保护照顾义务与忠诚勉义务乃是与工资给付、劳务提供同等重要的给付义务。第三、合同法之公平性原则要求双务有偿合同的对价关系存在,对价关系不存在即构成显失公平。劳动合同对对价关系作了相当程度的修正,即不可归责于双方当事人之事由,致不能履行劳动义务时,雇主尚有支付工资之义务。第四、劳动合同履行中的人身伤害责任,虽然仍以无过失责任为原则,但随着社会安全责任机制的建立,雇主责任逐渐有向社会责任承担机制过渡之倾向,表现出现代劳动关系当事人权利救济的彻底性。

    三、劳动合同法的基本原则

    依据以下分析,笔者认为劳动合同法的基本原则有:平等原则、合同自由原则、倾斜保护原则、工资续付原则、劳动义务不得强制原则、危险责任雇主承担原则。

第5篇：劳动保护原则范文

关键词: 公司并购/公司社会责任/雇员权益/劳动关系继受

一般认为，公司并购包括新设合并、吸收合并、股权收购和营业转让四种类型。公司并购往往伴随着公司组织变动及经营控制权的转移，新的经营者可以运用其对经营事项的裁量决定权，实质地变更劳动关系或劳动条件，轻则涉及职工岗位的改变、工资的增减、就业的稳定，重则终止、结束劳动关系，甚至还引发矛盾，危害社会安定，如引起国内外广泛关注的河北保定依棉集团并购案、大宝并购案、河南洛阳中泰房地产公司兼并案。在公司并购中雇员的权益容易受到侵犯，尤其在全球金融危机引发我国东南沿海中小企业倒闭潮的背景下，研究公司并购中的雇员权益保护问题更有紧迫性和现实意义。

一、公司并购中雇员权益保护的必要性

（一）公司社会责任的体现

公司并购中为何要保护雇员的权益呢？公司社会责任理论对此作出了最好的诠释。公司社会责任理论认为公司是由各利害关系人缔结契约而形成的社会组织，不仅是股东利益的集合，而且是包括股东、债权人、员工、消费者甚至政府、社区居民在内的各利害关系人的利益集合；公司的存在、发展必然会对各利害关系人产生影响，因而必须考虑股东之外的其他利害关系人的利益。[1]公司开展经营活动凭借于雇员的劳动，雇员的素质和对公司的忠诚度，直接影响到企业的核心竞争力，雇员和公司有根本利益上的一致性。从本质上看，保护雇员的劳动权益是特定的经济和社会条件对企业的客观要求，表现为社会对企业的期待，是企业对社会应承担的义务。公司在并购中应公正地维护雇员利益，这也是企业履行社会责任的重要表现。

即使在法治化的现代商业社会，提倡公司自愿承担“保护雇员权益”的道义责任仍然具有重要的现实意义。美国前最高法院首法官earlwarren曾指出，在文明社会，法律之舟是漂浮在道德大海洋上的。不仅法律以道义责任为先决条件，而且法律认为在很多领域人们的活动只受制于道德，而不完全受制于法律。[2]再之，公司在自愿承担道德责任的情形下能根据自己的意志相机抉择，可避免由法律强制性规定给公司带来的遵从成本和公权力强制执行所产生的执法成本。

但是，自愿的社会责任是否承担取决于公司的自觉与否，是一种不确定的状态。而且，在现代多元的社会里，道德评价是多元的，而法律规范则是明确和唯一的，有公权力为后盾，可以充当评价公司行为的准绳和强制执行的依据。因而，公司并购中雇员权益保护应该首先落实为法律规则，同时公平、正义、诚实信用等法治一般原则是保护雇员权益的具体法律规则的补充。

（二）弱势群体保护的要求

公司并购是转让方和受让方之间的交易行为，根据私法契约自治的原理，双方都有权根据自己的利益最大化从事交易。但是公司并购涉及到作为第三人的雇员利益，处于弱势地位的雇员在公司并购中往往是利益最容易受到损害的一方。传统民法主要是确认各市场主体的形式公平和意思自治，它的公正性有赖于双方的讨价还价能力。而在公司并购中，由于信息的不对称和经济力量的薄弱，职工相对于公司来说处于弱势地位，双方的讨价能力差别巨大。劳动力市场是一个买方市场，解除劳动关系后雇员可能面临生活困难，而公司则可以很快再找到新的雇员。如果法律不对雇员权益进行保护而放任雇员和公司劳动契约自治和自由协商，则形式的平等必将导致实质上的不平等。再之，劳动者与公司双方的利益的性质和意义有所不同。劳动权关系到一个人的生活尊严和生存保障，属于基本人权的范畴。劳动者的物质利益则是劳动者付出劳动获得的回报，是生存与发展的物质保证；而公司的经营权所蕴含的物质利益是资本收益，是一种纯粹的经济利益。在法律所保护的价值位阶上，雇员的劳动权益应该优先于企业的经营收益。在雇员权益的问题上，传统的私法理念已捉襟见肘，不能适应劳动社会化发展的要求，“个人本位”理念应向“社会本位”理念转变。劳动法回应着劳动社会化对用人单位的客观要求，从私法手中接过大棒，矫正着私法对并购中雇员权益保护的乏力，在资本利益和劳动利益的平等尊重与保护中突出对劳动关系中的弱者——劳动者的保障。这也是法律所追求的社会实质公平价值目标的体现。

但是在公司并购中突出保护雇员权利的同时，也不应强制企业在并购中承担过高的雇员保护标准和过多的责任，否则会破坏劳动力市场规律，增加公司运行成本并恶化企业投资环境。在保护雇员权益的同时，也要善待公司及其股东。从辩证的角度看，没有企业家就没有雇员，公司和雇员是一对孪生兄弟。劳动者和用人单位有根本利益的一致性，也有具体利益的矛盾性，它们处于互相依存，又互相矛盾的对立统一关系中。否定或忽视用人单位的利益，劳动者的利益也就成了无源之水、无本之木了。所以，在并购中要追求雇员利益和公司利益分配的适当平衡，进而构造和谐的公司并购环境。具体来说，就是要求公司在并购中按照法律的要求，公平、诚信行为并保障雇员的基本劳动权利；同时也应该尊重公司必要的经营自，允许并购后的公司根据营业重组对现存劳动关系做出一定的调整，但是调整必须符合法律规定的程序并给予雇员相应的权利救济。

二、公司并购中雇员权益保护的法律规则

在公司并购实践中，如果不能很好地处理雇员问题，将会使并购的效果大打折扣，甚至失败。据研究表明，75%的并购达不到预期效果，究其原因主要在于雇员问题未处理好。[3]如果能够在公司并购中赋予雇员知情权和参与决定权，并要求受让方继受劳动关系，问题便有望迎刃而解。从比较法的视角看，各主要法治发达国家以立法例或判例的形式，确定了不同程度的雇员权益保护法律规则

。这些规则大致包括两类：事前预防和事后救济。

（一）事前预防规则

事前预防主要是通过赋予雇员对公司并购交易行为的知情权和决策权来实现。知情权是指雇主必须提前告知雇员有关公司并购交易之信息。例如，《德国民法典》第613条a第5款规定：“转让方在转让营业之前，必须以文本的形式向雇员通知转让时间、转让原因、转让行为对雇员的法律、经济以及社会意义，以及为雇员利益而制定的措施。”法国2002年《社会法现代化法》第100条规定，在企业管理者通过公报的方式宣布涉及到企业战略问题，并且为此采取的措施会严重影响到劳动条件或者就业时，企业委员会享有一项“干预权”——该委员会可以在48小时之内召开会议，要求管理者向其作出切实的说明。在向企业委员会通报之前，企业管理者不得发出前述公报。欧共体在1977年的《关于协调成员国有关公司、营业或营业之一部发生转让时保护雇员权利的法律的第77/187号指令》第6条亦规定了雇员享有知情权。我国《公司法》第18条第3款也规定，公司研究决定改制以及经营方面的重大问题时应当听取公司工会的意见并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议，但是现实中该条规定往往落空而得不到执行，根源在于工会及职工代表大会在公司的治理结构中不掌握话语权。

参与决策权是指雇员有权参与公司并购决策事务。例如，荷兰现行立法规定雇员可以通过成立企业委员会和参与监事会的形式来参与公司管理。如果公司雇用了35名以上工人，则必须设立企业委员会；企业委员会有权获知有关经济、财政和社会改革等方面的信息；企业作出有关经济、财政方面的决策，如企业的关闭或转让，必须依法向企业委员会咨询协商。[4]我国《公司法》也规定了有限责任公司和股份有限公司的监事会应当包括公司职工代表，职工代表的比例不得低于三分之一，监事会可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。[5]但是现实中，我国职工监事的选任机制不透明，监事会实权有限，在公司并购决策中代表雇员利益的力量薄弱，雇员利益容易受到忽视。针对此问题，应完善监事会对董事会的监督机制以及把董事的忠实义务范围扩展到对公司雇员权益的保护。

（二）事后救济

事后救济主要是通过劳动关系继受来实现。至于在什么情况下发生劳动关系继受，各主要法治发达国规定不一。而且每种公司并购交易类型的法律效果都不一样，对参与交易的公司法人人格的影响也不一样。比如，在公司吸收合并中涉及到现存公司法人人格的消灭；在新设合并中既有现存公司法人人格的消灭又有新的公司法人产生；在股权收购中主要涉及到股东身份的改变；在资产收购中涉及到公司转换营业、公司战略的改变，所以应该区分不同的公司并购类型来讨论劳动关系的继受问题。

各主要法治发达国家公司法和劳动法普遍都明确了公司合并中劳动合同的概括性承继规则。[6]我国《劳动合同法》第34条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”在此，《劳动合同法》沿用了《合同法》和《公司法》的规定，公司在分立、合并时，依法产生合同权利义务的概括转移，包括劳动合同权利义务的概括移转。根据我国《公司法》的规定，公司合并包括新设合并和吸收合并，所以公司发生新设合并或吸收合并后其雇员的劳动关系由最后的受让方概括继受，且属于法律强制性继受，相关各方当事人都没有异议权。[7]

但是《劳动合同法》对于资产收购中劳动关系如何处理，未作明确规定，我国其他法律也未见有相关规定，这是我国立法上的一个缺陷。资产收购分为股权收购和营业转让。因股权收购只涉及到股东身份的变化，对公司的法人人格和营业直接影响甚微，基本不涉及到雇员的解雇及劳动合同的承继问题，对此可以不进行深入探讨。但资产收购对雇员劳动权益却影响甚大。

资产收购的目的在于取得目标公司经营某种业务的能力。从目标公司的角度来看，就是营业转让，既可以包括收购个别或少数优质营业，也可以包括收购重要部分的营业，甚至还可以包括收购目标公司的全部营业或全部财产，使目标公司成为“空壳”。[8]由此，引发了雇员保护的问题：若转让方解散，必然引起失业；若转让方转产，则可以以企业转产为由进行裁员。这个问题在我国也很严重，甚至在一定程度上危害到社会的稳定。[9]很多公司特别是民营企业通过出售资产使公司成为“空壳”，然后拍拍屁股走人，逃避了拖欠的工资及解除劳动合同的经济赔偿金。保护公司资产收购中雇员的劳动权益，不仅关系到劳动者的生计，而且事关社会的和谐。下面，将借鉴世界主要法治发达国家和地区的立法例，来讨论我国公司资产收购中雇员劳动关系的承继问题。

三、公司资产收购（营业转让）中的劳动关系承继问题

公司营业转让中何种情况下会发生劳动关系继受，各主要法治国家和地区规定不尽相同，大致可以分为三种立法例：默示继受主义、强制继受主义、自愿继受主义。[10]

（一）默示继受主义

在这一立法例下，受让方若无相反的意思表示，即须继受所受让营业上既存的劳动关系且须维持原有的劳动待遇，但雇员有权拒绝受让方继受劳动关系。属于这种立法例的国家有日本和德国。

日本的立法对营业转让中劳动关系的承继问题没有作出明确规定，实践中有关资产收购中的劳动关系承继问题主要由法院的判例来解决。在日本，大多数判例支持默示继承说，在转让合同没有特别约定的情况下，受让方必须继受营业上既存的劳动关系；同样，在雇员没有明确表示反对的情况下，视为同意受让方继受劳动关系。因为营业财产是由物的设施和人的设施组成的财产整体；人的要素（人力资源）是营业财产的一个组成部分，因此，营业转让当然也包含了人的转移，即劳动关系的继承。但是，营业转让作为交易行为，转让对象（特别是债权债务方面）由双方协商决定，立法不应作强制性规定，因此，双方有权约定排除劳动关系的继承；劳动者亦有权反对受让方继受劳动关系。

根据《德国民法典》第613条的规定，德国法并未将继承劳动关系视为受让方的法定义务，而是界定为默示承担的义务。转让方在转让营业的同时转移劳动关系，受让方有权选择继受劳动关系，以维持营业整体机能的存续，同时，雇员有权反对受让方继受劳动关系。

默示继承说实际上是从企业的利益出发，不能充分保护雇员的劳动权益。因为，在受让方明确拒绝继受劳动关系的情况下，雇员只能继续维持与转让方的劳动关系，而转让方可以以解散或转产为由解除劳动关系。

（二）强制继受主义

在这一立法例下，营业受让人必须继受既存的劳动关系，而且受让人和雇员均不得享有拒绝权。属于这个立法例的国家有英国、法国。英国1981年颁布的《营业转让（劳动保护）条例》第5条明确规定，营业转让并不影响劳动合同的存续，劳动合同将在受让人和雇员之间继续存在，雇员在营业转让后自动成为受让企业的职工，有权向受让人主张原来对转让人的权利。法国《劳动法典》第l122-12条规定营业受让方必须继受既存的劳动关系；同时，雇员必须接受与受让方的劳动关系，向受让方履行劳动义务并主张劳动权利。

（三）自愿继受主义

自愿继受，是指劳动关系的继受完全遵循双方的合意，受让人有权选择不继受转让人的雇员，雇员也有权反对受让人继受原劳动关系。美国和台湾地区是这一立法例的典型。美国劳动法坚持以“自愿雇用”为基本原则，强调劳动合同当事人的意思自治。在该理论下，雇主实际上拥有解雇职工的自由权。虽然美国判例法发展了诸如公共政策、诚实信用等原则限制雇主的解雇自由，但这种限制仍未从根本上改变自由解雇权。因此，在美国公司并购中并未引起严重的并购公司接收被并购公司职工的问题，其重要原因就在于并购公司与被并购公司原则上均拥有解雇职工的自由，让其承担接受另一方职工的义务并无多大法律意义。[11]

台湾地区2002年的“企业并购法”为因应企业并购趋势，排除企业并购障碍，针对劳动契约问题，也采取自愿继受的立法例。“企业并购法”第16条规定：“并购后存续公司、新设公司或受让公司应于并购基准日30日前，以书面载明劳动条件通知新旧雇主商定留用之劳工。该受通知之劳工，应于受通知日起10日内，以书面通知新雇主是否愿意留用，届期未为通知者，视为留用。”

这三种立法例代表了三种思路：自愿继受主义完全遵循意思自治，与自由市场经济理念相契合，完全由市场来配置劳动力资源，但是对雇员权益的保护力度却是最差的；默示继受主义通过推定继受的方式来保护雇员权益，同时又尊重企业与雇员的意思自治，表面上对雇员权益的保护力度较自愿继受强，但如果受让方不愿意继受劳动关系，雇员的权益还是得不到保护；强制继受主义完全属于国家的强制，对雇员权益保护的力度也最强。

（四）我国的立法现状及改进建议

如前所述，我国《公司法》、《劳动法》和《劳动合同法》都没有明确规定公司资产收购（营业转让）中的劳动关系继受问题。原国家经贸委曾出台两个行政规章规定了“国有小型企业出售”以及“国有大中型企业主辅分离出售辅业的改制”中，受让方必须继受既存的劳动关系。[12]但是这两个行政规章的目的在于规范和推进国有企业改制，有明显把国企改制作为政府“甩包袱”手段的意图，而非为调整作为完全市场行为的公司并购而制订的。这两份文件的文字主要表现为政策性措辞，法律概念不够准确，逻辑不够严谨，比如“国有小型企业”、“大中型企业”这些都不是严格意义上的法律概念。从文件的调整范围来看，如果是国有大型企业出售主业的营业转让行为便不受这两个规章任一个的调整。最严重的问题是这两个规章调整的范围局限于国有企业，而把占就业人口绝大多数的非国有企业雇员排除在外，属于典型的歧视对待，不符合平等保护的现代法治理念及主体平等的市场经济要求。在我国，非国有企业解决了80%就业人口的就业[13]，而且非国有经济的雇员权益更容易受到侵害，迫切需要保障非国有经济雇员在并购中的劳动权益。例如，由于遭遇全球金融危机，2008年以来我国沿海地区有大批的外资企业撤离中国，这些企业大多走的是出售资产、遣散员工随后宣告解散的路线。由于立法没有赋予营业受让方继受劳动合同的义务，上述企业撤离后留下大批待业人员。

从经济学上说，一方面，公司资产（营业）是由物的要素和人的要素组成的生产单位，光有作为权利客体之资产本身不能构成功能性营业，还必须包括运用该资产的劳动力要素，即职工，继受原雇员才不会减损转让之营业的经济价值。另一方面，从法理上来说，法律应该维护公平、正义，保护作为弱者的雇员的劳动权益，企业应该承担社会责任，最大限度地照顾到雇员的利益，生存权的法律价值高于营利权。因为如果法律不确认雇员随同被转让的资产转移，通常会导致职工最终被解雇，对职工的生活等产生重大的不利影响。

因此，为了保障雇员的工作权，防止转让企业以岗位消失为由依据《劳动合同法》的有关规定解除合同，有必要对营业转让中的劳动合同继承进行规定，即与转让的营业对象或内容密切联系的劳动合同权利义务随着营业的转让而发生转移，并使之成为法律强制性要求，对国有企业和非国有企业雇员都给予平等保护。具体说来，可以通过司法解释对《劳动合同法》第34条进一步进行明确，即对“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”该条中的“等情况”由司法解释进一步明确，将“营业转让”作为“等情况”之一种，从而使营业转让中的劳动关系强制继受规则有了现行法的依据。

四、公司并购后解雇被合并公司雇员的法律规制

为保障并购后公司继受原劳动合同的实际效果，转让完成后受让人应当继续遵守转让人与雇员订立的劳动合同约定的劳动条件，直到劳动合同终止或者到期。如果放任受让人任意变更雇员劳动条件，或对雇员提出不合理的工作要求，有可能使雇员被迫愤而“主动辞职”。这就使“劳动合同继受”的法律保护规则失去了实际意义。因此，法律应该对公司合并后雇员劳动合同的实际履行进行必要的规制。《德国民法典》第613条a就针对这种情况作出规定：“工厂或者工厂的一部分因法律行为转让于另一所有权人时，该所有权人即参加到自转让之时起成立的劳动关系所产生的权利和义务中来。如果上述权利和义务是通过一项工资协定条款或者一项工厂协议来调整的，则该条款或协议构成新的所有权人与雇员之间的劳动关系内容，并且不得在转让后那一年终了前作不利于雇员的变更。”[14] 德国《公司变更法》第323条第1款给予雇员进一步的解雇保护。根据这一条款的规定，在公司分立和部分转让的情况下，员工在解雇法上的地位于两年之内不受不利影响。[15]我国劳动法只是概况性地规定了受让

方劳动合同的继受，而对劳动条件和工作环境的变动，则是由司法解释来进行规制。2001年我国最高人民法院的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的意见》第15条规定，用人单位有下列情况之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：以暴力、胁迫或者非法限制人身自由的手段迫使劳动的；未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；克扣或者无故拖欠劳动者工资的；拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。但是该条司法解释是裁判规范而非行为规范；是消极性的惩罚，而非积极性的保障；是一种事后的救济，而不是事前的预防。雇员只能得到经济补偿或赔偿，但是无法保有原来的劳动条件。我国劳动法应该对此做出积极的回应，限制受让企业对雇员的工作条件进行侵害雇员权益的重大变更，以确保雇员在公司并购后原有的劳动利益不受到损害。

但如果公司并购后既存的劳动力过剩，则应该允许受让方实施整理解雇。[16]事实上，公司并购作为一种资产重组方式，在完成后通常会进行一定形式的组织变更或资源重新配置以提高公司的经营绩效。法律应在雇员利益保护与公司利益之间进行平衡，避免法律的强制手段破坏企业经营机制及市场规律，故而应允许受让方根据营业的变化及组织调整的需要实施裁员。比如，英国1981年《营业转让（劳动保护）条例》规定：“因企业转让解雇职工的，该种解雇构成不公正解雇；但是，如果是出于导致劳动力变更的经济上的、技术上的或组织上的事由而裁减职工的，则属例外。”在德国，根据《德国民法典》以及《解雇保护法》的规定，如“认定为紧急的经营的必要性”，即使是营业的转让也可进行解雇。欧盟《关于企业、事业全部或部分转移时劳动者权利保护的指令》（77/187号）也规定了事业等的转让自身并不构成解雇事由，不过可以依经济的、技术的以及组织的理由解雇雇员。

至于判断企业的整理解雇是否必要和公正，从法治发达国家的实践来看，主要是取决于裁员程序是否公正以及是否履行了必要的告知义务和协商。英国劳动上诉法院（eat）在1982年w pamaxam ltd一案中提出的五个原则来检验整理解雇是否是合理行为，对我们具有借鉴价值，即：（1）企业在面临职工富余时，应尽可能多地发出警告，以便工会与职工考虑解决方案，寻求其他工作； （2）企业应该与工会协商实现目标最佳方式，尤其是商定被裁减人员选择标准方面； （3）被裁减人员选择标准应经得起公正的检验； （4）企业须保证实际的选择符合上述标准； （5）企业应明确是否存在其他可提供给职工的工作。它表明职工富余这一事实不一定意味着应当裁减职工，一个合理行为的雇主应采取措施以明确职工是否可以在本企业的其他营业场所或关联企业中得到安置。[17]

笔者认为，并购后之公司如果符合我国《劳动合同法》第41条第3款及《劳动合同法实施条例》第19条所规定的条件的，应该允许其对所继受的雇员实施裁员，在司法实践中可以借鉴英国劳动上诉法院提出的上述五个原则作为判断整理解雇是否必要的标准，以平衡协调好雇员劳动权益的保护与企业的经济效率。

注释:

[1]clarkson，max b.e，a stakeholder framework for analyzing and evaluating corporate social performance，the academy of management 20 （1995），p.92.

[2]n.preston，understanding ethics，2nd ed.，federation press，sydney，2001，p.24.

[3]donald c.doeling jr.，“how to ensure employment problems：don’t torpedo global mergers and acquisitions”，13 depaul bus.l.j.159，2001，p.163.

[4]蒋大兴著：《公司法的展开与评判——方法、判例、制度》，法律出版社2006年版，第634页。

[5]我国《公司法》第52、55、118条的相关规定。

[6]候玲玲：“我国企业重组中的劳动合同继受问题”，载《华东政法大学学报》2008年第6期。

[7]有学者认为《劳动合同法》第34条未考虑劳动者独立人格权的保障，未能切实保护劳动者的工作权。见候玲玲：“我国企业重组中的劳动合同继受问题”，载《华东政法大学学报》2008年第6期。但是笔者认为强制性继受表现了国家和法律对劳动者“慈母般”的关怀。因为如果赋予劳动者自由选择权，那么转让方和受让方就可以合谋起来，通过改变劳动条件、调离岗位等“逼迫”劳动者自己行使异议权以使公司达到裁员的实质效果。

[8]王保树著：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第186-187页。

[9]“国企员工身份依赖与消除——私企并购国企的个案研究”，载股权法律网http：///html/2005-4-23/2005423171208.htm，最后访问于2010年4月10日；“民营企业并购国有企业风险的特殊性与防控”，载课件网http：///lunwen/438/524/542/116443.htm，l最后访问于2010年4月10日。

[10]陈国奇：“营业转让研究”，清华大学2009年博士学位论文，第161页。

[11]王健、宋永泉：“公司合并与职工权益保护”，载《法学论坛》2003年第1期。

[12]《关于出售国有小型企业若干问题意见的通知》（国经贸中小企【1999】89号）第9条规定：“出售企业的全部职工原则上由购买者负责妥善安置……对出售后愿意继续留在该企业工作的职工，购买方必须答应与其重新签订劳动合同，明确职工与购买者的劳动关系，按照《中华人民共和国劳动法》的规定，履行应尽义务。劳动合同期限一般应不短于职工与出售企业原签订劳动合同的期限。”《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法的通知》（国经贸委【2002】859号）第14条规定，在国有大中型企业主辅分离出售辅业的改制中，“对从原主体企业分流进入改制企业的富余人员，应由原主体企业与其变更或解除劳动合同，并由改制企业与其变更或重新签订三年以上期限的劳动合同。”

[13]常修泽：“我国就业形势空前严峻”，载新浪网新闻中心http：//.cn/c/2008-12-18 /18171687534

2.shtm，l最后访问于2009年6月5日。

[14]郑冲、贾红梅译：《德国民法典》.法律出版社1999年版，第144- 145页。

[15]【德】托马斯.莱塞尔、吕迪格.法伊尔著：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第731页。

[16]整理解雇，又称经济性解雇或经济性裁员，是指因企业不景气，或采取技术革新、组织变更等合理化措施，需要裁减员工而实施的解雇。

第6篇：劳动保护原则范文

关键词：基本权利；劳动权；侵害；期待可能性；国家义务

中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2011）12-0070-07

基本权利是一种制度、价值，是人类文明的结晶，保障基本权利是现代民主法治国家构建的基本理性。根据“有权利，即有救济”原则，当基本权利受到侵害，国家有义务提供救济。劳动权作为一项基本权利，主要仰赖国家履行尊重、保护与给付义务予以实现，具体由立法机关履行立法义务、行政机关履行法律履践义务、司法机关提供公正的司法义务。然而，这些机制的发动需以劳动权受到侵害为前提，因此，可以说确立劳动权的侵害是启动相关救济机制的要件。我们不得不思考，什么样的国家行为构成劳动权侵害？是否国家行为对劳动权造成影响就是侵害？抑或国家行为影响劳动权至什么程度算是侵害？有无可以度量的基准？学界长期忽视这个基础性却又极其重要的问题，跳过劳动权侵害直接研究劳动权保障，使劳动权理论因前提条件不清晰而缺乏现实指导意义。本文试图对劳动权的侵害作初步探讨，以求教于方家。

一、社会法治国时期作为基本权利之劳动权侵害

自由法治国时期国家对公民奉行不干预、不限制，以维系社会的自由竞争，然而在行使自由权性质的劳动权的实质要件不受保障的情形下，劳动权不具有实际内容，因此，“如何保护弱者，维护最低限度的实质平等，是自由法治国留下的缺口”［1］。工业革命后，在资本集中的生产制度下非自主的雇佣劳动制度以及劳资关系的对立冲突形成，国家就不能再抱持“最少统治、最佳政府”思想，而必须创造各种社会设施，以确保国民合乎人性尊严的生活环境。为化解矛盾冲突与社会的不安因素，德国俾斯麦首相在立法上除限制资本家的经营自由外，同时课予雇主保护劳工的生存权利的义务。国家角色逐渐从管理者、支配者过渡到给付者、服务者。

魏玛宪法是社会法治国理念最早最有体系与完整的规范，第119条、第121条、第122条及第146条明确规定了社会及劳工保护立法方针。现代社会国原则是指国家透过制度性规范、法院判决、收取税款和提供给付等方式，对社会正义、公共福祉与社会安全，对人民的请求负有广泛的责任，或是依据宪法应负有这种责任。［2］81-82其意旨是国家履行对弱势群体的保护，以维护最低限度的实质平等，创造机会平等。在社会法治国思潮的影响下，现代劳动权侵害概念已从古典侵害定义中解放出来，而将不具有强制力、间接的、非目的性的国家行为引起的对劳动权影响纳入考察范围。

（一）国家的事实行为对劳动权的影响

国家的事实行为是指以某种事实结果而非某种法律后果为目的的国家行为。

在社会法治国，原来以执行法律维持秩序为主要标志的消极行政，被提供服务、保障社会公益的积极行政所代替，而类似的无法用传统的公法理论来理解的“事实行为”,对劳动权的影响越来越大。在现代国家，往往采取影响性、资讯性的事实行为来取代具有强制力的侵害行为，并且予以较低程度的法律约束，以回避严格侵害行为的构成要件，这将使劳动自由权之保障被减损。因此，为充分保障劳动权，劳动权侵害不再限于传统侵害定义。根据个案当事人的数目，国家的事实行为可分为双边关系与三边关系两种情形。

1.“国家-公民”的双边关系。此种关系近似于传统劳动权的侵害关系，即作为基本权利的劳动权仅约束“国家-公民”之间的关系。主要存在下面三种情形：首先，事实行为的影响。在这一类型中，国家权力主体是以事实行为侵犯公民劳动权，如国家实行职业指导等非强制造成劳动权侵害。这类侵害区别于传统侵害的“法效性”和“强制性”。其次，后续影响，即对劳动权的影响并不存在行为规制本身，而是在行为偶然引起的、后续的效应之中。再次，行为自由的影响。国家并非命令或禁止公民为一定行为，而是使公民的作为或不作为承受不利后果，例如对企业课以税捐，使得其失去公法给付或其他财政上之条件，而减少其竞争能力。

2.“国家―公民―公民”的三边关系。在此关系中，由于第三人的加入，其主体主要是第三人，可分为两种情形：一是国家对社会大众讯息。国家基于“积极国家”的要求向社会大众信息，旨在为社会大众的行为提供咨询、建议或劝告。国家某种错误或过时的指导性信息，公民基于对国家的信赖而加以接受，导致劳动权的法益受到影响或损害。如国家公布质检报告，或宣称某类产品有害公众健康，使得该产品滞销，造成公司破产，工人失业。二是国家对公民颁布授益行为，即国家所作出的使公民受益的行为，如提供社会补助金、实施许可或批准行为、减免税金等。国家的授益行为一般不会直接影响或损害公民的劳动权，但基于国家的授益行为而可能使第三人的劳动权受到影响或损害。

（二）国家未排除危害行为对劳动权的影响

劳动权的危害行为是指劳动权在某一状态中有受到侵害的危险，如果任由危害继续发展，则劳动权极有可能面临侵害。问题是，既然劳动权未受到实际侵害，只是面临危险而已，则是否将此种状态列为侵害？

在社会法治国，国家不仅须遵守不违宪剥夺、限制公民劳动权的法益义务，而且国家应提供适当的条件使劳动权得以实现，尤其对来自于其他人群的劳动权法益的侵犯，国家有排除的义务。保护义务的表现形态，乃立法者负有制定劳动规范的义务，行政机关负有执行劳动法的义务，法院以保护义务为标准，审查立法者及行政权的相关作为与不作为。国家应采取积极措施预防劳动权危害行为，即防患于未然，国家如果放任劳动权之危害行为发生，而未采取积极措施消减这种危害行为，即构成对公民保护义务的违反。国家未履行保护义务，相对于公民来说，就等同于劳动权的法益受到限制、缩小甚至剥夺。

国家保护义务涉及“国家―加害者―被害者”三方关系，因此，应妥善处理国家行为的“度”，否则亦构成“侵害”。（1）国家保护义务的“不足禁止”，即国家对劳动权的保护义务应适足，例如立法者应制定足够的法律保护劳动权，如果立法者制定的法律不足而导致劳动权保护无法可依，即应认定立法机关未尽到保护义务。（2）国家保护义务的“过度禁止”，即立法者制定法律以明确第三人权利的界限，超过界限即构成对劳动权的侵害。此外，国家对劳动权保护义务应及时，不能延迟，“迟来的正义非正义”；亦不能提前，当第三人尚未侵害公民劳动权，此时国家履行保护义务将是裸侵害第三人基本权。在时间标准上，立法机关应以事前保护为主，司法机关与行政机关则以事后保护为主。

（三）国家未履行给付义务或给付不足对劳动权的侵害

如果公民处于失业状态，无法获得基本生活资料，或者无法自行再就业，则此时国家消极不提供物质帮助，不提供再就业服务等消极的不作为是否构成对劳动权的侵害？

根据基本权利功能的演变，劳动权不仅具有防御权功能，还具有受益权功能。受益权功能是指公民劳动权具有的请求国家作为某种行为，从而享受一定利益的功能。受益权针对的乃是国家的积极义务，即国家应积极作为，为公民劳动权的实现提供一定的服务和给付，所给付的内容可以是保障劳动权的实现的法律程序和服务，也可以是对公民在物质上、经济上的资助。［3］63-67经由国家给付行为，以国家的力量对社会资源进行合乎公平与正义的重新分配，满足国家、团体社会成员的利益追求，改善个人在社会经济上的不良状况，使这些资源成为个人改善其生活条件的基础。

社会法治国时期，资本家拥有生产资料，生产日益集中，大企业、大公司迅速发展，形成经济垄断，而劳动者除了自身劳动力外，不拥有生产资料，只能出卖劳动力。劳动者与资本家在经济上的悬殊日益扩大，劳动者逐渐成为弱势群体。经济强者与弱者之间不可能有平等自由的契约，经济弱者处于经济强者的支配之下，契约自由变成了经济强者支配弱者的自由。［4］因此，为实现社会平等与正义，国家对劳动者应积极履行给付义务，如对失业者发放失业救济金、最低生活保障金，积极举办职业培训、进行职业介绍、提供救助等。如果国家消极不履行给付义务，则就是对劳动权的侵害，劳动者可以此请求救济。

国家对劳动权履行给付义务，并非也不可能直接为劳动者提供工作岗位。国家给付义务重要在于为劳动者提供和创造就业机会，而不是说国家负有直接招募或雇佣劳动者的义务。根据我国《宪法》第42条的规定：“国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”，即国家给付劳动培训的服务。此外，根据日本、德国宪法相关规定，给付义务还包括提供具体的职业介绍服务的义务、对失业者提供保障的义务等。对于休息权而言，国家义务可以包括建设国家休假地点、提供带薪休假等。

还有一个不得不思考的问题是：国家对于失业者提供物质给付，应给付到什么程度？是否没达到应有程度亦构成侵害？一般认为，“给付不足=侵害”，如根据当地经济社会发展状况，最低生活保障即使其生命得以延续的费用为每月300元，而国家仅给付100元，则是一种侵害。对于给付基准，笔者认为可借鉴国际人权法学界的“最低限度生活水准”。

二、作为基本权利之劳动权侵害类型

宪法将劳动权作为一项基本权利予以规定，不只是对国家权力设定一个界限，更重要的是对国家的目标以及国家活动的内容有所指示。国家的行为不能只依据形式的民主合法性，还必须符合精神、的核心价值，若非如此，国家整体的合法性与正当性无法获得保障。国家每一个行为最后不只是在形式上、手段上，而且在目标上能从宪法上找到依据。如果国家行为抽离了形式合法性与实质合法性，将构成对劳动权的侵害。在现代社会，随着社会权力的壮大，非国家行为体对劳动权的侵害亦不容忽视。

（一）国家行为对作为基本权利的劳动权侵害

劳动权作为基本权利，具有多层次性，不仅是“主观权利”，亦是“客观法规范”。劳动权的客观法性质是指劳动权之规定对国家权力的作用，无论是对立法权、司法权或行政权，皆具有拘束力。国家权力虽然可以基于公共利益限制劳动权，但应以不侵害劳动权为目的。如果基于公共利益非得限制劳动权，亦不得限制劳动权的核心部分，否则都将构成对劳动权的侵害。根据国家权力的划分和活动形式，对劳动权的侵害可分为如下三种类型：

1.立法行为侵害劳动权。立法行为对劳动权的侵害不仅限于形式上的法律、法规、规章、条例，还包括实质意义上的法律，如授权命令等。立法行为具有对象广泛性、效力反复性、时间持续性等特征，因此，较之于行政行为和司法行为，立法行为对劳动权的侵害更加严重。立法行为对劳动权侵害并非直接的，需要其他机关依据此立法做出个别、具体行为才产生侵害，因此，存在立法机关吸收其他机关行为的倾向。换言之，从表面上看是其他机关侵犯了劳动权，但实际上是作出该行为所依据的立法行为侵害了劳动权。

根据社会法治国的意旨，国家应对贫穷与劳工阶级予以关注。劳动权不仅只是为权利者而存在，为衡平社会上的不平等，国家应致力于创设实际上得以运用此等权利的事实条件。于是，“不论是检验现行的立法课予雇主给付劳动退休金的义务是否违宪侵害其自由权，以及劳动基准法所定劳工退休法制是否违反平等原则，均须先确定劳工退休制度所追求的目标何为。”［5］立法课予雇主给付退休金的义务，不能过度，亦即不能以立法形式排除国家对劳动权的保障义务。否则不仅是对雇主自由权的侵害，亦构成对公民劳动权的侵害。有学者认为，2006年颁布的《娱乐场所管理条例》第5条违背法律保障原则，属于不合理差别对待，构成对平等原则的违法，属于就业歧视。［6］亦有人指称我国《劳动法》、1978年的《关于工人退休、退职的暂行办法》和1999年的《关于制止和纠正国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》规定男女不同的退休年龄侵犯了妇女的平等就业权。［7］

此外，立法行为侵害劳动权实例中，还存在一种较为特殊的情形，即“立法不作为”侵害。相对于“立法积极行为”侵害，立法不作为侵害是一种直接侵害，即不需要其他机关辅助一定行为而构成的侵害。但立法不作为侵害需以立法机关有义务为前提，劳动权作为一项基本权利，具有“客观价值秩序功能”，立法机关的劳动立法活动应当是对宪法劳动权的具体化，是对宪法所委托的义务的履行。［8］换言之，劳动权对于立法机关有着宪法上明示的约束力，立法机关进行劳动立法并非只是行使自由裁量权，而是基于宪法的委托。所谓的委托，意味着将某项权力和责任授权于某主体，该主体即有义务就被委托事项及时、完整地作为规定，否即则构成对劳动权侵害，发生“立法不作为”的责任承担。

2.行政行为侵害劳动权。在近代国家发展中，行政行为对劳动权的侵害是最主要的类型。在当代，行政权出现逐渐膨胀的趋势，在“行政国家”中，个人“从摇篮到坟墓”都涉及行政权的活动，当政府与人民接触越广越紧密时，行政行为对劳动权的侵害可能性就越大。

行政行为对劳动权的侵害主要分为两种情形：第一种称之为衍生性的侵害，即行政行为适用违宪的法律、法规，导致对劳动权的侵害。此时，行政行为是依据相关法律、法规、规章而做出，因而是“合法”的，但由于行为所依据的法律、法规和规章违背宪法而造成了劳动权的侵害。第二种情形为原生害，是指行政行为本身直接违法或违宪，而所依据的法律、法规和规章未违宪。例如由行政机关对劳动法律、法规的错误解释，或对自由裁量权的滥用情形造成对劳动权的侵害。

在“沃尔玛拒建工会案”［12］中，沃尔玛拒绝组建工会，成为名副其实的“钉子户”。究其原因，除了我国《工会法》存在不足，使得劳动者无法自行组建工会以保护劳动权外，一些地方政府片面强调GDP增长，重资本、轻劳动，忽视对职工权益的维护和保障亦是重要因素。如广东的“土政策”规定，外商投资企业“可以暂缓组建工会”、“五年内可以不参加社会保险”，以及执法检查要经过某些机构甚至政府分管领导批准。这些政策明显违反了《工会法》，造成工伤事故居高不下，劳动者收入长期偏低，无任何劳动保障，甚至人身自由也受到限制。地方政府的这种“亲商”的执法和政策对劳动权造成严重侵害。

3.司法行为对劳动权的侵害。司法具有被动性特征，即实行“不告不理”原则，司法旨在保证劳动实体权利受到侵害时获得司法救济，因此，传统观点认为司法行为不可能侵害劳动权。但根据基本权利功能演变，劳动权具有“组织与程序功能”，劳动权不仅是一项实体权利，亦是一项程序权利，劳动权不仅体现在传统的防御、给付、参与和组织之中，还体现在实现这些功能的过程之中。

司法行为对劳动权的侵害主要体现在法律适用之中。可分为两种情形，第一种是司法行为适用的法律、命令违反宪法，以至于侵害劳动权。换言之，司法行为本身并未违法，而是所适用的法律、命令违法或违宪而导致结果上侵害了劳动权。第二种情形是司法行为本身违法，而所依据的法律、命令并未违法违宪。这种情形主要在于劳动法律规定不明确或没有规定时，法院对其进行的解释或补充违背立法目的，从而导致对劳动权的侵害。

（二）非国家行为体对作为基本权利的劳动权侵害

劳动权作为一项基本权利，是否对第三人有拘束力，是为劳动权“第三人效力”问题。第三人效力指私人间的劳动法律关系是否可以适用作为基本权利的劳动权条款？随着公共治理的兴起，公共权力出现“多中心化”，一些社会组织、团体承担了部分公共权力。由于公共权力的介入，原本平衡的私人关系变得力量悬殊，无法为传统的私法关系所吸收，因此，必须纳入公法的规制范围。此类劳动权侵害行为如私人企业规定女性职工薪酬低于男性职工、私人企业开除结婚雇员等不正当解雇行为。劳动权第三人效力亦是各国宪法规范、理论与实践的关注重心，如《魏玛宪法》第159条规定：“为维持并促进劳动条件及经济条件的团结的自由，对任何人，且对所有职业，均予以保障。”此规定不仅对公权力适用，对“社会权力”也是适用的，亦得解释适用私人（私人团体）。德国基本法第九条第三项规定，任何为限制或妨害劳工组织工会权利所达成的合意无效，亦属相同意旨。

第三人效力究竟具有直接效力抑或间接效力？主张直接效力的学者认为，基本权利是人类共同生活之基础原则，在当前所谓社会法治国之下，应考虑各种社会力量如雇主团体、劳工联盟、联合垄断等私人领域及个人自由的影响，应使劳动权能发挥规范效力。［9］从各国理论与实务观之，“间接效力说”是目前的通说。司法上有代表性的判决是日本的“三菱树脂事件”［10］97，事件的核心在于雇主能否以受雇人思想、信念为主要理由，而对受雇人差别对待？法院排除了“直接效力说”，认为当侵害程度超出了社会容忍限度时，应以立法措施纠正。

在我国，劳动权的第三人效力亦得到了认可。如在“张连起等诉张学珍损害赔偿案”［11］中，最高人民法院直接援引《宪法》中的劳动权规定，认为此案招工标中的“工伤概不负责”违反宪法和劳动保护法规，因此认定无效。在“刘明诉铁道部第二十工程局第八工程公司罗友敏工伤赔偿案”、“龙建康诉中洲建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿案”、“罗代西、岑志芬诉刘敏水上人身伤亡损害赔偿纠纷案”［12］等案件中，法院都援引了《宪法》劳动权的规定，以保护劳动权。

三、作为基本权利之劳动权侵害之界定基准

劳动权侵害自从古典侵害概念解放出来后，似乎就只要关注一个重点：即国家行为是否导致劳动权无法完善行使，从而事实上造成对劳动权产生全部或部分的限制。［3］85然而，侵害概念的拓展带来诸多问题，如将无预期的、间接的、附随的结果纳入侵害范围，使得国家行为面临不可预知的风险；将侵害拓展到任何事实上影响劳动权的行为，导致国家活动空间极度萎缩，不仅使立法与行政机关的行为受到严重限制，还影响司法机关适用法律行为，使之难以发挥劳动权救济功能。而且过于广义的劳动权侵害，将使属于立法与行政的决策权转移至司法，破坏三权分立的均势。这是现代侵害概念“不可承受之重”，因此，我们不得不面临新难题：国家事实行为在何种情况之下构成对劳动权侵害？有无判断基准？

（一）总策略：“阻却违宪事由”基准

劳动权侵害概念自从古典概念中解放出来，就失去了清楚的轮廓，甚至可以说，侵害只能在具体个案中加以判断，法学所能提供的事先判断依据，只剩下极为概括的基准和思考逻辑而已。根据上文所述，对劳动权的侵害包括各种事实上的、间接的、不具目的性的行为，因此，判断是否构成对劳动权的侵害，重要的已非国家公权力的“限制行为”本身，而是限制行为所带来的“影响后果”。

根据德国基本权利理论，在具体个案中，存在“保护范围―侵害―合宪事由”三层次的思考框架。［2］178国家对劳动权的干预，若具备“阻却违宪事由”，则可被评价为“合宪干预”，如计程车驾驶者须拥有职业驾驶登记证，面包师傅不得患有传染疾病法所称的疾病。反之，国家对劳动权的干预若不具备“阻却违宪事由”，而无法取得宪法上的正当性，则将被评价为“劳动权之侵害”。可以看出，这一“侵害”概念的区分基准，是针对有目的性、直接的侵害行为与结果而设置的，亦可称为确定“侵害”的总策略。

“阻却违宪事由”作为判断国家是否侵害劳动权的总策略，有时又是一种直接判断标准，譬如我国劳动法第15条规定，除文艺、体育和特种工艺外，禁止招用未满十六周岁的未成年人。该条的目的是保护未成年人，使其免于从事超出其能力范围的劳动，但实际上却可能使未成年人失去了工作机会；劳动法第36条规定了劳动者每日、每周的最高工时，目的是保障劳动者有足够的休息时间，但同时又限制了劳动者执行劳动的时间，使其无法自主决定劳动时间，无法挣取更多的劳动报酬；劳动法第59、60、61、62、63条等规定了对女职工的特殊保护，但又凸显了对妇女劳动权的限制。但这些限制是“合宪”的，因此构成阻却事由，不构成对劳动权的侵害。

由于劳动权具有自由权与社会权之双重属性，因此，在审查国家干预劳动权是否合宪时，宜兼采“严格审查基准”和“合理审查基准”。对于自由权层面的劳动权（如职业自由权），采取“严格审查基准”，在此基准下，必须依照事实显示必须除去或防止的重大弊害，显示事实上有必要对劳动权加以规制。而对于社会权层面的劳动权，宜采取“合理性审查基准”，在日本1966年“全递东京中邮事件”［10］243中，判示劳动权的限制应比较衡量尊重确保劳动权的必要与维持增进国民生活全体利益的必要，以保持两者适当的均衡为目的而决定之。对劳动权的限制，必须至于合理且必要的最小程度。

（二）劳动权侵害的判别基准之批判

1.“直接性”基准。劳动权侵害概念从古典侵害概念解放出来之后，最早使用的是“直接性”基准。所谓直接性，是指侵害劳动权的行为与结果必须具有直接的因果关系，如果国家行为对劳动权造成的影响是一种“反射效果”，则“侵害”不存在。然而，直接性区分基准存在诸多弊端，首先，在形式上，“直接性”本身是一个空洞的概念，其意涵不清晰。并且直接与间接如何区分，没有统一的标准，可由执法者置于任何判断标准而流于恣意。其次，从实质上看，劳动权最主要的目的是阻止和避免损害“结果”的发生，而并非针对某项特定的“行为”，因此，针对侵害结果所规定的劳动权不得以侵害结果的性质、该结果与受害者的关联作为限制劳动权保障范围的基准，而是应该以此项侵害结果为依据。

2.“目的性”基准。德国联邦曾于“药品透明化案判决”中以“目的性”作为认定“营业自由权侵害”存在与否的基准。［13］也就是说，如果该行为显然是以企业承认不利后果为目标，并非一种附带性、放射性后果，则法院认定该行政行为侵害了企业的营业自由权。而笔者认为，国家行为的主观意图并非认定“侵害”的标准，缺乏此目的性并非当然地排除国家行为的侵害性质。宪法以基本权利的形式确认劳动权，重在保护劳动权法益不受侵害，而非具体界定国家行为的性质抑或意图。

3.“重要性”基准。所谓重要性基准是指干预劳动权的重要决定，须由立法者为之，不得授权行政机关判断。换言之，干预或者侵害劳动权的公权力行为，其构成要件、组织及程序上属于重要事项者，均属委任禁止。［3］85此基准在德国司法实践中得到较为广泛的运用，如1958年“药房案”判决中，德国联邦表示，只有为防御对于重大公众法益构成可证明的及非常严重的危险时，才能合法化对职业选择自由之侵害。

然而，“重要性”基准遭到诸多批判，认为此理论只是一个“理论雕塑”，所引发的问题比解决的问题更多。（1）基准不确定，何谓“重要性”基准？“重要性”由谁确定？德国联邦认为任何国家措施只要是“实践人权所重要或重大的涉及自由及平等权”即属此“重要性”之意义。然而，有学者认为德国联邦会以自己的价值观念及价值标准强加在立法者之上，而成为立法者的“监护人”。［11］（2）对“委任立法”制度的不信任。对劳动权的限制可以授权行政机关以行政命令的方式作出，只须严格遵守“程序性”和贯彻“确定性”原则，让“授权制度”发挥应有之作用。

（三）劳动权侵害之界定：“期待可能性”基准

劳动权重在保护劳动权法益免受侵害，即重视实质性后果，因此，在考量国家行为是“违宪的劳动侵害”还是“合宪的劳动权影响”需以审查劳动权的实质型后果为核心。而上述的目的性基准、直接性基准、重要性基准，唯有重要性基准涉及劳动权的实质性后果考量。然而，重要性基准未包含“比例原则”在内，致使其过于抽象难以操作。近年来，“期待可能性”理论被引入公法学，［14］笔者欲引介“期待可能性”概念，作为界定国家行为在事实上影响劳动权的案例中界定“侵害”的基准。

期待可能性在刑法领域被视作一种“犯罪阻却事由”，是“正当防卫”与“紧急避险”的理论基础，如果行为人行为时没有选择合法行为的可能性，即无期待可能性，则应免除其行为责任。期待可能性问题肇始于1897年德国的“癖马案”判例，法院认为，车夫迫于生计，为保全职业，无法拒绝驾驭该马车。由此导致车祸，属于事不得已，宣告车夫不负过失伤害的责任。期待可能性站在人性的基础上，限制司法权的适用，反映了“法律不强人所难”的基本理念。

期待可能性是一个“宽容性”、“集合性”概念，以“阻却违宪事由”为前提，并且汇集与容纳了“比例原则”、“法益衡量原则”、“实践调和原则”以及传统的重要性标准等。衡量人民是否可以容忍国家对劳动权的限制、干预，需借助法益衡量原则。国家对劳动权的限制是否符合比例原则，是指国家为有助于目的之达成，必须选择对劳动权损害最小的手段。一般而言，合乎比例原则的国家行为是人民可以期待的行为。而“实践调和原则，为一种实践哲学之基本立场，以此观之，其具有‘重要案件应审慎思辨’之意蕴，此与法学之审查密度理论相近。至于具体的判断标准和内涵，应视案情加以决定”［15］。期待可能性经由一种法哲学立场，合理吸收主观形式主义，从劳动权之实质性要件出发，对国家行为对劳动权影响之重要性予以考量。在具体个案中，主要审查此国家行为是否可以期待当事人予以忍受。如果国家对劳动权的限制、规制等行为，已超过了人们忍受的极限，则不可期待人们遵守这一限制，则应界定为“劳动权的侵害”。期待可能性作为劳动权侵害之判断基准，同于行政法的“比例原则”、民法上的“诚实信用原则”，在一定程度上存在着具体内涵之不确定性。但是，法学之任务就是将不确定的法律概念，经过努力使之具有明确的客观意蕴，而且我们可以借助判决先例、具体个案来赋予期待可能性明确具体的内涵。

四、结论

基于权利保障的精神，劳动权的侵害概念从自由法治国发展到社会法治国过程中逐渐扩大，作为基本权利的劳动权的功能亦随之增加，从传统限于防御权功能，发展为兼具防御权功能、受益权功能和客观价值秩序功能。因此，劳动权侵害不再限于具有目的性、命令性、强制性、法效性的国家行为。经过本文研究，试做出如下三点结论：

1.国家对劳动权的侵害不仅包括国家直接的、间接的、有无意图的侵害结果，还包括国家的事实行为（如资讯行为、授益行为）、危险行为等。侵害行为不限于针对个人，甚至还可以针对不愿意接受国家行为或不知情的第三人，即“相关或利害关系的劳动权第三人”。

2.侵害行为不限于对劳动实体权利的侵害，还包括劳动程序权的侵害。如由于劳动维权成本过高，实体劳动权受损的公民无法经由司法制度和准司法制度获得救济，即为程序权利侵害。

3.判别劳动权的侵害可采用“阻却违宪事由”为总策略，辅之以“期待可能性”基准。如果国家对劳动权的限制、规制等行为，超过了人们忍受的极限，则不可期待人们遵守这一限制，则应界定为“劳动权的侵害”。

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［11］《最高人民法院公报》，1989年第1期。

［12］参见《最高人民法院公报》，1999年第5期；《最高人民法院公报》，2000年第1期；广西壮族自治区北海海事法院（2000）海事初字003号民事判决书。

［13］BverGE 71,183(193f.).在本案中，原告（某药厂）所正有意的是由联邦透明化委员会所公布的药品名单，改名单包含了药品成分、药效、副作用、价格等，其目的在于使药品市场透明化并平抑药价，原告却认为此一公布行为已侵犯其营业自由权。

第7篇：劳动保护原则范文

第一节 劳动法的一般问题

一、 劳动法的基本范畴

（一） 劳动法的概念

从学理上讲，劳动法是以社会劳动关系以及为实现、保护劳动关系而产生的其他关系为调整对象的法律部门。1

对“劳动法”一词的理解可分为狭义和广义两种：狭义上的劳动法也称为形式意义上的劳动法，指由国家最高权力机关颁布的关于调整社会劳动关系以及为实现、保护劳动关系而产生的其他关系的、全国性的、综合性的法律，如1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》；广义上的劳动法也称为实质意义上的劳动法，除了包括狭义劳动法中的法律规范以外，还包括其他规范性文件中有关调整上述关系的法律规范。我们所讨论的劳动法一般是指广义的劳动法。

（二） 劳动法的调整对象

法的调整对象是划分法律部门的主要依据，也是我们理解法律规范的基础。从劳动法的概念可知，劳动法的调整对象有两类：一是劳动关系；二是为实现、保护劳动关系而产生的其他社会关系。

所谓劳动关系，是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而产生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。它又可分为个别劳动关系和集体劳动关系。前者是劳动者个人在运用劳动能力、实现劳动过程时与用人单位之间发生的关系；后者是实现劳动过程中，劳动者组织为工会与用人单位发生的，涉及劳动者集体内容的社会关系。2如果不加说明，劳动关系通常是指个别劳动关系。

对劳动关系的外延的界定可以从劳动关系当事人和劳动关系的内容两个方面加以展开。3

1. 从劳动关系的当事人看，它是劳动力所有者和劳动力使用者之间的社会关系。也就是说，劳动关系的一方是拥有劳动力的劳动者，而另一方是需要使用劳动力的生产资料的所有者、经营者或管理者。

2. 从劳动关系的内容上看，它是与劳动过程相联系的社会关系。劳动过程就是人和物、劳动力和生产资料在劳动组织内相结合的生产过程。劳动者在生产过程中，与用人单位发生的社会关系才是劳动法调整的对象。

要认清劳动关系的全貌，除了廓清其外延外，还应该准确地把握其特征，即劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。说它具有人身关系的性质，是因为劳动力存在于劳动者肌体内不能须臾分离，基于劳动力的使用而产生的社会关系是和劳动者的人身紧密相连的；说它具有财产关系的属性是因为在现阶段劳动力还是人们谋生的手段，劳动关系从另一个层面上说就是活劳动和物化劳动相交换的关系，在广义上仍属于经济关系的一部分。同时，基于财产关系的属性，劳动关系由劳动者和用人单位按照平等协商的原则建立、延续、变更和终止，这种相互选择的关系是一种平等的关系，又由于人身关系的性质，劳动关系一经建立，劳动者必须把他的劳动力归用人单位支配，用人单位和劳动者之间必须建立一种以指挥和服从为特征的管理关系，这种管理关系又是一种隶属关系。劳动关系正是这种人身和财产属性相统一，平等和隶属特征相交织而产生的社会关系。4

劳动关系是调整劳动法调整的主要对象，但劳动关系并不是孤立的，而是处于极其广泛的社会联系中，因此，为实现或保护劳动关系而发生的其他社会关系也应该纳入劳动法的调整范围。它们有的是发生劳动关系的必要前提，有的是劳动关系的直接后果，有的是随着劳动关系附带发生的，还有的是为了维护劳动关系的合法性而产生的。这些关系主要包括：①劳动行政管理关系；②社会保险关系；③调处劳动争议的关系；④工会因履行职责、维护劳动者的合法权益，与用人单位或劳动者发生的关系；⑤其他国家机关监督劳动法执行的关系。

（三） 劳动法律体系

劳动法律体系是指按照劳动法律规范调整的内容不同加以分类而形成的法律体系。劳动法律体系的形成有其客观的必然性，它归根到底取决于劳动法部门的调整对象，与劳动法所调整的社会关系是一一对应的。概括起来，劳动法律体系主要包括以下几部分：

1. 劳动就业促进法，包括国家促进就业制度、职业培训制度等。

2. 劳动合同法，包括劳动合同制度、集体合同制度等。

3. 劳动基准法，包括工作时间、休息休假制度、劳动安全卫生保护制度、女工和未成年工保护制度和工资制度等。

4. 劳动监督法，即劳动行政部门监督检查制度。

5. 劳动争议处理法，包括劳动争议调解制度、仲裁制度、诉讼制度等。

6. 社会保险法，包括养老、医疗、工伤、失业、生育保险制度等。

二、 劳动法的本质

本质即事物的根本属性，也就是一种事物区别于其他事物的内在的质的规定性。关于法的本质的理解有各种各样的阐述，我们所要探讨的是从法律规范的角度来认识劳动法这一法律部门的属性，从这个意义上说，劳动法本质上是社会法。

简单地讲，社会法是国家为保障社会利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法。5它是随着市民社会与政治国家的相互渗透、私法与公法相互融合而产生的，以社会本位为特征，兼具私法和公法因素的第三法域。与传统的私法和公法相比较，社会法具有独特的本位思想、规制对象、调整原则、权利体系、调整方式以及法律责任6，这些特征在劳动法中都得到了充分体现。

1.社会法有独特的本位思想。本位是指法律的基本观念、基本目的或基本作用、基本任务，它通常由法律所体现的利益所决定。私法以私人领域中的个人利益为本位，公法以公共领域中的国家利益为本位，而社会法则以社会领域中的社会利益为本位。社会利益是某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成的一种特殊而又独立的利益。就其本性而言，社会利益并不是一种公共利益（公共利益即宏观的国家利益）而是一种个人利益，但又不等同于私法领域中微观的个人利益。两者的差别在于对这些个人利益的保护具有普遍的社会意义，因而通过国家和社会的保障将其提升为中观的特殊利益。比如，雇佣关系中雇工的利益，消费关系中消费者的利益，环保关系中被污染者的利益等。简言之，通过国家干预而生成的某些弱势群体个人利益的社会化形式即为社会利益，它是社会法所孜孜追求和维护的目标。现代劳动法皆以保护劳动者的合法权益为首要目标，劳动者权益虽然在本质上仍是一种个人利益，但是对它的漠视和践踏往往会造成社会的不稳定，乃至整个社会经济秩序的破坏。因此，劳动者个人利益的保护便具有普遍的社会意义，通过国家和社会的保障而被提升到社会利益的层次。

2.社会法有独特的规制对象。私法一般调整私人主体间的平等关系，公法一般调整权力者与服从者之间的不平等关系，对于社会法而言，调整对象往往是传统的私法主体（如雇主与雇工、生产者与消费者之间的关系），但当事人双方的关系在表面平等的掩盖下存在着实质上的不平等，处于弱势的一方需要国家和社会通过法律手段给予特别的保护。正如前文所阐释的，劳动法主要的调整对象——劳动关系既是一种财产关系，具有平等关系，又是一种人身关系，具有隶属性。这种兼容平等特征和隶属特征，或者说表面上平等而实质上不平等的关系，正符合社会规制对象的要求。

3.社会法有独特的调整原则。私法遵循的是“平等协商”、“契约自由”原则，公法遵循的是“罪刑法定”、“依法行政”的原则，社会法在强势主体与弱势主体之间将保护的重点放在后者身上，因而产生了一系列独特的原则，如保护弱者原则、倾斜立法原则。这两者正是劳动法的基本原则之一，贯穿于劳动法律制度的方方面面。比如，在解除劳动关系的问题上，我国劳动法即对单位的权利作了种种限制，却赋予劳动者充分的自由，对处于弱势的劳动者给予了倾斜保护。

4.社会法有独特的调整方法。在私法领域，讲求的是“私权自治”、“契约优先”，在公法领域，通行的则是“国家干预”、“私人间的协议不得变更法律规范”，而社会法出于体现社会利益、保护弱者的立场，采取了特有的调整方式，即通过国家干预对某些私法权利进行限制，用极其严密的法定的内容（如产品质量法、劳动基准法等）来限制约定内容，但又在一定范围内保留了意思自治。这种融合了公、私法特征的调整方式，在劳动法中表现得尤为突出，比如劳动者和用人单位都必须严格遵守劳动法关于最高工时的规定，不得约定长于最高工时标准的工作时间，但是在最高工时标准之下，双方又享有自由协商工作时间的充分空间，法律对此不加干涉。

5.社会法有独特的权利体系。公权力体现国家利益，公权力与公义务往往紧密衔接在一个行为中，其界限将消除而成为“公职责”，国家不能放弃应尽的职责；私权利体现私人利益，权利也就是利益人，私权利和私义务的关系往往是用对方的义务来限定自己的权利，权利人可采用弃权的方式，来消除对方的义务，放弃自己的利益。而在社会法从保障社会利益出发而设置的权利义务体系中，利益人有时会成为义务人，他可以放弃以权利形式规定的利益，但不能放弃以义务形式规定的利益，如义务教育法中受教育者的受教育的义务和利益。社会法用这种独特的权利义务规范形式来保护处于弱者地位的当事人利益，与公法、私法都不同。劳动法律规范正由有社会权利和义务体系构成的。在劳动法的权利义务体系中，利益人恰恰在某些场合会成为义务人，不能放弃以义务形式规定的利益。再以上述最高工时规定为例，最高工时的限制对劳动者来说无疑是一种利益，但却以用人单位和劳动者共同义务的形式表现出来，禁止劳动者放弃。

6.社会法有独特的法律责任。随着现代侵权法上社会责任的兴起，民事、行政、刑事也在社会法的框架内出现融合的趋势，形成新的社会法律责任。社会法律责任在责任主体（法人、雇主等团体）、责任形式（责任主体要同时承担几种责任形式，表现为惩罚性赔偿、两罚制等）和归责原则（严格责任、无过错责任）方面都不同与以往的法律责任制度。社会法律责任大量地存在于劳动法中，比如用人单位没有作好劳保工作，致使劳动者受到伤害，即使单位没有过失也要承担损害赔偿责任，同时还要受到劳动行政机关的处罚，承担一定的行政责任。

综上所述，劳动法在本质上属于社会法法域。充分理解这一点，对我们在实践中准确地从事立法、执法及司法活动，正确发挥劳动法应具有的作用，无疑将大有裨益。

三、 劳动立法的意义

劳动法自产生以来，对社会、经济的发展一直起着巨大的推动作用。从根本上说，有助于社会利益的协调和保护，人类共同福祉的增进以及社会安全的保障。分而述之，可概括为以下三方面意义：

（一） 完善劳动及社会保障体制，提高劳动效率，促进社会生产力的发展

劳动及社会保障体制是市场经济一个必要及关键的组成部分。通过劳动法的制定和实施，建立符合市场经济要求的劳动和社会保障制度，有利于以市场的手段优化配置劳动力资源，调动劳资双方的积极性，从而提高劳动效率，最终促进生产力的发展。

（二） 维护劳动者的基本人权

人权理论和人权保障运动的影响是劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一，劳动立法在一定意义上是对人权保护的落实。劳动法赋予劳动者在劳动关系中的主体地位，还使其享有广泛而真实的权利，从而使人权具有了实在的内容和具体的法律保障。

（三） 保障社会安定团结

劳动法通过对劳动关系的调整使劳动关系双方都能以劳动法规作为自己的行为准则，建立起稳定、和谐的劳动关系。劳动者与用人单位之间一旦发生劳动权利或利益争议，劳动法中有关处理劳动争议程序的规定能够保障劳动争议获得及时、公正的解决，防止社会矛盾的激化，有利于社会的安定团结和国家的长治久安。

1 引自董保华著《劳动法论》，上海世界图书出版公司1998年8月第一版，第36页。

2 同注1，第41页、50页、55页。

3 同注1，第45-46页。

4 同注1，第51-54页。

5 引自董保华著《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年4月第一版，第11页。

第8篇：劳动保护原则范文

【摘要】劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。具有与一般类型合同不同的特性，其着重保护劳动者的利益。故劳动合同的违约责任也有其独有的规制策略。由于劳动关系和劳动合同的特殊性，对于用人单位和劳动者违约责任的归责原则应当分别采取无过错责任原则和过错责任原则，以体现对弱势社群的偏重保护。为更好保护劳动者权益，提高全社会的劳动效率，我国劳动合同违约责任相关制度仍需完善。

【关键词】劳动合同 劳动关系 违约责任

一、劳动合同及其违约责任的一般理论

（一）劳动关系与劳动合同

劳动关系是劳动合同中所蕴含的法律关系。《中华人民共和国劳动法》第16条第2款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”。但是我国现行《劳动法》和《劳动合同法》均没有对劳动关系做出明确定义。学界通常认为劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料结合的社会关系。

劳动合同，又称劳动协议或者劳动契约，我国劳动法规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。根据这一表述，在我国劳动合同是劳动者与用人单位在一定条件下建立劳动关系的法律形式。劳动合同是市场经济体制下劳动者和用人单位进行双向选择，确定劳动关系，明确双方权利义务关系的法律文件，是保护劳动者合法权益的基本依据。

（二）劳动合同违约责任

劳动合同违约责任，是指劳动合同当事人因过错而违反劳动合同的约定，不履行或者不完全履行劳动合同约定的义务时应当承担的法律责任。

劳动合同违约责任的特点如下：首先，当事人具有主观过错，当事双方即用人单位和劳动者在主观上应当存在故意或者过失的状态，无论当事人是出于故意还是出于过失而不履行或不正确履行双方订立的劳动合同，均应认定为劳动合同违约行为。其次，当事人在客观上实施了不履行或者不正确履行劳动合同约定义务的行为。再次，在合同责任的承担上，对于劳动者一般会有特别的保护措施。最后，劳动合同违约责任的承担形式多样化，涉及民事经济责任、行政责任及刑事责任。

二、劳动合同违约责任的承担形式

有权利必有救济。法律制度应当使当事人在其合法权益受到损害之后有途径获得相应救济，劳动合同违约责任的承担形式，对于违约方就是在违约后要受到的某种法律制裁方式；对于守约方就是在违约后得到的相应的法律救济方式。

（一）继续履行

继续履行，指违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。根据合同法一般理论，作为一种违约责任的承担方式，继续履行对于合同相对各方均平等适用。

（二）支付违约金

违约金是违约救济的重要方式之一，但是对于违约金能否作为劳动合同违约责任的承担方式，世界各国有着截然不同的规定。部分国家依据合同法基本原理承认劳动合同违约金，而部分国家则立法命令禁止在劳动协议中对违约金的数额进行约定。

（三）赔偿损失

劳动合同赔偿金，指用人单位违法或者违约行为造成劳动者损失的情况下给予的赔偿，或者是劳动者给用人单位造成损害的情况下所应承担的实际损失。我国《劳动法》及《劳动合同法》对于劳动合同违约行为应当承担损失赔偿的情形做出了列举式规定。劳动合同赔偿金相比普通违约赔偿金的特点有：对用人单位适用惩罚性赔偿金，对劳动者一方适用补偿性赔偿金；对惩罚性赔偿金设定了范围标准，对补偿性赔偿金也规定了范围。

三、我国劳动合同违约行为规制制度的完善

（一）在劳动合同运行中确立诚实信用原则

诚实信用是民法的基本原则之一。我国《劳动合同法》将诚实信用原则规定为劳动合同订立的基本原则，但是τ诶投合同履行过程中并未规定诚实信用原则，这是立法的遗憾之处。

目前，我国社会存在严重的信任危机，不诚实不守信的现象比比皆是，这体现出在市场经济还不健全的当今中国，诚实守信的理念还没有在整个社会中扎根，人们在利益的驱使下，很容易地放弃了内心的确信。明确诚实信用原则作为劳动合同履行原则将有助于整个社会诚信体系的建立。

（二）体系化规范劳动合同当事方的基本义务

基本义务的规定和强调对劳动关系的和谐稳定非常重要，一方的基本义务不明确，意味着另一方的合法权益得不到有利保护，双方的劳动关系必然就会出现失衡。我国现行劳动法律尚无归类化体系化规定劳动合同当事方的基本义务，《劳动合同法》的立法目的是为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，但其中关于用人单位和劳动者的基本义务只是做出原则性规定，并且散见于法律条文之中，条文之间缺乏联系。目前，一些城市的地方性规范对劳动合同双胖的基本义务体系化规定做出了有益尝试。

（三）明确劳动合同违约责任的归责原则

明确归责原则，才能明确归结违约责任。归责原则还决舍违约责任的成立要件、双方的举证责任、免责事由和损害赔偿的等等，因此，归责原则的设计关系到劳动者的切身利益。而目前无论是学界还是地方立法，对违约责任归责原则还是有不同的看法和理解，不利于劳动者合法权益的维护，因此必须对违约责任的归责原则予以明确。

参考文献：

[1]郭明瑞等.民事责任论[M].北京：中国社会科学出版社， 1991.

[2]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社， 1996.

[3]喻术红，张荣芳.劳动合同法学[M].武汉大学出版社，2008.

[4]徐智华.劳动合同法研究[M].北京：北京大学出版社，2011.

[5]秦国荣.劳动违约责任：归责原则、构成要件及立法完善[J].当代法学，2006（3）.

第9篇：劳动保护原则范文

    关键词: 国际私法 弱者权利保护 正义

    国际私法以国际民商事关系为调整对象,当事人处于平等的民事法律地位,但一部分当事人相对于他方当事人而言,因市场地位、信息技术知识的不平衡或自然生理原因而处于劣势是个不争的事实。国际私法的弱者权利保护与正义有着天然的联系。正义是国际私法弱者权利保护方法的逻辑前提,国际私法的弱者权利保护是正义的客观要求。国际私法的任务就是要通过公正合理地解决每个案件来凸现其正义内核。[1]国际私法弱者保护方法的原则和制度基础也凸现出以人为本的根本特点——体现人的本质,满足人的需要,关怀人的未来。国际私法用自己独特的方式保护着涉外民商事交往中弱者群体的正当权益。这里所说的“弱者”主要包括涉外合同领域消费合同中的消费者、雇佣合同中的被雇佣者、技术转让合同中的技术受让方;涉外侵权中的受害人,尤其是涉外产品责任的受害人,以及涉外婚姻家庭领域中需要确认是否有婚生地位的子女;被监护人、被收养人、被扶养人等。具体来说,国际私法弱者权利保护方法的正义内核主要体现在以下几个方面:

    一、具有涉外因素的消费者的保护

    法律的作用在于形成相关主体间权利与义务的制衡关系,从而为当事人之间实现实质上的平等创造条件。就保护以具有涉外因素的消费者为典型代表的弱者而言,国际私法是以一种特殊的标准来衡量当事人的法律地位及利益的。这些特殊的标准源于社会对“弱者”身份的认定,是以特殊身份来决定利益的保护,从而使这种保护有利于“弱势身份”的一方当事人。

    在这种情况下,国际私法保护弱者利益原则是以消费关系当事人之间的不平等性为基础而进行的一种制度上的设计,其目的在于对消费者的弱势地位予以补救,从而达成新的平衡关系,以保障消费者的正当权益不受损害。

    我们只要稍加分析就不难发现,在消费关系中,消费者往往处于弱势地位,难以主张其利益。而处于强势地位的主体则会充分利用其优势地位,尽最大可能维护其自身利益,从而难免在一定程度上侵害或损害消费者的利益。因为:“利益就其本性来说是盲目的、无止境的、片面的,换言之,它具有不法的本能。”[2]消费关系中处于强制地位的主体个人利益的过分张扬,往往会造成社会的不稳定,乃至整个社会经济秩序的破坏。而通过倾斜的方式,给予处于弱势地位的消费者以特殊的保护,可以起到平衡各方利益的作用,以维护社会的稳定。

    二、合同关系中“对自由选择法律的限制”

    一些立法中对当事人自主选择法律的方式做出了限制,即对“当事人意思自治”原则进行限制。海牙公约草案第6条第2款规定,根据“当事人意思自治”原则选择法律的形式应是明示的,从而排除了默示选择。因为默示选择的方式被认为不符合消费者保护的目标。随着国家对社会经济生活干预的加强,民事权利的社会化迫使立法者进一步限制和削弱“当事人意思自治”。[3]

    对此,有学者通过法理研究,主张“当事人意思自治”作为一项原则应当包括当事人选择法律的自由和对这种自由的适当限制两个方面,其主旨是把“对自由的适当限制”作为当事人意思自治“原则”中的一个内容,而不是原则之外的东西。这样来理解和运用当事人意思自治原则,将有助于兼顾各方的正当权益,有助于建立正常的经济秩序,有助于维护社会稳定,促进社会发展。[4]

    因顾及弱者的权益而对当事人的意思自治进行限制或禁止(或者说是“对自由的适当限制”)主要表现为特殊合同领域。这里所指的特殊合同是指在合同中有一方当事人处于相对弱势的合同,主要是消费、雇佣以及保险等合同。在国际合同领域,允许当事人自主选择合同的准据法是一般做法。但是,在特殊合同中,消费者、受雇人、投保人相对于商家、雇佣人、保险人来说,无疑处于劣势地位。因此,晚近的国际私法为了保护弱者的地位,对此类合同中当事人自主选择法律的权利进行限制。限制的方式主要是通过强制性规则进行。具体采用的方式有三种:

    第一种方式是在总则中规定强制性规则。

    如1989瑞士《关于国际私法的联邦法》第18条:不论本法所指定的法律为何,因其特殊目的应予适用的瑞士法律的强制性规定,应予以保留。在总则中规定强制性规则,虽然不是专门针对弱者权利进行保护,但实际上可以达到保护弱者权利的效果。因为消费者、劳动者权益保护的规则是一国强制性规则的重要组成部分。

    第二种方式是仅在具体的法律关系中规定强制性规则。

    如《斯洛文尼亚共和国关于国际私法与诉讼法的法律》虽在总则部分未规定强制性规则,但在第21、22条均规定:当事人不得通过法律选择协议排除国家强制性的、不许当事人选择的保护雇员权利的法律规定以及消费者住所地国法中有关保护消费者权利的强制性规定。

    第三种是前两种方式的融合,即既在总则中也在具体的法律适用中规定强制性规则。

    如韩国2001年修正国际私法,其不仅在第1章总则中规定了强制性规则,而且在第27条消费者合同、第28条劳务合同的法律适用中也进行了规定。此外,有些国家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的适用。如瑞士《关于国际私法的联邦法》第120条第2款明确规定,消费者合同的法律适用中“当事人的法律选择应予排除”。而其关于一般合同的法律适用中,当事人意思自治是其首要原则。

    国际私法中的意思自治原则,从一般意义上而言,是指当事人双方可以选择国际民商事关系的准据法。享有选择权的主体是当事人双方。但是,由于弱者权益保护原则的冲击,在一些领域,出现了意思自治原则的变异。这种变异后的意思自治原则,虽然有当事人的自主意思蕴含在里面,但是意思自治的主体不再是当事人双方,而是在法律关系中处于弱势一方的当事人。这在侵权法律关系中表现得最为明显。

    正义的法律应该保持当事人之间权利与义务的均衡,不会厚此薄彼。国际私法也不例外。从侵权法律关系来看,受害人无疑处于相对弱势的地位,应该强调对受害人的保护。但是,这种价值倾斜应有一定限度。如果过分强调受害人的利益,超出了侵权人正常合理的预期,对侵权人的利益也将造成不应有的损害。因此,许多国家国际私法立法虽然允许受害人进行法律选择,但受害人的选择权只是在一定的范围内,不能随意选择。而且,所选择的法律应该是与案件及当事人有关的国家的法律,比如当事人的国籍国法、住所地法、惯常居所地法、居所地法、物之所在地法、侵权行为地法等。有些国家还在立法中采用了最密切联系原则,依据最密切联系原则确定案件的准据法。考察国际私法中意思自治原则的发展,可以发现这一原则虽然在杜摩兰时代就被提出,但是其真正确立则是近代的事情。这一原则的广为传播是与19世纪契约自由、私法自治的观念分不开的。在当时条件

    下,国家奉行的是自由经济,亚当?斯密的自由经济思想在法律领域打上了深深的烙印。建立在“平等性”和“互换性”基础上的私法认为:当事人是平等的,偶尔的不平等可以通过角色的互换达到平衡。因此,在私法领域要遵从私法自治,契约自由。以涉外私法关系为主要调整对象的国际私法也受其影响,意思自治原则得到了迅猛发展,特别在涉外合同法律适用领域。但随着资本主义走向了垄断,私法自治的两个前提“平等性”和“互换性”的缺失以及30年代经济危机时“凯恩斯主义”的影响,国家加强了对经济生活的干涉,国家的公权力逐渐向私法领域进行了渗透,并且不断加强。意思自治原则也由此受到了限制,特别是在当事人明显处于实质上不平等地位的领域。从国内立法来看,各个国家都相继出现了专门保护弱者权益的法律,如消费者权益保护法,劳动者权益保护法等。在当事人明显处于劣势的领域,意思自治原则受到限制的情况分述如下:

    1.消费合同关系中“对自由选择法律的限制”

    在消费关系中,由于经济力量不对称、信息的不对称等原因,导致消费关系当事人之间的地位在实质上是不平等的。一方相对于另一方,处于强势地位。国际私法如果让消费关系当事人完全自主地确定他们之间的权利义务,可以由当事人随意选择准据法,但这样做就很可能出现不公平的结果。因此,国家作为第三方,通过立法对当事人意思自治作出适当的限制,是为了维护社会经济秩序。从世界各国国际私法的立法规定来看,普遍的趋势是在国际消费合同中,对当事人法律选择的自由加以必要的限制,甚至排除。各国基于消费者保护的需要,大都对消费合同规定了有别于一般合同的特别的准据法选择规则,如德国1986年国际私法立法第29条规定:当事人选择法律,不得剥夺消费者依其惯常居所地国的强行规定应有的保护。为体现对消费者的保护,一些国家的国际私法立法还倾向于适用消费者习惯居所地法。

    2.雇佣合同关系中“对自由选择法律的限制”

    法律规定抽象人格,对一切法律关系主体作抽象的对待,于是在企业主与劳动者的法律关系中,造成了经济地位上的强者对经济上的弱者在实质上的支配。劳动者(雇员)受聘往往通过劳动合同来实现,雇主往往会在格式化的劳动合同中约定,劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律,从而使得雇主的某些责任得到预先排除或者减轻。为了纠正这种不合理的现象,体现法律对弱者的人文关怀,有关保护劳动者(雇员)的立法,往往采取倾斜保护政策。就保护弱者而言,有关保护劳动者(雇员)的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位,这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定。[5]为体现对劳动者的保护,在雇佣关系中,有些国家原则上适用劳动履行地法律作为确定雇佣双方权利与义务关系的准据法。

    另外,在保险合同纠纷中,有些国家为了保护处于弱势地位的投保人(或被保险人)的利益,保险法规定,如果保险公司的格式合同条款中,若某一合同条款可以有两种以上的解释,则法院应选择对投保人、被保险人有利(或者说是对保险人不利)的那种解释。